Fabricação de Fios, Cabos e Condutores Elétricos Isolados

SEI/CADE - 0744428 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.003970/2010-10 Representante: Secretaria de Direito Econômico ("SDE") ex officio Representados(as): ABB Cable; ABB Ltd; Exsym Corporation; Hitachi Cable Ltd; J-Power Systems Corporation; LS Cable LTD; Nexans; Prysmian S.p.A; Sumitomo Electric Industries; Taihan Electric Wire Co. Ltd.; Viscas Corporation; Eiji Tsubaki; Joji Yamaguchi; Takeo Osada; Tomonobu Morita; Toshihisa Inoue; e Yasutoshi Watanabe. Advogados(as): Amadeu Carvalhaes Ribeiro; Amanda Bertolin Alves; António José Dias Ribeiro da Rocha Frota; Barbara Rosenberg; Bruno de Luca Drago; Caio Mario da Silva Pereira Neto; Camila Lisboa Martins; Cecília Vidigal Monteiro de Barros; Cristhiane Helena Lopes Ferrero; Elisabeth Mendes da Costa; Fernanda Harari; Henrique Lago da Silveira; Janine Costa de Oliveira; José Inácio Gonzaga Franceschini; José Inácio F. de Almeida Prado Filho; Karen Ruback; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Marcel Medon Santos; Marcelo Calliari; Marco Antonio Fonseca Júnior; Mario Roberto Villanova Nogueira; Mauro Grinberg; Michelle Marques Machado; Milena Mundim; Natália Oliveira Felix Rugeri; Nathália S. Pinheiro da Silveira; Sérgio Varella Bruna; Schermann Chrystie Miranda e Silva; Vivian Teng; e outros. Relator(a): Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VISTA - CONSELHEIRo Luiz augusto azevedo de almeida hoffmann VERSÃO PÚBLICA voto I.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS Na 144ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), realizada em 11.06.2019, o presente processo foi levado a julgamento por este Tribunal Administrativo. Nessa oportunidade, o Conselheiro Relator expôs seu voto, por meio do qual se posicionou (i) pela condenação dos Representados Nexans, Prysmian S.p.A., Exsym Corporation, Viscas Corporation, Toshihisa Inoue, Eiji Tsubaki, e Tomonobu Morita por infração à ordem econômica, com aplicação das respectivas multas; (ii) pelo arquivamento do processo, pela ocorrência de prescrição, em relação aos Representados LS Cable LTD e Taihan Electric Wire Co. Ltd.; (iii) pelo arquivamento do processo no tocante às empresas Sumitomo Eletric Industries Limited ("Sumitomo"), Hitachi Cable Ltda ("Hitachi") e J Power Systems ("JPS"), em razão do cumprimento integral de Acordo de Leniência e (iv) pelo arquivamento do processo em relação aos Representados ABB Cable, ABB Ltd., Takeo Osada, Yasutoshi Watanabe e Joji Yamaguchi, em razão do cumprimento integral das obrigações dos Termos de Compromisso de Cessação (“TCCs”) celebrados com o CADE. Na mesma ocasião, o julgamento do processo foi suspenso em razão de pedido de vista da Conselheira Paula Azevedo. Posteriormente, na 150ª SOJ, realizada em 27.11.2019, a Conselheira Paula Azevedo manifestou-se, em seu voto vista, acompanhando na íntegra o voto do Conselheiro Relator.

Contudo, o julgamento do presente processo foi suspenso, novamente, em razão de pedido de vista da Conselheira Lenisa Prado. Na 152ª SOJ, realizada em 05.02.2020, a Conselheira Lenisa Prado proferiu voto vista divergindo do posicionamento do voto relator (que foi acompanhado pela Conselheira Paula Azevedo). Em seu voto, a Conselheira Lenisa Prado apresentou os fundamentos que a levaram a ter um entendimento diverso em relação a pontos centrais dos posicionamentos já manifestados no presente caso, pontos estes que endereçarei individualmente adiante, a saber: (i) suposta ocorrência da prescrição da pretensão punitiva; (ii) suposta ausência de efeitos da conduta no território brasileiro e, consequentemente, da suposta falta de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”) para analisar e julgar o processo; (iii) suposta inexistência de informações sobre combinações em certames licitatórios e (iv) suposta insuficiência de provas da existência da conduta colusiva. Na mesma oportunidade, tendo em vista que os mesmos fatos ocasionaram entendimentos diversos, pedi vistas do presente processo para aprofundar minha análise quanto aos tópicos que foram objeto de divergência. Passo, portanto, a discorrer sobre cada um dos pontos mencionados acima. II.

DA SUPOSTA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA Quanto às preliminares trazidas pelos Representados[1], vale ressaltar a prejudicial de mérito da pretensão punitiva, item que se tem mostrado bastante controverso neste processo. É inequívoco dizer que parte desta problemática se deve ao reconhecimento ou não da continuidade de um mesmo cartel nos períodos de 1990-1997 e 1999-2004. Em outras palavras, a complexidade provém em aferir se os diferentes períodos se comportam como uma única conduta ou como duas condutas diferentes. Os Representados argumentam uma série de fatores, a seguir sumarizados: (i) não ter restado comprovada nenhuma continuidade delitiva entre os eventos ocorridos no período de 1990 a 1997 e no período de 1999 a 2003, caracterizando-se, desta forma, prescrição em relação ao primeiro período; (ii) ser inaplicável o prazo prescricional previsto na legislação penal, em virtude da ausência da persecução da Administração Pública na esfera criminal, culminando na ocorrência de prescrição à luz em vista da incidência do prazo prescricional quinquenal previsto no art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011; (iii) a impossibilidade de extensão da prescrição penal a pessoas jurídicas, uma vez que elas não podem ser consideradas como cometedores do crime de cartel; (iv) a legislação antitruste (Lei nº 8.884/1994 e Lei nº 12.529/2011) teria derrogado o art. 4º e art. 5º, da Lei nº 8.137/1990, que tipificam a prática de cartel como crime;

(v) deveria ser aplicada no caso a prescrição antecipada ou em perspectiva (contabilização a partir da pena a ser eventualmente aplicada) e (vi) independentemente do período em que se analisem os fatos, a pretensão punitiva do Estado teria prescrito de forma intercorrente, por força do parágrafo 3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011. O entendimento da Superintendência-Geral (“SG”) descarta a prejudicial de mérito alegada, pois, ao seu ver, a conduta é única em virtude de os cartéis possuírem “momentos de arrefecimento ou de maior inércia”, não significando o término da infração. Segundo exposto pela SG, a conduta de cartel pode se prolongar ao tempo, identificando-se “diversos momentos (e não diversas condutas)” e que “variações no acordo ou de seus mecanismos ao longo do tempo são esperadas, não comprometendo a ideia de ser uma única e contínua infração”. Não obstante, a SG reiterando jurisprudência deste Conselho e dos Tribunais Superiores, afirmou pela aplicação do prazo prescricional de doze anos (previstos na lei penal), independentemente de haver persecução da conduta no âmbito criminal. Quanto à extensão do prazo prescricional penal para pessoas jurídicas, a SG rejeitou a alegação dos Representados, tendo ressaltado que a incidência do prazo prescricional penal decorre da tipificação do fato como crime, não se estabelecendo diferenciação entre pessoas físicas e pessoas jurídicas quanto ao cometimento do ilícito.

