Fabricação de Peças e Acessórios para os Sistemas de Marcha e Transmissão de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0744876 - Nota Técnica Nota Técnica nº 41/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo Nº 08700.006005/2019-89 (Apartado de Acesso Restrito 08700.006006/2019-23 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ex officio Representados: Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda. e Rogério Albino da Rocha. Advogados: Bruno Luca Drago, Marco Antonio Fonseca Júnior e outros. EMENTA: Processo Administrativo. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Cartel no mercado nacional de filtros automotivos para reposição. Análise de preliminares de mérito. Indeferimento. Análise de pedido de produção de provas. Deferimento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 24 de dezembro de 2019 com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado da autopeça filtro automotivo, condutas estas voltadas ao mercado independente nacional de reposição (“aftermarket” ou “IAM”), nos termos dos artigos nos artigos 20, I a IV, e 21, I da Lei nº 8.884/94. A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 125/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0697289) e referendada pelo Despacho SG 30/2019 (0701273).

Essa Nota Técnica contém Relatório Circunstanciado referente ao Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, que teve por objeto apuração da mesma conduta anticompetitiva também ocorrida no mercado independente nacional de reposição (“aftermarket” ou “IAM”) da autopeça filtro automotivo, doravante referido como Processo Administrativo original, porém, em tópico específico, versou sobre a necessidade de instauração de novo Processo Administrativo, em vez do aditamento do polo passivo do Processo Administrativo original em face dos atuais Representados, fundamentando tal decisão na já avançada fase da instrução processual do Processo Administrativo original (08700.003340/017-63). Com relação ao Processo Administrativo original, foram nele Representadas as empresas Affinia Automotive Ltda, Mahle Metal Leve S.A, Mann Hummel Brasil Ltda, Robert Bosch Ltda., Sofape Fabricante de Filtros Ltda, Sogefi Filtration do Brasil Ltda., tendo todas elas, com exceção da Mann + Hummel Brasil Ltda, celebrado acordos com este Conselho. Os Representados foram devidamente notificadas da instauração do presente processo e apresentaram defesa conjunta tempestivamente. I.1. DA DEFESA APRESENTADA Os Representados apresentaram as seguintes questões preliminares nas defesas apresentadas:

ilegalidade do desmembramento desse Processo Administrativo, cerceamento do direito de defesa em razão de falta de individualização da conduta, contradição factual existente nos acordos celebrados pelo Cade com Representados do Processo Administrativo original (08700.003340/2017-70) e prescrição da pretensão punitiva. Os Representados solicitaram a produção de pareceres econômicos, especialmente para delimitação do mercado relevante, do depoimento pessoal de Rogério Albino da Rocha e de Adriana Alves Vanderlei, compromissária de Termo celebrado no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, bem como a oitiva das testemunhas Marco Urbinati e Rodrigo Augusto Gagliardi Marchioli. II. ANÁLISE II.1 DAS PRELIMINARES DE MÉRITO II.1.1 Suposta ilegalidade do desmembramento processual Os Representados alegam ilegalidade no desmembramento da presente investigação, argumentando que a medida adotada pela SG não encontra amparo no Regimento Interno do CADE (RI-Cade, artigos 146, §2º, 147 e 148) e não é decorrente de investigação complementar suscitada pelo Tribunal desse Conselho (art. 135, VI), prática adotada nos seguintes precedentes por eles apontados em que o Tribunal determinou à SG instauração de Processo Administrativo contra outras partes: 08012.004674/2006-50, 08012.002414/2009-92, 08700.010769/2014-64, 08012.006764/2010-61.

Aduz que o fato investigado, isto é, suposta cartelização no mercado de filtros automotivos, suscita, pelo seu caráter unitário e incindível, litisconsórcio passivo necessário, caracterizando o descumprimento desse mandamento processual manifesto prejuízo ao seu direito de defesa, uma vez que não terão conhecimento dos andamentos do Processo Administrativo original (08700.003340/2017-63), do qual sofreriam impactos diretos, ingressando eles na investigação com seu resultado já definido. Prosseguem argumentando que a separação das investigações nos Processos Administrativos nº 08700.003340/2017-63 e 08700.006005/2019-89 viola os princípios da isonomia, celeridade, eficiência e economia processual, gerando inclusive, nesse sentido, efeitos contrários ao alegado por esta SG quando, na mencionada Nota Técnica SG 125/2019, fundamentou-se a necessidade de instauração de novo Processo Administrativo com base no princípio da celeridade e da duração razoável do processo. Apontam nesse sentido a necessidade de repetição da produção de mesmas provas e que os fatos apontados como indícios da participação deles na conduta ilícita passaram a ser de conhecimento da SG desde a celebração do TCC firmado com a empresa Sofape, Representada no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, em agosto de 2018, portanto aproximadamente um ano e meio antes da instauração do presente Processo Administrativo.

