Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000422/2020-51

SEI/CADE - 0736096 - Nota Técnica Nota Técnica nº 3/2020/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.000422/2020-51 Tipo de processo: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio Representadas: Tintas Hidracor S/A e Nacional Arco-Íris Indústria e Comércio de Tintas Ltda. Advogados: Rodrigo Zingales Oller do Nascimento, Gabriela Claro e Ilanna Mendonça Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação notificada mas consumada antes de apreciada pelo Cade: aquisição de ativos. Notificação obrigatória. Gun jumping. Recomendação de aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO O presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) foi instaurado com o objetivo de apurar, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, o ato de concentração notificado, pórem consumado antes de apreciado pelo Cade, entre a Tintas Hidracor S/A ("Hidracor") e Nacional Arco-Íris Indústria e Comércio de Tintas Ltda. ("Arco-Íris Tintas").

Por meio do "Instrumento Particular de Compra e Venda de Ativos Industriais", celebrado em 12 de julho de 2019, a empresa Hidracor adquiriu parte dos ativos tangíveis e intangíveis (equipamentos, estoque e marcas) associados ao negócio de fabricação e comercialização de tintas relativas ao segmento imobiliário/decorativo e cal hidratada da marca Hipercor, detidos, até então, pela Arco-Íris Tintas e pela Midol Mineração Dolomita Ltda. ("Midol"). As Representadas esclareceram que, em dezembro de 2018, foi celebrado o "Contrato Preliminar de Venda de Ativos e Marca entre Nacional Arco-Íris Indústria e Comércio de Tintas Ltda. e as Tintas Hidracor S/A.", que previa que a Operação deveria ser, inicialmente, concretizada até 10 de janeiro de 2019, porém as Condições Suspensivas ali previstas não haviam sido concluídas até referida data. Em razão disso, e considerando a intenção do Grupo Edson Queiroz de encerrar o seu negócio de tintas para aplicação imobiliária a partir de 2019, independentemente da conclusão ou não da Operação, as Representadas firmaram um acordo de cessão de direitos, por meio do qual, a Arco-Íris Tintas e a Midol autorizaram a Hidracor a produzir e comercializar tintas, sob a marca Hipercor, com os equipamentos já existentes em sua planta, a partir da segunda quinzena de janeiro de 2019 e até que fossem concluídas as negociações para o fechamento da Operação[1].

A Operação, notificada ao CADE no dia 16 de janeiro de 2020, foi analisada no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000213/2020-16, sendo aprovada sem restrições no dia 14 de fevereiro de 2020[2]. Conforme consta no referido ato de concentração, a Hidracor é uma empresa brasileira, integrante do Grupo J. Macêdo, que se dedica atualmente à fabricação e comercialização de uma linha completa de tintas para aplicação imobiliária/decorativa e cal hidratada. O faturamento bruto registrado pelo Grupo J. Macêdo, em 2018, no Brasil, foi de [ACESSO RESTRITO]. A Arco-Íris Tintas, por sua vez, é uma empresa brasileira pertencente ao Grupo Edson Queiroz. Antes da operação, a Arco-Íris Tintas se dedicava diretamente à produção de tintas para os segmentos imobiliário/decorativo e industrial e também de cal hidratada, bem como, por meio de afiliadas, à produção de insumos minerários para a produção de tintas. A Midol também integra o Grupo Edson Queiroz e a sua participação na operação, como Interveniente Anuente, deve-se ao fato de ser, à época, proprietária da marca Hipercor, que integrou os ativos objeto da operação. O faturamento bruto registrado pelo Grupo Edson Queiroz, em 2018, no Brasil, foi de [ACESSO RESTRITO]. Este é o relatório. II. ANÁLISE II.I. Da obrigatoriedade da notificação da Operação Inicialmente, cumpre informar que a Operação se enquadra no conceito de aquisição de ativos, sendo considerada um ato de concentração, conforme o inciso II do artigo 90 da Lei 12.529/11:

Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...) II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (...). O artigo 88 da Lei 12.529/2011, e seu parágrafo 3º, assim estabelecem: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

(limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) (...) § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (...). Com base os dispositivos legais acima transpostos, conclui-se que a Operação realmente configura um ato de concentração de notificação obrigatória, uma vez que os grupos das Representadas preenchiam, à época da concretização da Operação, os requisitos de faturamento da Lei nº 12.529/2011, conforme inclusive considerado no ato de concentração citado. Desta forma, conforme tratado no ato de concentração notificado, a Operação era de notificação obrigatória e foi consumada sem a devida notificação prévia a esta autarquia, recaindo assim na hipótese do inciso I da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto: I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art.