A SG também afastou a alegação dos Representados de que a legislação antitruste haveria derrogado dispositivos da Lei nº 8.137/1990, tendo em vista que tal interpretação não encontra respaldo a partir da leitura dos diplomas legais aplicáveis. A SG negou a aplicação da prescrição antecipada (ou em perspectiva), tendo concluído que tal prescrição não é prevista no ordenamento jurídico pátrio. Por fim, a SG afastou a alegação suscitada quanto à ocorrência de prescrição intercorrente, tendo frisado que houve nos autos atos instrutórios (e.g., Ofício nº 5.534/2017, de 02.10.2017 – SEI 390033) que culminaram na interrupção do prazo prescricional, afastando a caracterização de prescrição intercorrente no caso concreto.[2] Por sua vez, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) e o Ministério Público Federal (“MPF”) divergiram do posicionamento adotado pela SG, opinando pelo acolhimento da prejudicial de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública quanto aos fatos ocorridos no período de 1990-1997, por entender não haver elementos suficientes nos autos capazes de levar à conclusão que as práticas realizadas em 1990-1997 e em 1999-2004 trataram de uma mesma conduta. Com efeito, tendo considerado se tratar de condutas independentes, a PFE/CADE e o MPF reconheceram a ocorrência de prescrição para as práticas verificadas no período de 1990-1997, uma vez que haveria transcorrido mais de doze anos até a instauração do Processo Administrativo, em 2010.

O Conselheiro Relator Paulo Burnier, concordando com o entendimento da SG, concluiu que, “mesmo existindo momentos de arrefecimento ou de maior inércia na coordenação”, o cartel não foi definitivamente encerrado em 1997, tendo a conduta sido retomada em 1999, “pouco tempo depois e com os mesmos envolvidos ou parte deles, ainda que estruturalmente de uma forma distinta”. De todo modo, o Conselheiro Relator afirmou que a discussão a respeito da segmentação do cartel em duas condutas distintas implicaria efeitos limitados na prática, pois as provas do período de 2001 a 2004 seriam concernentes apenas aos Representados que não se beneficiaram do Acordo de Leniência ou dos compromissários dos TCCs (para os quais o processo em tela deveria ser arquivado). Nesse sentido, afirmou o Conselheiro Relator que o prazo prescricional só se iniciaria a partir de 2004, data das últimas provas constantes dos autos, não havendo que se falar em prescrição para os Representados Nexans, Prysmian S.p.A., Exsym Corporation, Viscas Corporation, Toshihisa Inoue, Eiji Tsubaki e Tomonobu Morita. Quanto às Representadas LS Cable e Taihan, contudo, o voto relator apurou que as empresas estiveram envolvidas apenas em troca de informações sensíveis, não tendo incorrido na conduta de cartel, de modo que a elas se aplicaria o prazo prescricional quinquenal, concluindo pela ocorrência de prescrição em relação a essas duas Representadas.

A Conselheira Paula Azevedo, acompanhou na íntegra o voto relator, tendo concluído haver provas suficientes nos autos que demonstram que os fatos ocorridos nos períodos de 1990-1997 e de 1999-2004 consistem em uma única conduta colusiva e, quanto às Representadas LS Cable e Taihan, não haver provas nos autos capazes de atestar o seu envolvimento em fixação de preços ou divisão de mercados. A Conselheira Lenisa Prado, por sua vez, manifestou-se em linha com o entendimento da PFE/CADE e do MPF, tendo concluído que as provas dos autos não indicariam continuidade das práticas ilícitas ocorridas nos períodos de 1990-1997 e de 1999-2004. Segundo o voto vista da referida Conselheira há diferenças nos produtos negociados, nas pessoas envolvidas no cartel e no modus operandi do cartel, resultando na conclusão da persecução da Administração Pública em relação aos eventos ocorridos de 1990-1997 estar prescrita. Assim, o cerne da discussão consiste em analisar se os fatos trazidos no âmbito do presente processo representam um mesmo cartel ou duas condutas distintas. Em outras palavras, é necessário entender se a conduta imputada aos Representados representa um único conluio, o qual foi marcado por dois períodos de atividade, ou se seriam diferentes acordos colusivos. Conforme dispõe o art. 46 da Lei nº 12.529/2011, a contagem do prazo prescricional, nas infrações permanentes ou continuadas, inicia-se a partir do momento em que a conduta cessou.

Nesse diapasão, cumpre notar que, de acordo com o entendimento já manifestado por este Conselho, a prática de cartel deve ser considerada como uma conduta de natureza permanente ou continuada, de modo que o prazo prescricional deve se iniciar a partir da cessação do ilícito: O Representado pretendeu também reconhecer a prescrição das reuniões das quais o Sr. Eric comprovadamente participou, tais como as do Hotel Parthenon (São Paulo), a da Antuérpia (Bélgica) e a de Bruxelas (Bélgica), pois estariam prescritas já que o Processo Administrativo foi instaurado depois de, pelo menos, 6 anos de cada evento. Contudo, o que o Representado não abordou é que a conduta de cartel é infração continuada e, portanto, a contagem do prazo prescricional deve ser iniciada a partir da cessação da conduta. Tendo em vista que as reuniões eram sucessivamente realizadas para instrumentalizar as atividades costumeiras do cartel, inclusive no âmbito estratégico, não é possível realizar essa contagem de forma estanque, isto é, considerar a data de ocorrência de cada uma e a data de instauração do Processo.

Logo, considerando a conduta de cartel uma infração continuada e que teria perdurado, pelo menos, até a reunião de 2000 (caso a contagem fosse, de fato quinquenal, tal como defende o Representado), a instauração do Processo em 2004 não teria o condão de afastar o conteúdo dessas reuniões pela ocorrência de prescrição.[3] (sem ênfase no original) ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Sendo assim, resta patente que, tratando-se de imputação de suposto ilícito continuado ou permanente (como é o caso do suposto cartel investigado) em vigência à época da Lei n° 9.73/99, esta deve ser aplicada, ainda que mais gravosa aos investigados. A regra de fixação da prescrição da infração administrativa de acordo com o prazo prescricional penal é a aplicável. [4] (sem ênfase no original) Uma vez esclarecido o caráter contínuo da conduta, torna-se importante observar que em casos passados o CADE também se deparou com práticas de cartel defasadas em um período alargado de tempo, nos quais também houve controvérsia acerca de se tratar de uma única conduta ou de condutas distintas. No Processo Administrativo nº 08012.001376/2006-16, o Conselheiro João Paulo de Resende, em seu voto-vogal, entendeu, em caso atinente a cartel internacional no mercado de eletroeletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a gás, que:

Destaco, ainda, que, ao contrário do sustentado nas defesas, em que pese os processos administrativos relacionados aos mercados de GIS e AIS terem se iniciado simultaneamente aqui no Cade, tratam-se de dois cartéis distintos, que envolvem pessoas jurídicas distintas, embora algumas sejam coincidentes, tanto que o acordo escrito de um e de outro são diferentes. Frise-se: ambos os cartéis possuem regras escritas, tamanho o nível de institucionalidade, e essas regras são completamente distintas, demonstrando que se tratam de cartéis com dinâmicas, igualmente, diferentes. (sem ênfase no original) No Processo Administrativo n° 08012.002414/2009-92, relativo a cartel no mercado internacional de fabricação e venda de tubos para imagem colorida para televisão (CPT), o próprio Conselheiro Paulo Burnier salienta: O Acordo de Leniência forneceu indícios da existência de dois cartéis relacionados à indústria de tubos: um de tubos para imagem colorida (CPTs) e outro de tubos para displays coloridos (CDTs). A então SDE optou pela instauração de processos autônomos, considerando que são mercados relevantes distintos e condutas diferentes. (...) Destaca-se a existência de dois carteis internacionais distintos relacionados à indústria de tubo de raios catódicos (CRTs): um de tubos para imagem colorida (CPTs) no mercado de televisores; e outro de tubos para displays coloridos (CDTs), componente chave para a geração de imagem em monitores de computador.

Em que pese serem cartéis distintos, algumas reuniões foram utilizadas para tratar tanto do mercado de CPT, quanto de CDT. (sem ênfase no original) Com efeito, a análise dos precedentes acima apontados permite a delimitação de três critérios a serem usados na diferenciação entre a existência de diferentes períodos em um mesmo cartel ou de cartéis distintos: (i) a composição dos agentes participantes da conduta; (ii) a estruturação do cartel no que se refere a seu modus operandi e a suas regras institucionais e (iii) a definição de mercado relevante do produto cartelizado, critérios estes que examinarei a seguir visando a formar meu convencimento no caso concreto. II. 1. Composição dos agentes participantes da conduta Neste contexto, entendo por bem apresentar uma breve descrição dos fatos em relação à conduta ora examinada por este Conselho ocorridos no período de 1990 a 1997 e no período de 1999 a 2004. Conforme se depreende do Histórico de Conduta relativo ao Acordo de Leniência firmado no âmbito deste Processo Administrativo, entre 1990 e 1997 “duas estruturas formais de cartel estavam em operação” simultaneamente, a saber, prática colusiva nos mercados internacionais de (i) cabos terrestres (subterrâneos) de alta tensão (Super Tension Cable Export Agreement, “STEA”) e (ii) cabos submarinos (Submarine Cable Export Association, “SMEA”)[5].

Os Históricos de Conduta dos TCC firmados pela ABB, por Takeo e Yasutoshi Watanabe (J-Power Systems) e por Joji Yamaguchi (Sumitomo) em seus respectivos TCCs apontam no mesmo sentido das lenientes quanto às distintas fases do cartel, isto é, quanto à existência do STEA, do SMEA e de uma outra fase a partir de 1999. Segundo os lenientes, o SMEA contava com a participação das empresas europeias Pirelli & C.S.p.A. ("Pirelli") (e sua sucessora, Prysmian S.p.A., Italy ("Prysmian"), Nexans S.A., France ("Nexans") (anteriormente um negócio da Alcatel), ABB Cable ("ABB"), Silec Cable (unidade de fabricação da Sagem que foi adquirida pela General Cable Europe em dezembro de 2005), Brugg Cable ("B" ou "BC ") e NKT Cables ("NKT"), e das empresas japonesas SEI, HCL, Fujikura Limited (“Fujikura”) e The Furukawa Electric Company (“Furukawa”). O STEA, por sua vez, teria envolvido as mesmas empresas europeias e as mesmas empresas japonesas participantes do SMEA, além da Mitsubishi Cable Industries Limited (“Mitsubishi”) e da Showa Electric Wire and Cable Company Limited (“SWCC”). Relatam os beneficiários do Acordo de Leniência e compromissários dos TCCs que no fim de 1997 as operações tanto do STEA quanto do SMEA cessaram, tendo em 1998 se iniciado discussões envolvendo alguns membros de ambos os cartéis, levando à formação de um novo cartel entre o final de 1999 e o início de 2000.

Segundo os beneficiários e compromissários, o segundo período, compreendido entre 1999 e 2004, envolveu prática colusiva nos mercados internacionais tanto de cabos subterrâneos de alta tensão quanto de cabos submarinos, isto é, abrangendo os acordos anteriormente denominados de STEA e SMEA, tendo participado dos eventos ocorridos nesse período as empresas europeias Pirelli, Nexans e ABB, as empresas japonesas HCL, SEI, Fujikura e Furukawa e, posteriormente, as empresas coreanas (Taihan, LG e LS Cable). Como já mencionado, a respeito da relação existente entre os dois períodos de prática colusiva, os Representados alegam não haver provas de nenhuma continuidade direta dos fatos ocorridos entre 1990 e 1997 e os ocorridos entre 1999 e 2004. Tal entendimento foi compartilhado pela PFE/CADE e pelo MPF, o qual ressaltou que “não existem nos autos evidências suficientes de demonstração de eventual unidade das condutas praticadas entre 1990 e 1997 com a do período comprovado de 1999 a 2004”. Por outro lado, tendo em vista os elementos constantes dos autos (relatos dos Históricos de Conduta do Acordo de Leniência e dos TCCs, e as provas examinadas), cumpre ressaltar neste momento que cada um dos períodos contou com a participação das seguintes empresas, conforme ilustrado na tabela abaixo:

Empresa 1990-1997 1999-2004 Prysmian (Pirelli) X (STEA e SMEA) X Nexans X (STEA e SMEA) X ABB X (STEA e SMEA) X Silec Cable X (STEA e SMEA) - Brugg Cable X (STEA e SMEA) - NKT X (STEA e SMEA) - JPS (incluindo SEI e HCL) X (STEA e SMEA) X Viscas (incluindo Fujikura e Furukawa) X (STEA e SMEA) X Exsym (incluindo Mitsubishi e Showa) X (STEA) X Taihan - X LG - X LS Cable - X Das nove empresas envolvidas no período de 1990-1997, apontadas no Acordo de Leniência, seis permaneceram atuando no cartel no período de 1999-2004, ao passo que as outras três (i.e., Silec Cable; Brugg Cable; NKT) não são Representadas deste Processo Administrativo. Ademais, as três empresas coreanas Representadas (i.e., Taihan; LG; LS Cable) se aliaram às sete empresas supramencionadas, perfazendo a conduta investigada no período posterior a 1999. No que diz respeito às empresas envolvidas, portanto, segundo reportado pela SG e afirmado pelo voto relator, tanto o STEA quanto o SMEA e os fatos ocorridos a partir de 1999 possuíam basicamente os mesmos agentes envolvidos nas condutas, com poucas exceções. II. 2. Estrutura e dinâmica do cartel Quanto ao modus operandi, o Acordo de Leniência relata que “as regras e os procedimentos que norteavam o cartel SMEA eram similares àqueles aplicados ao cartel STEA”. No mesmo sentido corroboram os compromissários dos TCCs firmados por este Conselho.