Apontam que o polo passivo dessa investigação ainda poderá ser alterado, com acréscimo de novas pessoas físicas, se o Tribunal acatar a recomendação da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) exarada em seu Parecer nº 2/2020/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (0709383), de instauração de Processo Administrativo em face de outras pessoas físicas além dos atuais Representados nesse Processo Administrativo. A respeito da aventada determinação de processamento dessas novas pessoas, os Representados apontam os prováveis efeitos prejudiciais ao andamento deste Processo Administrativo, questionando, nesse sentido, se “seria determinada a inclusão das duas pessoas físicas neste Processo Administrativo fazendo com que este retornasse ao seu início, perdendo-se todos os atos já praticados, como, por exemplo, a apresentação de defesa pela Parker e a produção de provas?” Em que pese essas alegações, entende-se que o processamento em separado dos Representados não representa nenhuma irregularidade nem tampouco nenhum óbice ao pleno exercício do direito de defesa deles. Inicialmente, cumpre esclarecer que esta SG tem plena competência para instaurar Processos Administrativos independente de determinação de instrução complementar feita pelo Tribunal do Cade, inclusive sobre fatos já investigados em outros procedimentos administrativos. Certo que o Tribunal tem o poder de determinar a instauração de Processo Administrativo, como ocorrido nos precedentes apontados pelos Representados.

Não se deve, no entanto, entender essa prerrogativa do Tribunal como se ela fosse um requisito para instauração de novas investigações. Esclarece-se ainda que, ao determinar a instauração de novo Processo Administrativo, em vez de aditar o polo passivo do original, visou esta SG evitar que justamente esse Processo original tivesse que retornar ao seu início, abrindo-se novo prazo para apresentação de defesas. Note-se, a propósito, que os próprios Representados se insurgem contra essa possibilidade ao depararem-se com a necessidade de inclusão de novas pessoas físicas caso o Tribunal acate a recomendação feita pela ProCade em seu Parecer nº 2/2020/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU mencionado. A esse respeito, aduz-se apenas a título de esclarecimento que, embora novos fatos que ensejaram a instauração desse Processo em face dos Representados já tivessem sido do conhecimento da SG em agosto de 2018, estava sendo negociado novo TCC com outra empresa representada no Processo original – Sogefi – finalmente celebrado em 26.06.2019, havendo portanto a possibilidade de surgimento de fatos envolvendo novas pessoas cuja responsabilização também poderia ensejar novo de alargamento do polo passivo. Sendo assim, esperou-se a conclusão dos acordos em negociação para abertura de apenas mais um Processo Administrativo relacionado ao mesmo suposto ilícito.

A respeito da alegação de existência de litisconsórcio passivo necessário, ressalte-se que a negativa de desmembramento poderia causar atraso ainda maior no prosseguimento da instrução processual e, por conseguinte, o alcance da verdade material acerca dos ilícitos concorrenciais investigados restaria comprometido. A morosidade então ventilada poderia, inclusive, dispersar a finalidade pedagógica contemporânea de repreensão a esses atos, os quais perderiam o nexo temporal de orientar os agentes econômicos em atividade a preservar a concorrência, nos termos da Lei 12.529/11. Em definitivo, o cenário vislumbrado pelos Representados impediria a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Pátria. Como solução para a consecução do interesse público perseguido nestes autos, tem-se a possibilidade de desmembramento do presente processo, alternativa legalmente autorizada para dar celeridade e continuidade às investigações, nos termos do § 1°, art. 113, parágrafo único, do Código de Processo Civil: § 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.