88 da Lei nº 12.529/2011 O procedimento para os atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade está previsto na Seção II da Resolução Cade nº 24/2019, no artigo 7º, in verbis: Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: (...) II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; (...). As Partes, quando da notificação do Ato de Concentração nº 08700.000213/2020-16, assumiram que não foi feita a notificação prévia da Operação[3]: Considerando que por um equívoco de interpretação dos assessores das Requerentes à época, os quais consideraram que a Operação não resultaria na transferência de um "ongoing business ", mas tão somente a transferência de alguns ativos operacionais, referida Operação deixou de ser notificada a este E. CADE quando da assinatura do Contrato Preliminar de Vendas de Ativos e Marca ("Contrato Preliminar"), juntado aos autos do referido Ato de Concentração como "Acesso Restrito ao CADE e aos Advogados" e/ou de seu fechamento. [Email Hidracor/Arco-Íris (Resp.

Of., 766/2020), Sei nº 0718046] De acordo com a lei e, mais especificamente, o Regimento Interno do Cade, as notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, antes de consumado qualquer ato relativo à operação, sendo vedada quaisquer transferências de ativos. Art. 106. O pedido de aprovação de atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, será prévio. §1º As notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação. § 2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. Em coerência com as prerrogativas desta Resolução, o fato da Hidracor, a partir da segunda quinzena de janeiro de 2019, passar a produzir e comercializar as tintas para aplicação imobiliária da marca Hipercor, a partir da cessão de direitos do Grupo Edson Queiroz, já caracteriza a consumação da Operação entre as Partes. Nesse momento, constata-se que houve a transferência de um ativo intangível:

direitos de produção e comercialização de produtos sob a marca Hipercor, conforme foi relatado pelas próprias Representadas. Ou seja, na segunda quinzena de janeiro de 2019, a Arco-Íris Tintas apenas cedeu à Hidracor os direitos de produzir e comercializar tintas para aplicação imobiliária sob a marca Hipercor, com os ativos e na planta da própria Hidracor, até que fossem concluídas as negociações para o fechamento da Operação. [Email Hidracor/Arco-Íris (Resp. Of., 766/2020), Sei nº 0718046] Desta forma, diferentemente do entendimento das Representadas, a SG considera que a data da consumação da operação seria 18/01/2019 (data da nota fiscal da Hidracor referente à venda de tintas da marca Hipercor)[4]. II.II. Da imposição de penalidade por gun jumping Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigos 9º, inciso II, e artigo 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportunas, no melhor espírito colaborativo, considerações acerca desta penalidade: Art. 9º Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais);

(...) Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). A mesma resolução estipulou, no artigo 21, a metodologia de cálculo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no artigo 20, a qual se aplica aos incisos I, II e III da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a:

a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21.

A SG entende que o fato do Ato de Concentração nº 08700.000213/2020-16 ter sido aprovado, sob o rito sumário, evidencia o caráter não lesivo da Operação ao ambiente concorrencial. Outro ponto que deve ser levado em consideração para estipular a multa devida é o fato de que a Operação foi notificada espontaneamente pelas Representadas, sem que o CADE tivesse tido conhecimento dela por outras fontes. Assim, esta SG considera que a definição a acerca do valor da multa deve ser pautada nas seguintes majorantes: (i) pelo decurso do prazo: atraso de 363 dias, da data da consumação até a notificação do ato de concentração; (ii) pela gravidade de conduta: baixa gravidade, uma vez que o Ato de Concentração nº 08700.000213/2020-16 foi aprovado sem restrições, sob o rito sumário; (iii) pela intencionalidade: a operação foi notificada espontaneamente pelas Representadas, denotando boa-fé, sem que o CADE tivesse tido conhecimento dela por outras fontes. O fato da notificação deste ato de concentração ter sido espontânea também deve ser considerado como um fator de redução pelo momento da notificação, conforme inciso III da Resolução CADE nº 24/2019. Diante do exposto, resumem-se neste momento os dados objetivos[5] a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da Operação: [ACESSO RESTRITO]; Data da Operação: 18/01/2019 (Data da cessão de direito sobre a marca Hipercor); Faturamento do Grupo J.

Macêdo no Brasil em 2018: [ACESSO RESTRITO]; Faturamento do Grupo Edson Queiroz no Brasil em 2018: [ACESSO RESTRITO]; Faturamento bruto anual médio dos grupos J. Macêdo e Edson Queiroz: [ACESSO RESTRITO]. Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. II.III. Da proposta de valor a ser recolhido em sede de APAC As Representadas justificam que, com base no artigo 2 da Resolução CADE nº 17/2016, o qual seguirá transcrito ao final deste parágrafo, a data efetiva da consumação da Operação é 12/07/2019, após a assinatura do Contrato Definitivo: Segundo o artigo 21 desta Resolução CADE n° 17/16: "Considera-se associativo quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: 1 - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e 11— as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato".