Observa-se dos elementos constantes dos autos que a estrutura basilar do cartel consistia na divisão dos mercados e alocação de clientes por meio dos chamados “territórios domésticos” ou “áreas prioritárias”, regiões geograficamente pré-alocadas e reservadas pelas empresas cartelistas, nas quais havia um acordo de não competição, e os “territórios para exportação”, os quais eram divididos entre os membros do cartel e cujas proporções variaram ao longo da prática delitiva, conforme exemplificado nas provas apresentadas abaixo: Fonte: SEI 0009638, p. 72. Fonte: SEI 0009638, p. 41. Tal constatação corrobora a manifestação dos Beneficiários (SEI 0728614), conforme se observa a seguir: 6. Os cartéis STEA e SMEA, bem como o cartel posterior a 1999/2000 seguiam os seguintes elementos centrais de coordenação: Em primeiro lugar, certos países foram definidos como "territórios domésticos" ou "áreas prioritárias": do lado dos fornecedores europeus, estes seriam a Europa e, entre outros países, o Brasil; já do lado dos fornecedores japoneses, os "territórios domésticos" incluíam o Japão e possivelmente outros países asiáticos. O princípio era de que cada lado iria abster-se de competir nos países considerados territórios domésticos ou áreas prioritárias do outro lado. Em segundo lugar, de acordo com as provas que as Signatárias obtiveram, os Estados Unidos (e possivelmente também o Canadá) foram excluídos da coordenação internacional.

Em terceiro lugar, o resto do mundo - com exceção dos Estados Unidos, Canadá, bem como dos territórios domésticos e das áreas prioritárias - era considerado como "territórios para exportação". Para os "territórios para exportação", os projetos eram divididos entre os fornecedores japoneses e os europeus. O objetivo era que os projetos localizados nos "territórios para exportação" fossem divididos na proporção de aproximadamente 60/40 em favor dos produtores europeus. Essa proporção variou de tempos em tempos. Depois que os projetos eram alocados aos lados dos europeus e dos japoneses, determinavam entre eles qual seria a empresa vencedora de cada oferta. (sem ênfase no original) Dessa forma, tem-se que a essência das regras existentes no período de 1990 a 1997 permaneceu a mesma quando da retomada da prática colusiva. Logo, ao analisar a dinâmica da conduta ora investigada no período de 1990-1997, tem-se que as operações denominadas de STEA e de SMEA se devem unicamente à diferenciação do produto objeto do cartel em cada uma das operações, tendo em vista que o STEA dizia respeito ao conluio no mercado internacional de cabos subterrâneos, ao passo que o SMEA foi atinente ao mercado internacional de cabos submarinos, mercados estes que envolvem grande parte de players comuns, conforme visto nestes autos.

A partir de 1999, contudo, as reuniões e trocas de e-mails entre os concorrentes passaram a discutir de forma conjunta tanto o mercado de cabos subterrâneos quanto o mercado de cabos submarinos mediante o mesmo modus operandi, evidenciando não haver nenhuma diferenciação significativa entre a prática colusiva no primeiro e no segundo período, conforme ilustrado pelo esquema reproduzido a seguir: Assim, tem-se que as características do conluio perduraram sem sofrer alterações significativas quanto a sua dinâmica e a sua estruturação, corroborando a tese de continuidade de uma única infração anticompetitiva. Salienta-se que, com o devido respeito, as condutas em questão não tratam de hipótese de reincidência, conforme pondera a Conselheira Lenisa em seu voto vista. Ao meu ver, tal instituto remete à necessidade de condenação prévia de determinado agente por delito cometido anteriormente, o que não se aplica no caso em tela, dada a ausência de condenação por este Conselho pela prática de cartel no mercado de cabos subterrâneos de alta tensão e de cabos submarinos de alta tensão e tensões mais baixas até este momento. II. 3.

Mercado relevante afetado Conforme debatido anteriormente, até 1997, as provas constantes dos autos apontam para a existência de duas práticas praticamente idênticas que ocorriam paralelamente nos mercados internacionais de cabos subterrâneos (mercado no qual o conluio era denominado de STEA) e de cabos submarinos (mercado denominado de SMEA no âmbito do acordo entre os concorrentes). Embora distintos do ponto de vista da demanda, tendo em vista que possuem destinações e finalidades utilitárias diferentes, os produtos objeto do cartel, quais sejam, cabos subterrâneos de alta tensão e cabos submarinos de alta tensão e de tensões mais baixas, são significativamente semelhantes do ponto de vista da oferta, uma vez que ambos são produzidos por diversos fabricantes em comum. Corrobora nesse sentido o fato de diversas empresas terem participado tanto do STEA quanto do SMEA. Nesse sentido, conforme afirmado pelo Conselheiro Relator Paulo Burnier em seu voto, os produtos cartelizados objeto do acordo colusivo no período de 1999 a 2004 correspondem justamente aos produtos anteriormente divididos entre os dois cartéis correspondentes ao período de 1990 a 1997: 56. Posteriormente, os antigos membros do STEA e SMEA retomaram o cartel ao final dos anos 90, que perdurou até, pelo menos, julho de 2004, abrangendo ambos cabos elétricos, os cabos subterrâneos de alta tensão e os cabos submarinos de alta tensão e tensões mais baixas.

Ademais, cumpre ressaltar que, segundo a jurisprudência do CADE, tratando-se da infração anticompetitiva de cartel, o próprio comportamento dos agentes envolvidos contribui para definir o mercado relevante objeto da investigação, uma vez que evidencia quais são os produtos e a área geográfica envolvidos: 36. Sabe-se que em casos de cartel, a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, sendo desnecessário o exame dos efeitos, já que a lesividade à ordem econômica é evidente, presumindo-se a potencialidade de produção de efeitos prejudiciais à concorrência. Nesse contexto, a análise de mercado relevante funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá, sendo a própria definição do mercado dispensada em face do caráter obviamente anticompetitivo da conduta, que é ilícita por objeto, e não por seus efeitos. 37. Nesse sentido, conforme jurisprudência pacificada do CADE, em casos de cartéis a própria atuação dos Representados contribui para delimitar o setor da economia afetado pela conduta.

