Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Instalações Térmicas

SEI/CADE - 0758015 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Representante: Cade ex-officio Representada: Wendliz Bernardo ME (atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP) Advogados: Ricardo Noronha Inglez de Souza; Bruno Greca Consentino; Stefanie Christine Schmitt Giglio; Raisa Dvorah Rechter; Daniel Elias do Nascimento e outros Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani Voto-Vogal: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VOGAL - CONSELHEIRO MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Primeiramente, novamente parabenizo o Relator pelo seu minudente trabalho neste processo, sempre com atenção e cuidado técnico. Também cumprimento os Conselheiros Lenisa Prado e Luis Hoffmann, pela habitual dedicação e esmero no exame dos autos. Registro que fiz questão de preparar um voto vogal por ocasião do julgamento originário deste PA, a fim de deixar mais transparente e explícita a minha posição acerca do padrão probatório necessário ou suficiente para ensejar a condenação por ilícito concorrencial, haja vista muitas vezes ver atribuída a votos de minha autoria a impossibilidade de condenação a partir unicamente de indícios.

Nesse contexto, independentemente do encaminhamento a ser dado aos presentes Embargos, reafirmo meu entendimento proferido naquele Voto de que é possível, sim, o reconhecimento da infração da ordem econômica a partir de indícios robustos, coesos e direcionadores do fato que se busca aferir, desde que estes não sejam objeto de indícios de similar natureza, força probante e em sentido contrário. Passando ao exame dos declaratórios em tela, considero satisfeitos os requisitos de admissibilidade, nos moldes já mencionados pelo Relator. Quanto ao mérito, peço máximas vênias para divergir do Conselheiro Sérgio Ravagnini e da maioria que já se forma neste momento, pelos motivos que passo a expor. Apenas para contextualizar os presentes embargos, cumpre esclarecer que a condenação da Wendliz Bernardo – ME se fundou não em uma prova isolada ou em várias provas suficientes, por si só, para ensejar a convicção de participação no ilícito colusivo, mas em um conjunto indiciário, assim composto: (i) apresentação de propostas idênticas; (ii) adoção da estratégia de bloqueio nos pregões presenciais; (iii) ausência de concorrência na fase de lances; (iv) não utilização de direito de preferência de micro e pequena empresa; (v) divisão de lotes de acordo com a conveniência geográfica; e (vi) competição de preços entre a Representada e fornecedores e mecanismos de compensação.

Naquela ocasião, a todo momento restou realçado que tal conjunto deveria ser olhado como um todo único, sob pena de se deixar de valorar determinado indício isoladamente e de se perder a visão do todo. A propósito, o Relator assim consignou em seu voto: “7. Nesse sentido, o uso de provas indiretas exige da autoridade especial cuidado e atenção para que não sejam valoradas isoladamente, sob pena de depreciação do acervo probatório reunidos nos autos. Os elementos devem ser analisados em conjunto, de modo que a conduta de cada empresa seja avaliada também a partir dos elementos que refletem as condutas dos demais agentes, bem como a situação em que se encontrava o mercado em questão”. Sob essa mesma premissa, forçoso se concluir que a constatação de “erro” ou omissão em um ou mais dos indícios que compõem esse acervo tem o potencial, a meu sentir, de abalar todo o conjunto, levando necessariamente à reanálise desse novo todo unitário remanescente. E assim o é porque se a condenação se funda em um conjunto indiciário uno, também a revisão de um de seus elementos constitutivos tem o condão de ensejar um novo olhar sobre toda essa nova unidade probatória, pois, do contrário, para uma primeira condenação exigir-se-ia um acervo indiciário pleno, ao passo em que, em fases supervenientes, como a de embargos, desconstituído um ou vários desses elementos, não se poderia mudar o vetor decisório, sob a errônea alegação de reanálise meritória do julgado.

Insisto nesse ponto, em casos de desconstituição de um ou mais elementos de um conjunto indiciário, a revisão dos indícios remanescentes não consubstancia reexame de mérito da decisão originária, mas reconhecimento de que a condenação ocorreu não em face de um indício único ou de uma prova robusta por si só capaz de ensejar a convicção da prática infrativa, senão em decorrência de uma reunião de elementos indiciários, a qual restaria abalada por essa desconstituição de um dos elementos que a compõe. E nestes autos, observo o reconhecimento do próprio Relator de relevante omissão em seu Voto, a autorizar, mesmo que nenhum outro vício típico dos embargos seja detectado, a reapreciação desse novo conjunto probatório. Passando ao aspecto em que houve a caracterização de omissão, ele diz respeito ao indício de ausência de concorrência na fase de lances. Para se chegar à conclusão de que esse indício conduziria à percepção de ausência de competitividade, o Relator descreveu a dinâmica de lances nos pregões 07/2009 e 16/2010, registrando a sua estranheza com a baixa quantidade de lances pela WBS, e depois trouxe o cotejo com o pregão 36/2013, este último com uma média de 43 lances por lote (sem a participação da Embargante), a fim de demonstrar que essa falta de competitividade nas licitações de 2009 e 2010 só poderia decorrer do arranjo anticompetitivo então vigente. Esse é o racional do indício em tela.

Conquanto mesmo admitida a omissão (caracterizada pela não qualificação do pregão de 2013 como eletrônico, diferentemente daqueles de 2009 e 2010, presenciais) não tenha havido modificação do convencimento do ilustre Relator no tocante à validade desse indício, para mim, o pilar central do raciocínio indutivo percorrido no decisum se fundava na existência de pregões sucessivos (2009 e 2010), realizados pelo mesmo ente público, com uma dinâmica competitiva extremamente contida ou pouco significativa, os quais, quando cotejados com um contrafactual específico (pregão de 2013), em período supostamente após a dissolução do cartel, teria apresentado outra dinâmica, de mais lances e, por isso, representando maior competitividade e consistindo, consequentemente, em forte indício de colusão naqueles pregões anteriores. Tinha-se, portanto, o seguinte raciocínio indutivo e indiciário: nos pregões presenciais de 2009 e 2010, em que se apurou a existência de um cartel em operação, constatou-se a fase de lances inexpressiva, com pouquíssimos lances, quando comparada com o então pressuposto pregão presencial de 2013. A única explicação plausível para esse indício seria a participação da empresa Wendliz no cartel.

Ao se reconhecer que não estavam sendo comparados certames iguais, cai por terra a presunção de que haveria um possível cartel nos pregões presenciais 07/2009 e 16/2010, ante a mencionada diminuta existência de lances comparativamente com o pregão eletrônico de 2013, pois parece elementar e indene de dúvidas que o funcionamento de pregões presenciais é totalmente diferente daqueles eletrônicos, não servindo em absoluto como parâmetro legítimo de comparação. Diante disso, me pergunto: qual o indício remanescente para se concluir pela ausência de concorrência na fase de lances se não se tem um critério de comparação legítimo nesse segmento de mercado? A simples constatação de poucos lances em números absolutos ou mesmo nenhum lance é suficiente para se chegar a essa conclusão? Sob a minha ótica, não há indício remanescente, por falta de contrafactual adequado, o que impossibilita se chegar à conclusão anteriormente alcançada, de ausência de competitividade na fase de lances. A propósito, nem se diga que esse ponto não foi alçado à condição de indício pelo Relator, pois tal circunstância constou expressamente tanto no voto quanto na ementa, sob a seguinte afirmação, in verbis:

“A comprovação da materialidade de um cartel e da participação das empresas no acordo anticompetitivo pode se dar somente a partir de provas indiretas, tais como existência de propostas idênticas, bloqueio de pregão presencial, ausência de concorrência na fase de lances, não utilização de direito de preferência de micro e pequenas empresas, divisão geográfica conveniente de lotes e relações de fornecimento como mecanismo de compensação. Para tanto, é necessário que a análise do conjunto probatório comprove não haver outra explicação plausível para os investigados terem se comportado daquela maneira”. Veja-se que essa ausência de concorrência na fase de lances foi uma conclusão extraída do comparativo entre licitações supostamente iguais, mas que se revelaram ser diversas em sua essência. E tal conclusão somente foi alcançada a partir desse cotejo entre certames absolutamente distintos, fato que autoriza a desconsideração desse indício como elemento de convicção da efetiva prática da conduta cartelística pela Representada Wendliz. A comparação é indevida, pois não há relação de semelhança no funcionamento de ambos os certames, tornando o indício imprestável para o uso indutivo do fato que se pretende provar, qual seja, a participação da Wendliz em acordo colusivo.

Por outro lado, tampouco a constatação de poucos lances em um pregão presencial, por si só, constitui algo representativo em termos de comportamento coordenado, sendo de todo inexpressiva e sem significância, sobretudo para caracterização de finalidade anticompetitiva de caráter coordenado. Com efeito, além de não ter havido qualquer análise sobre o funcionamento desse mercado e de sua dinâmica competitiva em licitações públicas, para realmente se poder concluir com alguma segurança quantos lances seriam ou não suficientes para caracterizar a efetiva concorrência no competitório, é preciso compreender que a lei prevê a impossibilidade de continuidade no oferecimento de lances para aqueles licitantes que apresentarem proposta com preço superior a 10% da proposta inicial mais baixa, estabelecendo-se um funcionamento peculiar, em que já no primeiro lance as empresas têm um incentivo a reduzirem significativamente o seu preço em relação aos preços estimados pela Administração ou mesmo em comparação com seu preço piso cogitado para aquela licitação, tornando a margem para reduções posteriores significativamente menor. E esse comportamento pode ser observado no pregão n. 07/2009, em que o preço estimado pela Administração Pública, sobre o qual não pairam quaisquer questionamentos de sobrepreço e que estão externalizados por meio de atos administrativos com presunções de legitimidade e de veracidade, tiveram uma redução já no primeiro lance da ordem de 28%.

Reduções dessa magnitude não se coadunam com a operação de carteis, os quais buscam sempre manter os preços licitados o mais próximo possível daquele estimado pela Administração. Em outras palavras, a simples constatação de poucos lances no pregão presencial, isoladamente e em mercado no qual não foi sequer estudada a dinâmica competitiva, não se presta a nada mais do que comprovar a própria existência de poucos lances, puramente, não sendo meio legítimo para se induzir a uma existência de um conluio prévio, sobretudo em um certame que já na primeira proposta há uma redução expressiva no preço estimado pela Administração Pública e aquele oferecido pelas licitantes, comportamento esse absolutamente contrário aos interesses dos cartelistas. Nesse contexto, friso que no caso em concreto a comparação entre certames supostamente iguais e com dinâmicas bem distintas seria, repito, em minha visão, o elemento indiciário central da existência do cartel com a participação da Wendliz, de modo a consubstanciar o que eu posso chamar de viga mestra da convicção pela condenação no julgamento originário, ao passo em que os demais elementos indiciários seriam pilares auxiliares dessa conclusão. Desconstituído esse indício, restaria avaliar a gravidade e abrangência daqueles remanescentes.

Todavia, outros pontos também merecem ser revisitados sob a perspectiva estreita dos embargos, em especial o que se refere à alegada omissão em exercer o direito de preferência na condição de microempresa individual. Acerca desse aspecto, o Relator expõe que o exercício dessa faculdade não foi utilizado pela Wendliz no certame de 2009, e por isso tal condição fora erigida como indício da falta de interesse da empresa em competir e de ganhar quaisquer lotes do certame, constituindo, a partir dessa construção, fundamento para a presunção de ser mais um indício caracterizador de um acordo cartelístico. Vale dizer, o não-exercício da faculdade de preferência em ofertar preço inferior ao da primeira colocada levou o relator a pressupor um desinteresse em competir e ganhar ao menos um lote do certame, o que somente poderia ser explicado em razão de a empresa fazer parte de um acordo anticompetitivo. Esse é o raciocínio indutivo que consegui extrair do indício em tela. Mais uma vez, o decisum embargado novamente se funda em premissas fáticas equivocadas, como bem demonstra o Embargante, caracterizando a omissão do julgado nesse aspecto, a ser melhor descrita adiante. A inexistência de alegação nesse sentido na defesa apresentada pela Representada não isenta o erro/omissão da decisão, na medida em que a parte não foi instada especificamente a se manifestar sobre esse ocorrido, a ponto de dela se exigir um esclarecimento em particular desse aspecto.

Não há, portanto, como se afastar a omissão do julgado sob o pretexto de que não houve alegação específica da Representada nesse sentido nas fases processuais pretéritas, uma vez que ela sequer foi instada a se defender acerca de tal peculiaridade nos autos, a violar a ampla defesa e o contraditório. E a omissão em tela consiste na contrariedade entre a conclusão do Voto, sem maiores aprofundamentos sobre a realidade fática, com o que efetivamente se constatou nos pregões em tela, como veremos a seguir. Nesse tocante, a leitura atenta do edital deixa cristalino o dever legal do pregoeiro em convocar microempresa ou empresa de pequeno porte para a apresentação de proposta em caso de esta ser igual ou superior até 5% da primeira classificada, para apresentar preço inferior ao desta. Por sua vez, o exame das atas dos pregões 07/2009 e 16/2010 atesta a expressa convocação para o exercício da faculdade do direito de preferência no âmbito do pregão 16/2010, incumbência essa, como dito, à cargo do pregoeiro, que não só deveria, por dever de ofício e em cumprimento às regras do edital, convocar as empresas para esse mister, mas também consignar em ata tal circunstância, como se constata regularmente na licitação de 2010.

No entanto, o mesmo não ocorre na de 2009, vale dizer, o pregoeiro não convoca as microempresas e empresas de pequeno porte para exercer o direito de preferência, em que pese a exigência de fazê-lo recair não sobre as empresas, mas sobre o agente público responsável pelo pregão, o pregoeiro. E mais, também deveria ter registrado em ata a efetivação de tal convocação, a inexistência de empresas nessa condição, eventuais empresas que se valeram desse direito ou ainda o inconformismo de qualquer delas acerca desse ponto. Não o fez. Nessa linha, uma vez devidamente descortinados, os fatos se revelam diferentes daquele cenário relatado no Voto embargado, em que se supunha um não exercício de uma faculdade pela parte, com as inferências subsequentes acima exposta, de desinteresse em competir que só poderia ser resultante da participação em um cartel. Ao contrário, suprido o erro/omissão, vemos que os fatos se apresentam de forma diferente, não com um não exercício de uma faculdade por parte da empresa, mas com um não exercício de um dever legal por parte de um agente público, o que já seria suficiente para desconstituir a cadeia de inferências a que chegou o Relator. E nem se diga que a empresa deveria recorrer ou buscar valer a força esse seu direito, pois era o pregoeiro quem deveria ter instado as empresas a exercerem a prerrogativa da cláusula 8.1, consignando essa circunstância em ata. Esse era seu dever.

Registre-se que não há qualquer menção na ata do pregão de que ele tenha se desincumbido desse mister. Não há como subverter a obrigação do ente público não exercida e transmutar essa em dever da parte, a ponto de transformar uma sucessão de faculdades em deveres, para fins de conferir o não exercício, de seu turno, um caráter anticompetitivo. Explico. Conquanto até seja de se esperar de um concorrente que busca efetivamente vencer uma licitação a estratégia de se valer de todos os instrumentos e faculdades disponíveis, não me parece razoável se exigir de uma microempresa que, em nome da violação de sua faculdade de ofertar abaixo do valor da primeira colocada, diante do não exercício do dever legar por parte de um agente público, viesse a ter o dever sucessivo de recorrer de tal decisão, especialmente a ponto de se atribuir ao não exercício desse dever de recorrer a uma presunção de participação em conluio.

A despeito de estarmos diante de duas faculdades, tanto a de exercer o direito de preferência quanto a de recorrer diante da não convocação pelo pregoeiro para esse exercício, deve-se considerar estarmos tratando de uma microempresa com estrutura nitidamente familiar à época, sem uma área jurídica capaz de lhe fornecer meios para impugnar toda e qualquer licitação de que participa, de modo que lhe exigir a interposição de recurso seria esperar a assunção de riscos e custos inerentes a tais encargos sem necessariamente uma perspectiva condizente de auferir ganhos capazes de suplantar essas dificuldades. Aliás, de se ressaltar que esse recurso se destinaria a viabilizar que a empresa pudesse cobrir o menor valor apresentado pelas demais, o que reduziria ainda mais a margem de lucro de sua proposta, já razoavelmente inferior ao custo estimado pelo ente licitante (cerca de 28% inferior). Saliente-se, ainda, que nem toda microempresa no início de suas interações com licitações públicas detém conhecimento suficiente de legislação para fazer valer seus direitos no decorrer do certame, fato esse que pode explicar o não exercício desse direito naquele momento. Tanto é que na licitação de 2010 a empresa já passou a exercer essa prerrogativa, sagrando-se vencedora do lote D.

Com as devidas vênias, diante desse cenário fático, não vislumbro outro caminho senão o de se admitir a existência de omissão do julgado nesse aspecto, com vistas a se reconhecer que a premissa de que a empresa não exerceu o direito de preferência não representa fidedignamente o ocorrido, na medida em que tal “não fazer” não se deu espontaneamente, deliberadamente, como fez crer o julgado, mas foi resultante, antes, do não exercício de uma competência legal e vinculada da própria Administração Pública responsável por conduzir a licitação em conformidade com o edital, a qual não convocou as empresas para esse desiderato, circunstância essa omitida por ocasião do julgamento originário e que, para mim, tem o condão de mudar completamente a percepção dos fatos. É dizer, a partir desse quadro, em que não mais se tem uma atuação deliberada do licitante em não utilizar do direito de preferência, e se passa a ter um não exercício de um dever legal pela própria Administração Pública, ainda assim se exigir que microempresas recorressem da decisão do pregoeiro para buscar, ao final, o exercício de uma faculdade que lhe daria o direito de diminuir ainda mais o seu preço para se sagrar vencedora de uma licitação, aumentando seus custos transacionais e operacionais, não me parece constituir indício robusto de um comportamento colusivo.

A conclusão desse indício, com as devidas vênias, me soa como uma frágil conjectura, não satisfazendo ao critério do direito penal, que concebe o indício como uma circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Veja-se mais uma vez: o indício inicial em tela é o de que a Administração Pública não exerceu o seu dever legal de convocar as microempresas para exercerem o direito de preferência, e que a empresa afetada por tal decisão, não recorreu dessa decisão administrativa. Se esse indício prova, por indução, a existência de participação da Wendliz em um acordo anticompetitivo, creio que devemos atuar mais nas milhares e milhares de licitações que ocorrem todos os dias em nosso país, pois encontraremos circunstância iguais a essa ocorrendo a todo o momento, e que estão deixando de ser investigadas e punidas por este Conselho. Não creio que esse indício leve a essa conclusão, razão pela qual o afasto ao reconhecer a omissão do julgado. Feitas essas considerações, passo à análise do quadro indiciário remanescente, consistente em: (i) apresentação de propostas idênticas; (ii) adoção da estratégia de bloqueio nos pregões presenciais; (v) divisão de lotes de acordo com a conveniência geográfica;

e (vi) competição de preços entre a Representada e fornecedores e mecanismos de compensação Renovando minhas vênias aos que pensam diferente, a apresentação de propostas idênticas não é algo a se estranhar em licitações corriqueiras e nas quais os agentes de mercado conseguem, com algum grau de previsibilidade, antecipar legitimamente algumas estratégias de seus concorrentes, buscando ser competitivos e tomar como parâmetros de precificação de seus produtos e serviços aqueles adotados por outros atuantes no mercado. Veja-se que essa identidade de preços somente se verificou em um único dos lotes, precisamente o que ela veio a se sagrar vencedora do competitório. O Relator ainda considerou suspeita a apresentação pela Wendliz de propostas iguais em todos os lotes do pregão n. 07/2009, sendo esse mais um indício conducente à sua convicção de que teria havido o cartel no bojo desse mesmo indício. Tal ocorrência tampouco se presta a corroborar essa percepção, haja vista que a própria CDHU, ao estimar o custo do objeto licitado em cada uma das localidades do Estado de São Paulo, o fez de forma uniforme e igual para todos, sinalizando a inexistência de custos diferenciados entres estas regiões e também passando a mensagem aos licitantes de expectativa de preços próximos em todas as localidades.

Desse modo, não me parece válido se atribuir à apresentação de preço iguais pela mesma empresa para todos os lotes do pregão 07/2009 a pecha de ser resultado de um conluio, pois a própria entidade licitante assim procedeu, estimando valor igual para todas as localidades. Tal constatação, para mim, anula esse indício, ao qual em nenhum momento, aliás, emprestei força probante significativa. Outro indício tênue passa a ser a estratégia de bloqueio de licitações, quando desacompanhada daqueles outros ora desconstituídos por omissão do julgado. A estratégia de bloqueio foi extraída da atuação pouco significativa da Wendliz na fase de lances do pregão 07/2009. Essa participação pouco expressiva nos lances, dissociada daquela percepção de ausência de lances em comparação com outros certames e também do não exercício do direito de preferência, não adquire a robustez e gravidade emprestada no momento do julgamento inicial, razão pela qual considero sem maior relevância. A propósito, tal qual discorri acima sobre o baixo número de lances no pregão, esse número absoluto não representa a ausência de competitividade por si só, sem um estudo de mercado, de modo que a oferta inicial já de propostas com redução de cerca de 28% abaixo do preço estimado do objeto já denotaria uma intenção competitiva, não sendo a falta de continuidade na fase de lances um indício conducente à convicção da prática de cartel.

Por fim, quanto aos outros dois indícios remanescentes, confesso que com qualquer lote que a Embargante tivesse ficado ao final do certame seria possível construir raciocínio de divisão de acordo com a conveniência geográfica, pois mesmo ela ficando com o segundo mais próximo, foi lhe atribuída essa proximidade. Me parece que sempre é possível construir cenários nos quais se poderia apontar outros fatores justificadores de sua opção pelo lote tal ou qual, todas elas associadas à percepção de ajuste prévio entre os licitantes, mas nesse caso a empresa Wendliz não se sagrou vencedora do melhor lote em termos geográficos em relação a sua sede, não possuindo tal indício a robustez para provar que essa ocorrência somente pode ser explicada pela existência de um acordo prévio entre concorrentes. E com relação à competição de preços entre a Representada e fornecedores, associada a mecanismos de compensação, também não vi nesse indício força probante a ponto de me conduzir à conclusão de que houve cartel por esse motivo. Feitas essas considerações, reitero minhas vênias ao Relator e voto por conhecer dos embargos de Declaração opostos pela empresa WBS Energia Eireli - EPP ("WBS"), para, no mérito, reconhecer a existência das omissões acima expostas e conferir efeitos infringentes, com vistas a arquivar o presente processo administrativo em face da Representada, por insuficiência de provas, desconstituindo-se a decisão de condenação. É o voto.

Brasília, 20 de maio de 2020 MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro (assinado eletronicamente)