Fabricação de Equipamentos de Transmissão para Fins Industriais

SEI/CADE - 0683154 - Nota Técnica Nota Técnica nº 110/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.002787/2019-87 (Apartado Restrito nº 08700.002790/2019-09) Representante: Cade ex officio Representados: Roberto Manoel Rodrigues de Jesus e Flávio Bortolati Libonati. Advogados: Marcelo Procópio Calliari, Barbara Rosenberg e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Processo originado de investigação anterior, tendo como objeto apurar cartel no mercado nacional de rolamentos automotivos e industriais. Análise das questões preliminares de mérito. Indeferimento por falta de amparo legal. Análise dos pedidos de produção de provas. Deferimento. Oitivas de testemunhas. Agendamento. Versão Pública I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 28/05/2019, por meio da Nota Técnica nº 41/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE, SEI 0620371, acolhida pelo Despacho SEI 0620236, com vistas a apurar suposta participação de pessoas físicas em cartel no mercado de rolamentos automotivos e industriais, conduta cuja condenação foi recomendada pela Superintendência-Geral do CADE no bojo do Processo Administrativo 08012.005324/2012-59 (“processo originário”), com fulcro nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a” e “c” da Lei nº 12.529/2011. As Representadas no processo originário são:

as empresas AB SKF, SKF do Brasil Ltda., INA-Holding Schaeffler GmbH & Co., Schaeffler Brasil Ltda, JTEKT Automotiva Brasil Ltda., JTEKT Corporation, Koyo Rolamentos do Brasil Ltda., Nachi Brasil Ltda., Nachi Fujikoshi Corp., NSK Brasil Ltda., NSK Europe Ltd., NSK Ltd., NTN-SNR Roulements SA., SNR Rolamentos do Brasil Ltda., Timken do Brasil Comércio e Indústria Ltda.; e as pessoas físicas Adalberto Penachio, Alexandre Fróes, Alexandre Nascimento, Antônio Marcondes, Bruno Cabral Bertelli, Carlo Vendramini Dessimoni, Carlos Shimoda, Donizete Custódio dos Santos, Eduardo Buchaim, Eduardo Lumsden, Eduardo Mendes de Oliveira, Fernando Mello, Glauco Berretta, Haruo Furuzawa, Hirokazu Koguchi, Hiroshi Yamaguchi, Hiroshi Motoyama, Horácio Aníbal Tartara, Issei Murata, João Sakamoto, Jorge Mochizuki, Leandro de Biasi Fernandes, Mauro Luna, Oswaldo Barbosa Almeida Filho, Reginaldo Marques, Roberto Souza, Ricardo Reimer, Rubens Campos, Sergio Caprio Junior, Sérgio Claro Pimenta, Sérgio Pin, Shuichiro Sugimura, Stefan Stoianov Junior, Takahiro Okano, Tetsuo Kamo, Toshiyuki Ito e Wilson Simonetto. Em 24 de abril de 2012, [ACESSO RESTRITO] Posteriormente, ainda, foram celebrados Termos de Compromisso de Cessação ("TCCs) (i) com a JTEKT e as pessoas físicas Tetsuo Kamo e Hiroshi Yamaguchi, (ii) com a Schaeffler, ambos em 29 de julho de 2015, e (iii) com a Nachi e as pessoas físicas Jorge Tokuiti Mochizuki e Toshiyuki Ito, em 9 de dezembro de 2016.

Após o trâmite regular do processo originário nesta Superintendência-Geral, esta recomendou ao Tribunal a condenação de algumas das Representadas, nos termos supramencionados, e o arquivamento quanto às demais. Determinou, ainda, a instauração de Processo Administrativo em face de Roberto Manoel Rodrigues de Jesus e Flávio Bortolai Libonati, porquanto havia indícios de participação das mesmas no cartel no mercado de rolamentos automotivo e industrial. Roberto de Jesus, segundo consta dos autos daquele Processo, foi funcionário da SKF do Brasil, tendo ocupado à época dos fatos, o cargo de Gerente de Vendas de Reposição Automotiva (“Diretor Aftermarket Automotivo”) e teria participado de, ao menos, três reuniões ocorridas no Sindipeças em que assuntos anticoncorrenciais foram tratados. Flávio Libonati, por sua vez, era, à época dos fatos, funcionário da Timken do Brasil Comércio e Indústria, tendo ocupado o cargo de Gerente de Vendas de Reposição, e teria participado de, ao menos, quatro reuniões ocorridas no Sindipeças em que assuntos anticoncorrenciais foram tratados. Saliente-se que tanto a SKF como a Timken, empresas às quais os Representados estão ligados, tiveram recomendação pela condenação pela Superintendência do CADE. A partir disso, os Representados foram notificados do prazo para a apresentação de suas defesas.

Em 18 de setembro foi concedido prazo adicional de 10 dias, solicitado pelos Representantes legais do Representado Roberto Manoel Rodrigues de Jesus, conforme Despacho Decisório SEI 0662732. As respostas foram acostadas sob os números de referências abaixo mencionados: Representados AR Juntado (SEI) Defesa (SEI) 1. Roberto Manoel Rodrigues de Jesus 0641239 0667512 2. Flávio Bortolati Libonati 0641238 0663689 O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o relatório. II. DA ANÁLISE DAS QUESTÕES PRELIMINARES DE MÉRITO De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno.

Preliminares Representados Individualização da conduta Roberto de Jesus Falta de motivação Roberto de Jesus Insuficiência de indícios Flávio Libonati e Roberto de Jesus Prescrição Roberto de Jesus Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. II.1. Preliminares sobre a instauração do Processo Administrativo I.1.1. Da suposta falta de individualização da conduta O Representado Roberto de Jesus, alega que a Nota Técnica de instauração não individualizou quais exatamente seriam as acusações contra ele e nem sequer apontou os dispositivos legais que teriam sido violados. Fazendo referência, então, ao art. 69 da Lei 12.529/2011, argumentou que o ato de instauração de Processo Administrativo deve assegurar ao representado a ampla defesa e o contraditório, além de fundamentar a conclusão do Inquérito Administrativo. Como se verá adiante, os argumentos do Representado são improcedentes. O art. 69 mencionado determina que a Nota Técnica Final do Inquérito Administrativo, aprovada nos termos das normas do Cade, constituirá peça inaugural do Processo Administrativo. No caso presente, a nota inaugural deste processo, por analogia, é a Nota Final do Processo Administrativo originário, que o precede. O artigo 146 do Regimento Interno do Cade estabelece que o Despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados.

Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica nº 41/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE, que fundamentou o Despacho de instauração. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do Processo Administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, sempre respeitando o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do Processo Administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal.

Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[1] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[2] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido.

Precedente do STJ e do STF. [...] [3] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. II.1.2. Da suposta insuficiência de indícios para a instauração do processo Os Representantes legais dos Representados alegam não haver indícios suficientes que justifiquem a inclusão do mesmo no polo passivo do presente processo administrativo. Os representantes legais, especificamente do Representado Flávio Libonati, ressaltam que a Superintendência-Geral não teria revisado as evidências produzidas [ACESSO RESTRITO] e TCCs, falhando na identificação do “real envolvimento de Flávio Libonati na suposta conduta”. Argumenta, então, que as evidências contra o Representado seriam “extremamente frágeis”. Em seguida, os referidos representantes legais passam sopesar as referidas evidências e adentrar no modus operandi da Timken, empresa à qual o Representado era vinculado, extrapolando para questões de mérito e dosimetria de eventual multa. Por fim, buscando amparo em jurisprudência do STJ, argumenta que a suposta falha na individuação da conduta prejudicaria o direito de defesa do Representado. Quanto aos representantes legais do Representado Roberto de Jesus, a argumentação busca respaldo no quanto mencionado na citada nota de instauração do PA 08012.005324/2012-59, que se absteve de incluir as ora Representadas no polo passivo daquele processo, sob os seguintes termos:

“Ressalta-se que há outras pessoas físicas participantes da conduta além das citadas nessa tabela, mas, com base nos documentos apresentados pelos [ACESSO RESTRITO] acredita-se que, a priori, suas participações tenham sido muito limitadas, razão pela qual seu nomes não foram mencionados, são eles: Marcelo Nascimento, (Nachi) Flávio Libonati (Timken), Roberto Jesus (SKF), Airton Prado (Schaeffler) e Giorgio Misseroni (Schaeffler).”[4] Acrescentam, ainda, os mesmos representantes legais, que o Representado Roberto de Jesus também não foi mencionado em nenhum dos Históricos da Conduta apresentados pelos signatários dos TCCs ("Signatários") e que seu nome também não consta em nenhum dos documentos apresentados por eles. Por fim, os referidos representantes passam a sopesar as características do mercado aftermarket de modo a demonstrar a inviabilidade de realização da conduta em seu contexto, o que esbarra em questões de mérito, extrapolando o objeto da presente Nota. Não obstante o posicionamento manifestado acima, deve-se salientar que a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas.

Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios. O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações.

Na Nota Técnica nº 41/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE, que apresenta a conclusão desta Superintendência quanto ao PA 08700.010808/2014-23 e a recomendação de instauração do presente processo, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se os indícios em relação especificamente aos atuais Representados procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar, ainda, que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações.

Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Portanto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente feito apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação.

Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.1.3. Da suposta falta de motivação O Representado Roberto de Jesus sustenta que a Nota de Instauração do presente processo viola o princípio da legalidade, pois está baseada nos mesmos motivos que motivaram a não inclusão do mesmo no processo administrativo. Sustenta que, por essa razão, a mesma viola a teoria dos motivos determinantes. Segue o Representado, argumentando que “todo ato administrativo, especialmente os atos discricionários, como, por exemplo, a decisão de instauração de processo administrativo sancionador por parte da SG/CADE, deve ser compatível com o contexto fático que lhe sustenta. Em outras palavras, o ato administrativo se vincula tanto ao seu motivo quanto à sua motivação”. No presente caso, alegam que o ato de instauração do processo contra o Representado afrontaria a Teoria dos Motivos Determinantes, pois, assim, ter-se-iam dois atos administrativos que analisam o mesmo conjunto probatório, sem qualquer alteração fática entre eles, e concluem de forma diversa.

Alega ainda que o ato administrativo em questão, qual seja, a Nota Técnica 41/2019, é absolutamente silente com relação aos demais indivíduos considerados na mesma situação que o Representado Roberto de Jesus, com exceção do Representado Flávio Libonati. Por fim, defende que o a revisão da decisão administrativa com relação ao Representado Roberto de Jesus, por sua vez, não pode ser realizada a qualquer tempo pela SG/CADE, por livre discricionariedade, “salvo hipóteses legais específicas”, no entanto não apresenta quais são essas hipóteses. Não assiste razão ao Representado. O motivo determinante dos atos administrativos significa as condições de fato e de direito que impelem a Administração a realizar um ato. Esses atos, no entanto, estão sujeitos ao poder-dever de revisão dos atos por parte da Administração Pública. E essa revisão não está sujeita à existência de fato novo. No caso presente, primeiramente, há que se consignar que não há ato administrativo algum formalizando o arquivamento da representação em favor dos Representados. Não houve geração de direitos, ou mudança de status em relação aos mesmos, pois, sequer estavam formalmente incluídos em qualquer tipo de investigação administrativa, tendo apenas seus nomes sido citados em [ACESSO RESTRITO] como possíveis participantes de um ilícito concorrencial.

Ora, se até mesmo os atos administrativos revestidos de maior formalidade estão sujeitos ao poder de revisão da Administração, mais ainda a revisão da precária situação dos atuais representados em relação ao presente feito, que não foi definida por nenhum ato, mas pela ausência de ato de instauração de investigação em relação a eles. Além disso, embora os indícios contra o Representado Roberto de Jesus sejam contemporâneos à instauração do processo administrativo anterior, estes foram reforçados por novos documentos apresentados posteriormente pela empresa colaboradora Schaeffler, que corroborou o conteúdo ilícito de uma reunião de que teria participado Roberto de Jesus. No momento da abertura do Processo Administrativo, em 2014, o único indício desse conteúdo ilícito era um documento manuscrito, que, embora suficiente para incluí-lo no polo passivo, poderia suscitar questionamentos quanto à sua autenticidade. A colaboradora Schaeffler, no entanto, trouxe aos autos novo documento, eletrônico, que confirma o conteúdo do documento manuscrito, corroborando o indício de que a reunião de que participou Roberto de Jesus teve de fato conteúdo ilícito. Antes disso, o indício mais robusto que havia contra Roberto de Jesus era sua menção como participante de uma reunião ocorrida no Sindipeças em 20.05.2009. Neste único documento, Roberto de Jesus é mencionado como único participante da SKF na reunião.

Nesse registro da reunião, menciona-se que a SKF divulgou aumento de preço da SKF para o mês de maio. Além dessa prova, Roberto de Jesus também foi mencionado [ACESSO RESTRITO] como participante de reunião ocorrida em 22.09.2010. O conteúdo dessa reunião não está expresso nesse documento, podendo ter tido um conteúdo legítimo. O único registro disponível do conteúdo dessa reunião era uma anotação manuscrita, feita [ACESSO RESTRITO] Essa anotação não menciona Roberto de Jesus, mas como ele foi a única pessoa da SKF convidada para a reunião, é razoável presumir ter sido ele o participante da SKF que divulgou percentual de reajuste programado para a SKF registrado nas anotações da reunião feitas manualmente. Essa prova manuscrita, que registra o conteúdo da reunião de 22.09, foi corroborada por outra prova trazida aos autos pela Schaeffler, empresa que celebrou Termo de Compromisso de Cessação posteriormente à instauração do Processo Administrativo original. No documento eletrônico número 26, apresentado pela Schaeffler, menciona-se o mesmo idêntico percentual de reajuste divulgado pela Schaeffler junto aos concorrentes na reunião de 22.09. Embora o documento da Schaeffler seja de agosto, logo anterior à reunião ocorrida em 22.09, entende-se que ele demonstra a veracidade do registrado no documento manuscrito, uma vez que ele registra o percentual exato de reajuste que registrado pela Schaeffler em agosto, para ser praticado em setembro.

A precisão dos valores de reajuste apresentado no documento apresentado pelos [ACESSO RESTRITO] sugerem sua autenticidade, tendo em vista que foi apresentado antes de eles terem acesso aos documentos apresentados pela Schaeffler, juntados aos autos posteriormente [ACESSO RESTRITO] Concluindo, embora os indícios existentes contra Roberto de Jesus já pudessem ser considerados suficientes para sua inclusão no polo passivo, a SG decidiu, por cautela, esperar a instrução processual, para verificar se surgiriam novos elementos para acusa-lo. Quanto ao item 2), os fatos a imputados ao Roberto de Jesus são os relacionados aos documentos 25.A 24.A e 28.A. Não foi feita menção na acusação feita a Roberto de Jesus ao documento 26 apresentado pela Schaeffler pois esse documento, embora corrobore os documentos mencionados, não o menciona. Em relação aos mesmos fatos esta SG recomendou a condenação da empresa SKF, empresa para a quem trabalhava Roberto de Jesus. Esse é o teor dos § 361 e 362 da Nota: Em relação ao segmento IAM, constam documentos que demonstram a participação do Representado [SKF] em estratégias de troca de informações e coordenação para reajustes de preços simultâneos, durante o período compreendido entre 2002 e 2010. Constam dos autos documentos que comprovam a participação do Representado SKF do Brasil e de seus funcionários em estratégias colusivas relacionadas aos segmentos automotivo e industrial, no Brasil.

Os documentos relacionados à conduta imputada ao Representado ocorridas no exterior são inconclusivos para definição de sua responsabilidade, como será abordado em tópico em separado. A mesma conclusão foi exposta no § 83 da mesma Nota: Constam dos autos documentos que comprovam a participação do Representado SKF do Brasil e de seus funcionários em estratégias colusivas relacionadas aos segmentos automotivo e industrial, no Brasil. Os documentos relacionados à conduta imputada ao Representado ocorridas no exterior são inconclusivos para definição de sua responsabilidade, como será abordado em tópico em separado. No § 166º: II.7.2.1.1.1.2 Aftermarket automotivo 166. Em relação ao segmento IAM automotivo, constam documentos que demonstram a participação do Representado em estratégias de troca de informações e coordenação para reajustes de preços simultâneos. Esses documentos são anotações pessoais [ACESSO RESTRITO] de compromissários de Termos de Cessação que relatam o objeto das reuniões ocorridas no Sindipeças, no chamado Grupo Setorial de Rolamentos - GSR. As reuniões registradas ocorreram entre 2002 a 2010. Por fim, a mesma conclusão é repetida no §195º: 195. Segundo se depreende dos documentos acima apresentados, os chamados rolamenteiros compartilhavam informações sensíveis durante encontros realizados no âmbito do Sindeças com o intuito evidente de coordenarem suas ações comerciais.

Note que na Nota Técnica que o acusa faz-se menção expressa à identidade das condutas objeto do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38: 393. Roberto Jesus, segundo consta dos autos, foi funcionário da SKF do Brasil, tendo ocupado à época dos fatos, o cargo de Gerente de Vendas de Reposição Automotiva (atualmente Diretor Aftermarket Automotivo). Sua suposta participação no cartel objeto da presente investigação decorre sua participação em reunião ocorrida no Sindipeças em que assuntos anticoncorrenciais foram tratados. Apontam os [ACESSO RESTRITO] a participação de Roberto de Jesus em ao menos 3 reuniões desse tipo: 20.01.2009 (Documento 25A), 19.05.2009 (24A) e 22.09.2010 (28A) (por equívoco, foi mencionado na Nota que acusa Roberto de Jesus 22.10.10) Em que pese a identidade das condutas objeto da instrução do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 e das condutas supostamente praticadas pelas pessoas acima mencionadas, tendo em vista a atual fase deste Processo Administrativo e visando a sua celeridade, bem como a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º , inciso LXXVIII, da Constituição Federal, sugere-se que Roberto Jesus e Flavio Libonati tenham a sua responsabilidade apurada em novo Processo Administrativo independente deste, sugerindo-se ainda, a extração de cópia integral dos autos deste Processo Administrativo para juntada no novo feito.

Quanto a Flávio Libonati, seu nome foi citado posteriormente à instauração do PA, em email interno da Schaeffler, enviado em 28/04/2006 (SEI 0094271, p. 140) Quanto aos demais nomes mencionados na nota de instauração, esta Superintendência reserva-se a competência discricionária de decidir se os indícios são ou não suficientes para a inclusão dos mesmos no polo passivo. Até o momento, entende-se que a situação dos presentes diferem-se daqueles, em face dos indícios até então juntados ao presente processo. Conclui-se, portanto, que a decisão discricionária da Administração Pública, de se abster de instaurar Inquérito Administrativo contra os atuais Representados, ainda que se considerasse como um ato administrativo, está de acordo com o Poder-dever de revisão dos atos administrativos, consagrado na Súmula 473/STF [5]. O instituto em nada afronta a Teoria dos Motivos Determinantes, como quer o Representado. Recomenda-se, portanto, a rejeição da preliminar. II.2. Da alegada prescrição Os representantes legais do Representado Roberto de Jesus suscitaram incidente de prescrição, disposto no art. 46 da Lei n.º 12.529/2012, que estabelece:

Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.[6] Os representantes seguem argumentando que durante toda a narrativa acusatória, a Nota Técnica de Instauração imputou ao Representado Roberto a participação em reuniões supostamente realizadas no Sindipeças para troca de informações concorrencialmente sensíveis, a partir dos Anexos 25A, 24A e 28A apresentados pelos Signatários, apenas com relação ao mercado Aftermarket Automotivo. Tal alegada infração encontra, segundo os mesmos, fundamentação legal no artigo 36, incisos 1 a IV c/c seu § 30, inciso 1, alínea "a" da Lei de Defesa da Concorrência e o prazo prescricional da pretensão punitiva do CADE deveria ser o da regra geral do artigo 46 da referida Lei, uma vez que referida conduta não se configuraria infração penal. De modo a amparar sua argumentação, citam precedente do CADE cujo Conselheiro Relator João Paulo Resende, que asseverou: Assim, na minha avaliação, a conduta passível de ser imputada à BenQ Corporation (atual Qisda Corporation) é de troca de informações concorrencialmente sensíveis com a PLDS em agosto de 2005, sem que seja possível uma contextualização dessa troca como uma forma direta de manipulação de mercado de ODDs, ou seja, um cartel.

Para tal conduta o prazo prescricional seria de cinco anos (...)[7] O eventual acolhimento da preliminar ora suscitada demandaria uma antecipação da análise de mérito, que foge ao escopo da presente Nota. Com efeito, troca de informações, quando inseridas no contexto de suposto cartel, tornam-se parte da conduta de cartel. Obviamente, a viabilização de qualquer cartel não prescinde da troca de informações entre concorrentes e, no presente caso, conforme Nota de Instauração do PA original, os contatos no segmento IAM “eram normalmente relativos ao repasse do aumento de custos aos distribuidores”. Semelhantemente, na Nota de Instauração do presente PA, se assevera que os “contatos entre concorrentes nesse segmento de mercado [IAM automotivo] se destinava a trocar informações a respeito da estratégia para repassar esses aumentos de custos de produção.[8] Nesse sentido, o próprio precedente mencionado pelo Representado serve para corroborar esse entendimento, in verbis: Ainda que os players de um mercado não fixem um preço ou dividam um mercado expressamente, há certos tipos de informações que, uma vez compartilhadas, têm o mesmo efeito de um cartel, sendo essa, inclusive, a racionalidade por trás da troca.

Por exemplo, numa cotação eletrônica de preços conhecer o valor piso de um concorrente bem como qual a sua posição almejada (para efeitos da quantidade a ser fornecida) impacta diretamente na decisão da outra empresa dos lances/propostas que irá apresentar, prejudicando, sem sombras de dúvidas, a concorrência. Não deixa, pois, de ser um ajuste, uma manipulação do mercado, entre concorrentes, na medida em que as informações deste tipo são compartilhadas justamente para que possam adequar seus lances/propostas aos interesses ilícitos comuns. O que se pretende deixar claro aqui é que o prazo prescricional de cinco anos só está sendo aplicado à BenQ porque a informação compartilhada refere-se, exclusivamente, à pontuação de qualidade atribuída pela Dell a seus fornecedores, e não há outras evidências para contextualizar esses e-mails dentro de uma prática mais ampla, como de cartel. Ou seja, tendo a troca de informações visado como resultado final a coordenação entre os agentes envolvidos para a definição dos preços dos rolamentos, o caso presente se enquadra como suposto cartel, sendo seu prazo prescricional regido pelos termos do § 4º do art. 46 da Lei n.º 12.529/2011, e em consonância com o precedente ora citado. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art.

70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em suas defesas administrativas, o Representados especificaram os seus pedidos de produção de prova. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 154 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe à SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. No tocante ao pedido genérico de prova pericial, pode ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. Também se ressalta que, quanto às provas testemunhais eventualmente deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art.

447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Nesta hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. No tocante à prova documental, os Representados apresentaram pedido genérico de produção de prova documental capaz de suportar os argumentos trazidos na defesa. Nesse sentido, sugere-se o deferimento do pedido, nos termos do anteriormente apontado, no sentido de que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. No tocante à prova testemunhal, apenas o Representado Roberto de Jesus solicitou a realização de oitiva das pessoas abaixo indicadas. Em análise a tal pedido, e diante das justificativas apresentadas, sugere-se o deferimento do pedido, com base no art. 72 da Lei nº 12.529/2011, sendo que as oitivas serão oportunamente agendadas.

Representado Testemunha Qualificação Justificativa Roberto de Jesus Rodrigo Dotto Atual funcionário da SKF do Brasil A testemunha é relevante porque pode demonstrar o contexto lícito das reuniões realizadas no Sindipeças, em especial a proteção dos interesses do setor no combate à pirataria Marcelo Fernandes Ex-funcionário da SKF do Brasil A testemunha é relevante porque pode demonstrar o caráter ético e profissional do Representado, visto que era um funcionário da SKF do Brasil à época dos fatos. III.1. Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá as provas documentais que julgar necessárias, oportunamente. III.2. Do Agendamento das oitivas Nos termos do artigo 455, § 2º do NCPC, sugere-se que o Representado Roberto de Jesus seja intimado para que apresente, ou intime, as testemunhas arroladas nas audiências, na sede do Cade, nas seguintes datas e horários: Testemunha Data Horário Rodrigo Dotto 12/12/2019 14h Marcelo Fernandes 12/12/2019 15h É importante ressaltar aos Representados que as oitivas serão realizadas nesta Capital Federal, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente, conforme: Lei nº 9.784/1999 Art. 25.

"Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Código de Processo Civil Art. 217 "Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. Art. 457, §3º "A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias”. Resolução CADE nº 1/2012 Art. 154, § 2º "Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou”. (grifos nossos) Caso seja de interesse do Representado Roberto de Jesus, este pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental.

Caso opte por esta alternativa, deverá o Representado trazer aos autos declarações escritas das testemunhas arroladas no prazo de 5 (cinco) dias contados da publicação do despacho que vier a acolher a presente nota técnica, ficando, automaticamente, canceladas as oitivas agendadas. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: O indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; O deferimento das provas documentais solicitadas pelos Representados; O deferimento dos pedidos de provas testemunhais requeridos pelo Representado Roberto de Jesus. Caso seja de interesse do Representado Roberto de Jesus, este pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. Caso opte por esta alternativa, deverá o Representado trazer aos autos declarações escritas das testemunhas arroladas no prazo de 5 (cinco) dias contados da publicação do despacho que vier a acolher a presente nota técnica, ficando, automaticamente, canceladas as oitivas agendadas; A intimação dos Representados acerca do local, da data e dos horários designados para a realização das oitivas. [1] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [2] STJ - HC 50.083/PA, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [3] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [4] Vide Nota Técnica nº 325/2014/Superintendência-Geral, SEI 0000445, p 83, nota de rodapé 10. [5] Súmula 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam legais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” [6] O art. 28 da então Lei n.º 8.884/94, vigente à época dos fatos investigados, tem redação semelhante. [7] Voto do Conselheiro João Paulo Resende em 06.02.2019 no Processo Administrativo n° 08012.001395/2011-00 (Cartel internacional de ODD) [8] SEI 0000412, p 163, § 143.