Em outras palavras, o comportamento dos investigados – ao coordenarem suas ações por meio de uma organização durável e institucionalizada, combinando preços, dividindo o mercado e definindo previamente os vencedores em processos de compras públicos (cartel de licitações) ou privados, dividindo mercados e clientes e fixando e uniformizando preços e condições comerciais entre si – indica claramente à autoridade antitruste qual é o mercado relevante, com um grau de certeza ainda maior do que o possibilitado pela análise exclusiva de indícios econômicos. Assim, a tarefa de identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto – se confunde com a de definir o mercado relevante afetado pela conduta.[6] (sem ênfase no original) Deste modo, a mera utilização das denominações STEA e SMEA até 1997 não afasta a conclusão de se tratar do mesmo cartel que passou a operar de forma unificada a partir de 1999. O cartel tratou de ambos os produtos durante o período de 1990 a 1997 e durante o período de 1999-2004, em que pese ter havido certa diferenciação quanto às empresas envolvidas em cada período e quanto às tratativas do cartel, que até 1997 optou por separar as discussões envolvendo cabos subterrâneos das conversas envolvendo cabos submarinos, e a partir de 1999 passou a debater os acordos envolvendo ambos os produtos de forma conjunta. II. 4.

Demais alegações dos Representados relativos à prescrição Passando além da verificação acerca da existência de uma única conduta, no tocante às demais alegações concernentes à suposta ocorrência de prescrição suscitadas pelos Representados, a saber: (i) desnecessidade de persecução na esfera criminal para aplicação do prazo prescricional penal; (ii) aplicação do mesmo prazo prescricional para pessoas físicas e para pessoas jurídicas; (iii) consonância da legislação concorrencial e da Lei nº 8.137/1990 quanto à tipificação da prática de cartel; (iv) impossibilidade da prescrição antecipada ou em perspectiva; e (v) inexistência de prescrição intercorrente; acompanho na íntegra o posicionamento da SG, do Conselheiro Relator e da Conselheira Paula Azevedo, de modo a afastar a ocorrência da prescrição arguida, motivo qual peço licença para não explanar o raciocínio já exposto nestes autos. II. 5. Conclusão Conforme exposto, considerando os critérios adotados em precedentes deste Conselho para caracterizar fatos como um único cartel ou como duas condutas distintas, identifico os seguintes elementos no caso em tela nas práticas verificadas nos períodos de 1990-1997 e de 1999-2004: 1990-1997 1999-2004 Agentes envolvidos 1. Prysmian (Pirelli) 2. Nexans 3. ABB 4. Silec Cable 5. Brugg Cable 6. NKT 7. JPS (incluindo SEI e HCL) 8. Viscas (incluindo Fujikura e Furukawa) 9. Exsym (incluindo Mitsubishi e Showa) 1. Prysmian (Pirelli) 2. Nexans 3. ABB 4. JPS (incluindo SEI e HCL) 5.

Viscas (incluindo Fujikura e Furukawa) 6. Exsym (incluindo Mitsubishi e Showa) 7. Taihan 8. LG 9. LS Cable Estrutura e dinâmica do cartel Trocas de informações sensíveis entre concorrentes por meio de reuniões e e-mails visando à divisão dos mercados, fixação de preços e alocação de clientes, especificamente, por meio da definição (segmentação) dos mercados em (i) “territórios domésticos” ou “áreas prioritárias”, regiões geograficamente pré-alocadas e reservadas pelas empresas cartelistas, nas quais havia um acordo de não competição; e (ii) “territórios para exportação”, passíveis de atuação concomitante entre os membros do cartel. Trocas de informações sensíveis entre concorrentes por meio de reuniões e e-mails visando à divisão dos mercados, fixação de preços e alocação de clientes, especificamente, por meio da definição (segmentação) dos mercados em (i) “territórios domésticos” ou “áreas prioritárias”, regiões geograficamente pré-alocadas e reservadas pelas empresas cartelistas, nas quais havia um acordo de não competição; e (ii) “territórios para exportação”, passíveis de atuação concomitante entre os membros do cartel. Mercado relevante afetado STEA: cabos subterrâneos de alta tensão SMEA:

cabos submarinos de alta tensão e tensões mais baixas Cabos subterrâneos de alta tensão e cabos submarinos de alta tensão e tensões mais baixas (STEA e SMEA) Com a devida vênia ao entendimento posto no voto vista da Conselheira Lenisa, entendo que, a despeito de haver um lapso na conduta investigada durante os anos de 1997 a 1999, inexistindo prova acerca da existência de cartel em tal período, filio-me à percepção de que os eventos ocorridos de 1990 a 1997 e de 1999 a 2004 se encontram dentro de um escopo de uma única conjuntura, uma vez que: (i) englobam praticamente os mesmos agentes (maioria dos agentes de cada período participou dos eventos ocorridos no outro período); (ii) possuem modus operandi idêntico e (iii) perfazem em última instância os mesmos mercados relevantes. No que diz respeito às demais alegações concernentes à suposta ocorrência de prescrição, acompanho na íntegra o posicionamento da SG, do Conselheiro Relator e da Conselheira Paula Azevedo, conforme mencionado anteriormente. Com efeito, tendo em vista (i) a aplicação do prazo prescricional de doze anos, previsto na legislação penal para a prática de cartel, a teor do que dispõe o art. 46, §4º, da Lei nº 12.529/2011, infração também tipificada como crime nos termos do art. 4º, da Lei nº 8.137/1990 e (ii) o fato deste Processo Administrativo ter sido instaurado em 2010, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva para o caso ora julgado por este Tribunal Administrativo.

Isto posto, voto pela rejeição da preliminar de prescrição suscitada nestes autos, acompanhando o entendimento do Conselheiro Relator e da Conselheira Paula Azevedo. III. DA SUPOSTA ausência de competência jurisdicional do sdbc Dentre as preliminares arguidas pelos Representados, destaco, neste instante, a tese de que o presente caso não seria de competência jurisdicional do SBDC. O ponto central de tal argumento, conforme leitura das defesas dos Representados, é o de não terem sido identificados efeitos decorrentes da prática colusiva no mercado brasileiro, o que afastaria a competência deste Conselho para julgar o caso em questão. Sobre a competência jurisdicional do SBDC, dispõe o art. 2º da Lei 12.529/2011 (correspondente ao antigo art. 2º da Lei 8.884/1994): Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Pela leitura do respectivo dispositivo legal, depreende-se haver dois critérios para determinar se determinada prática está sob o escopo da jurisdição brasileira, a saber: (i) o critério da territorialidade e (ii) o critério dos efeitos. Conforme explica Paula Forgioni: O critério da territorialidade implica aplicação da norma antitruste vigente no mercado em que se verificar a prática restritiva da concorrência.

