Fabricação de Peças e Acessórios para os Sistemas de Marcha e Transmissão de Veículos Automotores

SEI/CADE - 1022790 - Voto Embargos de Declaração Processo Administrativo nº 08700.006005/2019-89 Representante: CADE ex officio Representados: Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda e Rogério Rocha Advogados: Bruno Lucca Drago, Marco Antônio Fonseca e outros. Relator dos Embargos de Declaração: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR - Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO PÚBLICA voto i. BREVE RELATÓRIO Trata-se dos Embargos de Declaração opostos pela Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda. (“Parker”, “Representada” ou “Embargante”) em face da decisão proferida pelo Tribunal do Cade na 186ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 20.10.2021, que condenou a Embargante por infração à ordem econômica, nos termos dos arts. 20, inciso I, e 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, inciso I c/c § 3º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011, com pagamento de multa no valor de R$ 90.720.314,34 (noventa milhões, setecentos e vinte mil, trezentos e catorze reais e trinta e quatro centavos). O presente Processo Administrativo consiste em desmembramento do Processo Administrativo Originário nº 08700.003340/2017-63 (“PA Originário”), o qual foi instaurado, por sua vez, em 14.08.2017, a partir de Acordo de Leniência, no intuito de apurar práticas de cartel no mercado independente nacional de reposição (aftermarket ou IAM) de filtros automotivos.

Na 181ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 04.08.2021, a Conselheira Relatora Paula Farani apresentou seu voto, concluindo pela caracterização da participação da Parker na conduta anticompetitiva. Nesse sentido, destaca-se excerto do seu voto (SEI 0945018): 74. Os documentos apresentados até aqui demonstram, portanto, o envolvimento da Parker na conduta ilícita. Há registro de efetivo envio, pela Parker para concorrentes, de listas de preços que estava praticando ou viria a praticar. Em adição, os frequentes convites para participação de reuniões, que versavam sobre reajustes de preços, demonstram que a Parker era uma agente que participava desses encontros – do contrário, ela não seria tantas vezes convidada para participar, inclusive opinando sobre qual data lhe seria mais conveniente para a reunião. Em vista disso, a ata que registra a participação da Parker na reunião realizada no Sindipeças e relata sua concordância para combinação dos reajustes de preços torna-se um elemento concordante com os indícios dos convites e das pautas das reuniões. 75. Ademais, é importante notar que as evidências relativas à Parker também se coadunam com o padrão de funcionamento do cartel, como observado no Processo Originário. Os contatos se davam tanto de forma bilateral quanto multilateral, havendo reuniões sucessivas no Sindipeças e compartilhamento das listas de preços. [...] 82.

Esses documentos evidenciam, portanto, a continuidade do cartel, nos mesmos moldes em que antes se desenvolvia. Considerando que a Parker estava envolvida na conduta, recebendo convites frequentes para participar nas reuniões e também compartilhando listas de preços e acordando reajustes, o envio, pela Mahle, da sua lista de preços para a concorrente permite inferir que ela ainda fazia parte dos acordos ilícitos. [...] 100. O conjunto probatório analisado neste Processo (à exceção do Documento 31) permitiu formar convicção quanto à participação da Parker no acordo ilícito entre concorrentes entre os anos de 2002 a 2008. As provas e indícios analisados demonstram uma narrativa coesa e robusta da participação da Parker no cartel por meio de sua participação em reuniões, evidenciada pelos reiterados convites que recebia e também registrada em ata, bem como pelo compartilhamento de preços e estratégias competitivas, voltado ao intuito de alinhamento entre os concorrentes. 101. As provas não permitem concluir que a Parker tenha sido protagonista nos arranjos ilícitos, uma vez que apenas se observa uma participação lateral da empresa, sem que ela convocasse reuniões ou se engajasse ativamente na comunicação eletrônica com os concorrentes. Não obstante, como demonstrado, os documentos permitem concluir que ela participou do acordo, de modo relativamente relevante, nos anos de 2002 a 2005 e, por fim, sua continuidade no acordo até 2008.

Além disso, a Conselheira Relatora Paula Farani também se manifestou pela aplicação da multa sobre o faturamento da Representada no “mercado afetado” (qual seja, o mercado nacional de filtros automotivos para reposição), o que resultaria em uma multa no valor de R$ 16.352.067,54 (dezesseis milhões, trezentos e cinquenta e dois mil e sessenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos). Posteriormente, na 186ª Sessão Ordinária de Julgamento, proferi voto-vista acompanhando a Conselheira Relatora quanto à configuração da participação da Parker na conduta anticompetitiva, porém, propondo uma nova dosimetria. No voto-vista, em linha com entendimento que já manifestei em julgamentos anteriores (notadamente em meu voto nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60, referente ao Cartel de Tubos e Conexões de PVC), trouxe ressalvas quanto à aplicação da adaptação do ramo de atividade no presente caso, na forma do art. 2-A da Resolução Cade nº 3/2012. Desta forma, utilizando como base de cálculo o faturamento total da Representada em 2018, a teor do art. 37, § 2º da Lei 12.529/2011, especialmente por inexistirem dados críveis nos autos acerca do faturamento da empresa no ramo de atividade – regra prevista no art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011 –, concluí pela aplicação de multa à Parker correspondente ao valor de R$ 90.720.314,34 (noventa milhões e setecentos e vinte mil e trezentos e quatorze reais e trinta e quatro centavos).

Assim, o Tribunal do Cade, por unanimidade, determinou a condenação de Parker nos termos do voto da Conselheira Relatora Paula Farani, e, por maioria, acompanhou a dosimetria proposta nos termos do meu voto-vista. Em 27.10.2021, foi publicada no Diário Oficial da União a Certidão de Julgamento da 186ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0975153). Em 03.11.2021 a Representada opôs os presentes Embargos de Declaração. É o breve relatório. Passo à análise de admissibilidade. ii. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade de embargos de declaração, o art. 219 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”), em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada.

Nesse sentido, observa-se que a indicação de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem examinadas na decisão embargada é necessária para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso. Contudo, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos aclaratórios[1]. A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pela Embargante no caso em tela suscitaram supostas omissões, contradições, obscuridades e erros materiais que poderiam ser eliminadas na decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento do presente recurso. Isto posto, mister destacar que os embargos de declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. Conforme assinala Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário, somente se após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada[2]: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição.

A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. No que concerne à tempestividade, o art. 218 do RICADE estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No presente caso, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 27.10.2021 (SEI 0975153), tendo o prazo recursal iniciado em 28.10.2021 (quinta-feira). Considerando que nos dias 01.11.2021 (segunda-feira) e 02.11.2021 (terça-feira) não houve expediente no Cade, em razão, respectivamente, da comemoração do Dia do Servidor Público (nos termos da Portaria nº 430/2020 do Ministério da Economia) e do feriado de Finados, o vencimento do prazo processual foi prorrogado para o dia útil subsequente, nos termos da legislação processual federal[3], ou seja, 03.11.2021, data na qual foram protocolados – portanto, tempestivamente – os presentes Embargos de Declaração. Considerando que houve preenchimento dos requisitos para admissibilidade, conheço os Embargos de Declaração e passo a analisá-los quanto ao mérito. III. MÉRITO III.1.

