Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003896/2019-11

SEI/CADE - 0723620 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.003896/2019-11 Requerentes: The Boeing Company e Embraer S.A. Advogados: Renê Guilherme da Silva Medrado, Luís Henrique Perroni Fernandes, Barbara Rosenberg, Sandra Terepins e outros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Voto-Vogal: Presidente Alexandre Barreto de Souza VOTO VOGAL - PRESIDENTE ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA VERSÃO PÚBLICA única voto Sobre o recurso do Ministério Público Federal (MPF) ora em análise, quero somente examinar aspectos processuais sobre se o MPF tem prerrogativa ou legitimidade para recorrer em atos de concentração, não adentrando ou antecipando, por conseguinte, quaisquer elementos de mérito das questões suscitadas pelo referido Parquet. Nesse sentido, a questão se centra, em minha opinião, sobre (i) se o artigo 65, da Lei 12.529 (assim como artigo 121, do Regimento Interno do CADE – RiCade), é exaustivo ou não, isto é, se seria possível aplicar-se uma interpretação extensiva de modo a abarcar o MPF no rol dos legitimados a interpor recursos em atos de concentração e (ii) sobre o papel do MPF como custos legis (fiscal da lei) no Cade e sobre se dita atribuição se restringiria ou não a processos administrativos sancionadores ou se seria mais ampla de modo a abranger, também, atos de concentração examinados pelo Conselho.

Já antecipando meu entendimento, diverso do restante do Conselho, acredito que a interpretação adequada sobre o tema é justamente aquela mais extensiva quanto às prerrogativas do MPF na matéria em exame. Nessa acepção, há previsão expressa no Código de Processo Civil (CPC), que cumpre observar subsidiariamente no Cade, nos termos do art. 115 da Lei nº 12.529/11, a qual se aplica, portanto, aos processos administrativo e judicial relativos a este Conselho. Acredito ser determinação inequívoca aquela estipulada no art. 996 do CPC que prevê que “o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica”. O Legislador, em minha opinião, tanto no CPC quanto ao tornar sua aplicação subsidiária no Cade, deixou comando claro sobre o papel institucional ocupado pelo MPF em nosso ordenamento jurídico, o que oportuniza, sem sombra de dúvidas, que este órgão interponha o recurso em comento em ato de concentração e que nós o conheçamos. Ademais, há também comando expresso dado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria em forma de súmula que assinala a interpretação que considero a mais correta em face do ordenamento jurídico brasileiro e do papel institucional que cabe ao MPF como custos legis. Nos termos da Súmula nº 99, vigente desde 1994, “o Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”.

Assim, a corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, seguindo os princípios constitucionais e a garantia e defesa do Estado de Direito, da mesma forma compreendeu como prerrogativa do MPF interpor recursos como fiscal da lei. Acredito que não foi por outro motivo que, em 2016, em outra composição do Conselho, editou-se Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2016 que prevê, no artigo 3º, incisos VI e VIII, possibilidade do MPF manifestar-se, de ofício ou por provocação, a qualquer tempo, em todas as espécies de procedimentos, inquéritos e processos administrativos, bem como nos atos de concentração, assim como interpor recurso a este Plenário contra decisões da Superintendência-Geral (SG/Cade) que aprovem atos de concentração. Assim, considero inequívoco, bem como expresso textualmente e de modo claro, que dita Resolução visa assegurar ao representante do MPF prerrogativas e instrumentos de atuação nos termos do recurso que discutimos aqui hoje. Ainda, penso que Resolução pode, sim, regulamentar matéria processual e procedimentos internos, como, aliás, é feito em várias outras situações pelo Cade. Em acréscimo, penso que quando das discussões que permearam a elaboração da Resolução em comento as considerações ora feitas foram objeto de reflexão pelos Conselheiros que nos antecederam.

E nesse ponto considero que gera preocupação um colegiado, caracterizado por uma mudança permanente em seus integrantes, que altera entendimento enraizado e cristalizado a ponto de se ter, desde 2016, uma Resolução Conjunta entre Cade e PGR que regulamenta a matéria. Essas mudanças, nesse e em outros casos, podem ensejar insegurança jurídica na atuação da autoridade da concorrência brasileira. Entendo, claro, que podemos e que temos competência para fazê-lo, que jurisprudência não é camisa de força, como friso sempre, e que, obviamente, se houver alteração nas circunstâncias que levaram ao consenso em vias de mudança, deve-se alterá-lo, mas que, de todo modo, dado o juízo majoritário do Conselho sobre a questão, a Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2016 necessitará ser eventualmente mudada para incluir o novo entendimento deste Plenário sobre o papel do MPF que atua junto ao Cade em interpor recursos em atos de concentração na condição de custos legis (fiscal da lei). Dispositivo Ante o exposto, permito-me, então, com as devidas vênias e, desde já, parabenizando os outros Conselheiros pelos argumentos trazidos a este Plenário sobre a matéria em debate, divergir por entender que o Ministério Público Federal que atua junto ao Cade tem, sim, prerrogativa para recorrer em atos de concentração na condição de custos legis (fiscal da lei). Estas as minhas considerações que faço juntar ao processo. Estas as minhas considerações que faço juntar ao processo.

Brasília, 19 de fevereiro de 2020. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente (assinado eletronicamente)