Essa regra é, portanto, consoante ao princípio de direito internacional segundo o qual “cada Estado, como membro da comunidade internacional, exerce sua autoridade dentro de seu território”. O princípio da territorialidade é uma das hipóteses previstas pela lei brasileira para sua aplicação, conforme expressamente disposto no art. 2º da Lei 12.529, de 2011 (...) Já o princípio dos efeitos (effects doctrine) determina a incidência da lei antitruste do Estado em que se verificarem as consequências da prática restritiva. O que importa, neste caso, não é a nacionalidade ou domicílio dos partícipes, mas o mercado relevante no qual serão produzidos os efeitos. (...) É bastante claro o texto do art. 2º da Lei 12.529, de 2011, in fine, ao colocar sob o abrigo da lei brasileira as práticas que “produzam ou possam produzir efeitos” no território nacional. Desta forma, além do critério da territorialidade, nossa lei adota, expressamente, o critério dos efeitos. Ademais, a jurisdição brasileira será competente para apreciar a prática restritiva ainda que seus efeitos não se tenham concretizado em território brasileiro, mas exista a possibilidade de que tal fato venha a ocorrer. Ou seja, a competência brasileira estender-se-á ainda que os efeitos considerados sejam potenciais.[7] (sem ênfase no original) Assim, tem-se que o critério da territorialidade estabelece a aplicação da lei em relação às práticas que ocorrerem (ainda que parcialmente) no território nacional.

Já de acordo com o critério dos efeitos, há incidência da lei caso a prática restritiva gere consequências e/ou impactos no mercado nacional. Isto é, segundo o referido dispositivo legal, se a conduta, ainda que praticada em outros territórios, produzir efeitos ou possa produzir efeitos no Brasil, afetando de alguma forma o mercado brasileiro, estará sob a incidência da Lei nº 12.529/2011 (assim como ocorria sob a vigência da Lei nº 8.884/1994). No mesmo sentido tem se manifestado a vasta jurisprudência deste Conselho a respeito de cartéis internacionais[8]. Peço licença para transcrever abaixo trechos relevantes de alguns julgados do CADE: Cartel Internacional das Vitaminas O Conselheiro-Relator entendeu que o cartel produziu efeitos no Brasil, tanto em virtude da dependência das empresas aqui estabelecidas em relação aos produtos importados de suas matrizes, quanto pela efetiva participação de tais empresas e de seus executivos em acordos de fixação de preços. As empresas foram condenadas a pagar multas que, somadas, superaram o valor de R$ 17 milhões. (sem ênfase no original) Cartel Internacional dos Peróxidos Segundo o Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, o mercado nacional de peróxido de hidrogênio tinha características estruturais propícias à formação de cartel.

Entendeu que o acordo vigorou entre 1995 e 2004 e envolveu divisões de mercado, respeito aos clientes de cada empresa, pacto de não-agressão e combinação de preços a ser cobrado no mercado brasileiro. As multas das condenadas superaram a quantia de R$ 149 milhões. (sem ênfase no original) Cartel Internacional da Carga Aérea Segundo o Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz, as ações do cartel consistiam em combinar preço e data de aplicação do adicional de combustível cobrado no transporte aéreo internacional de carga no Brasil. O conluio ocorreu entre 2003 e 2005 e as empresas participantes chegaram a controlar cerca de 60% do mercado brasileiro nesse período. Nesse caso, o Poder Judiciário brasileiro decretou a prisão de um ex-gerente de uma das empresas participantes do cartel, sob a assertiva de que a participação da pessoa natural contribuiu para os danos à ordem econômica por meio do acordo ilicitamente entabulado. (sem ênfase no original) Cartel Internacional de Mangueiras Marítimas (...) o cartel contou com a coordenação remunerada dos próprios participantes (nos primeiros anos do cartel) e de uma empresa de consultoria (no auge do cartel), a qual era remunerada para compartilhar informações sensíveis e organizar uma estrutura limitadora de competitividade em diversos países, incluindo o Brasil.

(sem ênfase no original) Cartel Internacional de Perborato de Sódio De acordo com o Conselheiro-Relator João Paulo de Resende, a conduta anticoncorrencial consistiu no fato de a referida empresa ter concordado em se abster de vender perboratos de sódio no Brasil para a Uniliver, demanda que passaria a ser atendida pela Degussa. Em troca, a Degussa teria concordado em reduzir suas vendas do mesmo produto para a Unilever Reino Unido, em benefício do Grupo Solvay, que tinha uma planta industrial instalada no país, na mesma cidade em que estava localizada a plana da demandante Unilever. Além disso, entendeu que indícios múltiplos, concatenados e com elementos positivos de credibilidade demonstraram que o acordo ilícito efetivamente ocorreu. (sem ênfase no original) Cartel Internacional de Compressores Herméticos Um dos pontos que estão inseridos na demonstração desses efeitos é se existe parcela do mercado que afete o Brasil, isto é, se o Brasil foi objeto de discussões entre concorrentes e/ou se foram compartilhadas informações sensíveis referentes a produtos comercializados em território nacional. É possível, por exemplo, que concorrentes limitem artificialmente a oferta ao território nacional de sorte que um deles comercialize produtos de maneira irrisória para simular competição. Outro exemplo é a existência de acordos de “não-venda”, em que rivais decidem que uns venderão em um determinado território e deixarão de vender em outro;

o cartel, portanto, divide os mercados para manipular o que vende ou deixa de vender, limitando ofertas de produtos nos países em que os players atuam. Nesses casos, a existência ou não de vendas no Brasil passa a ser irrelevante, uma vez que os concorrentes manipulam a competição no Brasil de maneira combinada, em afronta ao art. 36, caput, e §3º, inciso I, da Lei 12.529/11 (correspondente ao art. 20 e ao art. 21, inciso I, da revogada Lei 8.884/94). Logo, a punição de um cartel com discussões que envolvem o Brasil é sim uma possibilidade de demonstração de efeitos anticoncorrenciais que atraem a aplicação do art. 2º da Lei 12.529/11. (sem ênfase no original) Portanto, a partir da leitura da lei e do entendimento jurisprudencial predominante deste Conselho, cumpre observar que, para que o CADE tenha competência para investigar e julgar um cartel internacional sob a égide da Lei nº 12.529/2011 (ou da Lei nº 8.884/1994), é necessário reconhecer os efeitos, mesmo que potenciais, da conduta no Brasil. De forma alinhada à disposição legal e à jurisprudência firmada por este Conselho, o voto relator (parágrafos 34 a 39, 70 a 82, SEI 0635762) dispôs que: 36. Como se vê, a mera potencialidade de produzir efeitos no território nacional já é suficiente para que seja aplicada a lei brasileira.

