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SEI/CADE - 0744364 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.010409/2015-43 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010410/2015-78) Representante: CADE ex officio Representado: Joaquim Paulo Nogueira de Lalanda e Castro Advogados(as): Fábio Francisco Beraldi, Flávia Chiquito dos Santos, Jéssica Alexandra Nemeth Garcia e André Alencar Porto. Relator: Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA única voto Adianto que acompanharei o voto do Conselheiro Relator, de modo que gostaria apenas de tecer breves considerações complementares acerca da validade da prova emprestada constante no presente Processo Administrativo. Conforme bem expôs o Conselheiro Relator, o Representado aduz que as degravações feitas a partir das interceptações telefônicas não poderiam ter sido admitidas como meio de prova, considerando que: (i) não teria sido dada ao Representado a oportunidade de exercer o contraditório e ampla defesa em relação às mídias (áudios) das interceptações, uma vez que elas não teriam sido disponibilizadas nem na Representação Criminal nº 2003.34.00.010657-8, na qual foram produzidas, nem no Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71, para o qual seguiram emprestadas, e tampouco no presente feito, ao qual foram também incorporadas; e (ii) interceptações telefônicas só poderiam ser utilizadas em processos criminais. Ademais, argumentou ainda:

(iii) que a instrução do presente feito teria sido pautada exclusivamente nas degravações de interceptações telefônicas, sem o amparo de quaisquer outros elementos probatórios, o que não poderia, por si só, ser utilizado para embasar uma condenação; e (iv) ter sido absolvido sumariamente em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva no procedimento criminal supracitado, no qual não teria sido sequer citado, e, portanto, que não teria tido a oportunidade de se manifestar acerca do conteúdo probatório daqueles autos. Primeiramente, observo que o Supremo Tribunal Federal (“STF”) e o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) já se manifestaram diversas vezes reconhecendo tanto a possibilidade de utilização de prova emprestada de processo criminal – bastando haver decisão judicial deferindo seu compartilhamento e que tenham sido observadas as prescrições legais, quando houver, à sua produção, nos termos do enunciado da Súmula 591 do STJ –, quanto a desnecessidade de transcrição integral dos diálogos gravados quando forem irrelevantes para o embasamento das razões de decidir. Nesse sentido, é possível mencionar a título exemplificativo os Inquéritos 4.023 e 2.774 no âmbito do STF, bem como os seguintes precedentes do âmbito do STJ: MS 18370, RHC 78177, HC 275128, RHC 39823, RESP 1685324, MS 18761[1]. Permito-me transcrever apenas trecho da decisão do STF no âmbito do Inquérito 4.023, a qual é bastante clara acerca da matéria:

Diferente do afirmado pela defesa, o Plenário deste Supremo Tribunal já decidiu ser “desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois bastam que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º, inc. LV, da Constituição da República)” (HC n. 91.207-MC, de que fui Redatora para o acórdão, DJ de 21.9.2007). Este Supremo Tribunal Federal afasta a necessidade de transcrição integral dos diálogos gravados, rejeitando a alegação de cerceamento de defesa pela ausência de transcrição de partes da interceptação ou gravação ambiental irrelevantes para o embasamento da denúncia, desde que o disponível seja suficiente para o esclarecimento do que imputado ao denunciado, para que esse possa exercer plenamente o direito constitucional à ampla defesa: “INQUÉRITO. CORRUPÇÃO PASSIVA (Código Penal art. 317, § 1º). DENÚNCIA APTA. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. FATOS TÍPICOS EM TESE DESCRITOS. DENÚNCIA RECEBIDA. 1. A utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo. 2. O amplo acesso à totalidade dos áudios captados realiza o princípio da ampla defesa.