Alegada contradição quanto aos termos do voto da Conselheira Relatora (subsidiariamente, suposta omissão) Inicialmente, a Embargante alegou (conforme tópico III.1 dos Embargos de Declaração, SEI 0978161) que teria havido uma suposta contradição ou possível omissão entre (i) a premissa utilizada no meu voto-vista (condutor quanto à dosimetria) e (ii) o voto da Conselheira Relatora Paula Farani (acompanhada pelo Plenário quanto à materialidade da conduta da Embargante). Em outras palavras, a Embargante sustentou que o meu voto-vista “parte da premissa de que a base de cálculo da multa considerada pela Conselheira Relatora teria sido fixada em decorrência da falta de dados contábeis no processo. (...) Ocorre que tal premissa contraria os termos explicitados pelo próprio voto da Conselheira Paula Farani, que integra a decisão no mérito”. Nesse sentido, veja-se trecho dos Embargos de Declaração: O voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, condutor da decisão em relação à dosimetria da pena, parte da premissa de que a base de cálculo da multa considerada pela Conselheira Relatora teria sido fixada em decorrência da falta de dados contábeis no processo. Essa premissa é fundamental no voto condutor da decisão sobre a multa aplicada. Ocorre que tal premissa contraria os termos explicitados pelo próprio voto da Conselheira Paula Farani, que integra a decisão no mérito.

Se não se entender que existe uma contradição, existe, no mínimo, uma omissão, no voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, sobre as razões que autorizariam essa premissa. Explica-se. Afirmou o Conselheiro Luiz Hoffmann que: "Em relação à dosimetria da pena para a Representada Parker, a Conselheira Paula Farani afirmou que, diante da falta de dados para se estimar a vantagem auferida da conduta, a pena pecuniária teria de se basear 'na metodologia do faturamento bruto no ano anterior à instauração deste PA como base de cálculo'." Ora, a partir da leitura do voto da Conselheira Relatora, fica claro que não foi a ausência de dados que a levou a assim proceder. Pelo contrário, tal posicionamento foi pautado na jurisprudência do Cade e nos TCC5 firmados no âmbito da mesma investigação. Afinal, não haveria outro modo a dispensar tratamento isonômico aos investigados. [...] Entretanto, uma análise detida do meu voto-vista (cujos trechos relevantes foram parcialmente transcritos no próprio recurso da Embargante) permite concluir que não houve qualquer contradição ou omissão entre as premissas utilizadas no meu voto-vista em relação ao voto da Conselheira Relatora Paula Farani. Primeiro, reputo que houve confusão da Embargante neste ponto, uma vez que em nenhum momento meu voto-vista partiu da premissa, conforme afirmado, de que a Conselheira Relatora teria fixado sua multa “em decorrência da falta de dados contábeis no processo”.

No trecho do voto-vista, destacado pela Embargante, afirmei tão somente que a Conselheira Relatora havia apontado “a falta de dados para se estimar a vantagem auferida da conduta” (§ 17, SEI 0974215) – conforme consta do § 8 do voto da Conselheira Relatora –, e que por isso procedeu à aplicação da multa sobre o faturamento no mercado afetado. Inclusive, transcrevi no mesmo parágrafo (§ 17) o trecho do voto da Conselheira Relatora apontando que os dados contábeis, para ela, seriam “devidamente idôneos”, razão pela qual a Conselheira fundamentou seu voto considerando apenas o faturamento no mercado afetado (filtros automotivos para reposição). Assim, a alegação da Embargante não corresponde ao que efetivamente consta do voto-vista que proferi: 17. Em relação à dosimetria da pena para a Representada Parker, a Conselheira Paula Farani afirmou que, diante da falta de dados para se estimar a vantagem auferida da conduta, a pena pecuniária teria de se basear “na metodologia do faturamento bruto no ano anterior à instauração deste PA como base de cálculo”. Nessa esteira, a Relatora arguiu que, para resguardar a proporcionalidade e a coerência da multa e em observância à jurisprudência do CADE, deveria ser empregado o faturamento no mercado afetado (mercado nacional de autopeças de filtros automotivos), como se infere:

“Após oficiada, a Parker apresentou dados contábeis devidamente idôneos e comprovados do valor de faturamento no mercado nacional de autopeças de filtros automotivos (SEI 0833757). Novamente, para fins de coerência e proporcionalidade, entendo que o faturamento empregado deve ser o do mercado afetado, em atenção à vasta jurisprudência do CADE quanto à necessidade de segmentação do faturamento para o amplo mercado de autopeças, bem como em atenção aos TCCs já firmados.” (SEI 0944240) (sem grifo no original) Com efeito, a fundamentação do voto da Conselheira Relatora, quanto à dosimetria, foi referida e exposta no meu voto-vista de forma clara, enfrentada e afastada, entendimento este que restou acompanhado pela maioria do Plenário. Superado esse ponto, em segundo lugar, não há que se falar de contradição ou omissão entre voto vencedor e voto vencido, tal como alega a Embargante. Isso porque a contradição ou omissão, de que trata o art. 1.022 do Código de Processo Civil, é aquela interna, existente entre os próprios pilares da decisão embargada, e não entre votos divergentes. Nesse sentido, veja-se precedente do Superior Tribunal de Justiça – STJ: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 535, I E II, DO CPC. OMISSÕES E CONTRADIÇÕES INEXISTENTES. NÃO OCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, A ENSEJAR O ACOLHIMENTO DOS DECLARATÓRIOS, ENTRE VOTOS DIVERGENTES, NA MESMA ASSENTADA. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. I. Inexistindo, no acórdão embargado, as alegadas omissões e contradições, nos termos do art. 535, I e II, do CPC, não merecem ser acolhidos os embargos de declaração. II. O entendimento majoritário, firmado pelo voto condutor do julgado, proferido pelo Relator, é divergente da corrente minoritária, vencida na assentada, sendo os fundamentos adotados por ambas, portanto, contraditórios entre si. III. No entanto, a contradição, que enseja o acolhimento dos Embargos de Declaração, é aquela existente entre os fundamentos do julgado – no caso, do voto vencedor – e a sua própria conclusão, jamais com outro entendimento ou outra decisão proferida, mesmo que no próprio processo, como no caso dos votos vencidos. IV. Os embargos de declaração não constituem veículo próprio para o exame das razões atinentes ao inconformismo da parte, tampouco meio de revisão, rediscussão e reforma de matéria já decidida. [...] VI. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no RMS 20.718/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 14/05/2013) Ante o exposto, afasto as alegações da Embargante, constantes do tópico III.1 do recurso (SEI 0978161), acerca de suposta contradição ou omissão da decisão em relação aos termos do voto da Conselheira Relatora Paula Farani. III.2.

Alegada contradição quanto ao período de envolvimento da Parker na conduta anticompetitiva A Embargante alega também que teria havido contradição quanto ao período do seu envolvimento na conduta anticompetitiva. Nesse sentido, aduziu que a conduta da Parker na infração teria perdurado por, “no limite, quatro anos, isto é, 2003, 2004, 2005 e 2008”, indicando que não existiria imputação ou documento relacionado à Parker referente a atos praticados nos anos de 2006 e 2007. Assim, a Embargante defende que a decisão não teria esclarecido como a conduta poderia ter se prolongado até 2008, a fim de caracterizar o período de 6 (seis) anos de participação da Parker. Tal argumento não deve subsistir uma vez que a análise e explicação da continuidade do cartel foram muito bem endereçadas no voto da Conselheira Relatora Paula Farani, acompanhada à unanimidade pelo Plenário neste ponto. Nesse sentido, após realizar uma análise detalhada das provas do cartel e da atuação da Parker nos anos de 2003, 2004, 2005 e 2008, a Conselheira apontou que não compreendeu “que os documentos relativos ao ano de 2008 marquem qualquer ruptura em relação à conduta constatada entre 2002 e 2005”. Nesse sentido, veja-se a análise exaustiva empreendida pelo voto da Conselheira Relatora (SEI 0945018): 76. Após essas evidências, surge um lapso temporal de provas que nos leva a documentos nos anos de 2008 e 2010. O lapso temporal, por si só, não é capaz de asseverar sobre a cessação ou descontinuidade da conduta.