Considerando a ressalva do Cade de que nem todos os dispositivos do direito processual civil poderiam ser aplicáveis ao Processo Administrativo de caráter sancionador, poder-se-ia recorrer à legislação processual penal para dirimir o problema. Ocorre que o Código de Processo Penal também fornece resposta a tal obstrução ao permitir o desmembramento a fim de possibilitar a continuidade do feito, conforme dispositivo a seguir transcrito: Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Não há motivos que impeçam a aplicação subsidiária da legislação processual penal ao caso concreto, tendo em vista que se trata de processo administrativo sancionador. A partir de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, é possível verificar que as suas esferas, apesar de independentes, podem se comunicar e em cada uma delas pode ser encontrado amparo ao poder sancionatório do Estado. Dessa forma, a aplicação das normas do processo penal ao processo administrativo pode ser utilizada como recurso para o preenchimento de lacunas, visando à completude argumentativa. Quanto à questão do litisconsórcio passivo necessário, ressalta-se que, de acordo com o art. 114, do CPC: Art. 114.

O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. É inquestionável o entendimento de que há apenas duas situações capazes de constituir uma relação jurídica de litisconsórcio necessário: a) disposição de lei; b) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica. Relativamente ao primeiro requisito, observa-se que nem a Lei nº 8.884/94 e Lei nº 12.529/2011, nem qualquer outra legislação, obrigam o Cade a promover de modo conjunto as acusações contra os Representados nos Processos Administrativos de apuração de cartel. Consequentemente, considerando que o litisconsórcio não decorre de determinação legal, não se pode impedir o desmembramento dos autos por tal razão. Também não se pode afirmar que há obrigação de formação ou manutenção do litisconsórcio em decorrência de suposta exigência da unidade decisória. Embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, o objetivo do processo acusatório é justamente apurar a contribuição de cada um dos Representados para a ocorrência do evento.

Ressalta-se que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. Em verdade, o reconhecimento da obrigatoriedade da uniformidade do provimento final para os Representados e a consequente conclusão pelo litisconsórcio necessário estariam em desacordo com o princípio da individualização das responsabilidades em conformidade com as respectivas participações na infração, levando à violação do princípio da distribuição de justiça e à distorção da atuação da Administração conforme a Lei e o Direito. Assim, a sentença de mérito não será necessariamente uniforme para cada um dos Representados. Ao contrário, a prática demonstra que o Tribunal Administrativo do Cade, quando do julgamento de um mesmo cartel, tende a determinar multas e obrigações de fazer ou não fazer assaz distintas a cada um dos Representados, dada a necessidade de dosimetria da multa. Mais importante, não é raro o Cade, de um lado, condenar alguns dos Representados e, de outro, absolver outros, em razão de os indícios inicialmente obtidos não terem sido comprovados em relação a eles.

Enfim, é fato indubitável que se está, no bojo deste Processo Administrativo, frente a um caso de litisconsórcio passivo facultativo e, consequentemente, não cabe qualquer alegação quanto à ilegalidade do desmembramento. Frise-se que a medida de desmembramento do processo também está prevista no art. 147 do Regimento Interno do Cade. Nesse sentido, o próprio RI-Cade dispõe: Art. 147. A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I – quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; II - quando houver excessivo número de Representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais Representados; ou IV - por outro motivo relevante. A questão do desmembramento do processo também já foi enfrentada pelo Cade no Processo Administrativo 08012.002493/2005-16, como verificado na transcrição abaixo: “Ao contrário, o Código de Processo Penal, conhecido pelo seu rigor garantista, autoriza, em seu art. 80, a separação de processos: O Código de Processo Penal, a despeito de proclamar a regra da unidade do processo nas hipóteses de conexão e continência, no seu art.

80 assegura ao magistrado a faculdade de separar os autos ao aferir, em seu juízo de conveniência, a existência de motivo relevante que restaria por entravar a instrução processual, em prejuízo para a apuração da verdade real. Não consubstancia constrangimento ilegal o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri enquanto pendente de apreciação recurso interposto por co-réu, quando o desmembramento do processo foi determinado para imprimir celeridade à instrução processual. Recurso Ordinário desprovido”. (RHC 8223/RO, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 15.04.1998, DJ 10.05.1999 p. 231) (excerto do voto condutor do Conselheiro Luis Fernando Schuartz). Assim, como apontado, o desmembramento obedeceu ao regime do litisconsórcio do direito brasileiro e, mais importante, a medida atendeu ao princípio constitucional da duração razoável do processo, em nada sendo contrário à Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento jurisprudencial similar sobre separação de processos, do qual destaca-se o acórdão proferido na “Operação Anaconda”, em que o Tribunal confirmou a separação de processos em decorrência do tamanho do polo passivo:

“Pelo excessivo número de acusados, e para não prolongar suas prisões provisórias, foi notoriamente oportuna a separação de processos, faculdade expressamente prevista na lei, competindo ao Magistrado, inclusive, sopesar outros motivos relevantes, como, por exemplo, a evidente complexidade da causa, para verificar a conveniência da separação. Outrossim, ainda na fase inicial da ação penal em tela, a alegada necessidade de reunião dos processos foi devidamente rejeitada por esta Corte, nos autos do HC 33.1 76/SP, 5." Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 2410512004, impetrado pelo co-réu JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS. Essa decisão, inclusive, foi revista pelo Supremo Tribunal Federal que, no ponto, a manteve, ao julgar o HC 84. 301/SP, 2.' Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 24/03/2006. (.)” (excerto de ementa no REsp 827940/SP, STJ, Recurso Especial 2006/0058731-6, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/02/2008, DJe de 03/03/2008). Ressalte-se que também não prospera a alegação de que o desmembramento prejudicaria a defesa dos Representados. Esses defendem-se dos fatos apurados no presente feito, sendo o contraditório estabelecido neste processo.

Por fim, entende-se que não atenderia ao princípio da eficiência regedor da Administração ou ao princípio constitucional da duração razoável do processo, o retorno de um processo administrativo a sua fase inicial, caso houvesse a inclusão dos Representados no polo passivo, quando havia condições de se dar andamento em relação a alguns, tal qual nesse caso concreto. Sendo assim, entende-se que está inteiramente pautado pela legalidade o desmembramento do presente Processo, bem como não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado. Sugere-se, portanto, o indeferimento da preliminar suscitada. II.1.2 Suposta prescrição da pretensão punitiva da Administração Os Representados sustentam ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos a eles imputados, ocorridos até 2010. Argumentam, nesse sentido, que não seria aplicável à Parker Hannifin regime de prescrição penal, conforme disposto na Lei nº 12.529/11, artigo 46, §4º, por não poder ser penalizada na seara criminal e pelo fato de inexistir denúncia oferecida pelo Ministério Público em relação a qualquer um de seus funcionários ou representantes. Argumentam ainda que o último fato atribuído a Rogério Albino Rocha, ocorrido em maio de 2010, não revela conduta ilícita, mas sim comunicação decorrente de relação de fornecimento entre concorrentes.

Postula que, no máximo, tal fato caracterizaria troca de informação sensível entre concorrentes, conduta, segundo alegam, para a qual este Cade tem reconhecido a aplicação de regime prescricional administrativo, de 5 anos. Ainda quanto a esse fato, aduzem que não se trata de nenhuma conduta acessória à conduta de cartel. Por fim, argumentam que os fatos ocorridos até o ano de 2005 encontram-se prescritos, mesmo considerando-se a aplicação do regime penal prescricional, tendo em vista a descontinuidade da conduta, uma vez que o próximo fato que lhes foi atribuído teria ocorrido 5 anos depois. A despeito das alegações dos Representados, esta SG entende não ter ocorrido prescrição em relação aos fatos investigados, não só pela aplicabilidade do regime prescricional penal, mas também por considerar contínua a conduta investigada. O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a sua prática do ilícito. Também o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito.

Não obstante, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. O §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 também estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada:

“O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[1]”. “Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[2]”. E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam alguns Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado.

Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na prescrição da pretensão punitiva na esfera administrativa. Veja-se, nesse sentido, os precedentes do STF sobre a questão apresentados no voto da Ministra Carmen Lúcia no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 33.858 Distrito Federal, de 01/12/2015, 2ª Turma: “(...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo: “EMENTA: I. – Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu – não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicada -, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. – Infração disciplinar: irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art. 132, XIII – conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado -, ou no art.

132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito” (Mandado de Segurança n. 24.013/DF, Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertente, Plenário, DJ 1.7.2005); “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.31.506/DF, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJ e 26.3.2015).