De posse da totalidade das escutas, o investigado não possui direito subjetivo à transcrição, pela Justiça, de todas as conversas interceptadas. Não há ofensa ao princípio da ampla defesa. Precedentes desta Corte. 3. (...) 5. Denúncia que deve ser recebida para instauração de processo criminal.” (Inquérito n. 2.774, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ 6.9.2011). Na espécie, juntou-se aos autos, no ponto que interessa ao embasamento da denúncia, a transcrição das conversas telefônicas interceptadas ou das gravações ambientais, tendo-se na denúncia menção aos trechos que alegadamente dariam suporte às imputações contra o denunciado, pelo que rejeito a preliminar de nulidade da prova emprestada, por ausência de decisão judicial ou transcrição integral do conteúdo. (STF Inquérito n. 4.023, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ 31.08.2016). Nos termos da decisão acima transcrita, portanto, verifica-se que o STF reconhece expressamente: (a) a possibilidade de utilização de prova emprestada de processo criminal em processo administrativo, desde que autorizada pelo juízo competente; e (b) a desnecessidade de transcrição integral dos diálogos gravados, desde que estejam disponíveis as transcrições dos trechos considerados nas razões de decidir e que tais trechos tenham sido submetidos ao contraditório.

Nesse sentido, observo que, muito embora o STF já tenha decidido pela desnecessidade da transcrição integral das mídias interceptadas, no caso dos presentes autos há documentos que indicam expressamente que as transcrições foram feitas de forma integral, como se verifica em reiteradas afirmações expressas ao longo do Anexo contendo Cópia do Apartado 08700.010713/2014-00 (SEI 0122884), bem como das cópias do Processo Administrativo 08012.003021/2004-71 juntadas aos presentes autos (SEI 0121974, 0122027, 0122029 e 0122039). Além disso, observo que a disponibilização das transcrições integrais dos diálogos telefônicos dos quais o Representado participou ou foi mencionado também já foi reconhecida de forma expressa pelo Poder Judiciário nas oportunidades que já teve de se debruçar sobre a análise do Processo Originário, como se verifica pelos autos de nº 0012423-44.2016.4.03.6100, 0012423-44.2016.4.03.6100/SP, e 0038190-90.2016.4.01.3400, cujas decisões serão transcritas mais adiante. Assim, entendo que o presente caso não guarda relação com a situação fática analisada pelo STJ no âmbito do REsp 1795341, trazido pelo Representado em sua última manifestação nestes autos, pois naquele precedente se trata de situação na qual os diálogos telefônicos foram transcritos de forma parcial, razão pela qual o acesso às mídias era relevante.

Assim, no caso dos autos, não há que se falar em avaliação do acervo probatório apenas pela “acusação”, em detrimento e sem participação da da defesa, pois as transcrições revelam na integralidade os diálogos telefônicos mantidos pelo Representado, ou nos quais fora mencionado, disponibilizadas nos autos e submetidas ao contraditório. Ademais, o compartilhamento das provas obtidas por meio das interceptações telefônicas foi devidamente autorizado pelo Juízo competente, como se verifica pelo Anexo contendo Cópia do Apartado 08700.010713/2014-00 (SEI 0122884, fls. 421). Assim, observo que a produção da prova observou a forma prevista pela Lei nº 9.296/1996 e seu compartilhamento foi expressamente autorizado por decisão judicial da autoridade competente, nos termos da mencionada Súmula 591 do STJ. Dessa forma, considerando a existência de entendimento expresso e já sedimentado inclusive no âmbito da STF, entendo que não assiste razão ao Representado ao alegar (i) ter sido prejudicado o contraditório em razão da suposta impossibilidade de acesso às mídias das interceptações; e (ii) que interceptações telefônicas só poderiam ser utilizadas em processos criminais.

Acerca do ponto (iv) arguido pela defesa – de que não teria tido a oportunidade de se manifestar acerca do conteúdo probatório no procedimento criminal –, observo que o estabelecimento do contraditório foi verificado nos presentes autos, de forma que o fato de o Representado ter sido absolvido sumariamente em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva no procedimento criminal não constitui prejuízo para que pudesse se manifestar no presente Processo. Nesse sentido, reitero que as transcrições foram disponibilizadas nos presentes autos em sua integralidade e que o Representado teve assegurado o exercício do direito de ampla defesa durante todo o curso processual, tendo sido regularmente estabelecido o contraditório. Uma vez estabelecido o contraditório, observo que seria ônus da defesa comprovar o prejuízo à defesa com a utilização da prova emprestada, como a impossibilidade de que fosse verídica (e.g. comprovar que não seria possível aquela ligação ter acontecido naquele dia ou naquela hora), e não simplesmente alegar que não teria tido acesso à mídia e que a voz das gravações poderia não ser a do Representado de forma ampla e genérica, sem qualquer evidência ou comprovação, mormente quando há nos autos elemento de prova sobre a titularidade da linha telefônica utilizada, em favor do grupo empresarial ao qual pertencia o Representado.

No caso, verifica-se que a defesa não logrou êxito em demonstrar a existência desse prejuízo, nem tampouco em questionar a validade das provas. Ademais, nos termos do art. 115 da Lei 12.529/11, é o Código de Processo Civil a norma processual suplementar a ser aplicada, e não o Código de Processo Penal, razão pela qual não se aplica o disposto no art. 155 deste último, como defende o Representado na manifestação SEI 0743270. Diante da transcrição integral constante nos autos, portanto, não houve demonstração de qualquer prejuízo à defesa além de alegações genéricas de nulidade por falta de acesso à mídia, não devendo ser anulada a prova. Ao contrário, deve ser dado a ela o valor probatório formado pelo convencimento motivado desse Conselho e em conjunto com os demais elementos reunidos nos autos, nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, acerca do ponto (iii) arguido pela defesa – de que a instrução do presente feito teria sido pautada exclusivamente nas degravações de interceptações telefônicas, sem o amparo de quaisquer outros elementos probatórios –, observo, em linha com o Conselheiro Relator, que foram promovidas várias diligências junto ao Ministério da Saúde, Polícia Federal, Tribunal de Contas da União e à Justiça Federal pela autoridade instrutora, além da realização de oitivas de testemunhas e de outras providências, tais como a tomada de testemunho do próprio Representado, cujo material resultante foi incorporado ao conjunto probatório deste PA e em relação aos quais o Representado teve plenas condições de exercer o contraditório. Ainda que não fosse o caso, observo que cabe ao Conselho dar à prova o valor probatório que entender cabível no exercício de seu convencimento motivado, podendo essa prova vir a ser considerada suficiente para comprovar a infração, caso o Cade assim entenda, de forma fundamentada. Observo que essas considerações foram também realizadas pelo Poder Judiciário nas oportunidades que já teve de se debruçar sobre a análise do Processo Originário. Em sentença em ação ajuizada pelo Sr. Marcelo Pupkin Pitta (0012423-44.2016.4.03.6100), o Juízo da 1ª Vara de Jundiaí entendeu: No caso, as interceptações que a parte autora pretende acessar foram determinadas nos autos do Processo nº.

200434.00.020907-2, o qual tramitou na 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Assim, o pedido de obtenção desses arquivos eletrônicos de áudio deveria ter sido feito naqueles autos. Além do mais, conforme voto do Sr. Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, proferido no plenário do CADE (P.A. 08012.003321/2004-71 - transcrição às fls. 109verso/110verso), observo que houve menção expressa de que a parte autora teve acesso às transcrições integrais de todas as conversas interceptadas pela PF que tinham relevância na investigação. No presente caso, a parte faz alegações genéricas sobre o acesso aos áudios em sua integralidade, sem provar o ocorrido (não há comprovação de prejuízo concreto). Destaco que tal entendimento foi confirmado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao analisar a Apelação Cível interposta pelo Sr. Marcelo Pupkin Pitta (0012423-44.2016.4.03.6100/SP): No caso concreto, o CADE disponibilizou ao apelante o acesso aos trechos degravados, emprestados da instância penal. Não viabilizou o acesso à integralidade das gravações, porque não as detinha (fls. 200): "Com efeito, o CADE não obteve da Polícia Federal qualquer arquivo de áudio produzido durantes as interceptações telefônicas, no bojo do inquérito 2003.34.00.01065786. Autarquia obteve as transcrições integrais dos diálogos interceptados que, por terem relevância para a investigação, foram inseridos em relatórios elaborados pela Polícia Federal.

Não foi, portanto, com base nos arquivos eletrônicos de áudio produzidos durante as interceptações telefônicas que a Superintendência-Geral do Cade se convenceu da configuração de infração à ordem econômica. Na verdade, foi com base nas transcrições integrais dos diálogos considerados relevantes para a investigação (em conjunto com outras evidências colhidas ao longo do processo administrativo) que a Superintendência-Geral do Cade considerou caracterizada a conduta anticompetitiva e opinou, em seu relatório circunstanciado, pela aplicação das penalidades cominadas pela legislação antitruste ao Sr. Marcelo Pupkin Pitta e aos demais representados do Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71. O Cade teve acesso às mesmas transcrições que foram disponibilizadas ao autor, conforme bem asseverou a r. sentença". A insurgência do apelante deveria ter sido formulada no processo penal, onde produzida a prova emprestada. Ademais, o apelante não informa, de maneira específica, qual a utilidade do acesso à integralidade das gravações. Sem prova de prejuízo, não se declara nulidade. (Apelação Cível nº 0012423-44.2016.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal Fábio Prieto, publicada em 26.20.2018). No mesmo sentido, também reconheceu o Juízo da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal (Processo nº 0038190-90.2016.4.01.3400):

O pretenso compartilhamento veio a ser deferido pelo Juízo da 10a Vara Criminal da Seção Judiciária do Distrito Federal, conforme cópia da decisão n. 140/2004, constante do CD acostado à fl. 858 destes autos ("Anexo PA — Judicial — Operação Vampiro"), cujo trecho ora se transcreve: […] Assim, aos autos do processo administrativo em análise, foram trazidas transcrições de interceptações telefônicas coletadas por ordem do Juízo da 10a Vara Criminal da SJDF, nos autos do procedimento criminal n. 2003.34.00.010657-8. Logo, ao que consta dos presentes autos, não houve qualquer violação a dispositivo constitucional ou legal, em relação à autorização judicial para tal procedimento. Neste passo, registre-se que a questão da utilização da prova produzida em processo criminal não encontra óbice no mandamento constitucional. Ora, se na realização de investigação criminal surgirem indícios de conduta capitulada como infração administrativa, não há qualquer empecilho à utilização dos dados obtidos, pois a prova produzida não foi ilícita e constituirá indicativo de ato indevido, que será apurado em regular procedimento administrativo que obrigatoriamente observará o contraditório. […] Assim, não merece amparo a alegação autoral de que a condenação administrativa lastreou-se, tão somente, nas transcrições relativas à interceptação telefônica.

O fato de não terem sido acolhidos os argumentos de defesa das empresas ora autoras não significa que suas alegações não foram devidamente apreciadas pela autoridade competente, diante de todo o acervo probatório colhido durante a instrução processual, na esfera administrativa. Noutro passo, quanto à alegação de que a parte autora não teve acesso aos áudios e à integralidade das interceptações telefônicas, destaca-se que, consoante informado pelo CADE, em sua contestação, "a análise dos autos do processo administrativo não logrou evidenciar o compartilhamento de mídias ou áudios, mas, como afirmado, tão somente das cópias de procedimentos investigatórios realizados no âmbito criminal". De fato, não se vislumbra viabilidade fática na pretensão autoral, "uma vez que a prova emprestada recaiu sobre documentos, mais precisamente cópias de investigação criminal contendo transcrições de interceptações telefônicas realizadas na seara penal" (fls. 801-802). Ainda, vê-se que a parte autora não apresentou qualquer elemento que pudesse por em dúvida — quiçá desconstituir — a presunção de legitimidade e veracidade dos referidos documentos, munidos de fé pública. Dispositivo Entendo, portanto, que não assiste razão ao Representado no tocante ao argumento preliminar de nulidade do Processo Administrativo em razão da impossibilidade de uso da prova emprestada proveniente de interceptação telefônica.

Assim, feitas essas breves observações acerca da utilização e da validade dessa prova, acompanho o Relator e voto pela condenação do Representado Joaquim Paulo Nogueira de Lalanda e Castro, nos moldes propostos pela relatoria. É o voto. Brasília, 20 de abril de 2020. (assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro [1] Nesse sentido, também a Súmula 591 do STJ: “É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa.”.