É preciso que se analisem o conteúdo e o contexto dos documentos para se averiguar se eles indicam a permanência daquela infração ou não. 77. Afinal, como exposto, embora os documentos anteriores confirmem a participação da Parker no conluio, é preciso que a conduta tenha se prologando até pelo menos 2007 para que os fatos investigados não estejam prescritos. 78. Passo, portanto, a analisar os documentos de 2008 e 2010 a partir desse enfoque, buscando constatar se eles demonstram a continuidade da conduta então desenvolvida. Em caso positivo, não se poderá falar em prescrição da pretensão punitiva. 79. Assim, após cerca de 3 anos desde a última evidência, em 15 de fevereiro de 2008, constata-se um e-mail trocado internamente na Mahle, no qual o funcionário indica não ter recebido informações de que os concorrentes de filtros irão reajustar seus preços, mas informa que a Tecfil/Sofape, Parker e Bosch estariam falando em realinhamento de preços e não reajuste: [...] 80. Esse documento confirma que o cartel ainda estava em curso no ano de 2008 e a citação à Parker, que estaria falando em realinhamento e não reajuste de preços, demonstra que a empresa ainda se mantinha presente no acordo. Os concorrentes ainda estavam sabendo sobre a Parker e considerando suas estratégias. [...] 82. Esses documentos evidenciam, portanto, a continuidade do cartel, nos mesmos moldes em que antes se desenvolvia.

Considerando que a Parker estava envolvida na conduta, recebendo convites frequentes para participar nas reuniões e também compartilhando listas de preços e acordando reajustes, o envio, pela Mahle, da sua lista de preços para a concorrente permite inferir que ela ainda fazia parte dos acordos ilícitos. [...] 85. Não compreendo, portanto, que os documentos relativos ao ano de 2008 marquem qualquer ruptura em relação à conduta constatada entre 2002 e 2005. [...] 100. O conjunto probatório analisado neste Processo (à exceção do Documento 31) permitiu formar convicção quanto à participação da Parker no acordo ilícito entre concorrentes entre os anos de 2002 a 2008. As provas e indícios analisados demonstram uma narrativa coesa e robusta da participação da Parker no cartel por meio de sua participação em reuniões, evidenciada pelos reiterados convites que recebia e também registrada em ata, bem como pelo compartilhamento de preços e estratégias competitivas, voltado ao intuito de alinhamento entre os concorrentes. 101. As provas não permitem concluir que a Parker tenha sido protagonista nos arranjos ilícitos, uma vez que apenas se observa uma participação lateral da empresa, sem que ela convocasse reuniões ou se engajasse ativamente na comunicação eletrônica com os concorrentes. Não obstante, como demonstrado, os documentos permitem concluir que ela participou do acordo, de modo relativamente relevante, nos anos de 2002 a 2005 e, por fim, sua continuidade no acordo até 2008.

Ante o exposto, tendo em vista que foi realizada uma análise detalhada pela Conselheira Relatora, acerca da continuidade da participação da Parker no cartel até o ano de 2008, não se vislumbra qualquer contradição na decisão embargada quanto ao período de envolvimento da Embargante na conduta anticompetitiva. III.3. Alegada omissão da decisão quanto à apreciação das informações de faturamento da Parker A Embargante alegou também que a decisão teria sido omissa “ao afirmar que não havia nos autos informações financeiras e contábeis suficientes e idôneas”. Antes de trazer as alegações da Embargante no recurso sob exame, é importante relembrar que, conforme destaquei em meu voto-vista (§§ 20-24, SEI 0974215), a Parker foi notificada 3 (três) vezes para apresentar os dados de faturamento no “ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração” (pela SG, pelo Gabinete da Conselheira Relatora e pelo meu Gabinete), a teor do comando previsto no art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. Somente na última oportunidade, finalmente, a Embargante veio a apresentar dados alegadamente relativos ao ramo de atividade. Não obstante, conforme destaquei no voto-vista (§ 28, item “ii”), considerei que as informações de faturamento então apresentadas não eram suficientemente claras “na identificação de quais produtos foram incluídos ou retirados do escopo” do ramo de atividade, não sendo comprovada, portanto, a idoneidade das informações, ensejando a aplicação ao caso do art.

37, § 2º, da Lei nº 12.529/2011. Em síntese, no presente recurso, a Embargante alegou que, inicialmente, quando foram solicitados os dados de faturamento pela SG, não teria se recusado a fornecer tais informações, mas tão somente requereu a dispensa da apresentação naquele momento processual. Alegou ainda que tal pedido não foi respondido pela SG, de modo que a decisão ora recorrida teria sido omissa em relação a este ponto. A Embargante alegou ainda que, posteriormente, quando as informações de faturamento foram novamente solicitadas, desta vez pela Conselheira Relatora, apresentou tais informações – relembre-se, apenas quanto à venda de filtros para reposição, e não quanto ao “ramo de atividade empresarial em que ocorreu à infração”, nos termos do art. 37, inciso I, da Lei no 12.529/2011, e da Resolução CADE no 3/2012 –, e que tais informações foram consideradas idôneas pela Conselheira Relatora. Em relação à terceira solicitação das informações de faturamento no ramo de atividade, realizada pelo meu Gabinete (através do Ofício nº 7319/2021/GAB6/CADE), a Embargante alegou que apresentou tais dados de faturamento, bem como explicação sobre a composição de tais dados, cumprindo o prazo de 3 (três) dias então fixado.

Assim, a multa aplicada pela decisão ora recorrida – que, como visto, utilizou como base de cálculo o faturamento total da Parker no ano de 2018 – seria, na visão da Embargante, desproporcional face às contribuições pecuniárias dos Termos de Compromisso de Cessação (“TCCs”) firmados no âmbito do PA Originário e face à conduta da própria Parker, além de representar, também na visão da Embargante, ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Em seu recurso, a Embargante trouxe ainda esclarecimentos adicionais acerca das informações de faturamento no ramo de atividade nº 73 (cujos dados foram apresentados anteriormente em resposta ao Ofício nº 7319/2021/GAB6/CADE). Nesse sentido, aduziu a Embargante que: [...] Atualmente, a empresa oferta diversas linhas de produtos que podem ser utilizados em diferentes mercados, sendo os principais, assim classificados pela Parker: • Transportes: produtos para caminhões, ônibus, veículos de passeio; • Marítimo e Ferroviário: embarcações e setor ferroviário; • Equipamentos fora de estrada: produtos para máquinas e equipamentos agrícolas, para construção civil, para manuseio de materiais e mineração; • Equipamentos industriais: produtos para a equipamentos em geral, entre eles, para máquinas-ferramentas, injeção de plástico, prensas e outros; • Saúde e ciências da vida: produtos para equipamentos médicos de diagnóstico e de terapia, para a indústria farmacêutica e biofármacos e outros; • Climatização e Refrigeração:

produtos voltados à refrigeração comercial e para climatização industrial e residencial; • Geração de Energia: produtos voltados à geração de energia termoelétrica, hidrelétrica, eólica, solar; • Óleo e Gás: produtos voltados à exploração e produção de petróleo e gás onshore e offshore e para o refino de petróleo; • Aeroespacial: produtos voltados para aeronaves comerciais, executivas e militares; • Industria de Processos: produtos voltados para indústria petroquímica, química, de borracha e plásticos; e • Mineração e Metais. Ou seja, como já explicado durante a instrução processual, a Parker, ao contrário da grande maioria das empresas investigadas, não tem atuação restrita ao mercado de filtros automotivos. Na verdade, existem mais de 500 mil produtos comercializados pela Parker atualmente, nem todos eles ligados ao setor de transportes, muito menos ao mercado de filtração. [...] Em relação à indústria de transporte, aquela que, de acordo com a segmentação já explicada, concentra os seus produtos que são utilizados como autopeças, a Representada oferta, para caminhões, ônibus, veículos de passeio, não apenas filtros, mas mangueiras, conectores, retentores, cilindros e outras peças. Nesse sentido, e conforme explicado em detalhes mais adiante, o que merece especial atenção por parte deste E. Conselho, nota-se que uma determinada família de produtos pode ser destinada a diversas aplicações.