Nesses termos, a absolvição do Recorrente na instância penal mostra-se indiferente, pelo princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal, a significar a atuação simultânea das esferas, sem afetarem-se umas às outras, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da inexistência do fato ou da negativa de autoria (por exemplo, Mandado de Segurança n. 25.880/DF, Relator o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 16.3.2007; Recurso Extraordinário com Agravo com Repercussão Geral n. 691.306/MS, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário Virtual, DJe 11.9.2012; Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n. 521.569/PE, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 14.5.2010; Mandado de Segurança n. 21.708, Redator para o acórdão o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ 18.5.2001; Mandado de Segurança n. 22.438, Relator o Ministro Moreira Alves, Plenário, DJ 6.2.1998), o que não se teve na espécie vertente.” Tampouco prospera o argumento de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável a pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso.

Vale transcrever o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: “Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal”. Fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana.

“[...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal[3]”. Além disso, tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da continuidade da prática pelo menos até o ano de 2010. Dito isso, esclarece-se que a Lei n. 12.529/11, em seu art. 46, §1º, estabelece que a prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Como o Processo Administrativo foi instaurado em 24 de dezembro de 2019, entende-se que não estão prescritas as condutas ocorridas ou que tiveram continuidade após 24 de dezembro de 2007.

Ressalte-se, ainda, que não cabe, nesse momento de início de instrução processual, declarar a prescrição da pretensão punitiva em relação qualquer um dos Representados, pois que ainda é incerta a exata natureza da conduta investigada. Isto é, troca de informação sensível não auxiliar a cartel, troca de informação sensível auxiliar a cartel ou mesmo acordo direto de preços ou outras variáveis concorrenciais. Concluindo, entende-se que os fatos ora sob investigação ainda podem ser objeto de sanção administrativa. Sugere-se, assim, o indeferimento da preliminar ora suscitada pelos Representados. II.1.3 Suposta ausência de individualização da conduta Argumentam os Representados prejuízo no exercício do direito de defesa em razão de inadequada individualização da conduta que lhes foi imputada. Ponderam, nesse sentido, que esta SG não elaborou uma Nota de Instauração específica para fundamentar a instauração de Processo Administrativo contra eles, e, além disso, não definiu bem a conduta investigada, nem tampouco delimitou a forma, o período de sua suposta ocorrência e o papel de cada eventual participante. Nesse sentido, argumentam os Representados que, para entender a acusação que lhes está sendo feito, precisam ter acesso aos autos do Processo Administrativo original.

Em que pese as alegações dos Representados, entende-se não assistir razão a eles quanto a essa preliminar, tendo em vista a exaustiva identificação e descrição dos fatos objeto dos documentos carreados aos autos na Nota Técnica nº 125/2019. Note-se ainda que a cabal definição da conduta imputada aos Representados, em tese enquadrada como o ilícito previsto no art. 21, inciso I da Lei nº 8.884/1994, será realizada oportunamente, após apresentadas as explicações dos Representados. Por fim, esclarece-se que todos os documentos produzidos no âmbito do Processo Administrativo original (08700.003340/2017-63) até a publicação do Despacho SG que determinou a instauração do presente Processo Administrativo foram copiados e juntados aos autos a que os Representados têm acesso. Ademais, ainda a respeito do acesso dos Representados aos autos do Processo Administrativo original, entende-se ser esse acesso desnecessário para os Representados exercerem plenamente seu direito de defesa, uma vez que, contrariamente ao que postulam, qualquer decisão ali obtida não terá nenhuma repercussão para os Representados, sobretudo quando se considera que a investigação a respeito da participação da grande maioria dos Representados na conduta ilícita foi resolvida mediante acordos que, aliás, sequer foram questionados pelos Representados. Isto posto, entende-se improcedente as alegações dos Representados quanto à inadequada individualização da conduta a eles imputada.