Entretanto, essa potencialidade deve ser concreta e materializável, podendo ocorrer, por exemplo, pela menção expressa ao Brasil como parte do objeto do cartel ou da divisão geográfica de mercado acordada, pela menção à América Latina como parte do objeto do cartel, ou ainda pela existência de um cartel global sem exclusão expressa do Brasil ou de sua região, entre outras. (sem ênfase no original) Segundo observou o Conselheiro-Relator, “no presente caso, em diversas oportunidades, o cartel faz expressa menção ao Brasil”. Destaco, a seguir, três das provas a evidenciar que o Brasil fazia parte do objeto do acordo colusivo ora analisado por este Conselho. A primeira diz respeito à reunião multilateral do cartel, ocorrida em 17.10.2003, envolvendo players europeus, japoneses e coreanos, referida pelos participantes como “ARK Meeting”. Em tal reunião, os participantes discutiram a manutenção do acordo original, feito no período até 1997, referente ao Brasil como mercado pertencente à empresa Pirelli, indagando se tal empresa estaria aberta à discussão. Como se verifica do trecho abaixo reproduzido, o Brasil estava incluído no escopo do encontro de caráter anticompetitivo: Fonte: SEI 0009638, p. 75. Fonte: SEI 0009638, p. 166. Já a segunda prova destacada diz respeito a outra reunião, também ocorrida em 17.10.2003, a qual envolveu apenas players europeus e japoneses, sendo denominada pelos participantes como “AR Meeting”.

Em tal reunião, igualmente se discutiu a alocação de mercado feita no período anterior a 1997, sendo relatados “ataques indevidos” por parte das empresas coreanas em mercados alocados para membros europeus do acordo. Dentre os mercados ditos “atacados”, encontra-se expressa menção ao Brasil. Mais uma vez, como se verifica do trecho abaixo reportado, o Brasil estava incluído no escopo do cartel investigado nos presentes autos: Fonte: SEI 0009638, p. 168. Por fim, a terceira prova diz respeito a e-mail, datado de 19.06.2003, trocado entre o Sr. Jean Marie Jay (Nexans) e o Sr. Takeo Osada (JPS), com cópia para demais funcionários de empresas concorrentes. O assunto de tal mensagem era “Re: Notificação de Cabo Subterrâneo/Brasil” e, no conteúdo da mensagem, há clara menção ao acordo do período anterior a 1997. O trecho de tal prova, reproduzido abaixo, igualmente demonstra a inclusão do Brasil no escopo do cartel em questão: Fonte: SEI 0009638, p. 43. Segundo relatado no Acordo de Leniência, o mercado brasileiro estava dentro do escopo do conluio, uma vez que foi designado como “território doméstico” ou “área prioritária” das empresas europeias, pressupondo, portanto, a não competição entre as empresas de tal continente e as empresas japonesas e, posteriormente, também as empresas coreanas.

Ademais, os lenientes afirmaram que teria havido trocas de informações entre os produtores europeus e japoneses a respeito de três projetos específicos localizados no Brasil, envolvendo as Representadas Nexans, Pirelli, JPS, Viscas e Exsym e os clientes Alcoa Brasil e Chesf. A título exemplificativo, nesse sentido apontam comunicações entre os concorrentes JPS, Nexans, Pirelli, Viscas e Exsym datadas de junho de 2003: Fonte: SEI 0009638, p. 41. Fonte: SEI 0009638, p. 44. Nota-se que o Sr. Takeo Osada (JPS), compromissário de TCC firmado por este Conselho, participou ativamente das referidas comunicações, tendo corroborado a tese apresentada no Acordo de Leniência. O relato do compromissário Yasutoshi Watanabe (JPS), que também participou da conversa ilustrada acima, em seu respectivo TCC reforça a existência dessas mesmas comunicações.[9] Conforme explanado acima, para que o cartel de atuação internacional seja julgado em âmbito nacional, necessita-se do reconhecimento dos efeitos, efetivos ou potenciais, no mercado brasileiro, a teor do art. 2º, caput, da Lei nº 8.884/1994 (vigente à época dos fatos, correspondente ao art. 2º, caput, da Lei nº 12.529/2011).

Segundo a jurisprudência do CADE, mencionada anteriormente, a caracterização de tais efeitos (concretos ou potenciais) não ocorre apenas quando há atuação direta dos cartelistas no território brasileiro, mas também quando há (i) divisões de mercado e/ou clientes no âmbito internacional, sem exclusão do Brasil, (ii) pacto de não-agressão (não competição no Brasil) e (iii) combinação de preços a serem cobrados no mercado brasileiro, entre outras situações. Como observado e concluído pelo Conselheiro Relator, houve no caso em tela diversas provas que atestam que o cartel internacional no mercado de cabos manipulou o processo competitivo do mercado brasileiro, tendo em vista que o conluio teve por objetivo limitar artificialmente a oferta dos respectivos produtos no Brasil, por meio de acordos sobre preços e de não competição, à luz das provas descritas acima. Sendo assim, com a devida vênia, divirjo do posicionamento adotado pela Conselheira Lenisa Prado em seu voto vista de que “[n]o caso concreto sob julgamento as alegações contidas na acusação não devidamente provadas, sequer restou esclarecido quais foram os efeitos indiretos que as práticas investigadas tenham impactado o mercado nacional”, pois há provas nos autos que atestam expressamente que o Brasil estava dentro do escopo do conluio e que os cartelistas tiveram por objetivo frustrar o processo competitivo no mercado brasileiro, conforme citado anteriormente.

Alguns Representados aduzem não atuarem, tampouco pretenderem atuar no mercado brasileiro, em razão de inexistir incentivos econômicos para fazê-lo, o que afastaria a tese de que o cartel gerou efeitos (ou teria possibilidade de gerar) no Brasil.[10] Segundo tais Representados, a demanda por cabos subterrâneos e por cabos submarinos no Brasil é baixa e tendo em vista a elevada tarifa de importação no País, dificultando, portanto, as importações, o mercado vinha sendo atendido quase que em sua totalidade pela Pirelli (produtor local). Em que pese tais alegações, reitero o entendimento que a presença dos Representados no Brasil e a existência de vendas no mercado brasileiro não é fator determinante para atestar a geração de efeitos efetivos ou potenciais no País, a teor do que dispõe o art. 2º, caput, da Lei nº 8.884/1994 (vigente à época dos fatos, correspondente ao art. 2º, caput, da Lei nº 12.529/2011). Não se nega que tarifas de importação, dentre outros fatores (e.g., custos logísticos), possam privilegiar a atuação de produtores locais no mercado brasileiro de cabos subterrâneos e cabos submarinos em detrimento de fabricantes estrangeiros. Todavia, no caso em tela, o conjunto probatório acostado aos autos é cristalino ao evidenciar que o Brasil de fato estava dentro do escopo do conluio, tendo os concorrentes debatido acerca da possibilidade de competirem pelo mercado brasileiro à luz das regras do acordo anticompetitivo.