Por exemplo, a Parker produz mangueiras para aplicação em caminhões (mercado de transporte), em tratores (equipamentos fora de estrada) e em máquinas estacionárias (equipamentos industriais). Apenas para se ter uma ideia, em relação aos filtros, estes podem ser aplicados no mercado de transportes, como no caso dos filtros de combustível e de ar do motor, ou em processos industriais como o de filtração de bebidas. Vale dizer, a família de filtros da Parker atende os mercados de transportes (quando utilizados em caminhões), o de máquinas fora estrada (quando utilizados em tratores), além de outras aplicações, como no caso de produção e armazenamento de alimentos e bebidas. Em relação a anéis de vedação, assim como em outras linhas de produtos, pode acontecer o mesmo, isto é, serem os mesmos produtos aplicáveis ao mercado de transportes e o de equipamentos industriais, por exemplo. [....] Por essas razões foi que a Parker, ao responder o Ofício nº. 7319/2021/GAB6/CADE (SEI 0964263), considerou seu faturamento relacionado a venda de produtos que são voltados à utilização em veículos leves, pesados, ônibus e caminhões, tanto no mercado primário (voltado a original equipment manufacturers - OEM) - mesmo não integrando esse mercado o objeto da investigação -, quanto no secundário (voltado ao independent aftermarket - IAM). Foram ainda consideradas na apuração do faturamento informado as vendas para revendedores que atendem ao mercado de transportes.

Basicamente, o exercício promovido pela Parker consistiu em identificar quais seriam os clientes do mercado de transporte, e demonstrar o valor de vendas a tais clientes incluindo ainda produtos de automação hidráulica e pneumática, produtos conexões e mangueiras, produtos de instrumentação, produtos de vedação e outros que poderiam ser considerados por este E. Cade como uma autopeça. Isso incluindo tanto as vendas diretas às OEMs, quanto as vendas via revendedores e distribuidores destinados ao setor de transportes. [INFORMAÇÃO DE ACESSO RESTRITO À PARKER E AO CADE] Adicionalmente, a empresa apresentou também, anexo ao recurso, o documento intitulado “Declaração de idoneidade das informações contáveis auditadas e dados de faturamento segregado”, assinado pelo Business Controller da Parker, no qual se afirma que o faturamento da empresa, referente ao ramo de atividade nº 73 no ano de 2018, são, no melhor conhecimento do indivíduo, verdadeiras e lastreadas em notas fiscais emitidas pela Parker no referido período. Feito este breve resumo das alegações da Embargante quanto à suposta omissão na análise das informações de faturamento, passo à análise. Inicialmente, reitero que somente na terceira oportunidade em que foi oficiada para apresentar os dados de faturamento no ramo de atividade, a Parker realizou exercício na tentativa de estabelecer qual seria o valor atinente ao ramo de atividade.

No voto-vista que proferi, destaquei que a resposta da Parker ao Ofício nº 7319 (SEI 0964262) trazia informações pouco claras acerca de quais os produtos foram considerados “voltados em sua essência para utilização em veículos leves, pesados, ônibus, caminhões e motos, tanto no mercado primário (voltado a original equipment manufacturers - OEM), quanto no secundário (voltado ao independent aftermarket - IAM)”, constituindo assim o escopo do faturamento no ramo de atividade e, além disso, as informações não restaram comprovadas de idoneidade. Não obstante, em seus Embargos de Declaração, considero que além de trazer maior detalhamento sobre a composição do faturamento no ramo de atividade à luz dos produtos comercializados pela empresa, a Embargante fez juntar também documento novo, isto é, a declaração, já referida, assinada pelo seu Business Controller, que atesta a veracidade dos dados ora apresentados pela Parker. Vale destacar que no PA Originário, a representada Mann+Hummel Brasil Ltda. também trouxe documento semelhante – uma demonstração de faturamento por segmento de vendas –, assinado por funcionários da empresa. Entretanto, do documento trazido pela empresa não constava o valor expresso e discriminado do faturamento obtido no ramo de atividade. Por tal razão, compreendi, em meu voto-vista naquele processo, que deveria incidir o disposto no art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011: 130.

Cumpre salientar que o Conselheiro Relator aplicou a multa sobre o faturamento total da empresa, por considerar que a Representada não apresentou informações completas, inequívocas e idôneas sobre o faturamento obtido no ramo de atividade. Muito embora a empresa tenha apresentado, posteriormente, o documento devidamente assinado, constando o faturamento bruto total e segmentado, ainda assim não consta no documento o valor exato do faturamento obtido no ramo de atividade, razão pela qual não foi atendido o requisito contido no art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011, restando autorizado, na forma do dispositivo, a incidência da multa sobre a totalidade do faturamento bruto da empresa no ano anterior à instauração do PA. Apesar disso, de qualquer modo, reputa-se que não há alteração significativa para o Representado, uma vez ser possível inferir que [ACESSO RESTRITO À MHBR]. Em síntese, nos presentes autos, tudo que a Parker havia trazido relacionado ao seu faturamento no ramo de atividade, anteriormente à decisão embargada, consistiu em uma petição, sem a juntada de qualquer documento da empresa comprobatório, em resposta ao Ofício nº 7319, onde constava o valor do faturamento obtido no ramo de atividade e explicando de que modo chegou a tal valor (SEI 0964262).

Entretanto, como destaquei na decisão recorrida, além da não apresentação de qualquer documento, a definição dos produtos que a Parker considerou “voltados em sua essência” para o ramo de atividade me pareceu, àquele momento, bastante subjetiva e pouco clara na identificação de quais produtos foram incluídos ou retirados do escopo da análise – portanto, não restando demonstrado de forma inequívoca e idônea o faturamento no ramo de atividade. A seu turno, em sede de Embargos de Declaração (SEI 0978162), a Embargante trouxe de forma mais clara as diversas linhas de produtos comercializados pela empresa, explicando em maior detalhe as aplicações de cada família de produtos e as razões pelas quais uma ou outra comporia ou não o ramo de atividade nº 73, afetado pela conduta, a depender de cada aplicação. Nesse sentido, em relação à indústria de transporte – aquela que, conforme a Embargante, concentra os seus produtos que são utilizados como autopeças –, a Representada afirmou ofertar, para caminhões, ônibus, veículos de passeio e motos, produtos como filtros, mangueiras, conectores, retentores, cilindros, dentre outras peças. Esclareceu que parte destes produtos não é utilizada apenas em transporte, mas também em maquinário agrícola e industrial, razão pela qual uma parte destes produtos não estaria abrangida pelo ramo de atividade nº 73.

Assim, o exercício promovido pela Parker consistiu em identificar quais seriam os clientes do mercado de transporte, e demonstrar o valor de vendas a tais clientes incluindo ainda produtos de automação hidráulica e pneumática, produtos conexões e mangueiras, produtos de instrumentação, produtos de vedação e outros que poderiam ser considerados como uma autopeça pelo Cade. O faturamento incluiria tanto as vendas diretas às OEMs, quanto as vendas via revendedores e distribuidores destinados ao setor de transportes. Somado a isso, como dito, a empresa trouxe uma “Declaração de idoneidade” das informações contábeis, no qual o Business Controller da empresa responsabiliza-se pela veracidade das informações, atestando que o valor está lastreado em notas fiscais, e que o valor efetivamente reflete a metodologia explicada pela Embargante em seu recurso. Considerando o princípio da busca da verdade real, que deve orientar o processo administrativo sancionador, considero dever do julgador estar aberto a mudar seu posicionamento e convencimento, sempre que trazido ao seu conhecimento a verdade dos fatos. No presente caso, tendo em vista as novas informações e o documento apresentado pela Embargante, reputo ter sido sanado o vício anteriormente apontado, permitindo-se agora identificar, a meu ver, que as informações de faturamento do ramo de atividade parecem inequívocas e idôneas.

Além disso, justifica-se a aceitação do documento no presente momento processual uma vez que, do contrário, à luz das informações trazidas, a penalidade imposta poderia representar ofensa ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, possivelmente maculando a decisão recorrida de vício e tornando-a suscetível de anulação. Assim, revela-se forçoso o ajuste e aperfeiçoamento da decisão recorrida. Em conclusão, tendo em vista as informações e sobretudo o documento trazido pela Embargante, entendo que restou no presente caso demonstrada a composição do faturamento no ramo de atividade no ano de 2018, de forma inteligível e revestida de idoneidade, conforme exige o art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011, autorizando assim a revisão da decisão embargada, para a incidência da multa sobre o faturamento no ramo de atividade, na forma do art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. Não obstante, cumpre apontar que o momento mais adequado para apresentação de informações de faturamento por empresa representada em processo administrativo é no momento da apresentação da sua defesa perante a SG. Além disso, reputa-se que informações auditadas por empresa independente têm maior aptidão para comprovar a idoneidade das informações.

A meu ver, o Tribunal não deve, por regra, aceitar a apresentação de informações de faturamento sobre o ramo de atividade, que é expressa determinação legal, em sede de embargos de declaração, por empresa que não veio a apresentá-las durante todo o processo administrativo. Assim, entendo que o presente caso deve ser enxergado como exceção, pelas características próprias e razões já apresentadas, de modo que os próximos casos devem ser analisados com necessárias ressalvas pelo Tribunal. Dito isso, antes de analisar a multa (o que farei ao final deste voto), enfrentarei a alegação da Embargante acerca da flexibilização do ramo de atividade e utilização como base de cálculo a venda dos produtos afetados pelo cartel. III.4. Da alegada possibilidade de aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012 Em seu recurso, a Embargante defendeu, ainda, a possibilidade de aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012, a fim de adaptar o ramo de atividade ao mercado afetado pela conduta (i.e., mercado de reposição de filtros automotivos), para tanto, alegando que teria havido omissões da decisão na análise de informações trazidas pela Representada ao longo do processo. Em outras palavras, a Embargante pleiteia a redução da base de cálculo para que corresponda ao faturamento obtido no mercado afetado pela conduta. Apenas para recapitular, no exame sobre a possibilidade de aplicação do art.

2-A da Resolução Cade nº 3/2012, apontei na decisão recorrida a necessidade de verificação de alguns critérios, de modo a concluir se as dimensões do ramo de atividade seriam “manifestamente desproporcionais”, conforme a redação dada pelo referido dispositivo. Conforme foi destacado na decisão recorrida, tais critérios seriam, resumidamente: (i) duração da infração à ordem econômica; (ii) checar se as informações de faturamento foram apresentadas de forma completa, inequívoca e idônea, conforme estabelece o art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011; (iii) analisar a proporção do faturamento obtido no mercado relevante afetado (ou com produtos e serviços afetados pela conduta) em relação ao faturamento total no ramo de atividade empresarial no ano anterior à instauração do processo administrativo; e (iv) verificar se há nos autos elementos econômicos indicativos da substancialidade da vantagem econômica auferida pelo infrator. Para maior detalhamento a respeito de tais critérios, enquanto diretrizes de interpretação para aplicação do art.

2-A da Resolução Cade nº 3/2012, faço referência (i) ao meu voto nos Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (referente ao Cartel de tubos e conexões de PVC), SEI 0974145, e (ii) no caso concreto, aos §§ 25 e seguintes do meu voto-vista no presente caso (SEI 0974215), onde analisei tais critérios especificamente em relação à conduta da Representada Parker, afastando a adaptação do ramo de atividade no caso concreto. Acerca da análise (da decisão embargada) que negou a adaptação do ramo de atividade, inicialmente, a Embargante alegou que a “proxy” de duração da conduta não constaria do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, carecendo de fundamentação legal a sua utilização. Assim, defendeu que a duração da conduta estaria muito mais ligada à aplicação do art. 45, o que deveria gerar reflexos sobre a alíquota a ser adotada (e não sobre a base de cálculo), conforme alegou a Embargante. Além disso, a Embargante sustentou que a conduta teria durado no máximo 4 (quatro) anos, e não 6 (seis), conforme consignado na decisão embargada. Entretanto, ressalto que tal visão implicaria considerar que houve uma descontinuidade na conduta, o que não é o caso, conforme já analisado e afastado em tópico anterior deste voto (§§ 25-28 acima), razão pela qual considero este ponto prejudicado.

Em relação ao segundo critério (sobre os dados de faturamento), a Embargante defendeu a idoneidade e completude das informações de faturamento apresentadas, e considerando que tais alegações já foram examinadas em tópico anterior deste voto – e reputadas procedentes tendo em vista as novas informações e a documentação apresentada (§§ 44-49 acima) –, considero a análise deste ponto superada. Quanto ao terceiro critério elencado (i.e., exame da proporcionalidade do faturamento no mercado afetado em relação ao faturamento no ramo de atividade), relembro que havia, na decisão recorrida, reputado insuficientes as informações apresentadas e, portanto, considerado prejudicada a análise deste critério. Entretanto, tendo em vista que, no presente voto, considerei os esclarecimentos trazidos pela Embargante suficientes para atestar a idoneidade dos dados do faturamento no ramo de atividade, reputo possível a análise deste ponto na presente sede. Assim, como apontado anteriormente neste voto, o faturamento da Parker no mercado afetado (i.e., filtros automotivos para reposição) representa [ACESSO RESTRITO À PARKER] do faturamento da empresa no ramo de atividade nº 73 (considerando o valor informado e atribuído pela empresa a tal ramo de atividade, conforme detalhado anteriormente).

A proporção significativa ilustrada pelo valor mencionado não parece corroborar o argumento favorável à adaptação do ramo de atividade, uma vez que não haveria “manifesta desproporcionalidade” da dimensão do ramo face às especificidades da conduta, a teor do que dispõe o art. 2-A da Resolução nº 3/2012[4]. Isso também em vista da longa duração da conduta. Em relação ao quarto e último critério acima exposto, sobre a verificação se há nos autos elementos econômicos indicativos da substancialidade da vantagem econômica auferida pelo infrator, a Representada fez referência às diversas informações de faturamento que teriam sido apresentadas antes do julgamento, alegando que tais informações não foram consideradas. Entretanto, esclarece-se à Embargante que este último critério de análise sobre a possibilidade de adaptação do ramo de atividade, na forma do art. 2-A da Resolução nº 3/2012, diz respeito à existência de elementos econômicos nos autos que possam evidenciar a substancialidade do ganho econômico do infrator relacionados à prática da conduta, sem que isso se confunda com cálculo de vantagem auferida[5]. Assim, ante a ausência de elementos econômicos nos autos a respeito da conduta, sem informações adicionais a este respeito pela Embargante, mantenho o entendimento manifestado anteriormente no meu voto (§ 28, item “iv”, SEI 0974215).

Além disso, reputo importante refutar algumas das alegações trazidas pela Embargante de que alguns dos critérios adotados para análise da possibilidade de adaptação do ramo de atividade, na forma do art. 2-A da Resolução nº 3/2012 (e.g., duração da conduta, a existência de elementos econômicos indicativos da substancialidade da vantagem econômica auferida pelo infrator) careceriam de fundamento legal. Em primeiro lugar, relembre-se que a determinação legal expressa é no sentido da aplicação da multa sobre o faturamento anual no ramo de atividade (art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011), observando-se os limites mínimos e máximos (0,1% a 20%). Assim, a possibilidade de adaptação do ramo de atividade surgiu a partir de regulamentação via resolução do próprio Cade, sendo que “a Autarquia apenas exerceu sua competência legal de regulamentação, sem que isso implique qualquer incompatibilidade com a Lei nº 12.529/2011, desde que respeitados os limites fixados em lei”.[6] Nota-se, portanto, que a adaptação do ramo de atividade constitui exceção, e não a regra, como tenta incutir a Embargante. A adaptação do ramo de atividade constitui faculdade (“O Cade poderá...”), e esta adaptação do ramo de atividade não ocorre sem qualquer critério, pelo contrário, deve se dar “mediante decisão fundamentada”. Por último, o próprio dispositivo em questão (art. 2-A da Resolução nº 3/2012) fixa a hipótese que autoriza a adaptação do ramo de atividade, isto é, “quando as dimensões indicadas no art.

1º [do ramo de atividade] forem manifestamente desproporcionais”. Como já afirmou o Conselheiro Luis Henrique Braido, “Enfatize-se que o termo ‘desproporcional’ depende de uma base de comparação. Algo só pode ser ou não ser proporcional a alguma outra coisa” (grifado).[7] Nesse sentido, a meu ver, a base de comparação é dada pelo próprio dispositivo, que dispõe que a adaptação do ramo de atividade deve ocorrer em relação às especificidades da conduta. De igual modo também já se manifestou o Conselheiro João Paulo Resende, para quem “a proporcionalidade da sanção é em relação à conduta, ao fato definido como ilegal pela legislação, e é essa referência que deve ser visada em juízos de proporcionalidade”; ou seja, o exame de proporcionalidade “não pode ser feito ignorando a duração da conduta”.[8] Portanto, os critérios elencados para a análise da possibilidade de adaptação ou não do ramo de atividade constituem um exame de proporcionalidade, que busca balizar e fundamentar a aplicação do art. 2-A em relação à conduta no caso concreto. Disso decorre que a adaptação do ramo de atividade não é automática e tampouco constitui um método de escolha da base de cálculo, mas, ao contrário, deve observar o comando estabelecido pelo próprio dispositivo, qual seja, verificar se a utilização do ramo de atividade é ou não “manifestamente desproporcional” à luz das circunstâncias da conduta no caso concreto.

Para tanto, o exame de proporcionalidade então proposto, utilizado na decisão recorrida e referido acima, leva em consideração justamente as características da própria conduta, como também as demais informações do caso concreto acima apontadas como, por exemplo, a composição do faturamento do representado. Apontar a ausência de embasamento legal para a utilização de tais critérios como pilares para fundamentar a análise de proporcionalidade, que é exigida pelo próprio art. 2-A, por decorrência lógica, implicaria afirmar a própria ilegalidade deste dispositivo. Entretanto, a meu ver, como já afirmei em análise anterior, o dispositivo é decorrente da competência regulamentar do Cade e legalmente válido, desde que observados os limites legais mínimos e máximos estabelecidos no art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. Sua aplicação exige, portanto, um juízo de proporcionalidade e fundamentação, como decorre da própria Constituição Federal quando afirma que toda decisão deverá ser devidamente fundamentada (art. 93, IX). Em conclusão, as únicas informações trazidas pela Embargante disseram respeito à confirmação do seu faturamento obtido no ramo de atividade, o que permitiu apontar que o faturamento do mercado afetado constituiu parte significativa [ACESSO RESTRITO À PARKER] do faturamento obtido no ramo de atividade.

Este aspecto reforça o argumento pela impossibilidade de adaptação do ramo de atividade no caso concreto, considerando também os outros aspectos da conduta já analisados (notadamente, sua longa duração), o que aponta, considerando todo o conjunto de elementos, pela ausência de manifesta desproporcionalidade na utilização do ramo de atividade no caso concreto. Considerando também que a Embargante não trouxe novas informações a respeito da possibilidade de adaptação do ramo de atividade, e que os Embargos de Declaração buscaram, em verdade, a rediscussão de mérito quanto a esse aspecto, mantenho o entendimento da decisão recorrida, pela não adaptação do ramo de atividade na forma do art. 2-A da Resolução nº 3/2012. III.4.1. Da alegada necessidade de observação do critério utilizado nos TCCs Outro aspecto que merece análise específica nos presentes Embargos de Declaração diz respeito à suposta necessidade, conforme alega a Embargante, de observação dos mesmos critérios utilizados nas contribuições pecuniárias dos TCCs firmados no PA Originário. Em outras palavras, a Embargante alega que, em razão dos TCCs terem adaptado o ramo de atividade (para que a base de cálculo da contribuição pecuniária ficasse limitada ao faturamento com vendas de filtros automotivos para reposição), o mesmo critério deveria ser usado para a aplicação da multa. Nesse sentido, a Embargante aduz:

Esses critérios foram, inclusive, utilizados pelo Cade para definir o mercado do produto afetado pela conduta neste Processo Administrativo. O mercado nacional de filtros automotivos para reposição foi considerado como sendo o mais adequado para a definição do montante da contribuição pecuniária dos Termos de Compromisso de Cessação firmados por Nakata, Bosch, Sofape e Sogefi. Ademais, nota-se que, nos TCCs firmados por Sofape e Nakata, foram deduzidas da base de cálculo as vendas direcionadas a empresas concorrentes, isto é, as vendas private Iabel. Inicialmente, esclareço que não houve omissão quanto a este aspecto na decisão recorrida. Muito pelo contrário, o voto-vista que proferi endereçou diretamente a alegação novamente aventada pela Embargante. A esse respeito, veja trecho do voto (SEI 0974215): 34. Similarmente, tampouco há que se falar em vinculação necessária da mesma base de cálculo utilizada nas contribuições pecuniárias em sede de TCCs para as multas impostas a empresas investigadas no mesmo processo em decorrência de condenação. Há que se ressaltar que, nos TCCs, há a obrigação de pagamento de uma contribuição pecuniária, calculada com base em “multa esperada” que seria aplicada à empresa no caso de eventual e hipotética condenação, o que não se confunde com a imposição de multa por comprovada e efetiva infração à ordem econômica.

Novamente, repiso que os exames de proporcionalidade e razoabilidade, a exemplo daquele previsto quando da análise se a base de cálculo da empresa resulta em patamar “manifestamente desproporcional” depende de especificidades que variam para cada Representado, não podendo ser generalizados, sob pena de dar tratamento similar a empresas que participaram da conduta durante períodos significativamente distintos e/ou empresas cuja relevância do faturamento no mercado afetado em comparação ao faturamento no ramo de atividade seja substancialmente diferente. Neste sentido, analisando-se os TCCs firmados no PA Originário, nota-se que todos eles (Nakata[9], Bosch[10], Sofape[11] e Sogefi[12]) utilizaram como base de cálculo, para fins de contribuição pecuniária, o valor do faturamento com a venda de filtros automotivos no mercado nacional de reposição independente – IAM ou aftermarket.

Tal fato não causa surpresa, uma vez que, a partir de estudos estatísticos analisando os critérios de dosimetria aplicados nos TCCs do Cade, conforme apontei no meu voto nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (referente ao Cartel de tubos e conexões de PVC)[13], percebe-se que a regra da autoridade “tem sido utilizar como base de cálculo material para as contribuições pecuniárias de TCCs o faturamento obtido com o produto e/ou serviço afetado pela conduta”, e que “[a]penas uma pequena minoria dos TCCs adotou o critério dos ramos de atividade estabelecidos na Resolução nº 3/2012”. Assim, na presente oportunidade, passo novamente a examinar especificamente se existe o dever da autoridade de aplicar, no momento da imposição da multa, o mesmo critério utilizado para a composição da base de cálculo das contribuições pecuniárias dos TCCs firmados no âmbito do mesmo processo ou investigação relacionada à mesma conduta. O valor da contribuição pecuniária a ser paga nos TCCs é determinado com base em reduções percentuais (descontos) incidentes sobre o valor da “multa esperada” à época da celebração do compromisso, a depender da colaboração do compromissário, conforme estabelece o art. 187, incisos I a III do RICADE: Art. 187. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC no caso das infrações previstas no art.

186 deste Regimento Interno levará em consideração, quando exigível, a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; e III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que requererem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. (grifado) A seu turno, o Guia de TCCs do Cade esclarece que “[o] cálculo da multa esperada para empresas corresponde ao montante financeiro decorrente da aplicação hipotética, ao caso em análise, do disposto no art. 37 da Lei 12.529/2011”. Além disso, o Guia estabelece que “o Cade leva em consideração o cenário de multa esperada com fundamento nos princípios de razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, além dos (...) critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/11”. Nota-se, portanto, que o valor da contribuição pecuniária encontra como referencial o valor da multa esperada em uma hipotética condenação, no caso concreto, naquele momento. Considerando que o Tribunal homologa os TCCs, há uma chancela do critério utilizado no acordo.

Porém, estaria o Tribunal futuramente vinculado ao referido critério para aplicação de multas de Representados que não firmaram TCCs? Inicialmente, esclareça-se que as contribuições pecuniárias e as multas por infração à ordem econômica possuem natureza jurídica significativamente distinta. Enquanto as primeiras são oriundas de uma negociação consensual com a autoridade e têm por referencial a “multa esperada” com a incidência de um desconto, a seu turno, as multas por infração à ordem econômica constituem a efetiva penalização do representado e estão diretamente ligadas ao enforcement das decisões desta autoridade. Nesse sentido, importante ponderar que a adoção do mesmo critério (base de cálculo) para TCCs em um mesmo processo não se confunde com a adoção do mesmo critério utilizado em TCCs para a imposição de multa a uma empresa que foi efetivamente condenada ao fim do processo. Assim, a aplicação do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 requer uma individualização de pena que não pode ser limitada pelos TCCs firmados por outras empresas, sob pena até mesmo de violação ao devido processo legal e à necessária individualização da conduta, em observância da lei. O fato de o Tribunal ter homologado TCCs no mesmo processo administrativo não significa que eles terão necessariamente alcance, posteriormente, em relação aos critérios de penalização das demais empresas representadas.

Caso contrário, seria muito cômodo para os demais representados simplesmente aguardar que seja feito um TCC com uma representada para, então, beneficiarem-se do mesmo critério na aplicação da multa. Sob essa lógica, o inverso também seria possível: em um processo cujo TCC utilizou como critério o ramo de atividade, não poderia posteriormente haver flexibilização do ramo em relação aos demais representados? Parece-me ser nítido que tal raciocínio não faz sentido. Admitir tal lógica implicaria que o Tribunal restaria “engessado” para aplicar multas em casos de cartéis que envolvessem empresas com diferentes faturamentos, uma vez que, como sabido, na grande maioria dos casos, há assinatura de TCCs. Assim, em novas composições, o Tribunal estaria tolhido na aplicação de multas com base no ramo de atividade, bem como no próprio exame da aplicação ou não do art. 2-A da Resolução nº 3/2012. Tal aspecto conduziria a um enrijecimento indevido da jurisprudência, impedindo sua evolução e constante aprimoramento, além de uma própria violação ao princípio da segurança jurídica e à necessária individualização da conduta de cada representado. A situação dos autos é totalmente diversa de hipótese por mim analisada anteriormente, no sentido em que houve a recente homologação de TCCs pelo Tribunal utilizando-se as mesmas premissas utilizadas dentro do mesmo processo.

Salvas situações distintivas entre os diferentes compromissários que possam permitir desfechos distintos, o Tribunal deve sim se ater aos critérios que foram observados dentro do mesmo processo, uma vez que não pode – sem justificativa plausível – aplicar diferentes critérios para situações similares, uma discussão totalmente inversa à do presente caso. A esse respeito, por exemplo, já me manifestei anteriormente no sentido da necessária observância da coerência em relação aos TCCs já homologados nos mesmos autos, submetidos à apreciação do Tribunal[14]: 109. Por fim, oportuno destacar que, nos Requerimentos recentes comentados acima, votei pela homologação dos TCCs propostos, de modo que também defendi, a princípio, a aplicação da adaptação do ramo de atividade para as devidas adequações no que toca à proporcionalidade da multa esperada. Não obstante, considerando o estudo realizado por ora do presente voto, entendo que não há prejuízo da adoção dos critérios a serem trazidos no presente voto também quanto aos próximos TCCs que vierem à homologação pelo Tribunal, devendo ser sempre observada a coerência em relação aos TCCs eventualmente já homologados nos autos dos processos em análise, nos termos de minhas manifestações quando das homologações realizadas. (grifado) Como já foi afirmado anteriormente neste voto, a utilização do ramo de atividade é regra, ditada pela própria Lei nº 12.529/2011, e não exceção.

A análise da adaptação ou não do ramo de atividade não deve necessariamente vincular todos os representados de um mesmo processo administrativo. Na verdade, como já apontei em outro caso[15], o exame pela flexibilização ou não do ramo de atividade é individualizado, devendo ser consideradas as particularidades de cada representado (e.g., duração do envolvimento da conduta; representatividade do faturamento dos produtos afetados pelo cartel em relação ao faturamento no ramo de atividade, além dos demais critérios) na medida em que leva em consideração a situação específica de cada representado e sua participação na conduta no caso concreto; razão pela qual não necessariamente vincula os demais representados. Adotar entendimento contrário seria temerário, uma vez que desconsideraria particularidades relevantes acerca da participação de cada representado na conduta; este tratamento generalizado, poderia, sim, resultar em afronta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear a dosimetria das penas sancionadas por este Conselho. Assim, “multa esperada” significa, a meu ver, a multa esperada naquele momento (da assinatura do acordo), conforme as normas vigentes e a visão prevalente no Tribunal no momento do aperfeiçoamento do acordo.

A seu turno, a meu ver, não há impedimento que o Tribunal possa, em momento futuro, adotar base de cálculo distinta, seguindo o critério legal de ramo de atividade, a outro representado, sempre de forma fundamentada e se pautando nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Por último, vale ressaltar que, mesmo utilizando o critério do ramo de atividade para a Embargante, estaria respeitada a chamada “regra de ouro” dos acordos de colaboração, segundo a qual os colaboradores não podem ser deixados em situação inferior ou pior do que aqueles que não cooperaram com a autoridade. Tal aspecto apenas corrobora a possibilidade da utilização do ramo de atividade como parâmetro para a multa, uma vez que não coloca os compromissários em situação inferior ou pior, no presente caso. Ante o exposto, afasto a alegação da suposta necessidade de observância na multa do mesmo critério utilizado para a composição da base de cálculo das contribuições pecuniárias. III.5. Do ajuste na multa Uma vez analisados todos os pleitos da Embargante, e tendo em vista o acolhimento das alegações quanto à incidência da multa apenas em relação ao ramo de atividade (conforme seção III.3 acima), passo a analisar o ajuste da multa. Apenas para recapitular, a decisão recorrida aplicou uma multa no valor de R$ 90.720.314,34, considerando a incidência de uma alíquota de [ACESSO RESTRITO À PARKER] sobre o faturamento total da empresa no ano de 2018.

Conforme expliquei no voto-vista (§ 38), a fim de resguardar a razoabilidade e a proporcionalidade da multa, a referida alíquota considerou que (i) a duração da conduta da Parker – 6 (seis) anos – foi menor do que a da Mann + Hummel Brasil Ltda. e (ii) [ACESSO RESTRITO AO CADE]. No PA Originário, a alíquota aplicável sobre a Mann+Hummel foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE], incidente sobre o faturamento total, que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Entretanto, tendo em vista a mudança na composição da base de cálculo da multa da Parker – com redução significativa de valor –, reputo que uma majoração da alíquota é necessária, a fim de resguardar o caráter dissuasório da multa, considerando, especialmente, a longa duração da conduta da Embargante, como acima exposto. Há que se observar, em primeiro lugar, que a [ACESSO RESTRITO À PARKER] parte do faturamento da Parker no ramo de atividade é com filtros para reposição (especificamente, [ACESSO RESTRITO À PARKER]). Assim, a alíquota de [ACESSO RESTRITO À PARKER], [ACESSO RESTRITO AO CADE], se mostra razoável, considerando o sobrepreço normalmente obtido em condutas de cartel[16]. Tais considerações estão em linha, também, com as ponderações trazidas pelo Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani no PA Originário (SEI 0974596, §§ 238-253), endossadas em meu voto-vista naquele processo (SEI 0973967, §§ 127-131).

A Tabela a seguir resume a multa aplicada à Parker na decisão recorrida (cuja base de cálculo foi constituída do faturamento total da empresa), bem como a multa a ser imposta com a base de cálculo limitada ao ramo de atividade nº 73. Tabela 1 – Multa aplicada à Parker e ajuste proposto nos presentes EDs Representada (Parker) Base de cálculo Valor da base de cálculo (2018) Valor atualizado (SELIC)* Alíquota aplicada Valor da multa Multa aplicada na decisão recorrida Faturamento total (2018) [ACESSO RESTRITO À PARKER] [ACESSO RESTRITO À PARKER] [ACESSO RESTRITO À PARKER] R$ 92.828.758,73 Ajuste na multa ora proposto Faturamento no ramo de atividade nº 73 (2018) [ACESSO RESTRITO À PARKER] [ACESSO RESTRITO À PARKER] [ACESSO RESTRITO À PARKER] R$ 27.915.410,72 * Taxa SELIC de 13,59 (dezembro de 2018 a janeiro de 2022). É imprescindível destacar que a majoração da alíquota, no caso concreto, não constitui reformatio in pejus, por três razões fundamentais. Primeiro, porque a multa final será reduzida de R$ 92.828.758,73 para R$ 27.915.410,72, ambos os valores atualizados pela SELIC, ou seja, haverá uma redução significativa no valor da multa originalmente imposta pelo Tribunal do Cade.

Segundo, porque o voto que proferi expressamente consignou, adotando como premissa, que a alíquota escolhida seria menor também tendo em vista que a base de cálculo ali adotada (o faturamento total da Parker) constituía valor significativo (conforme SEI 0974215, § 38[17]), daí porque a alíquota precisava ser calibrada para baixo a fim de que a multa não se tornasse desproporcional e desarrazoada naquele contexto. Entretanto, em razão da alteração da base de cálculo para o ramo de atividade, aquela premissa não mais se sustenta, razão pela qual a alíquota precisa ser revista. Terceiro, em decorrência do princípio jurídico de que a ninguém é dado o direito de beneficiar-se da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), o Recorrente não pode agora buscar se beneficiar da mesma alíquota utilizada na decisão recorrida, tendo em vista que aquela alíquota foi adotada em razão da sua omissão na apresentação tempestiva dos dados corretos e legalmente exigidos de faturamento, circunstância essa que não permitiu à autoridade ponderar adequadamente e com completude de informações acerca da alíquota mais adequada para imposição da penalidade.

Por essas razões, fiz a ressalva no § 50 acima, do presente voto, no sentido de que o Tribunal deve passar, por regra, a não aceitar a apresentação de informações de faturamento sobre o ramo de atividade, que é expressa determinação legal, em sede de embargos de declaração, por empresa que não veio a apresentá-las adequadamente durante todo o processo administrativo. Ante o exposto, à luz das informações trazidas pela Embargante, dou parcial provimento ao Embargos de Declaração para, neste ponto, conferindo efeitos infringentes, alterar a multa aplicada à Parker para R$ 27.915.410,72, sanando o vício da decisão recorrida. Dispositivo Voto pelo provimento parcial dos Embargos de Declaração da Parker, para, conferindo efeitos infringentes, reduzir a multa da embargante para o montante de R$ 27.915.410,72 (vinte e sete milhões e novecentos e quinze mil e quatrocentos e dez reais e setenta e dois centavos). É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator dos Embargos de Declaração (assinado eletronicamente) ________________________ [1] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, [3] Art. 66, § 1º da Lei nº 9.784/1999 e art. 224, § 1º da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil).

[4] Também discorri a respeito deste aspecto nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (referente ao Cartel de tubos e conexões de PVC), SEI 0974145: “225. A seu turno, entendo também que pode haver uma possibilidade maior de adaptação do ramo de atividade quando a proporção do faturamento dos produtos afetados for pequena em relação ao faturamento total no respectivo ramo de atividade. Isso porque a não adaptação do ramo de atividade, em circunstâncias semelhantes, poderia resultar em multas desproporcionais em relação à gravidade da conduta.” [5] Discorri a respeito deste aspecto nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (referente ao Cartel de tubos e conexões de PVC), SEI 0974145: “226. A existência de elementos econômicos nos autos (por exemplo, valores de contratos significativos, alta participação de mercado etc.) pode constituir evidência de que o agente infrator obteve ganhos significativos com a prática da conduta anticompetitiva, o que deve auxiliar na análise sobre a adaptação ou não do ramo de atividade, sem que isto tenha que conduzir à estimação da vantagem auferida.

Assim, por exemplo, a comprovação de que um agente dominante praticou valores significativos ao longo de toda a duração da conduta pode servir de reforço para fundamentar a não adaptação do ramo de atividade em questão.” [6] Conforme voto proferido nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (referente ao Cartel de tubos e conexões de PVC), SEI 0974145, § 54. [7] Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 (Cartel do mercado de rolamentos), Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia, julgado em 31.03.2021. [8] TCC nº 08700.005193/2017-66. [9] Nakata Automotiva S.A., TCC nº 08700.005193/2017-66. [10] Roberto Bosch Ltda., TCC nº 08700.005693/2017-06. [11] Sofape Fabricantes de Filtros Ltda., TCC nº 08700.005312/2017-81. [12] Sogefi Filtration do Brasil Ltda., TCC nº 08700.002005/2018-29. [13] SEI 0974145, seção III.1.5.1. [14] Voto-vista nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (referente ao Cartel de tubos e conexões de PVC), SEI 0974145. [15] Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (referente ao Cartel de tubos e conexões de PVC), SEI 0974145. [16] A esse respeito, v. voto que proferi nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (Cartel de tubos e conexões de PVC), SEI 0974145, especificamente, tópicos III.1.7 e III.1.8. [17] Referido parágrafo contém trechos de acesso restrito devido à comparação com o faturamento da Mann+Hummel.