Fabricação de Geradores, Transformadores e Motores Elétricos

SEI/CADE - 0746738 - Nota Técnica Nota Técnica nº 12/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.005243/2019-77 Representante: Stemac S.A. Grupos Geradores Advogados: Thomas Benes Felsberg, Paula Amaral Salles, Renato Olivério Brandão e Outros. Representada: International Indústria Automotiva da América do Sul Ltda. Advogados: Paula Müller Ribeiro Bernini, Tatiana Lins Cruz, Felipe de Amorim Couto e Outros. EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposto abuso de posição dominante consubstanciado em alegada recusa de fornecimento e aumento dos custos de rival. Mercado nacional de motores para grupos geradores de potências baixa e intermediária (upstream) e mercado nacional de grupos geradores de potências baixa e intermediária (downstream). Insubsistência de indícios de infrações da ordem econômica. Arquivamento nos termos do artigo 13, IV, c/c artigo 67 da Lei nº 12.529/11. VERSÃO PÚBLICA I. PARTES ENVOLVIDAS I.1. Stemac S.A. Grupos Geradores (“Stemac” ou “Representante”) A Stemac é uma sociedade anônima de capital fechado com sede na cidade de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, atuante na produção de grupos geradores, além de oferecer infraestrutura de atendimento pós-venda, com prestação de serviços e estoque de peças originais para reposição. Os principais grupos geradores produzidos pela Stemac são i) grupos geradores a óleo diesel e ii) grupos geradores a gás natural.

A Representante também trabalha com a fabricação de equipamentos relacionados ao funcionamento de grupos geradores, como painéis de controle e força, sistemas supervisórios e de monitoramento remoto e UPS rotativa. I.2. International Indústria Automotiva da América do Sul Ltda. (“IIAA” ou “Representada”) A IIAA é sociedade limitada com sede na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, que atua por meio de duas divisões: a de caminhões e a de motores. Essa última, opera sob o nome fantasia MWM Motores Diesel (MWM) e é responsável por fabricar, usinar, montar, distribuir ou vender quaisquer tipos de motores, veículos e máquinas rodoviárias; produzir componentes para a indústria metalúrgica e automobilística, entre outras atribuições. II. RELATÓRIO Em 25 de outubro de 2019, a Stemac protocolou[1], perante esta Superintendência-Geral (SG), Representação com pedido de medida preventiva em face da IIAA. A Representação teve por objetivo reportar suposta conduta ilícita da IIAA, a qual, segundo a Stemac, constitui abuso de posição dominante com o objetivo de dominar o mercado brasileiro de grupos de geradores de potências baixa e intermediária. Narra a Stemac que a Representada teria se recusado a fornecer produto essencial para a continuidade de suas operações, com o fim de aumentar seus custos, prejudicando e potencialmente eliminando-a dessa parcela do mercado.

Em sua denúncia, a Representante afirma que tomou conhecimento, no início de 2019, de que a IIAA havia decidido ingressar no mercado brasileiro de grupos de geradores, e que, portanto, cortaria o fornecimento de motores para a Stemac. Assim sendo, em 10 de julho de 2019, foi comunicada, por correio eletrônico, que a IIAA deixaria de fornecer a ela os motores das famílias 229 (2.9L, 3.9L e 5.9L), X10 (4.3L e 6.5L) e X12 (4.8L e 7.2L) para aplicação em grupos geradores a partir de 1º de novembro de 2019. De acordo com a Representante, não haveria qualquer justificativa econômica plausível para o rompimento da relação comercial até então existente, razão pela qual concluiu que a IIAA pretenderia transferir ilegalmente o seu poder de mercado à montante de motores de combustão a óleo diesel para o mercado à jusante de grupos de geradores. Destarte, sustentou que a racionalidade da conduta da IIAA seria anticompetitiva, pois se basearia na alavancagem artificial ou forçada de market share no mercado de grupos geradores de potências baixa e intermediária. Afirma a Representante que, não obstante possuísse outros fornecedores de motores, como Perkins e Fiat Powertrain (FPT), a IIAA era a sua fornecedora mais relevante, tendo tais motores representado [40-50%] [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] do seu volume de vendas em 2018.

Embora os outros produtos com outros motores representem cerca de [50-60%] [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] de seu volume de vendas, aduz a Stemac que os motores fornecidos pela IIAA não possuem substitutos, [ACESSO RESTRITO À STEMAC]. Outrossim, afirma que não haveria nenhuma possibilidade de a Perkins, a FPT ou outros fabricantes, produzirem motores com as características idênticas aos motores MWM, produzidos pela IIAA. Isso porque, os motores Perkins e FPT possuiriam conceitos de projeto diferentes que, para substituírem os motores MWM, deveriam ser repensados, reprojetados e produzidos a custos elevados e com um investimento estimado de [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES], o que demandaria não menos de 30 meses para sua conclusão. Para a Stemac, a recusa da IIAA de vender motores para terceiros configuraria ilícito concorrencial tipificado no artigo 36 da Lei 12.529/11, porque i) teria o objetivo de criar ou manter um monopólio; ii) careceria de justificativa econômica; e iii) teria potencial exclusionário, com consequências prejudiciais à capacidade de rivalidade da Stemac e à competição como um todo no mercado de grupos geradores. Destaca que os seguintes concorrentes da Stemac que utilizam motores MWM também seriam impactados pela conduta da IIAA: Promac, Generac, Kohler, Maxitrust, Tecnicargo, Leão Energia, Germek, Geraforte, GMX, MS Geradores, Energ Geradores, BRG.

A Representante estimou que, conjuntamente, os referidos players corresponderiam a, no máximo, [ACESSO RESTRITO À STEMAC] do mercado de grupos geradores de potências baixa e intermediária. Ao final, requereu concessão de medida preventiva[2], com base no art. 84 da Lei 12.529/11 c/c art. 211 do Regimento Interno do Cade, a fim de impedir a interrupção do fornecimento de motores da IIAA para a Stemac, Após apresentação da denúncia, a Representada foi oficiada[3] para que se manifestasse sobre o inteiro teor da Representação, tendo sua resposta[4] sido apresentada em 22.11.2019. Em sua manifestação, a Representada sustentou o não cabimento da medida preventiva requerida, alegando, em síntese, que tal pedido seria baseado em: i) informações de mercado contrárias àquelas apresentadas pela Stemac aos ofícios 6171/2016 e 6181/2016[5] do Cade, no contexto do Ato de Concentração nº 08700.007628/2016-26[6]; ii) omissão sobre parceria da Stemac com “a maior fabricante de motores do mundo”; e iii) inveracidade sobre a essencialidade dos produtos da MWM para a continuidade das operações da Stemac. Afirmou que o posicionamento expresso pela Stemac na Representação seria contraditório com a prática adotada pela Representante no curso de sua relação comercial com a IIAA. Ademais, em oposição à suposta essencialidade dos motores MWM, alegada pela Stemac, estaria ocorrendo, na verdade, uma constante queda do market share dos motores da MWM em relação ao total de motores comprados pela Stemac.

Adicionalmente, a Representada aduziu ser falaciosa a alegação de que a sua conduta não teria justificativa econômica, pois a IIAA estaria enfrentando ausência de retorno econômico no segmento de motores para geradores de uso não cativo. Outrossim, defendeu a existência de ampla substitutibilidade dos motores MWM, tanto em relação às especificidades técnicas quanto em relação à qualidade e ao valor do produto, além de baixas barreiras à entrada e viabilidade de importação de produtos similares. Acrescentou que a troca de fornecedores implicaria baixos custos e curto período de tempo. Por fim, alegou que não teria havido violação à Lei de Defesa da Concorrência por parte da IIAA e que a sua entrada no mercado de grupos geradores à diesel, na verdade, aumentaria a competitividade e implicaria ganhos de eficiência. Em 4 de novembro de 2019, a Representante protocolou[7], nos autos, decisão proferida pelo Juízo da 14ª Vara Cível do Foro Regional II – Santo Amaro, deferindo tutela de urgência com o fim de determinar a manutenção do fornecimento para a Stemac dos motores das famílias 229 (2.9L, 3.9L e 5.9L), X10 (4.3L e 6.5L) e X12 (4.8L e 7.2L) produzidos pela IIAA. De acordo com a Stemac, no entanto, a decisão proferida pelo mencionado juízo não prejudicaria o pedido de concessão de medida preventiva formulado perante o Cade, razão pela qual reiterou os pedidos anteriormente feitos.

Contudo, em sua manifestação[8], a IIAA reportou que, em 13 de novembro de 2019, o próprio Juízo da 14ª Vara Cível do Foro de Santo Amaro reconsiderou sua decisão e reconheceu a ausência de requisitos para o deferimento de medida de urgência na ação judicial em questão, revogando a medida. Segundo a IIAA, após o acesso à petição protocolada pela IIAA, o Judiciário reconheceu que os fundamentos apresentados pela Stemac naquela ação, que são os mesmos que foram apresentados ao Cade na Representação, seriam totalmente contraditórios às informações prestadas pela Stemac na resposta aos ofícios 6171/2016 e 6181/2016[9] do Cade. Com efeito, para a instrução do presente Procedimento Preparatório (PP), foram enviados ofícios a alguns dos principais players atuantes no mercado de grupos geradores, com o fim de obter mais informações, inter alia: (i) sobre o processo e custos de troca de fornecedor de motores para grupos geradores; e (ii) grau de substitutibilidade entre os motores de diferentes fabricantes. No total, foram sete as empresas oficiadas: Grupo Generac[10], Kohler Power Brasil[11], Maxi Trust[12], Tecnicargo[13], Leão Energia[14], Germek[15], Geraforte[16]. É o relatório. III.

DO MERCADO RELEVANTE Uma vez que a suposta conduta denunciada diz respeito a transferência artificial, pela IIAA, de seu poder já detido no mercado upstream de motores para o mercado downstream de grupos de geradores, onde decidiu passar a atuar diretamente no ano de 2019, necessário tecer maiores considerações sobre esses dois mercados. III.1. Motores a óleo diesel para grupos geradores Os motores a óleo diesel funcionam por combustão interna e utilizam o óleo diesel como combustível, possuindo diferentes faixas de potência, cada uma com suas especificidades e aplicações. Dentre as suas principais aplicações estão: veículos de transporte, máquinas agrícolas, máquinas de construção civil e geradores de energia elétrica. A jurisprudência do Cade tem segmentado o mercado de motores da seguinte forma: i) motores a diesel para aplicação veicular pesada (caminhões e ônibus); ii) motores a diesel para aplicação marítima e iii) motores a diesel para aplicação industrial, incluindo o seguimento de geração de energia[17]. Contudo, não obstante a jurisprudência do Cade não tenha se aprofundado na discussão acerca de possível segmentação adicional por faixas de potência, a Representante defendeu[18] a necessidade de uma definição de mercado mais restrita, considerando categorias de potência como: pequena/baixa, intermediária e grande/alta, conforme realizado pela ABIMAQ: Tabela 01 – Segmentação de motores e grupos geradores por potência Fonte:

Stemac, com base em dados fornecidos pela ABIMAQ Curiosamente, apesar de a categoria de “intermediários” incluírem motores de potência até 770kW[19] e grupos geradores de até 914kVA[20], a Stemac, ao longo de sua representação, considerou como grupos de potência baixa e intermediária apenas aqueles de potência entre 40 e 315kVA, por serem os produzidos pela IIAA. Ou seja, buscou limitar a dimensão do produto do mercado relevante à atuação da Representada. Não obstante, a Representada argumentou[21] que não seria necessário aprofundar a discussão acerca da definição de mercado relevante. Com efeito, entende-se que os elementos constantes nos autos são insuficientes para se assegurar uma definição precisa de mercado. No entanto, para o presente caso, tal definição pode ser deixada em aberto e a conduta analisada com base no cenário mais restrito identificável, isto é, de motores de potências baixa e intermediária, posto que ao não se verificar indícios de infração no cenário mais restrito, por consequência, há de concluir o mesmo para o cenário mais amplo. Não obstante, ressalta-se que não há prejuízo a adoção de definições diversas em eventuais investigações futuras. Quanto à dimensão geográfica, a IIAA manifestou-se no sentido de que o mercado teria escopo nacional. Todavia, a Representada não trouxe maiores evidências para apoiar sua alegação.

Em verdade, tal empresa já teria indicado que a importação seria “altamente viável”[22], o que poderia indicar, no mínimo, um indício da possibilidade de se considerar a pressão exercida pelos produtos importados sobre o mercado nacional. Entretanto, a oficiada Kohler afirmou que a importação não seria uma opção economicamente viável no mercado. Diante disso, por não haver consenso entre as oficiadas, e apenas para fins da presente análise, privilegiar-se-á a jurisprudência consolidada do Cade, de modo que o mercado será analisado considerando-se uma dimensão nacional. III.2. Grupos geradores Conforme as informações trazidas pela Representante por meio da denúncia, os grupos geradores são constituídos por um gerador, acionado por motor de combustão, sendo este alimentado por combustível. São utilizados como fonte principal ou como fonte auxiliar de energia para suprir a necessidade de energia em empreendimentos dos mais diversos portes e para quaisquer aplicações, tais como indústrias, supermercados, shopping centers, hospitais, edifícios residenciais e comerciais, hotéis e outros. Os combustíveis mais comuns usados nos motores dos grupos geradores são óleo diesel e gás natural. Contudo, embora ambos sirvam para gerar energia elétrica, esses dois tipos de grupos geradores não seriam, segundo a Stemac, substitutos, visto que teriam características específicas e aplicações diversas. A distinção estaria nos fatores economicidade, armazenagem e adequação ao usuário.

Por um lado, o gerador a diesel é mais barato, tem fornecimento ininterrupto, emite ruído mais elevado, é mais poluente, demanda abastecimento frequente e tem tempo de inicialização mais rápido (10-20 segundos). Por outro lado, o gerador a gás depende de concessionárias locais e, por isso, não exige armazenamento de combustível, tem tempo de inicialização mais longo (5-10 minutos) e não pode ser utilizado em ambientes críticos, como hospitais, dado o maior risco de incêndio. Conforme consta na Representação: Os geradores a óleo diesel são mais potentes e mais recomendados para utilização em locais onde energia não pode faltar, como obras de construção civil, hospitais, supermercados, eventos e shows. Os grupos geradores a diesel são aproximadamente 50% mais baratos que os grupos geradores a gás natural e os equipamentos demandam manutenção com menor frequência. Além disso, os geradores a óleo diesel podem ser instalados em praticamente qualquer lugar, mesmo onde não há rede elétrica. O diesel é um combustível fácil de ser encontrado (há muitos fornecedores) e de fácil portabilidade. Há também uma maior disponibilidade de técnicos especializados na manutenção dos geradores a diesel do que dos geradores a gás natural. Ademais, os grupos geradores à diesel são oferecidos em diversas faixas de potência, uma vez que, para cada aplicação, o equipamento requer calibragem e potência diferentes para o seu funcionamento adequado.

Diante dos fatores mencionados acima, a Representante argumenta que os grupos geradores a gás não são substitutos dos grupos geradores a diesel. III.3. Conclusão sobre definição de mercado relevante Para o presente caso, entende-se que a definição dos mercados relevantes afetados pode ser deixada em aberto, sendo a análise das condutas denunciadas realizada considerando-se os cenários mais restritos apresentados. Assim, serão investigados os efeitos da presente conduta sobre os mercados verticalmente relacionados de motores à óleo diesel para grupos geradores (mercado upstream) e de grupos geradores (mercado downstream) de potências baixa e intermediária (40 a 315 kVA), ambos com dimensão nacional. III.4. Poder de mercado Informa a Representante que o mercado de motores de potências baixa e intermediária seria constituído, além da IIAA, também pelas empresas Cummins, Perkins e FPT, além de outros fornecedores com participação menor. Tendo em vista que a cadeia produtiva de grupos geradores conta com participação significativa de players verticalizados, a Representante considerou, para estimar o mercado de motores de potências baixa e intermediária, apenas os motores efetivamente disponíveis para serem negociados fora das operações cativas das empresas verticalizadas que possuíssem potencias entre 40 e 315kVA. Segundo estimativas internas da Stemac, as participações dos players para essa delimitação de mercado foram estimadas da seguinte forma:

Quadro 3 – Estrutura de oferta do mercado de motores de potências baixa e intermediária – motores efetivamente disponíveis no mercado não cativo de grupos geradores [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] Empresa Participação de mercado IIAA [40-50%] Fiat Powertrain (FPT) [20-30%] Perkins [10-20%] Cummins [0-10%] Outros [0-10%] Fonte: Representação. A Representada, apesar de não contestar diretamente os dados acima, optou por apresentar informações sobre seu market share entre os anos 2015 e 2019 no mercado de motores a diesel. Contudo, nota-se que as informações de mercado apresentadas pela IIAA são demasiado amplas, abarcando motores para as mais diversas aplicações, o que lhe conferir-lhe-ia uma participação de apenas [10-20%] (ACESSO RESTRITO ÀS PARTES). Por outro lado, os dados apresentados pela Stemac são demasiadamente restritivos, utilizando-se a Representante de estimativas internas para estimar a participação de mercado da Representada em um mercado por ela limitado apenas as faixas de potência em que tal empresa atua. Em suma, sendo ambas as estimativas apresentadas elaboradas, sobretudo, com base em estimativas internas das próprias empresas, esta SG entende que estas não representam a melhor realidade do mercado, não podendo ser utilizadas in casu como parâmetro para verificação de participação, tampouco poder de mercado.

Não obstante, apesar de não ter sido possível, com os dados constantes nos autos, estimar a participação de mercado atual da IIAA, das informações coletadas por intermédio dos ofícios encaminhados, tem-se por certo que tal empresa permanece sendo um player com alguma relevância no mercado nacional. Assim sendo, apenas para viabilizar a análise da presente conduta, ainda em sede de procedimento preparatório, presumir-se-á a existência de posição dominante[23] por parte da IIAA no mercado de motores para grupos geradores. Contudo, destaca-se mais uma vez que a decisão de assim o fazer não vincula este Conselho, que poderá futuramente investigar mais afundo o mercado e concluir em sentido contrário. IV. ANÁLISE Como visto, a Representante sustenta, em suma, que a interrupção, pela IIAA, do seu fornecimento de motores para montadores de grupos geradores representaria conduta anticoncorrencial passível de investigação e punição por este Conselho. Não obstante, faz-se necessário analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência-Geral de fato constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei 12.529/11. Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir os seguintes efeitos: “i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; iii) aumentar arbitrariamente os lucros;

e iv) exercer de forma abusiva posição dominante”[24]. Para a Stemac, a conduta ora em apreço estaria enquadrada no artigo 36 da Lei 12.529/11, pois a recusa da IIAA de vender motores a ela e a outros montadores de grupos geradores configuraria abuso de posição dominante com o objetivo de dominar o mercado brasileiro de grupos de geradores de potências baixa e intermediária, prejudicando e potencialmente eliminando a Stemac dessa parcela do mercado, na medida em que tais motores seriam essenciais à continuidade de suas operações. Trata-se, em suma, de uma suposta conduta vertical de fechamento de mercado, onde um player atuante no mercado upstream decide ingressar no mercado downstream e, para domina-lo, nega aos seus antigos clientes (agora concorrentes) acesso a essential facility por ele detida, sem qualquer sem qualquer justificativa econômica plausível. Essa é a teoria do dano suscitada, razão pela qual há de se analisar a adequação dos motores MWM, da IIAA, aos requisitos para aplicação da essential facility doctrine. Para além disso, tendo-se em vista a utilização de tal teoria busca identificar apenas uma das espécies de ilícitos do gênero refusal to deal, esta SG também irá investigar a possibilidade de a conduta narrada configurar o ilícito de recusa de contratar. É o que se fará a seguir, de modo individualizado, para melhor compreensão. IV.1. Da suposta essencialidade dos motores MWM às operações da Stemac IV.1.1.

Alegações da Representante Para a Representante, os motores MWM produzidos pela IIAA seriam essenciais à sua atividade econômica e não poderiam ser substituídos por outros motores. No que diz respeito às singularidades dos motores MWM, segundo a Stemac, estas seriam: i) o uso de tecnologia de camisas extraíveis versus tecnologia de camisas fixas; ii) o posicionamento da distribuição "trem da engrenagem"; iii) os procedimentos para a retirada e a reinstalação das bombas injetoras; e iv) o uso de cabeçotes individuais[25]. Assim sendo, a Representante afirma que os motores MWM seriam mais caros que os de seus concorrentes Perkins e FPT, [ACESSO RESTRITO À STEMAC]. Acrescentou que [ACESSO RESTRITO À STEMAC]. Nesse sentido, aponta que entre 2016 e 2019, em média, os motores MWM estiveram de [10-20%] a [20-30%] [ACESSO RESTRITO À STEMAC] mais caros que os motores Perkins, e de [0-10%] a [10-20%] [ACESSO RESTRITO À STEMAC], no comparativo com os motores FPT (com exceção de 2017, em que os motores FPT estiveram [0-10%] [ACESSO RESTRITO À STEMAC] mais caros que os da IIAA). Dessa forma, para a Stemac, a distinção de preços seria evidência da diferenciação dos motores MWM em relação aos demais. Ainda, esse ponto seria reforçado ao se examinarem os preços de grupos geradores considerando as distintas marcas de motores.

Levando em consideração os grupos geradores em que os motores MWM concorrem com a fabricante Perkins, os preços dos geradores com MWM seriam, em média, [0-10%] [ACESSO RESTRITO À STEMAC] superiores. Nos geradores com motores MWM que concorrem com a FPT, os preços seriam, em média, [0-10%] [ACESSO RESTRITO À STEMAC] maiores. Desse modo, os preços dos grupos geradores com motores MWM seriam persistentemente mais elevados que os dos grupos geradores com outros motores. Afirmou a Stemac, também, que a IIAA seria historicamente a sua principal fornecedora, com uma relação comercial de 57 anos. Para reforçar esse argumento, alega que os geradores com motores MWM sempre tiveram o maior esforço de venda da Stemac, de forma que a sua credibilidade e reconhecimento no mercado teriam sido fortemente apoiadas nos geradores com motores dessa marca. Assim sendo, a Stemac aponta que participou de diversos projetos de desenvolvimento e melhoria dos motores MWM, além de ter educado e fidelizado clientes aos produtos da Representada. Pelos motivos expostos, sustentou[26] que a troca do fornecedor de motores implicaria dificuldades e custos relevantes, de forma que os quatro meses concedidos pela IIAA para a realização da troca seriam insuficientes. De acordo com a Representante, por serem os switching costs elevados, seria necessário, pelo menos, 30 meses para sua realização. Tendo isso em conta, alegou que a alternativa de troca mais eficiente [ACESSO RESTRITO À STEMAC].

Todavia, os motores [ACESSO RESTRITO À STEMAC] possuiriam características distintas dos motores MWM, que tornariam difícil a substituição. Além das especificidades técnicas, a Stemac também mencionou a fidelização dos clientes aos motores MWM, construída pela Representante ao longo dos 57 anos de relação comercial. Afirmou que seria despropositado esperar que a Stemac viesse agora ao mercado fazer discurso contrário ao que sempre pregou, uma vez que as clientes ficariam céticos em relação à postura comercial e ética da Stemac . Assim, [ACESSO RESTRITO À STEMAC]. Destacou que a Stemac já oferece grupos geradores com motores Perkins e FPT, porém um significativo número de seus clientes só adquire grupos geradores com motores MWM: [10-20%][27] [ACESSO RESTRITO À STEMAC] dos clientes Stemac seriam fiéis aos motores MWM). IV.1.2. Manifestações da Representada Neste ponto, a IIAA contrariou[28] as alegações da Representante afirmando que, desde 2013, a Stemac vem sustentando a existência de diversos concorrentes no segmento de motores para geradores que poderiam lhe fornecer motores, inclusive a preços inferiores aos praticados pela IIAA. Também vem alegando que os reajustes de preços pretendidos pela IIAA estariam muito acima da média de mercado e que isso implicaria na redução do volume de produtos MWM a serem adquiridos pela Stemac.

De acordo com a Representada, a Stemac vem diminuindo drasticamente o uso de motores MWM em seus grupos geradores ao longo dos últimos anos, aumentando a aquisição de motores de players como Perkins e FPT, os quais deveriam ser entendidos como substitutos dos motores MWM. Tal ponto, inclusive, teria sido admitido pela Stemac nos e-mails trocados com a IIAA[29] e na resposta aos ofícios 6171/2016 e 6181/2016 do Cade. Assim, na visão da Representada, o discurso de que a interrupção do fornecimento dos motores geraria uma conduta anticompetitiva seria artificial e formulado na tentativa de invocar a Lei de Defesa da Concorrência para uma lide privada. Ademais, ainda segundo a IIAA, os motores a diesel seriam produtos facilmente substituíveis, seja pela ampla oferta de mercado, seja pela ausência de variação de especificidades técnicas que tornariam determinado motor altamente diferenciado. Assim, sustentou a substitutibilidade do motor MWM tanto no que tange às especificidades técnicas quanto no que diz respeito à qualidade e ao valor do produto. Ressaltou que as especificidades técnicas do motor MWM não o tornariam insubstituível, mas seriam apenas diferenciais competitivos. Quanto à qualidade do produto, alegou que são diversos os produtores de motores no mundo com o mesmo nível de qualidade da IIAA ou até maior, sendo a sua importação altamente viável.

Apontou, ainda, que a Stemac teria omitido informação sobre parceria com a maior fabricante de motores de geradores do mundo, a Weichai, tendo essa parceria sido firmada antes do protocolo da Representação ora analisada. De acordo com a Representada, essa configura mais uma opção de fornecimento de motores de geradores para os produtos da Stemac, estando os geradores oriundos da parceria, inclusive, em processo de produção. Além disso, ressaltou que a Weichai já aparece na lista de fornecedores disponível no site da Stemac, como fornecedores de motores utilizados na faixa de potência de 40 a 315, ao lado de Perkins, FPT e Scania. Outrossim, afirmou a Representada que a Stemac havia arrolado diversos fabricantes de motores como parceiros essenciais em seu plano de recuperação judicial além da IIAA: por exemplo, CNH (do grupo FPT), Perkins e Cummins. Destarte, defende que restaria clara a ausência de essencialidade dos motores MWM, havendo elevada substitutibilidade entre os produtos concorrentes. Ainda, a Representada destacou, no que tange ao processo de troca de fornecedor, que o tempo para a adaptação de novos fornecedores seria curto e que os custos de troca não seriam relevantes. Isso seria evidenciado pelo fato de que, dentre os 14 clientes notificados sobre o prazo de 4 a 6 meses para a interrupção do fornecimento de motores, apenas a Stemac teria reclamado do prazo.

Finalmente, pontuou que as barreiras à entrada no mercado brasileiro não seriam intransponíveis, de forma que não haveria grandes problemas para que fornecedores de motores com operações fora do Brasil entrassem no mercado nacional e que a maior parte das empresas que já atuam no mercado de produção de motores a diesel poderiam adequar suas linhas de produção para produzir motores para diferentes usos, bem como para entrar no segmento downstream de geradores. IV.1.3. Análise da essencialidade dos motores MWM às operações da Stemac A chamada essential facility doctrine diz respeito à existência, em um determinado mercado, de um recurso ou instalação imprescindível para a concorrência. Conforme tal doutrina, se essa instalação é dominada por um agente monopolista, este é capaz de impedir o seu uso por outros competidores, dificultando, assim, a sua entrada ou permanência no mercado e exercendo exclusividade na comercialização de um produto. Deve-se investigar, pois, a aplicabilidade dessa doutrina ao presente caso, na medida em que a Stemac alega que os motores MWM, fornecidos pela IIAA, são produtos essenciais para a continuidade das suas operações e a interrupção acarretaria prejuízos e aumento de custos que poderiam levar a potencial eliminação do mercado de grupos de geradores de potências baixa e intermediária.

Como visto, aduz a Representante que não haveria nenhum fabricante no mercado de motores para grupos geradores que pudesse produzir motores com características idênticas aos motores MWM da IIAA, apesar de também adquirir motores de outros fornecedores no mercado. A Representada contrapôs-se a tal afirmação e apresentou as seguintes alternativas de fornecedores de motores para grupos geradores: Scania, MWM, Perkins, Volvo, FPT, MTU e Cummins. Ademais, ressaltou que o segmento de motores para geradores é amplamente abastecido por fornecedores de alto padrão técnico e de qualidade. Os concorrentes da Stemac no mercado de grupos gerados oficiados corroboraram a existência de diversos outros fornecedores do mercado, destacando adquiri-los, sobretudo, das seguintes empresas: Perkins, Scania, Yanmar, FPT, Volvo, CNH Industrial, Somov, Cummins, Weichai, Kohler. Para as empresas Generac, Tecnicargo, Leão Energia, Germek e Geraforte, a similaridade entre os motores para grupos geradores de diferentes fornecedores seria suficiente para que não houvesse problemas em caso de interrupção do fornecimento por determinado produtor. As únicas a divergirem desse posicionamento foram Kohler e Maxi Trust, que sustentaram que os motores MWM não possuem substitutos perfeitos.

Vale destacar que a própria Stemac, em sua resposta aos ofícios 6171/2016 e 6181/2016, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.007628/2016-26, afirmou que comprava motores a diesel de diversos fabricantes, sendo todos esses fabricantes “de grande porte, alta qualidade, e de expressão mundial”, e que “não existem diferenças de qualidade entre as empresas que utilizamos, todas são globais e de primeira linha”[30]. Além da IIAA, a Representante adquiriria, à época, motores de Scania, Perkins, Volvo, FPT, MTU e Cummins. Tal fato é reforçado pela Representada, que destaca que a substitutibilidade dos motores já foi reconhecida pela Representante quando da resposta aos ofícios supramencionados, oportunidade em que afirmou que “[a] Stemac pode mudar de marca de motor rapidamente e sem custo, pois a concepção do nosso projeto é multimarcas”. De fato, consultando-se os autos daquele AC, percebe-se que outras empresas oficiadas também confirmaram a substitutibilidade entre os diferentes tipos de motores para geradores, conforme a tabela apresentada na manifestação da IIAA e reproduzida abaixo: Quadro 1 – Respostas aos Ofícios enviados pelo Cade no Ato de Concentração nº 08700.007628/2016-26 Ofício Empresa Resposta 6163 Caterpillar De maneira geral todos os fornecedores de motores a diesel apresentam o mesmo nível de qualidade técnica dentro das aplicações que foram listados e atenderiam aos requisitos mínimos de exigência da indústria.

6177 Agrale De maneira geral todos os fornecedores apontados acima apresentam o mesmo nível de qualidade dentro das aplicações que foram listados e atenderiam aos requisitos da nossa empresa. 6179 Ford De modo geral, na visão da FORD, não há diferença na qualidade dos motores ofertados pelas empresas MWM, Cummins e FPT - Fiat Powertrain. Fonte: Manifestação da IIAA (SEI nº 0688133). O mesmo foi verificado no âmbito do presente Procedimento Preparatório. Veja-se: Quadro 2 – Respostas das concorrentes no mercado de grupos geradores 2 - A sua empresa acredita que há similaridade entre os motores de grupos geradores, de diferentes fornecedores, presentes no mercado? No caso de uma interrupção no fornecimento de um determinado tipo de motor adquirido pela sua empresa, haveria, no mercado, outras empresas capazes de assumir esse fornecimento? Em caso afirmativo, indique quais. Grupo Generac Afirmou que haveria similaridade entre os motores de grupos geradores presentes no mercado, e que, para toda gama de motores que utiliza, haveria pelo menos 3 empresas fornecendo cada faixa de potência. Kohler Entende que os motores fornecidos pelas demais empresas seriam, em dada medida, similares aos motores MWM em qualidade e preço.

Contudo, a IIAA seria líder do mercado de motores a diesel e a principal fornecedora de motores a diesel de grupos geradores com potência de até 315 kVA, possuindo fatores que diferenciam o seu produto dos demais, como potência, dimensões do produto, disposição dos componentes do motor e uma rede de assistência técnica e fidelidade. Assim, apesar de haver outras empresas no mercado que oferecem a mesma faixa de potência da IIAA, os seus produtos não seriam substitutos perfeitos. Acrescentou que a importação não seria economicamente viável. Por fim, afirmou que o processo de substituição não seria célere e requereria o desenvolvimento de um projeto de engenharia específico para integrar o novo motor nos grupos geradores. Maxi Trust Para a oficiada, os motores MWM possuiriam grande tradição no mercado de grupos geradores, sendo difícil falar em similaridade com outros produtos, visto que há outros fatores, além de potência, que são importantes, como tradição do motor, rede de assistência técnica, peças e fidelidade. Na hipótese de interrupção no fornecimento do motor MWM, haveria um longo período de adaptação para os clientes, para que houvesse troca de material de marketing, treinamentos, projetos de engenharia e maciça divulgação de outros motores. Tecnicargo A Tecnicargo entende que os motores de grupos geradores de diferentes fornecedores seriam similares, sendo os motores Cummins e Perkins alternativas para os motores MWM.

Leão Energia Afirmou que haveria similaridade entre os motores para aplicação em grupos geradores, e em caso de interrupção no fornecimento por parte de um fornecedor, seria possível a substituição por outro com desempenho similar. Acrescentou que, de forma geral, uma vez que o motor atenda a rotação e a potência demandada para o conjunto, não importa qual fornecedor será utilizado. Germek A Germek falou que, sim, há similaridades entre os motores de grupos geradores de diferentes fornecedores, e que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Geraforte A Geraforte afirmou que, sim, alguns fabricantes fornecem produtos de potência equivalente em determinadas faixas, por exemplo, IIAA, Perkins, Cummins, FPT. Fonte: Elaboração própria Assim sendo, não obstante os motores MWM possam ter diferenciais que os tornem teoricamente preferíveis aos olhos do consumidor, é certo que a substituição é, em certa medida, possível. Destarte, as informações supra já poderiam ser entendidas como suficientes para descartar a aplicação, in casu, da doutrina da essential facility, na medida em que constatada a possibilidade de a Representada utilizar motores de outros fabricantes para produzir seus geradores. Inclusive, a própria Stemac admite já comercializar grupos geradores com motores produzidos por empresas concorrentes da IIAA, os quais, somados, já representam a maior parte (cerca de [50-60%] [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES]) do volume de grupos geradores por ela comercializados atualmente no mercado.

Não obstante, uma vez que a Representada também sustenta que os motores seriam essenciais em razão da existência de relevantes switching costs, a ponto de gerar efeitos lock-in, optou-se por averiguar as possíveis dificuldades a serem enfrentadas na realização da troca de fornecedores, e se tais dificuldades seriam suficientes para inviabilizar essa operação. Em suma, os obstáculos apontados pela Stemac para a substituição do fornecedor seriam o tempo e os custos a serem despendidos, os quais, em sua visão, seriam muito elevados. Segundo suas estimativas, a troca requereria adaptações que levariam não menos que 30 meses para serem implementadas, com a necessidade de um investimento estimado em [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES]. Contrariando tal argumento, a Representada sustentou que os motores seriam altamente substituíveis e que o tempo para adaptação de novos fornecedores seria curto e sem custos relevantes. Isso estaria evidenciado no fato de que, dos 14 clientes da IIAA que foram notificados sobre o prazo de 4 a 6 meses para interrupção do fornecimento de motores, apenas a Stemac manifestou-se contra o prazo. Quanto às respostas das empresas oficiadas no âmbito do presente PP, o tempo máximo indicado para substituição do fornecedor não ultrapassa os 12 meses, tempo bastante inferior ao pontuado pela Representante, de 30 meses. Veja-se:

Quadro 3 – Respostas aos Ofícios quanto ao processo e impactos de eventual substituição de fornecedor 3 - Como ocorre o processo de substituição de fornecedor? Qual o tempo estimado para a realização das adaptações necessárias para tornar tal substituição viável? Quais as possíveis dificuldades enfrentadas? Haveria impactos significativos nos custos e na eficiência da produção dos grupos geradores? Explique. Grupo Generac Segundo o Grupo Generac, as substituições de fornecedores demorariam em torno de 60 a 90 dias para serem implementadas. Ressaltou que tais mudanças exigem estudo prévio, de modo a minimizar os impactos e não reduzir abruptamente a eficiência da produção. Eventual mudança abrupta por descontinuidade de fornecimento, se não comunicada previamente, poderia acarretar impactos significativos. Contudo, isso nunca teria acontecido. Kohler Para a Kohler, o processo de substituição de fornecedor de motores para grupos geradores seria bastante complexo, visto que, para cada projeto, há somente um motor específico que pode ser utilizado na montagem. Assim, quando há a troca desse motor, também ocorre a alteração de todo o projeto de fabricação dos geradores. Todo esse processo geraria um custo significativo para as empresas do setor, e poderia durar até 12 meses para ser concluído.

Maxi Trust De acordo com a Maxi Trust, a substituição de fornecedor de motores requereria um longo período, envolvendo custos impactantes, referentes à readaptação da operação, e a dificuldade de reestabelecer a confiança do cliente em outras marcas de motor. Tecnicargo Conforme a Tecnicargo, o tempo necessário para refazer os projetos e para encontrar novas soluções e subfornecedores aptos a atender às modificações necessárias seria de, no mínimo, 6 meses. Esse processo de alteração seria longo e teria implicações em toda a rede de produção. Assim, os impactos nos custos seriam muito elevados. Leão Energia Afirmou que a aplicação de novos modelos ficaria sujeito ao prazo de programação e disponibilidade, o que poderia representar de 30 a 90 dias, para motores de pequeno porte (até 250kVA), e de 60 a 150 dias para motores de maior porte (até 800 kVA). Contudo, uma vez estabelecida a programação de entregas junto ao fornecedor não haveria impactos sobre a eficiência ou sobre os custos na produção dos grupos geradores. Germek A Germek manifestou-se no sentido de que o processo de substituição requereria apenas a alteração dos desenhos das máquinas. O tempo estimado para tais alterações seria de 2 meses. Acrescentou que não haveria dificuldades para a substituição, que os impactos nos custos para a substituição seriam pequenos e que a eficiência da produção não seria afetada.

Geraforte A Geraforte afirmou que trabalha com vários fornecedores de motores e que não vê dificuldades em trabalhar com um ou com outro. Fonte: Elaboração própria Sobre este ponto, vale ainda destacar que nas já mencionadas respostas aos ofícios 6171/2016 e 6181/2016, a própria Representante afirmou que “[a] Stemac pode mudar de marca de motor rapidamente e sem custo, pois a concepção do nosso projeto é multimarcas”[31]. Assim, verifica-se que, ainda que o processo de substituição de fornecedor possa apresentar dificuldades e custos extras, as respostas à consulta feita ao mercado, juntamente com a resposta oferecida pela Stemac ao Ato de Concentração nº 08700.007628/2016-26, indicam que se trata de processo inteiramente viável no contexto do mercado de motores a diesel para grupos de geradores. Ante todo o exposto, observa-se a inaplicabilidade, in casu, da doutrina da essential facility, pois, como já mencionado, esta pressupõe o controle, por um monopolista, de uma instalação, impossível de ser criada ou duplicada, da qual os demais agentes de determinado mercado dependem para desenvolver suas atividades empresariais, o que não se verifica no presente caso. Analisando-se as informações constantes nos autos, entende-se que os obstáculos que se apresentam para a troca de fornecedor em caso de interrupção do fornecimento não se afiguram suficientes para que se considere o produto da IIAA como essencial.

Verificou-se ser possível a substituição por motores de outros fornecedores, ainda que essa substituição não seja perfeita e que se tenha que incorrer em determinados custos. Conclui-se, portanto, que, nesse ponto, a denúncia não merece prosperar. IV.2. Da suposta recusa de contratar IV.2.1. Alegações da Representante Em sua denúncia[32], a Stemac assevera que a conduta reportada não possuiria racionalidade econômica, visto que a capacidade da IIAA de produzir motores seria maior que a de consumi-los cativamente[33]. Ou seja, ao negar-se a fornecer seus motores para a Representante e seus concorrentes, a Representada estaria abdicando de vendas e incorrendo em custos unitários de produção mais elevados, o que comprometeria sua rentabilidade. Consequentemente, defende que a única justificativa plausível para tal conduta seria a tentativa de eliminação desses rivais, que teriam suas atividades comprometidas sem acesso ao equipamento básico dos grupos geradores. IV.2.2. Manifestação da Representada A Representada afirmou[34] que a decisão de interromper as vendas de seus motores para terceiros no segmento de geradores teria se dado em virtude da ausência de retorno econômico. Isto é, os custos de produção de motores não compensariam o seu valor de venda.

Segundo a IIAA, os problemas que vinha enfrentando no mercado não cativo de motores dever-se-iam, em grande parte, à própria Stemac, que teria se utilizado da sua posição dominante no mercado para pressionar os produtores de motores a concederem descontos desarrazoados. Assim, a decisão de interrupção do fornecimento não teria ligação com a verticalização da IIAA, mas seria devida apenas à não atratividade econômica do negócio de fabricação de motores por si só. Ademais, mencionou que não haveria que se falar em capacidade ociosa acima do normal e que a Representante teria maliciosamente calculado os percentuais de ociosidade considerando o maior nível de produção da companhia nos últimos anos, e desconsiderando que a indústria sempre conviveu com elevados níveis de ociosidade. A Representada pontuou, ainda, que implementou novos processos de reestruturação para ajustar sua linha de produção aos volumes reais que o mercado seria capaz de absorver, o que levou a uma maior eficiência de sua capacidade produtiva. Outrossim, argumentou que a sua entrada no mercado de geradores ocorreria justamente para buscar maior eficiência, aumentando a competitividade do mercado de geradores e trazendo benefícios para os consumidores. Segundo a IIAA, entrar no mercado de geradores foi a saída encontrada pela empresa para subsistir, visto que os preços praticados na venda de motores não remunerariam a IIAA de forma adequada.

Ainda, em razão da queda de participação de mercado da Stemac após a recuperação judicial, a entrada da IIAA no mercado seria pró-competitiva, posto que serviria para se contrapor ao crescimento da Cummins e prevenir o surgimento de um novo player dominante no mercado. IV.2.3. Da caracterização da conduta reportada como legítima estratégia comercial Segundo a Stemac, a IIAA teria imposto a interrupção da venda dos motores MWM como forma de discriminá-la e eliminá-la do mercado de grupos geradores, criando dificuldades para sua operação. O Cade, da mesma forma como ocorrido na maioria das jurisdições antitruste, adota algumas premissas básicas que devem ser observadas para restar caracterizada uma conduta de recusa de contratar. São elas: (i) a empresa deve possuir posição dominante ou, ao menos, substancial poder de mercado, sob pena de a conduta não surtir efeitos por possuírem as empresas afetadas outras opções para adquirir o bem ou serviço negado; (ii) o produto objeto da negociação não pode ter substitutos próximos, na medida em que caso haja outro produto que possa ser adquirido no lugar do objeto da recusa, a empresa afetada poderá adquiri-lo de outro fornecedor; e (iii) a inexistência de justificativas racionais que motivem a recusa, pois ainda que a empresa detenha poder de mercado de um bem insubstituível, caso existam justificativas econômicas ou técnicas para recusar a vender ou contratar com algum agente, restará afastado o ilícito.

In casu, a posição dominante da Representada foi presumida para viabilizar a análise da conduta, conforme informado no tópico III.4, razão pela qual poderia ser considerado preenchido o primeiro requisito. Contudo, quando analisada a aplicação da teoria da essential facility no tópico IV.1, verificou-se a existência de motores de outras empresas os quais são capazes de substituir, em certa medida, os da IIAA para a confecção de grupos geradores. Inclusive, como já verificado, a própria Representante já adquire tais produtos no mercado, o que desde já mitiga a caracterização do ilícito. Não obstante, ainda que assim não fosse, extrai-se dos autos a existência de justificativas legítimas para a cessação do fornecimento de motores. Senão vejamos. A IIAA apresentou, em sua manifestação, razoável motivação econômica para interromper o fornecimento de motores para uso não cativo no mercado de grupos geradores. Isto é, segundo a Representada, não estaria mais sendo economicamente rentável continuar a exercer a atividade de venda de motores para grupos gerados, tendo optado por consumir de forma cativa toda a sua produção e comercializa-los no mercado downstream de grupos gerados. A priori, e na ausência de evidências em contrário, tal conduta apresenta-se como legítima decisão comercial. Ademais, não se verificou potencialidade de dano ao mercado como um todo.

As evidências trazidas aos autos dizem respeito sobretudo aos eventuais prejuízos a serem suportados pela Stemac, que hoje detém apenas cerca de [10-20%] [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] do mercado brasileiro de grupos geradores. Observando-se a presença de outros fornecedores de grupos geradores de média e baixa potência, os quais não levantaram maiores preocupações em relação à interrupção do fornecimento de motores pela IIAA, além dos custos e do tempo inerentes ao período de adaptação, não há razão para acreditar que o mercado será impactado na extensão alegada pela Representante. Com efeito, ressalta-se que as questões privadas suscitadas, como o longo tempo de relacionamento comercial e o desenvolvimento conjunto de motores não são suficientes para motivar a intervenção do Cade, posto que sua natureza foge às competências desse Conselho. Afinal, ainda que a Representada tivesse de fato colaborado ativamente no desenvolvimento de tais motores e protegido seus interesses contratualmente, não poderia esta autoridade antitruste manifestar-se sobre a matéria, posto que tratar-se-ia de lide de caráter privado. Por fim, importante notar que a interrupção do fornecimento de motores foi notificada a todos os clientes da IIAA, e não somente à Representante, o que afasta preocupações relacionadas a possível discriminação. Conclui-se, portanto, que a Denúncia também não merece prosperar nesse ponto. IV.3.

Das contradições observadas entre as manifestações da Stemac Por fim, é preciso destacar que as informações apresentadas pela Stemac no contexto deste Procedimento Preparatório estão em clara contradição com as informações expostas nas respostas aos já mencionados ofícios 6171/2016 e 6181/2016 encaminhados no âmbito do AC nº 08700.007628/2016-26. Veja-se: Quadro 4 – Comparativo das informações prestadas pela Stemac em 2016 e 2019 Representação [2019] Resposta aos ofícios [2016] Qualidade (§65) “Durante os mais de 57 (cinquenta e sete) anos de relacionamento com a IIAA, a STEMAC inseriu a marca de motores MWM no segmento de grupos geradores, construindo junto a seus clientes uma reputação de alta qualidade e robustez dos motores MWM, sempre enfatizando que os melhores grupos geradores disponíveis no mercado brasileiro são os grupos geradores STEMAC com motor MWM”. (§80): “A STEMAC construiu seu nome e reputação no mercado brasileiro porque fabricava (...) grupos geradores com os motores MWM, reconhecidos no mercado como os motores MWM de maior durabilidade e robustez”. (6) “Todos fabricantes de motores com quem trabalhamos são de grande porte, alta qualidade, e de-expressão mundial. Além da SCANIA e MWM, operamos com PERKINS, VOLVO, FPT, MTU e CUMMINS”. (14) “Não existem diferenças de qualidade entre as empresas que utilizamos, todas são globais e de primeira linha”. Substitutibilidade (§84): “Os motores fornecidos pela IIAA à STEMAC não possuem substitutos no mercado (...).

Com base em sua experiência de mercado, a STEMAC acredita que não há nenhuma possibilidade de Perkins e FPT, ou outros fabricantes, produzirem motores com as características idênticas aos motores MWM”. (6) “Todos fabricantes de motores com quem trabalhamos são de grande porte, alta qualidade, e de expressão mundial. Além da SCANIA e MWM, operamos com PERKINS, VOLVO, FPT, MTU e CUMMINS”. (13) “A STEMAC pode mudar de marca de motor rapidamente e sem custo, pois a concepção do nosso projeto é multimarcas”. (14) “Não existem diferenças de qualidade entre as empresas que utilizamos, todas são globais e de primeira linha”. Importação de produtos substitutos Não consta. (7) “Todos os supracitados fornecedores têm presença no Brasil e no exterior. Adquirimos os motores no Brasil e, em situações específicas, importamos de outros países”. (10) “Sim, se houvesse aumento de preço acima do aceitável, importaríamos de fora do Brasil, como inclusive já fizemos outrora”. Custo e tempo de troca de fornecedor (§85): “Os motores Perkins e FPT possuem conceitos de projeto diferentes que, para se assimilarem aos motores MWM, deveriam ser repensados, reprojetados e produzidos a custos muito elevados, não menos que 30 (trinta) meses (2,5 anos) e um investimento estimado em R$9,5 milhões [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES]. (§105): “O Custo de troca de um fornecedor é significativo e demorado.

Isso porque a partir de cada modelo de motor que será usado em determinado grupo gerador – NO CASO DA STEMAC SÃO 13 MODELOS DE MOTOR MWM E CONSIDERANDO OS NOVOS MODELOS, SERIAM 17 MODELOS DE MOTORES MWM –, são necessários (1) projeto executivo; (2) protótipo e (3) projeto de fabricação”. (13) “A STEMAC pode mudar de marca de motor rapidamente e sem custo, pois a concepção do nosso projeto é multimarcas”. Fonte: Elaboração própria. Considerando que a relação comercial entre a Stemac e a IIAA perdura há cerca de 57 anos, é no mínimo suspeito que a dinâmica da relação e os obstáculos para substituição de fornecedor de motores tenham se alterado tão drasticamente no decorrer de três anos. A contradição fica ainda mais evidente quando se considera que, como indicado pela própria IIAA[35], a representatividade dos motores MWM, dentre o total de motores adquiridos pela Stemac, teria caído consistentemente ao longo dos últimos anos. Assim, à época da resposta ao ofício (em 2016), quando a Stemac alegou que não maiores dificuldades para se substituir os motores MWM, ela possuía uma vinculação maior a tais motores do que hoje. Quando tais contradições foram apontadas pela Representada, a Stemac buscou defender a não aplicabilidade das respostas dos mencionados ofícios ao presente caso, pois: Em primeiro lugar, não há razão para que se discuta nesses autos a resposta apresentada pela Stemac no aludido Ato de Concentração, porque é irrelevante para o que se discute nestes autos:

o reconhecimento de que a IIAA, ao se recusar a vender motores à Stemac, com o objetivo de excluí-la do mercado, viola o artigo 36 da Lei n212329/2011 ("Lei de Defesa da Concorrência"). Esclareça-se que a Stemac sequer era parte do Ato de Concentração entre Volkswagen e Navistar, tendo limitado a sua atuação à resposta de ofícios que lhe foram dirigidos. E mais, as informações solicitadas à época por este E. Cade foram prestadas em caráter abstrato, sem detalhamento, até porque, a atuação da Stemac no mercado de grupo geradores não estava sob análise. Tratava-se de uma operação de joint venture entre a Volkswagen e a Navistar (e, portanto, que envolvia a própria IIAA) e que seria benéfica ao mercado porque possibilitava que a Navistar (controladora da IIAA) passasse a fornecer motores a diesel com tecnologias avançadas produzidos pela Volkswagen[36]. É imperativo dizer que, independentemente das diferentes percepções que a Representante possua acerca dos impactos da operação 2016 e da conduta ora reportada, é fato que as informações acerca do mercado não deveriam mudar conforme os interesses da Stemac. Assim sendo, o arquivamento do presente processo é a medida que se impõe. V. DA MEDIDA PREVENTIVA No contexto da petição inicial, a Representante requereu a concessão de Medida Preventiva pelo Cade, a fim de que este intervisse para impedir a interrupção do fornecimento de motores pela IIAA à Stemac.

Contudo, destaca-se desde já que não existem os requisitos para a concessão de tal medida conforme exposto a seguir. Primeiro, com a avaliação do mérito realizada na presente nota, restou verificada a inexistência de indícios de infração à ordem econômica. Não merecendo a denúncia prosperar no mérito, não restam dúvidas quanto ao descabimento da medida preventiva, cuja análise resta prejudicada. Ainda que assim não fosse, sabe-se que para a concessão de medida preventiva, é necessária a presença dos seguintes requisitos: periculum in mora e fumus boni iuris. Conforme visto na análise do mérito, a princípio, não há evidências inequívocas de que a conduta da IIAA represente, para concorrência no mercado de grupos geradores de baixa e média potências, perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação que justifique a intervenção do Cade em fase inicial do processo. Inexistente, portanto, o primeiro requisito. Outrossim, em se tratando de lide privada, não se verifica a presença de direito a ser tutelado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Ou seja, também não se encontra preenchido o requisito da fumaça do bom direito. Dessa forma, o pedido formulado não possui os elementos necessários à concessão de tal medida, de modo que este haveria de ser negado. VI. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, considera-se inexistirem nos autos indícios suficientes da prática de infração à ordem econômica por parte da International Indústria Automotiva da América do Sul Ltda.

Em verdade, conclui-se que as questões trazidas à apreciação desta Superintendência-Geral tratam de lide de natureza privada, sobre as quais o CADE não possui competência legal para se manifestar. Dessa forma, não merece outro destino o presente Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo que não o seu arquivamento, nos termos dos artigos 13, IV, e 66 e ss. da Lei 12.529/11 c/c o artigo 179 do Regimento Interno do Cade. Nota-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infrações à ordem econômica. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei Federal 9.784/1999, evitando-se, com isso, o dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Essas as conclusões. [1] SEI nº 0677674 [2] SEI n° 0677674. [3] SEI n° 0678138. [4] SEI n° 0688133. [5] Respectivamente, os documentos SEI nº 0269802 e SEI nº 0269817. A resposta a ambos os ofícios se encontra no documento SEI nº 0278984. [6] Ato de Concentração nº 08700.007628/2016-26. Requerentes: Volkswagen Truck & Bus GmbH e Navistar International Corporation. [7] SEI n° 0680858. [8] SEI n° 0688133. [9] Respectivamente, os documentos SEI nº 0269802 e SEI nº 0269817. A resposta a ambos os ofícios se encontra no documento SEI nº 0278984.

[10] Ofício 7800/2019 (SEI n° 0688283). [11] Ofício 7803/2019 (SEI n° 0688303). [12] Ofício 7804/2019 (SEI nº 0688304). [13] Ofício 7805/2019 (SEI nº 0688305). [14] Ofício 7806/2019 (SEI nº 0688306). [15] Ofício 7807/2019 (SEI nº 0688307). [16] Ofício 7808/2019 (SEI nº 0688309). [17] Ato de Concentração nº 08012.003086/2009-41. Requerentes: Caterpillar Inc. e Navistar Inc; Ato de Concentração nº 08700.007628/2016-26. Requerentes: Volkswagen Truck & Bus GmbH e Navistar International Corporation; Ato de Concentração n° 08012.003075/2003-76, Requerentes: International Engines South America Ltda. e Perkins Company Limited; Ato de Concentração n° 08012.003382/2005-19. Requerentes: International Engines South America Ltda. e MWM Motores Diesel Ltda. [18] SEI n° 0677674. [19] Quilowatt (kW) [20] Quilovoltampere (kWA) [21] SEI n° 0688133. [22] SEI n° 0688133, p. 32. [23] Nos termos do §2º do art. 36 da Lei nº 12.529/11, presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante. [24] Art. 36, I, II, III e IV, da Lei nº 12.529/11. [25] SEI nº 0677674. [26] SEI nº 0677674. [27] Para alcançar esse valor, consideraram-se os clientes que adquiriram [ACESSO RESTRITO À STEMAC]. [28] SEI nº 0688133. [29] [ACESSO RESTRITO ÀS PARTES] [30] SEI n° 0688135, Anexo 1. [31] SEI n° 0688135, Anexo 1. [32] SEI n° 0677674.

[33] O uso “cativo” de motores, nesse contexto, diz respeito ao consumo dessa mercadoria (mercado à montante) pela própria produtora verticalizada no mercado de grupos de geradores (mercado à jusante). O uso “não cativo” corresponderia à venda de motores para terceiros que também atuam no mercado de geradores, mas que não são verticalizados. [34] SEI nº 0688133. [35] SEI n° 0688133. [36] SEI n° 0693362, p. 2.