Nota-se que no presente caso, a cessão dos direitos para fabricação e comercialização das tintas para aplicação imobiliária sob a marca Hipercor, além de não gerar qualquer "compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto" foi realizada por prazo indeterminado. Este argumento foi refutado no item II.I desta Nota Técnica[6], porém serviu de norte para a estimativa do valor da multa a ser pleiteado pelas Representadas, conforme descrito a abaixo: Conforme explicado acima, a Operação foi consumada em 12 de julho de 2019 (sexta-feira), a partir da assinatura do Contrato Definitivo e da transferência da propriedade dos ativos objeto da Operação, da Arco-íris Tintas e da Midol, para a Hidracor. Considerando que o Ato de Concentração n° 08700.000213/2020-16 foi notificado ao CADE em 16 de janeiro de 2020, tem-se que o lapso temporal entre a consumação da Operação e a data de sua notificação ao CADE foi de 186 dias. (...) o valor total envolvido foi de [Acesso Restrito ao CADE e aos Advogados]. Ao multiplicar este valor por 0.01% e por 185 dias, tem-se o montante de [Acesso Restrito ao CADE e aos Advogados]. Como amplamente demonstrado acima, as demais "majorantes" não devem ser aplicadas.

De fato, quanto à gravidade da conduta, a operação envolveu dois players diminutos, com faturamentos insignificantes frente aos maiores atores do segmento, não tendo resultado em nenhum malefício ao mercado, que, por sua vez, possui um número relativamente grande de players de grande, médio e pequeno porte e, ainda, possui baixas barreiras à entrada. Além disso, não houve quaisquer efeitos líquidos negativos ao bem-estar social e/ou ao consumidor, que, pelo contrário, continuou com acesso à marca Hipercor em razão da cessão de direitos citada acima. Outrossim, tampouco houve intencionalidade, já que tão logo as partes perceberam o equívoco quanto a não submissão da Operação a este E. CADE, imediatamente, providenciaram sua notificação espontânea, demonstrando também, por meio desse ato, a boa-fé e o respeito com que conduzem suas atividades e com que tratam assuntos relacionados à defesa da concorrência. Portanto, ao somar o valor acrescido em decorrência do decurso do prazo com o valor da multa base de R$ 60.000,00 (sessenta mil Reais) e, ainda, ao aplicar sobre este resultado o desconto de 50%, previsto para os casos de notificação espontânea, tem-se como valor total da multa pecuniária a ser aplicada ao caso em tela aquele de [Acesso Restrito ao CADE e aos Advogados]. Desta forma, as Representadas pleiteiam que a multa pecuniária a ser fixada em sede de APAC seja de [ACESSO RESTRITO]. III.

CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação se trata de um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no artigo 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua notificação se deu após a consumação da Operação. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º[7] e do parágrafo único do artigo 7º[8] da Resolução CADE nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para adoção das providências cabíveis. _________________________________ [1] O "Contrato Preliminar de Venda de Ativos e Marca entre Nacional Arco-Íris Indústria e Comércio de Tintas LTDA e as Tintas Hidracor S/A." e as declarações das Representadas sobre a cessão de direitos encontram-se no Processo de Apartado Restrito nº 08700.000423/2020-04. [2] Conforme o Despacho SG Nº 172/2020 (SEI nº 0720201), publicado no Diário Oficial da União no dia 17 de fevereiro de 2020 (SEI nº 0720392). [3] Documento “Resposta Ofício SG 766.20 - Final”, de acesso restrito. [4] Documento “Anexo Nota de venda de tintas”, de acesso restrito, Processo nº 08700.000218/2020-31 ( SEI nº 0708599).

[5] Dados presentes no Documento “Notificação de Ato de Concentração”, de acesso restrito. [6] No entendimento da SG, o lapso temporal entre a consumação da Operação e a data de sua notificação ao CADE foi de 363 dias. [7] Conforme Resolução CADE nº 24/19, artigo 4º: Art. 4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; II – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela necessidade de notificação do ato de concentração; ou III – da sessão de julgamento do Cade que homologar a decisão de avocação do APAC pelo Tribunal Administrativo do Cade. (grifos nossos) [8] Conforme Resolução CADE nº 24/19, artigo 7º: Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal. (grifos nossos)