Por conseguinte, não se pode descartar que a participação elevada da Pirelli no mercado brasileiro decorra, dentre outros aspectos, da existência de um acordo de não competição, como apontam as provas constantes dos autos. Por conseguinte, entendo terem sido verificados os efeitos no território brasileiro em decorrência da conduta ora investigada, atraindo, portanto, a competência do SBDC ao caso em questão, em linha com o entendimento adotado por este Conselho em julgados anteriores quanto à geração de efeitos (ainda que potenciais) no Brasil. IV. DA SUPOSTA inexistência de conluio em certames licitatórios Em seu voto vista, a Conselheira Lenisa Prado apura que, embora os produtos objeto da conduta tenham como principais consumidores as empresas concessionárias e distribuidoras de energia elétrica, de modo que as licitações consistem em importante meio de aquisição de tais produtos, a instrução realizada no caso em tela não permitiria concluir que os certames promovidos por clientes no Brasil teriam sido alvo da conduta cartelizada. Ademais, adverte referida Conselheira que a SG teria se baseado no dado que as importações no Brasil teriam sido significativas para justificar a condenação do cartel objeto do caso em tela, porém sem informar “a quantidade dos produtos estrangeiros que invadiram o mercado brasileiro”.

Em pese o entendimento manifestado no voto vista da Conselheira Lenisa Prado, ressalto que a Lei nº 12.529/2011 não estabelece a necessidade de haver vendas efetivas no território brasileiro para que se justifique a incidência da competência do SBDC de apurar eventual conluio anticompetitivo, muito menos de qual seria o patamar mínimo de vendas capaz de fazê-lo. Tampouco estabelece que o mercado brasileiro necessite ser atrativo ou expressivo (possuir um tamanho mínimo) para atrair a incidência da Lei nº 12.529/2011. Conforme exposto anteriormente neste voto e em linha com a robusta jurisprudência do CADE envolvendo cartéis internacionais, a incidência da Lei nº 12.529/2011 (ou da Lei nº 8.884/1994) remonta à geração de efeitos tanto efetivos quanto potenciais no Brasil, o que pode ser verificado mediante não apenas a existência de vendas no País, como também mediante divisões de mercado e/ou clientes no âmbito internacional, sem exclusão do Brasil, pactos de não competição no Brasil, combinação de preços a serem cobrados no mercado brasileiro, entre outras situações que visem a frustrar a concorrência no mercado brasileiro, como visto no caso em tela. Isto posto, passo às considerações sobre o arcabouço probatório constante dos autos ser suficiente para comprovar a existência do cartel. V.

DA SUPOSTA insuficiência de provas da existência da conduta colusiva Com efeito, quanto às provas acostadas aos autos, e a fim de não me prolongar neste aspecto, acompanho integralmente o entendimento versado pelo Conselheiro Relator e pela Conselheira Paula Azevedo em seus respectivos votos, uma vez que entendo ter restado comprovado para além da dúvida razoável a existência de cartel nos mercados internacionais de cabos subterrâneos e de cabos submarinos, inclusive a caracterização de seus efeitos no território brasileiro, por meio da análise do conjunto probatório (e.g., atas de reunião; e-mails entre concorrentes; Acordo de Leniência; TCCs), exemplificativamente abaixo citada no quadro: Representada(o)[11] Principal(is) prova(s) (SEI 0009638) LS Cable (ex- LG Cable) Fls. 71, 73, 74, 85 Taihan Fls. 71, 73, 74, 85 Nexans Fls. 34, 35, 41, 58, 64, 65, p. 244-245 Prysmian (ex-Pirelli) Fls. 41, 73, 67, 156 Exsym Fls. 32, 34, 35, 39, 41 Viscas Fls. 31, 32, 33, 34, 35, 39, 41, 32, 39, 91, 113, 164 Toshihisa Inoue (Exsym) Fls. 32, 34, 35, 39, 41 Eiji Tsubaki (Viscas) Fls. 32, 33, 34, 35, 39, 41 Tomonobu Morita (Viscas) Fls.

31, 33 Também acompanho o voto relator na conclusão que as provas atribuídas às Representadas LS Cable e Taihan indicam a participação em trocas de informações sensíveis apenas, e não na prática de cartel, de modo que a pretensão punitiva da Administração Pública em relação a tais Representadas prescreveu, em razão da aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. Dispositivo Ante o exposto, acompanho na íntegra o Conselheiro Relator, votando pela(o): (i) condenação dos Representados (a) Nexans, (b) Prysmian S.p.A., (c) Exsym Corporation, (d) Viscas Corporation, (e) Toshihisa Inoue, (f) Eiji Tsubaki e (g) Tomonobu Morita; (ii) arquivamento deste Processo Administrativo em relação aos Representados (a) ABB Cable, (b) ABB Ltd., (c) Takeo Osada, (d) Yasutoshi Watanabe e (e) Joji Yamaguchi, em razão do cumprimento integral das obrigações estabelecidas nos respectivos TCC; (iii) arquivamento deste Processo Administrativo no tocante aos Representados (a) LS Cable Ltd. e (b) Taihan Electric Wire Co. Ltd., em razão da ausência de provas de sua participação no cartel e, consequentemente, em razão da ocorrência de prescrição; e (iv) extinção da ação punitiva no que diz respeito ao Representados (a) Sumitomo Eletric Industries Limited, (b) Hitachi Cable Ltd. e (c) J-Power Systems Corporation, em virtude do cumprimento integral do Acordo de Leniência firmado com este Conselho. É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMAN Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Em linha com o procedimento adotado pela SG, tendo em vista que diversos Representados suscitaram alegações semelhantes, serão analisados os argumentos apresentados pelos Representados de forma conjunta, fazendo-se a devida individualização de cada alegação quando for pertinente. [2] Vide Nota Técnica SG nº 27/2015 (SEI 0020160) e Nota Técnica SG nº 22/2019 (SEI 0577795). [3] Vide voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no âmbito do Processo Administrativo no 08012.007818/2004-68. [4] Vide voto do Conselheiro Alessandro Octaviani no âmbito do Processo Administrativo no 08012.011142/2006-79. [5] Vide Documento SEI 0009638. [6] Vide, a título exemplificativo, a Nota Técnica SG nº 13/2019, emitida no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000171/2019-71, e a Nota Técnica SG nº 22/2020, emitida no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17. [7] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 8ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2015, p. 430-431.

[8] Processo Administrativo n° 08012.004599/1999-18 (“Cartel das Vitaminas”), Processo Administrativo n° 08012.004702/2004-77 e n° 08012.007818 (cartel internacional no mercado peróxidos), Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 (cartel internacional no mercado de carga aérea), Processo Administrativo n° 08012.010932/2007-18 (cartel de mangueiras marítimas), Processo Administrativo n° 08012.001029/2007-66 (cartel no mercado internacional de perborato de sódio) e Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11 (cartel internacional de compressores herméticos). [9] Vide documentos SEI 0030277, no âmbito do Requerimento nº 08700.001401/2015-96. [10] Vide, sobretudo, petições apresentadas pela Viscas (SEI 0643517), pela Nexans (SEI 0619154 e SEI 0738451) e pela Prysmian (SEI 0620293), além de parecer econômico apresentado pela Viscas de autoria da LCA Consultores (SEI 0308422). [11] Não constam da tabela os Representados que firmaram Acordo de Leniência ou TCCs.