II.1.4 Suposta contradição existente entre as colaborações objetos dos acordos celebrados com o Cade Os Representadas questionam a credibilidade da narrativa dos fatos feita pelos signatários dos acordos celebrados com o Cade no âmbito do Processo Administrativo original, em razão da apontada contradição entre os Históricos da Conduta elaborado com base nas informações apresentadas pelas empresas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e as compromissárias Bosch e Affinia, e os Históricos da Conduta decorrentes dos Termos de Compromisso de Cessação assinados pelas empresas Sofape e Sogefi. Segundo recordam os Representados, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] afirmaram que Parker Hannifin não teve qualquer participação ativa na conduta relatada, embora tenha sido convidada a participar de algumas reuniões do GSF e copiada em e-mails trocados entre Participantes da Conduta Relatada. Os Representados relembram ainda que também as empresas Bosch e Affinia não apontaram qualquer participação na conduta investigada. Partindo da premissa que a conduta investigada consiste em uma única conduta na qual todos participaram, concluem os Representados que isso não se traduz nos fatos reportados às autoridades. De fato, os relatos da conduta apresentados pela Bosch, Affinia e Mahle foram não só silentes quanto à participação dos Representados quanto excluíram expressamente a participação deles no ilícito.

Em que pese esse fato, os documentos apresentados pelas compromissárias Sofape e Sogefi, no entanto, acrescentaram novos elementos ao conjunto dos indícios já existente que apontam, ao contrário do que sustentou [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], participação ativa dos Representados no suposto conluio. Vale dizer, a Parker Hannifin e Rogério Rocha não teriam sido somente convidados a participar das reuniões do GSF ou copiados nos e-mails trocados entre os participantes do conluio. Aponta-se, nesse sentido, documentos aportados pela Sogefi em que funcionários da Parker Hannifin supostamente compartilham informações com seus concorrentes. Da mesma forma, outros documentos trazidos pela Sofape indicam que representantes da Representada participaram de reuniões do GSF em que acordos de preços foram tratados, bem como supostamente compartilharam informações com seus concorrentes. Em suma, entende-se que a apontada contradição na descrição dos fatos pode refletir diferentes níveis de registro ou conhecimento dos acontecimentos pelos distintos participantes do conluio, não se excluindo também a possibilidade da existência de contatos bilaterais de que participaram a Parker e Sogefi e a Parker e Sofape, ao lado de outros contatos multilaterais simultâneos, de que não participou, ou ao menos não participou com elevada frequência e proeminência, os Representados Parker Hannifin e Rogério Rocha.

Além disso, note-se que a questão preliminar trazida pelos Representados se confunde com o mérito dessa investigação, devendo ser dirimida após o fim da instrução processual. Isto posto, sugere-se seja indeferida a questão preliminar apresentada. II.2 PRODUÇÃO DE PROVAS II.2.1 Dos pedidos de produção de provas dos representados Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 154 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelo Representado, mas antes, primeiramente, cumpre salientar que é assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, razão pela qual se sugere o deferimento do pedido de apresentação de pareceres econômicos formulado pelos Representados. II.2.1.1 Prova testemunhal e depoimento pessoal Os Representados solicitaram a produção de prova testemunhal, com oitiva de Marco Urbinati e Rodrigo Augusto Gagliardi Marchioli, e de depoimentos pessoais de Rogério Albino da Rocha e Adriana Alves Vanderlei, atendendo os requisitos legais. Sugere-se, portanto, o deferimento da prova oral solicitada, informando-se desde já que, caso seja de interesse dos Representados, estes poderão, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental.

Por fim, cabe informar aos Representados que eventuais oitivas se realizarão nesta Capital Federal, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente, salientando-se para uma possível aplicação do disposto no parágrafo 3º do art. 154 do RI-Cade tendo em vista as restrições de locomoção e de reunião de pessoas impostas pelo Estado em razão da pandemia do COVID-19, vejamos: Lei nº 9.784/1999 - “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Código de Processo Civil - “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. (...) Art. 457 (...) §3º A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias”. Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 - “Art. 154 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou.

§3º Os depoimentos e oitivas mencionados no §2º poderão ser realizados por meio de videoconferência ou recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que presentes as condições técnicas para realização da diligência e segundo critério de conveniência e oportunidade da autoridade.” II.2.2 SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, deva produzir provas documentais. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, determina-se: Indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados, pelas razões expostas; Deferimento da produção de provas documentais requeridas pelos Representados, desde que apresentadas até o fim da fase instrutória do presente Processo Administrativo; e Deferimento da produção de prova testemunhal e dos depoimentos pessoais de Rogério Albino da Rocha e Adriana Alves Vanderlei, cujo agendamento de audiências será realizado oportunamente. [1] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [2] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [3] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa.