Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0793414 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97 Representante: Hapvida Assistência Médica Ltda. Representados: (1) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará; (2) Clínica São Carlos Ltda; (3) Otoclínica S/C Ltda; (4) Hospital São Mateus S/C Ltda; (5) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênises); (6) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A; (7) Hospital Cura D’Ars – Sociedade Beneficente São Camilo; (8) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará; (9) Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda (Hospital e Maternidade Gastroclínica); (10) Instituto do Câncer do Ceará. Advogados: Elano Rodrigues de Figueirêdo (Hapvida), Nara Almeida Marques, Rogério Scarabel Barbosa, Jarbas José Silva Alves, Maria Imaculada Gordiano Oliveira Barbosa, Bruno Romero Pedrosa Monteiro, Fábio de Godoy Penteado, Ana Carolina Ferreira Vianna, Rafael Pereira de Souza, João Paulo Fernandes, Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes, Sérgio Augusto Abreu de Miranda Junior, Marco Aurélio de Oliveira e outros. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO PÚBLICA única EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL DE HOSPITAIS. RAMO 136 (ATIVIDADES DE ATENÇÃO À SAÚDE HUMANA - ATENDIMENTO HOSPITALAR, URGÊNCIAS, AMBULATORIAL, DIAGNÓSTICA, TERAPÊUTICA, GESTÃO DE SAÚDE E OUTROS SERVIÇOS SIMILARES), CONFORME RESOLUÇÃO 3, DE 29 DE MAIO DE 2012. MERCADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. DIMENSÃO MUNICIPAL.

PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA. CONDENAÇÃO. MULTA. A prescrição da pretensão punitiva em casos de cartel segue os prazos estabelecidos pela lei penal, sendo aplicável o prazo de 12 anos. Associação de classe influencia a adoção de ação concertada entre hospitais visando impor preços a operadoras de planos de saúde. Conduta prevista no art. 36, caput, I, c/c §3º, II, da Lei 12.529/2011 (ilícito por objeto). Acordo entre os hospitais representados para definir reajustes de preços e os próprios valores de bens e serviços a serem contratados com operadora de plano de saúde. Tentativa de impor a aceitação desses valores. Conduta ilícita prevista no art. 36, caput, I e II c/c §3º, I, da Lei 12.529/2011 (ilícito por objeto). Em matéria de acordo de preços entre concorrentes, a discussão sobre a participação de mercado, ainda que importante, não é uma condição imprescindível para a configuração do ilícito. A quantidade de leitos é um critério adequado para a avaliação da participação de mercado de hospitais, na dimensão produto. Precedentes. O poder compensatório, em casos de cartéis, não constitui excludente de ilicitude e também não se confunde com imposição coordenada de preços sob ameaça de descredenciamento. Precedentes.

A inexistência de efeitos econômicos negativos, advinda de poder compensatório ou outra razão, observado o contexto específico do caso concreto, pode ser levado em consideração na dosimetria da pena, conforme art. 45, VI, da Lei 12.529/2011. SUMÁRIO I. Introdução II. Preliminares e Prejudiciais de Mérito III. Caracterização da Conduta dos Representados IV. Da Qualificação do Ilícito como Cartel Clássico V. Análise dos Argumentos de Defesa VI. Da Dosimetria da Pena VII. Do Dispositivo I. Introdução Em respeito à Resolução CADE 25/2019, o relatório deste voto foi antecipadamente exposto em ato disponível ao conhecimento das partes e demais interessados desde a publicação da pauta deste julgamento. Parte dos fatos lá descritos é novamente apresentada com o intuito de tornar o voto autocontido. Trata-se de rejulgamento de caso anteriormente apreciado pelo Tribunal do CADE em sua 103ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 19 de abril de 2017. Conforme decisão publicada no DOU de 25 de abril de 2017 (SEI 0328135), decidiu-se, por unanimidade, pelo arquivamento do processo em relação a quatro instituições (que não mais se encontram no polo passivo) e, por maioria, pela condenação de dez instituições (as atuais representadas), nos termos do voto-relator proferido pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo (SEI 0327915).

Em face desse voto, houve interposição de embargos de declaração pelas instituições condenadas, com exceção do Instituto do Câncer do Ceará que não apresentou embargos. Alegavam tais embargos (com exceção daquele interposto por AHECE) que, apesar de terem sido intimados no Despacho 185 da Secretaria de Direito Econômico – SDE, de 27 de fevereiro de 2012 (SEI 0417252, vol. 19, fls. 4963-4964), não houve o início da contagem do prazo para defesa, tendo em vista que não houve a juntada do AR referente a um dos Representados, qual seja, Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênises). No julgamento de embargos de declaração, o voto-relator (SEI 0355234) reconheceu a nulidade da decisão do Tribunal do CADE relativamente à empresa Wilka e Ponte, por cerceamento de direito de defesa. Definiu, porém, que a ausência de juntada do AR de Wilka e Ponte não teria acarretado nulidade processual para os demais Representados, determinando a devolução do processo para nova intimação de Wilka e Ponte, exclusivamente. Esta decisão foi confirmada pelo Tribunal em sua 107ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 28 de junho de 2017 (DOU de 04/07/2017, SEI 0358019). A seguir, houve interposição de novos embargos de declaração e de pedido de reapreciação, em que foi argumentado que a nulidade processual, reconhecida para Wilka e Ponte, deveria aproveitar a todos os Representados.

Esse argumento foi expressamente rejeitado pelo Conselheiro Relator (SEI 0382721), e também pelo Tribunal, conforme ata da 110ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 6 de setembro de 2017 (SEI 0385519). Percebe-se que os Representados esgotaram todos os recursos previstos no Regimento Interno do CADE para obter a reforma da decisão do Tribunal. Adicionalmente, a nulidade processual alegada pelos Representados nos embargos de declaração e no pedido de reapreciação foi expressamente analisada e refutada pelo Tribunal. Trata-se, portanto, de questão que estava processualmente preclusa. Ocorre que o Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE (SEI 0463897) retomou a análise de questões já apreciadas pelo Tribunal, a partir de pedido de anulação oferecido pelos Representados. Tal Despacho foi homologado pelo Tribunal. Ele atesta que o fato de não ter havido a juntada aos autos do comprovante de intimação da Representada Wilka e Ponte acarretaria nulidade dos atos decisórios da SG e do Tribunal tanto em relação à própria Wilka e Ponte quanto aos demais Representados que haviam sido condenados, porque estes “não se manifestaram nos autos desde a notificação, de modo que é razoável presumir que ainda aguardam a juntada do AR da Wilka e Ponte Ltda. para apresentarem suas defesas. Nesse contexto, restaria evidente o prejuízo advindo da irregularidade processual, razão pela qual impõe-se a nulidade da decisão proferida por este Tribunal e o retorno aos autos da SG para saneamento”.

Esta nulidade foi estendida à representada AHECE – que foi intimada e apresentou a sua defesa – sob o argumento de que a “Associação, no passado, levantou questão de ordem relativa justamente à prematuridade do início da instrução processual, o que foi ignorado pela SG. Dessa forma, entendo que também para a Associação a decisão do Tribunal deve ser considerada nula”. Note-se que a justificativa apresentada para se anular a decisão do Tribunal em desfavor da AHECE foi o fato de a SG ter ignorado uma questão de ordem acerca da “prematuridade do início da instrução processual”. Entretanto, conforme se extrai da Nota Técnica 20/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0207342) essa questão foi, sim, analisada e afastada pela SG. Confira-se: 214. A petição apresentada pela AHECE em 30 de março de 2016, por sua vez, trouxe uma nova alegação por parte da Representada de que, quando da notificação para que as partes apresentassem razões de defesa no prazo de 15 (quinze) dias, contados em dobro, em decorrência do aditamento da instauração do Processo Administrativo (fl. 4963), não foi juntado o Aviso de Recebimento da notificação da Representada Wilka e Ponte Ltda., de forma que não se teria dado início à contagem do prazo. Tal ausência embasou a sustentação de que teria sido prematura a realização da instrução processual, uma vez que não estaria regularizada a relação jurídico-processual. 215.

Tem-se, no entanto, que a própria AHECE apresentou suas razões de defesa após o aditamento da instauração de Processo Administrativo, bem como se manifestou em diversas outras ocasiões. Portanto, teve plena oportunidade de defesa, sem nunca, inclusive, ter apresentado a referida questão até a petição em comento. Assim, é possível concluir que a matéria está preclusa e, mesmo se não estivesse, que a Associação não teve o seu direito de defesa cerceado pela ausência do Aviso de Recebimento da notificação da Wilka e Ponte Ltda. Por fim, o Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE definiu a manutenção do arquivamento do processo em relação a quatro representados, e, em relação aos demais representados, a devolução do processo à SG para saneamento. Confira-se a conclusão: - em relação aos Representados (i) Hospital Geral e Maternidade Angeline, (ii) Hospital Monte Klinikum, (iii) Hospital Luiz França Serviços Hospitalares e (iv) Sociedade de Assistência pela manutenção da decisão deste Tribunal que arquivou o processo administrativo, com fundamento no §2º do art. 282 do CPC;

- em relação aos Representados (i) Clínica São Carlos Ltda., (ii) Oto Clínica S/C Ltda., (iii) Hospital São Mateus S/C Ltda., (iv) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/C, (v) Hospital Cura Dar's Sociedade Beneficente São Camilo, (vi) Uniclinic - União das Clínicas do Ceará, (vii) Hospital Gastroclínica, (viii) ICC Instituto do Câncer do Ceará e (ix) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará pela nulidade da decisão deste Tribunal que os condenou e pelo retorno dos autos à SG para sanar o vício e dar andamento regular ao processo. Os parágrafos acima visam demonstrar que o Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE superou a preclusão processual – tendo em vista que as questões a que o Despacho faz referência já haviam sido julgadas – e definiu que o início à contagem do prazo para defesa administrativa só poderia ter se dado após a juntada aos autos do comprovante da intimação da Representada Wilka e Ponte. Trata-se, portanto, de anulação ex officio, com base no art. 53 da Lei 9.784 de 1999, de atos decisórios proferidos pela SG e pelo Tribunal que fossem contrários às pretensões dos Representados, mas não aqueles favoráveis a eles. A justificativa para esta anulação é que os referidos atos foram proferidos sem que os Representados houvessem oferecido sua defesa com relação aos fatos apurados pela Administração. A partir de então, os autos retornaram à SG; as dez requerentes que não haviam sido absolvidas se manifestam regularmente;

a SG emite Nota Técnica 85/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0686717) e o caso é novamente remetido ao Tribunal, tendo o Gabinete 2 sido sorteado para relatá-lo. II. Preliminares e Prejudiciais de Mérito Foram arguidas, a título de questões preliminares, (i) ausência de justa causa; (ii) competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, e não do CADE, para apuração de ilícitos; e (iii) novação irregular do crédito. Foi arguida a título de prejudicial de mérito, a prescrição. Os Representados alegaram que o Processo Administrativo não possuiria justa causa, tendo em vista que as operadoras de planos de saúde que denunciaram o ilícito (Hapvida e Unimed) apresentaram manifestações no sentido de que as dificuldades com os Representados foram resolvidas mediante negociações individuais posteriores. Dessa forma, não teria havido prejuízo ao consumidor. Essa alegação contraria o disposto no art. 36, caput, da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados. (Grifo nosso) Portanto, como se percebe, de acordo com a Lei 12.529/2011, a caracterização do ilícito antitruste independe da produção concreta dos efeitos previstos nos incisos I a IV do art. 36. Mas a existência de efeitos poderá ser considerada circunstância agravante.

Sobre o ponto, válido transcrever o seguinte trecho do voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, proferido no PA 08012.008821/2008-22: Por último, sobre a produção de efeitos, é importante ressaltar que a lei não exige a efetiva produção de efeitos nocivos à concorrência, bastando a potencialidade lesiva para restar configurada a infração contra a ordem econômica: ‘Assim, a interpretação do artigo 20 da lei é cristalina no sentido de que as infrações à ordem econômica consubstanciam-se nos atos dos agentes econômicos, sob qualquer forma manifestados, independentemente de culpa, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos ali mencionados, ainda que tais efeitos não sejam alcançados. Vale dizer: a existência ou não dos efeitos é indiferente para fins de caracterização do ilícito antitruste, na ótica da Lei nº 8.884/94; a existência dos efeitos deletérios ao mercado somente ganha relevância na etapa posterior à identificação da conduta, qual seja, a etapa de fixação da pena, como autêntica circunstância agravante (...).’ (Processo Administrativo nº 08012.002097/1999-81. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgado em 13 de julho de 2005). (Grifo nosso) Dessa forma, afasto a alegação da inexistência de interesse de agir.

Acerca da competência exclusiva da ANS para apurar os ilícitos, os Representados alegaram que a ANS é um órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, e que caberia a ela, e não ao CADE, a apuração de qualquer irregularidade no setor de saúde suplementar. Improcedente a alegação. Com efeito, da leitura da Lei 9.961/2000, que cria a ANS, verifica-se que não foi atribuída a esta agência nenhuma competência que pudesse ser considerada concorrente, ou excludente, das atividades do CADE. Assim, não há que se falar em ausência de competência para apurar os ilícitos de que os Representados são acusados. Sobre esse aspecto, esse voto adota, adicionalmente, as razões contidas no Parecer 55/2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0700036), in verbis: O CADE já se pronunciou quanto à relação de complementariedade entre sua atuação e a das agências reguladoras, de modo que não lhe é dado rever aspectos concernentes à regulação técnica e econômica e permite que a sua atuação observe os limites da legislação de defesa da concorrência, inexistindo, assim, qualquer conflito de competência. Veja-se: “Antes de adentrar a questão de fundo, é indispensável deixar claro que, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pela lei, não há qualquer conflito entre o CADE e a ANTAQ, a agência reguladora setorial.

Não há cogitar, na espécie, de conflito de competência entre as instituições, nem mesmo de preponderância na aplicação da legislação vigente, seja ela regulamentar ou antitruste. Há, antes, uma inegável relação de complementaridade, na qual cada uma das instituições atua exatamente nos limites que suas respectivas legislações lhe impõem. [...] É evidente que a atividade judicante do CADE – que decorre de expressa determinação constitucional, quando determina que a lei reprimirá o abuso de poder econômico (art. 173, § 4º, CR/88) – não pode ficar condicionada à existência ou não de regulação específica para determinada matéria. Certo é que ao CADE não é dado o poder de revisão dos dispositivos emanados pelo poder regulador, mormente quando tais dispositivos dizem respeito à regulação técnica e econômica de determinado setor. Não é o CADE um ‘revisor’ de políticas públicas, porque, agindo assim, estaria atentando contra os postulados básicos da legalidade e de toda a doutrina que informa a atividade dos órgãos reguladores. Entretanto, deparando-se com situações que possam configurar infração da ordem econômica, é dever das autoridades antitruste investigar e julgar tais condutas, nos estritos termos da Lei n. 8.884/94, de resto em perfeita harmonia com o arcabouço jurídico-institucional vigente.

Assim, é irrelevante para o aplicador do direito antitruste, perquirir se tal ou qual edital de licitação ou tal ou qual contrato preveem, expressa ou implicitamente, certa conduta ou atividade, as quais deverão ser analisadas, neste Conselho, sob o prisma da lei da concorrência” (PA 08012.007443/1999-17, Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva). Com relação à novação irregular, os Representados alegaram que não caberia o retorno dos autos à SG para saneamento, mas sim a instauração de um novo Processo Administrativo, uma vez que “o retorno dos autos da forma como está à sua origem, certamente a impedirá de efetuar a eventual cobrança do crédito pecuniário, visto que o novo débito estaria configurado através da novação da dívida, uma vez que o interesse desta autarquia com a manutenção do procedimento é a extinção da obrigação original por meio da alteração da natureza do vínculo, na qual o CADE pretende criar uma obrigação nova para extinguir outra anterior, e assim evitar o aparecimento de oficio da prescrição em novo procedimento”. Improcedente o argumento. A anulação da decisão do Tribunal do CADE no presente processo acarretou na anulação da execução fiscal. A formação de um novo título executivo para fins de cobrança de eventual pena aplicada por este Tribunal não depende de reinstauração do Processo Administrativo, mas sim do saneamento, ex officio, das irregularidades apuradas pelo CADE em controle de legalidade dos seus atos.

Assim, não há que se falar em novação da dívida. No tocante ao decurso do prazo de prescrição da ação punitiva da administração pública federal (art. 46 da Lei 12.529/2011), cabe, primeiramente, esclarecer os ilícitos imputados aos Representados. Para isso, é válido transcrever o seguinte parágrafo da Nota Técnica 20/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0207342): Os hospitais, concorrentes na prestação de serviços, ao formarem um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço, utilizando o descredenciamento do plano de saúde como meio de coerção para impor suas condições, nada mais é do que um movimento de empresas que se unem para alcançar o poder de um monopolista – um cartel. Consoante se extrai do relatório que é parte do presente voto que em setembro de 2006 houve a instauração de averiguação preliminar para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica – SEI 0001411, vol. 6, fls. 1138-1166 (Nota Técnica da SDE de 28 de agosto de 2006) e fl. 1167 (Despacho 530 da SDE de 12 de setembro de 2006). Em maio de 2010, foi elaborado o relatório de abertura do Processo Administrativo (SEI 0001415, vol. 8, fls. 1774-1812), aprovado pelo Despacho 352 da SDE (vol. 8, fl. 1813) de 18 de maio de 2010, do qual se extrai o seguinte:

a) A SDE recebeu denúncia da HAPVIDA, no qual foi dito que os hospitais “teriam encaminhado correspondência, em datas próximas, informando o interesse em rescindir unilateralmente os contratos de prestação de serviços médico-hospitalares mantidos com a Representante, que atua no mercado de operação de planos de saúde. Assim, segundo a Representação, ‘as referidas rescisões conjuntas dos hospitais e clínicas (...), tem por objetivo a implantação forçada de uma assim chamada Tabela de Diárias, elaborada unilateralmente pela própria AHECE (...), aplicando preços exageradamente superiores ao que tem sido cobrado no mercado de todos os planos de saúde’”. b) Os pedidos de rescisão contratual ocorreram entre outubro de 2005 a maio de 2006. A tabela de preços da AHECE foi encaminhada à HAPVIDA em 9 de maio de 2006. c) O relatório aponta outras provas, além das referidas pela HAPVIDA, que demonstram que os hospitais e a AHECE agiram de forma coletiva e concertada, negociando de forma conjunta com operadoras de planos de saúde e utilizando a tabela de preços elaborada pela própria AHECE, entre 2007 a 2009, quais sejam: c.1) declarações da CAMED Operadora de Plano de Saúde, Casa de Saúde São Raimundo, Hospital Cura D’Ars e da própria AHECE, que afirmam a existência de negociações conjuntas entre os hospitais, planos de saúde e a AHECE (fls. 1611 – vol. 7, 1645, 1721, 1725, 1732, todas no vol. 8);

c.2) notícia no jornal Diário do Nordeste acerca de boicote dos hospitais aos planos de saúde, de 10 de outubro de 2007 (fls. 1552 - vol. 7); c.3) acordo entre a Unimed e AHECE e os hospitais São Mateus, São Carlos, Uniclinic, Gênesis, Gastroclínica, São Raimundo, Otoclínica, Cura D'Ars e Angeline, firmado em 13 de novembro de 2009 (fls. 1617 - vol. 7). De acordo com o relatório de abertura deste Processo Administrativo “o caso em análise, apresenta como conduta principal a suposta imposição unilateral e em bloco de uma tabela de preços dos serviços médico-hospitalares prestados por hospitais de Fortaleza, coordenados pela a AHECE, com a ameaça de rescisão contratual caso a proposta não fosse aceita pelos planos de saúde”. Ocorre que em 2012 houve o aditamento ao primeiro relatório acima referido (SEI 0417252, vol. 19, fls. 4899-4962). Tal aditamento faz referência a uma nova denúncia da Unimed, de 1º de agosto de 2011, que apresenta indícios adicionais de formação de bloco de hospitais, coordenados pela AHECE, para impor valores de serviços médicos hospitalares e outras condições de contrato à Unimed. O relatório faz referência às seguintes provas:

a) cartas da AHECE à Unimed, de maio de 2011, informando sobre negociação ocorrida entre UNIMED e os hospitais São Carlos, Gastroclínica, Gênesis e Otoclínica, e informando a posição dos hospitais Instituto do Câncer do Ceará, Cura D’Ars, Gastroclínica, Gênesis, Otoclinica, São Carlos, São Mateus, São Raimundo, Uniclinic, acerca de proposta da UNIMED (fls. 4.611 a 4.615); b) notícia de jornal sobre a negociação conjunta dos hospitais e AHECE com a UNIMED, de 7 de julho de 2011 (fls. 4.603); c) notícias acerca de ameaça de suspensão de atendimento dos hospitais aos usuários da UNIMED, de 3 de julho de 2011 (fls. 4.604, 4.605 e 4.607). Note-se, por fim, que o Despacho 185 da SDE de 2012 (vol. 19, fls. 4963-4964) determinou a adoção de Medida Preventiva para impor, dentre outras providências, que a AHECE se abstivesse de participar de negociações de valores e demais condições de contrato entre hospitais e operadoras de planos de saúde, que hospitais passassem a negociar individualmente com operadoras de planos de saúde, que os hospitais se abstivessem de utilizar a tabela da AHECE, que os hospitais se abstivessem de praticar condutas com o objetivo de obter adoção de conduta comercial uniforme e que os hospitais se abstivessem de promover movimento de paralisação coletiva.

Percebe-se, portanto, que a SDE apresentou um conjunto de elementos probatórios para demonstrar que houve uma conduta continuada, entre 2006 e 2012, cometida pelos Representados, no sentido de fixação ou prática, de forma conjunta, de preços e condições de prestação de serviços a operadoras de planos de saúde no Estado de Ceará1. Verifica-se, também, que o Despacho 185 da SDE, ao apresentar novos fatos e ampliar o polo passivo da acusação, trazendo aos autos mais Representados, implicou no aditamento ao relatório inicial e, com isso, na reabertura de prazo para defesa e instrução probatória2. O aditamento ao relatório de abertura do Processo Administrativo somente pode ser considerado completado com a intimação dos Representados para a apresentação de defesa, que, no presente caso, ocorreu nas seguintes datas: Fonte: Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE (SEI 0463897) Como se vê na tabela acima, a intimação de todas as empresas – excetuando-se a Representada Wilka e Ponte – ocorreu meses após o término da fase inquisitória e a determinação de Medida Preventiva. A Representada Wilka e Ponte somente foi considerada intimada para apresentação de defesa administrativa em 14 de setembro de 2018 (SEI 0525055), portanto, mais de seis anos após o Despacho 185 da SDE, de 27 de fevereiro de 2012 (vol. 19, fls. 4963-4964).

Acerca da prescrição, parte dos Representados alega que “tendo o Processo Administrativo sido instaurado apenas em 12/09/2006, e havendo reconhecimento da irregularidade processual em relação a um dos denunciados que culminou com a nulidade de todo o Processo Administrativo exarado no Despacho Decisório n° 6/2018/GAB1/CADE de 10/04/2018 o qual foi publicado no DOU de 17 de abril de 2018, após exatos 11 (onze) anos, 7 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias após o oferecimento da denúncia, não resta outra alternativa nos presentes autos, senão concluir que já se operou o decurso do prazo prescricional”. Outros Representados alegaram que houve a prescrição da pretensão punitiva do Estado, porque, no seu entender, foram declarados nulos todos os atos praticados desde o Despacho 185 da SDE, de 2012, até o Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE e houve o decurso de mais de cinco anos entre um despacho e outro. Dessa forma, com base no art. 46 da Lei 12.529/2011 e no art. 1º da Lei 9.873/99, os Representados concluíram pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Por outro lado, os Representados alegaram que os atos declarados nulos pelo Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE não possuiriam a eficácia de interromper o prazo prescricional, entendendo-se, portanto, que também teria acontecido a prescrição intercorrente de três anos, prevista no art. 46, §3º da Lei 12.529/2011.

Os Representados apresentam, como argumento, acórdão do STJ (MS 13242) no qual é afirmado que “a anulação do Processo Administrativo implica na perda da eficácia de todos os seus atos, e no desaparecimento de seus efeitos do mundo jurídico, o que resulta na inexistência do marco interruptivo do prazo prescricional”. Passo a endereçar a questão prescricional. Começo a análise apontando equívoco na alegação dos Representados. É que o art. 46 da Lei 12.529/2011 não estabeleceu o prazo máximo para a imposição da pena pelo Tribunal do CADE, mas o prazo para o início de ações punitivas visando apurar infrações à ordem econômica. Convém transcrever: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações.

§ 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Resta claro que a Administração Pública tem prazo para iniciar ações punitivas visando apurar infrações. O prazo regular é de cinco anos. Neste caso, porém, aplica-se o prazo prescricional de doze anos, conforme se extrai do §4º supracitado combinado com o art. 4, incisos I e II, da Lei 8.137/90 e o art. 109 do Código Penal. Em relação ao prazo prescricional de doze anos para a instauração de ações punitivas em ilícitos de cartel, adoto os argumentos apresentados pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, no Parecer 55/2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0700036), que devem ser consideradas como transcritos neste voto. Tal interpretação é também sustentada por farta jurisprudência do CADE sobre a matéria3. Considerando-se que os ilícitos perduraram até fevereiro de 2012, quando houve imposição de Medida Preventiva, a Administração teria até fevereiro de 2024 para iniciar o Processo Administrativo.

Como o Processo Administrativo já foi instaurado e todas as empresas já se encontram devidamente notificadas, não há que se falar em decurso do prazo, mas apenas de prescrição intercorrente. Acerca da alegação de que os atos declarados nulos pelo Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE não possuiriam a eficácia de interromper o prazo prescricional, faço algumas ponderações para justificar a não ocorrência de prescrição intercorrente. Como visto anteriormente, o Despacho supracitado anulou parcialmente os atos decisórios posteriores ao Despacho 185 da SDE, de 27 de fevereiro de 2012. Note-se, porém, que decisões proferidas após essa data não são integralmente nulas, vez que elas produziram efeitos no que se refere ao arquivamento do processo em relação aos Representados Hospital Geral e Maternidade Angeline, Hospital Monte Klinikum, Hospital Luiz França Serviços Hospitalares e Sociedade de Assistência. Adicionalmente, não há que se falar prescrição intercorrente visto que não houve paralisação do Processo Administrativo entre a sua instauração e o Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE (em 2018). É que, como se verifica no processo, entre 2014 e o início de 2016 houve atividade instrutória, com oitiva de testemunhas (SEI 0179420, vol. 21, fls. 5355-5358, e SEI 0187164) e requerimento de informações a terceiros (vol. 21, fls. 5377-5440).

Essa atividade instrutória continuou válida, tendo possibilitado às autoridades administrativas concluírem pela ausência de provas que possibilitassem a condenação de quatro Representados que não mais se encontram no polo passivo. Confira-se o seguinte trecho da Nota Técnica 20/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0207342): I.4.2 Hospital Geral e Maternidade Angeline, Hospital Monte Klinikum, Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI, Hospital Infantil Luis França e Luiz França Serviços Hospitalares Ltda. Diante dos indícios, informações e provas coletadas durante a instrução do presente feito não foi possível se chegar à conclusão de que os hospitais Angeline, Monte Klinikum, SOPAI e Luiz França Serviços Hospitalares Ltda. agiram de forma coordenada no intuito de reajustar valores de serviços médico-hospitalares. Não foi verificado, ao contrário dos demais representados, paralelismo de condutas como, por exemplo, comunicados de suspensão de serviços assinados conjuntamente pelos representados. Ademais, apesar dos hospitais Angeline, Monte Klinikum e SOPAI serem associados à AHECE (fls. 4628 a 4631), não foi constatada nos autos uma articulação conjunta com a AHECE com objetivo pressionar operadoras de planos de saúde a reajustar honorários.

Em suma, não há prescrição intercorrente uma vez que houve instrução probatória entre 2012 e 2018, e os atos decisórios proferidos nesse interregno não devem ser considerados integralmente nulos, uma vez que aproveitaram a uma parte dos Representados. Portanto, é inaplicável ao caso o §3º do art. 46 da Lei 12.529/2011. Dessa forma, afasto a prejudicial de prescrição. Concluída a análise das preliminares e da prejudicial, cabe adentrar ao mérito. III. Caracterização da Conduta dos Representados De acordo com os relatórios de instauração de Processo Administrativo (SEI 0001415, vol. 8, fls. 1774-1812; e SEI 0417252, vol. 19, fls. 4899-4962) e a Nota Técnica 20/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0207342), a conduta ilícita pode ser assim resumida: os Representados formaram um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço, utilizando o descredenciamento do plano de saúde como meio de coerção para impor suas condições. Cabe analisar, portanto, se existem provas de acordo e imposição de preços por parte dos Representados às operadoras de planos de saúde. Listo, a seguir, as principais provas existentes no processo: Vol. 1 (SEI 0001402), fls. 2-11. Representação da Hapvida, operadora de plano de saúde, datada de 11 de julho de 2005 (SIC, na verdade 2006), relatando que boa parte das clínicas e hospitais conveniados à Hapvida remeteram comunicados informando do interesse unilateral em se rescindir os respectivos Contratos de Prestação de Serviços Médicos e Hospitalar.

As rescisões conjuntas teriam a finalidade de obter a implantação de uma tabela de diárias elaborada pela AHECE. Vol. 1, fl. 206. Carta do Hospital São Raimundo à Hapvida, de 22 de novembro de 2005, comunicando que a partir de 23/11/2005 estariam suspensos os atendimentos aos usuários do Hapvida por 30 dias, por falta de pagamento de guias de atendimento, apontadas na carta. Informa que após esse prazo sem o pagamento pediria o descredenciamento da Hapvida, de acordo com a cláusula 7.3 do contrato. Vol. 2 (SEI 0001403), fl. 293. Carta do Hospital São Raimundo à Hapvida, de 2 de maio de 2006, em que solicita a rescisão do contrato de prestação de serviços, conforme determinação da cláusula 11. Vol. 2, fl. 294. Carta do Hospital Gênesis (Wilka e Ponte) à Hapvida, de 18 de abril de 2006, comunicando a suspensão do atendimento aos usuários do Hapvida por trinta dias. Vol. 2, fl. 295. Carta do Hospital São Mateus à Hapvida, de 2 de fevereiro de 2006, informando que houve uma reunião em 26/11/2005 em que Hapvida apresentaria uma proposta. O Hospital informa que a proposta foi estudada e que concluíram que a partir de 3 de fevereiro de 2006 não mais atenderiam os usuários do convênio. Vol. 2, fl. 296.

Carta do Hospital Cura D’Ars à Hapvida, sem data, informando que “tendo em vista as dificuldades em se trabalhar com a vossa empresa, resultantes das autorizações, bem como das glosas sem critério em desacordo com o contrato, (...) é que estamos comunicando a rescisão contratual, conforme cláusula 11.1 do contrato. Desta forma, dentro de 30 dias, não mais atenderemos qualquer paciente deste convênio, e somente voltaremos a conversar quando as glosas tiverem sido pagas”. Vol. 2, fl. 297. Carta de Clínica São Carlos à Hapvida, de 11 de outubro de 2005, informando que “estamos suspendendo o atendimento aos usuários deste plano a partir desta data. A tabela de materiais descartáveis, taxas, diárias e as normas de autorização de internação do HAPVIDA não se coadunam com a realidade de nossa empresa em termos de modernidade, tecnologia e qualidade na prestação de serviços, repercutindo no equilíbrio financeiro de forma a inviabilizar totalmente a continuidade de nossa parceria”. Vol. 2, fl. 298. Tabela de diárias da AHECE de 2006. “Diária de Enfermaria, Diária de Apartamento, Diária de Unidade de Terapia Intensiva de Adulto, Diária de Unidade de Terapia Intensiva Neonatal, Diária de Unidade de Terapia Intensiva Pediátrica, Diária de Unidade Neonatal ou Berçario de Médio Risco, Diária de Berçário”. Vol. 2, fls. 299-306. Tabela de taxas diversas da AHECE de 2006.

“Taxa de sala de gesso, ambulatorial, de PCR, cirúrgica, recuperação, vigilância médica, hemodinâmica, alimentação de acompanhante, isolamento acrescida à diária”. Descrição do conteúdo das diversas taxas. Vol. 2, fls. 307-309. Tabela de taxas de equipamentos da AHECE, março de 2006 (p. ex., bisturi, desfibrilador, dialisador, laser cirúrgico, lipoaspirador, monitor cardíaco, respirador, videocirurgia, etc). Vol. 2, fl. 310. Tabela de preços de gases medicinais da AHECE em 2006 (oxigênio, nitrogênio, dentre outros). Vol. 2, fls. 311-322. Tabela de materiais da AHECE, “base simpro março 2006”. Vol. 2, fls. 323-325. Tabela de medicamentos oficinais da AHECE, “base simpro janeiro 2006”. Vol. 2, fl. 326. Tabela de soluções parenterais da AHECE, “referência simpro janeiro 2006”. Vol. 2, fl. 327. Carta da Hapvida para a AHECE, de 25 de abril de 2006, em que solicita o encaminhamento de nova proposta de tabela dos hospitais do Ceará (referente a diárias/taxas e outros) para ser analisada, e pede uma reunião com a AHECE para que possa ser “solucionado o mais urgente possível, o retorno dos hospitais” (São Mateus, Gênesis, São Carlos, Otoclínica, Cura Dar's, Uniclinic, Prontocárdio, Fernandes Távora) “que no momento encontram-se com atendimento suspenso por motivo acima”. Vol. 2, fl. 328. Email da AHECE para Hapvida, de 9 de maio de 2006, em que encaminha os seguintes documentos (referidos como anexo ao email): DADOS PARA CONTRATO.ppt; TABELA DE ANESTESICOS.xls;

TABELA DE OFICINAIS.xls; TABELA DE GASES MEDICINAIS.xls; TABELA DE MATERIAIS.xls; TABELA DE SOLUÇÕES PARENTERAIS.xls; TABELA DE TAXAS DE EQUIPAMENTOS.xls; TABELAS DE DIÁRIAS, GASES E TAXAS HOSITALARES.xls. Vol. 2, fls. 329-334. Tabelas com comparação entre os preços da tabela AHECE e os praticados pelos hospitais São Carlos, Otoclínica, São Mateus, São Raimundo. Vol. 2, fls. 376-381. Carta da Hapvida ao Secretário de Direito Econômico, de 12 de julho de 2006 em que apresenta relato de usuários que não obtiveram atendimento nos hospitais Otoclínica, Gênesis, São Carlos, São Mateus e Angeline. Vol. 2, fl. 384. Carta do hospital Uniclinic a Hapvida, de 6 de fevereiro de 2006, em que informa que “Em virtude do não cumprimento das normas de atendimento acordado com esse convênio onde, o usuário dentro da sua cobertura contratual e rede de atendimento poderia ser atendimento (SIC) em qualquer unidade hospitalar e não apenas direcionado ao hospital do Plano de saúde desde que o hospital estivesse credenciado a realização do devido procedimento-conforme clausula 3.2 do anexo 1. Vimos através desta, solicitar rescisão de contrato com este convênio 30 dias após o recebimento desta correspondência conforme clausula 11.1 do contrato de prestação de serviços”. Vol. 2, fl. 393.

Nota no jornal Diário do Nordeste, de 5 de julho de 2006, publicada pela AHECE, em que diz que no ano de 2005 até o início de 2006 os hospitais Gênesis, São Mateus, Cura D’Ars, Angeline, Otoclínica, São Carlos, São Raimundo, solicitaram por motivos particulares a rescisão do contrato com Hapvida. Diz que Hapvida ingressou com medida judicial e obteve liminar que obrigou os hospitais a atenderem os usuários da Hapvida até 22 de julho de 2006, quando o TJ do Ceará cassou a liminar, reconhecendo que os pedidos dos hospitais eram legítimos e deveriam ser respeitados. Informa que por essa razão os hospitais acima referidos não eram mais credenciados ao Hapvida. Diz que AHECE cumpriu com seus deveres institucionais de representação dos hospitais do Ceará. Vol. 3 (SEI 0001405), fls. 502-506. Decisão do Juízo da 2ª Vara de Falências e Concordatas da Comarca de Fortaleza/Ceará, de 20 de maio de 2006, em ação cautelar ajuizada por Hapvida em face de AHECE, Clínica São Carlos, Otoclínica, Hospital São Mateus, Angeline, Wilka e Ponte, São Raimundo, Cura D’Ars e São Camilo. A liminar determinou que os hospitais restabelecessem o atendimento aos usuários dos planos de saúde da Hapvida, “mediante o pagamento do valor médio do que pagam a UNIMED, CAMED e AMIL, restando afastada a tabela elaborada pela ASSOCIAÇÃO DOS HOSPITAIS DO ESTADO DO CEARA”. Vol. 3, fls. 508-511.

Decisão do Desembargador Rômulo Moreira de Deus, do TJ do Ceará, de 22 de junho de 2006, em agravo de instrumento interposto por Hospital São Raimundo. Foi concedido efeito suspensivo em agravo à decisão do Juízo da 2ª Vara de Falências e Concordatas da Comarca de Fortaleza/Ceará, de 20 de maio de 2006. O Desembargador afirma que “a decisão atacada restabelece um contrato que já fora rescindido por disposição expressa em cláusula contratual e com aviso prévio ao Agravado, obrigando assim a Agravante a contratar com quem não quer”. Vol. 3, fls. 522-528. Cartas do Hospital São Raimundo à Hapvida (junho, outubro e novembro de 2005) em que cobra pagamento de guias em atraso. Vol. 4 (SEI 0001406), fls. 776-788. Cartas do Hospital São Mateus à Hapvida (fevereiro, março, maio, novembro de 2004, junho, setembro, novembro de 2005), em que cobra o pagamento de guias em atraso. Vol. 4, fl. 884. Carta do Hospital Otoclínica à Hapvida, de 7 de dezembro de 2005, notificando a suspensão do contrato por trinta dias. Motivo declarado foi “não cumprimento de clausulas após esgotamento de todos os apelos neste sentido”. Vol. 6 (SEI 0001411), fls. 1102-1105.

Manifestação da Hapvida à SDE, de 2 de agosto de 2006, em que apresenta provas acerca do poder de mercado dos Representados no município de Fortaleza (“guias de credenciamento hospitalar das principais operadoras que atuam na região geográfica de Fortaleza/CE” (...) “em que os hospitais representados sempre figuram como a grande maioria da oferta hospitalar dos planos de saúde da região” e “editais de licitações para contratação de plano de saúde que sempre exigem que os concorrentes apresentem obrigatoriamente uma lista de hospitais em que devem constar os representados”). Vol. 6, fls. 1138-1166. Nota Técnica da SDE, de 25 de agosto de 2006. Em resumo, o relatório afirma que: (a) os hospitais representados responderiam por no máximo 0,3% do atendimento em ambulatório, urgência ou emergência e 4% do atendimento em internação realizado nos pacientes da Hapvida e (b) que os editais de licitação, para contratação de planos de saúde, não exigem que todos os hospitais Representados sejam credenciados pelas operadoras de planos de saúde (ou seja, os hospitais Representados poderiam ser substituídos por outros). Foi definido que haveria investigação sobre a racionalidade do descredenciamento solicitado pelos Representados, e sobre a planilha AHECE. Vol. 6, fls. 1169-1170.

Ofício 011/2006 - CDC/OAB-CE da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Ceará, ao Secretário de Direito Econômico, de 10 de agosto de 2006, informando a concessão de liminar pelo Juízo da 25ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, que determinou o restabelecimento do atendimento, pelos Representados, aos usuários da Hapvida, e que “a requerida Hapvida não repasse aos seus usuários índices maiores do que aqueles autorizados pela Agência Nacional de Saúde, e ainda, que a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará abstenha-se de incentivar o descredenciamento em massa dos seus em desfavor da Hapvida”. A decisão é de 4 de agosto de 2006. Vol. 6, fls. 1204-1205. Cartas da Uniclinic à Hapvida, de outubro de 2004 e julho de 2005, solicitando a rescisão do contrato em decorrência de “dificuldades nas autorizações de procedimentos, atraso no pagamento das faturas, recursos de glosas e nenhum retorno sobre a tabela enviada para negociação”. Vol. 6, fls. 1236-1237 e fls. 1238-1324. Manifestação do Hospital Cura D’Ars, de 16 de outubro de 2006, historiando problemas e litígios referentes ao contrato de prestação de serviços com a Hapvida. Vol. 7 (SEI 0001412), fls. 1507-1508. Manifestação do Hospital São Raimundo, de abril de 2007, dando ciência de decisão, proferida em fevereiro de 2007, que deu provimento ao agravo de instrumento interposto contra Hapvida.

A decisão reconheceu que o descredenciamento da Hapvida observou as formalidades contratuais e que a tabela da AHECE não representaria prova cabal de uma orquestração entre as entidades hospitalares. Vol. 7, fl. 1552. Cópia de notícia publicada no Diário do Nordeste, de 10 de outubro de 2007, que relata encontro ocorrido ente AHECE e os representantes dos hospitais Cura D’Ars, Gastroclínica, São Raimundo, Luis de França, São Mateus, Ortoclínica, São Carlos, Gênesis, Prontocárdio, Monteklinikum e Uniclínica. A notícia trata de possibilidade de os hospitais “fecharem emergências e consultas para quem depende de plano de saúde”. Dentre os problemas mencionados estão falta de reajuste na tabela dos operadores de planos de saúde, atraso nos pagamentos, demora na autorização dos procedimentos, pagamentos abaixo dos custos dos hospitais. Vol. 7, fls. 1610-1611. Manifestação do Hospital Cura D’Ars, de 30 de março de 2009 (SIC, na verdade, 2010), em que responde ao Ofício 2145 CGAJ/DPDE, e afirma que “os convênios que não participam de grupos ou associações, as negociações são realizadas diretamente com o hospital. Com os convênios que possuem associação, as negociações são conduzidas pela Associação dos Hospitais. Esta modalidade é feita com a Unimed, um dos maiores planos de saúde de Fortaleza, responsável por cerca de 50% do faturamento dos hospitais e com a Unidas – União das caixas de assistência, congregando mais de 20 planos de saúde”. Vol. 7, fls. 1614 e 1617.

Acordo entre AHECE e Unimed, de 13 de novembro de 2009, assinado pelos hospitais São Mateus, São Carlos, Uniclinic, Genesis, Gastroclínica, São Raimundo, Otoclínica, Cura D’Ars, Angeline, em que ficou definido o seguinte: reajuste a partir de 1/10/2009 para as taxas de sala, diárias e pacotes de “100% do FIPE SAÚDE” para todos os hospitais; atualização segundo o Brasíndice em 1º de outubro de 2009; “remuneração das soluções de grande volume em sistema fechado através do brasíndice com preço de fábrica de 17% da marca Fresenius (...)”; pagamento da consulta de emergência no valor de R$ 30,00 a partir de 1º de março de 2010; pagamento de diversos retroativos. Tratava-se de “acordo resolutivo de mérito de todas as demandas judiciais e administrativas envolvendo a AHECE e a Unimed Fortaleza”. Vol. 7, fl. 1624. Carta de AHECE e hospitais Genesis, Neurocentro, Cura D’Ars, ICC, São Carlos, São Mateus, Otoclínica, Gastroclínica, Uniclinic e São Raimundo à Unimed, datada de 9 de junho de 2009. Nessa carta, AHECE e os hospitais contestam o valor pago pela Unimed por “soluções parenterais de grande volume”, que estaria “abaixo do valor adotado pelo Brasíndice deflacionado de 10%. restando em desacordo com os contratos das instituições hospitalares com a cooperativa de saúde”. Vol. 8 (SEI 0001415), fls. 1630-1633.

Resposta da operadora de saúde Free Life à SDE, de 5 de abril de 2010, em que informa que as negociações com os hospitais são feitas de forma individualizada, sem interferência da AHECE. Vol. 8, fls. 1644-1646. Resposta da operadora de saúde Camed à SDE, de 31 de março de 2010, em que informa que “em alguns casos a negociação é realizada de forma individual entre a operadora e o prestador de serviço. Em outros casos as negociações ocorrem por meio das entidades representativas dos Hospitais. (...) Representando os hospitais, as entidades variam de estado para estado, como por exemplo: Ceará – Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), Pernambuco – Sindicato dos Hospitais de Pernambuco (SINDHOSPE), DF - Sindicato Brasiliense de Hospitais, etc. (...) a Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE) participa das negociações, bem como existe uma tabela elaborada pela AHECE que serve de patamar para as negociações. (...) a tabela utilizada como parâmetro é a encaminhada pelo prestador de serviços e após comparativo de preços com alguns prestadores da mesma localidade e nível de serviços oferecidos, definimos os valores a serem praticados”. Vol. 8, fls. 1715-1722. Resposta da AHECE à SDE, de 6 de maio de 2010, em que informa que “Na maioria das vezes as negociações ocorrem entre hospital e o piano sem a intervenção de qualquer entidade.

Em alguns casos ocorre a participação da AHECE, geralmente acionada pelo próprio plano a fim de padronizar o que é comum aos hospitais, a exemplo da UNIDAS, HAPVIDA e Unimed. Em relação às questões particulares (diária, hotelaria, nutrição, taxas de sala, taxa de equipamento) as negociações ocorrem sempre sem a participação da associação. (...) As negociações sempre ocorrem com a anuência de todos os hospitais e todos são livres para firmarem contratos na forma que bem entenderem. Importante ressaltar que os termos são sempre referenciais, e visam aproveitar melhor as condições em comum entre as partes e possibilitar a mais ampla discussão, respeitando sempre as particularidades dos hospitais, bem como as particularidades dos planos de saúde, assim, após o termo referencial, os planos e hospitais firmam os contratos individualmente”. Vol. 8, fls. 1723-1726. Resposta do Hospital São Mateus à SDE, de 11 de abril de 2010, em que informa que realiza negociações com os planos de saúde de forma direta e individual. A AHECE só atua em determinadas ocasiões, “sendo a maior parte das transações realizada de forma d individual e direta entre as partes interessadas”. Vol. 8, fls. 1728-1730. Resposta de Hospital São Raimundo à SDE, de 14 de abril de 2010, em que informa que faz negociações individuais com as operadoras de planos de saúde, mas que, “em relação a alguns planos, os reajustes contratuais têm a interveniência da AHECE”. Vol. 8, fls. 1731-1732.

Resposta da Uniclinic à SDE, de 15 de abril de 2010, em que informa que faz negociações individuais com as operadoras de planos de saúde, mas que “existe a participação da AHECE (Associação dos Hospitais/CE) quando o acordo a ser firmado é com a UNIDAS (União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde), que normalmente representa os interesses dos planos de saúde”. Vol. 8, fls. 1733-1735. Resposta da Otoclínica à SDE, de 13 de abril de 2010, em que informa que “Existe no mercado de Fortaleza forte atuação da UNIDAS que é a União Nacional das Caixas de Auto Gestão, que negocia diretamente com a AHECE, tendo como participante os diretores dos hospitais que formam um grupo com especialidades diversas para representar a associação. Com os demais planos a Otoclinica negocia diretamente com a diretoria. (...) Somente em relação a UNIDAS a negociação dá pela AHECE, com os demais planos, ocorre a negociação direta, salvo quando o plano ou o hospital solicita a intervenção da associação”. Vol. 8, fls. 1741-1744. Resposta do Hospital Monte Klinikum à SDE, de 10 de maio de 2010, em que informa que faz negociações individuais com as operadoras de planos de saúde. Vol. 8, fls. 1771-1772. Resposta de Wilka e Ponte (Hospital Gênesis) à SDE, juntada aos autos em 20 de maio de 2010, em que informa que as negociações ocorrem individualmente, mas “como os hospitais do Ceará possuem uma associação, às vezes ela intermedeia as negociações”. Vol. 8, fls. 1774-1812.

Relatório da SDE, de 7 de maio de 2010, que dá abertura ao Processo Administrativo. Dentre outras informações, consta desse relatório que segundo os documentos acostados às fls. 421 a 445, “Fortaleza possui 8.842 (oito mil oitocentos e quarenta e dois) leitos, dos quais 2.223 (dois mil duzentos e vinte e três) fazem parte do mercado relevante aqui considerado. Os Representados, por sua vez, disponibilizam 647 (seiscentos e quarenta e sete) leitos, o que corresponde a 29,10% do mercado relevante em questão. Destaca-se que os leitos aqui contabilizados não incluem os de uso exclusivo do Sistema único de Saúde, mas apenas aqueles que podem ser utilizados pelas operadoras de planos de saúde”. Vol. 14 (SEI 0001439), fls. 3613-3618. Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, de 30 de agosto de 2010, que julgou agravo de instrumento em face de liminar concedida em ação cautelar ajuizada pela OAB/CE, a qual havia determinado aos hospitais que voltassem a atender os usuários da Hapvida. O agravo foi julgado procedente, tendo em vista que “não há como manter um contrato de prestação de serviços quando uma das partes exercitou a contento seu direito de rescisão unilateral, previsto no próprio contrato, como foi o caso do ora agravante em relação ao plano de saúde Hapvida.

Desta forma, não há qualquer relação consumerista a ensejar a proteção do Código de Defesa do Consumidor, muito menos qualquer prejuízo à livre concorrência ou livre iniciativa, já que o Hapvida continua com opção de outras unidades de saúde ou, ainda, a mudança do próprio plano, dentre muitos disponíveis”. Vol. 17 (SEI 0001445), fls. 4410-4419. Representação da Unimed, operadora de plano de saúde, datada de 20 de julho de 2011, relatando que desde o final do ano de 2010 e início de 2011 havia iniciado negociação de renovação de contratos de prestação de serviços com hospitais (menciona os hospitais São Mateus, Uniclinic, Luís de França, Cura D'Ars, Otoclínica, Instituto do Câncer do Ceará, São Raimundo e SOPAI). Mas que a AHECE havia interrompido as negociações, “afirmando, inclusive em jornais de grande circulação, conforme documentos em anexo, que ‘NENHUM HOSPITAL IRÁ NEGOCIAR SOZINHO’, além de que o preço do médico plantonista será o mesmo para todos os hospitais, bem como o da diária dos apartamentos e uma série de outros procedimentos, inviabilizando assim, visivelmente, a livre concorrência e a negociação de preços justos, forçando uma injusta elevação dos preços”. Vol. 17, fls. 4474-4595, 4597-4598, 4600-4602.

Documentos emitidos entre 2010 e 2011 (atas de reunião, troca de mensagens, cartas, propostas, acordos) com o histórico das negociações da Unimed com os hospitais São Mateus, Uniclinic, Luis de França, Cura D’Ars, Otoclínica, Instituto do Câncer do Ceará (ICC), São Raimundo, SOPAI. Atenção também aos documentos SEI 0001446, vol. 18, fls. 4557, 4592, 4594 e 4789-4794, que são cartas da Unimed ao ICC, Cura D’Ars, Uniclinic, São Mateus, de 15 de junho de 2011, com propostas em diárias, taxas de sala e pacotes (Uniclinic) e em medicamentos (todos os hospitais), com pequenas diferenças para cada hospital. Vol. 17, fl. 4596. Carta da AHECE à Unimed, de 18 de maio de 2011, que relata reunião ocorrida em 13 de maio de 2011 na sede da Unimed com os representantes da AHECE e dos hospitais São Carlos, Gastroclínica, Gênesis, Otoclínica, em que foi acordado reajuste em diárias, taxas de sala, pacotes Gastroclínica e Gênesis, taxa de equipamentos, materiais, medicamentos, gases, OPME, medicamentos restritos hospitalares, e o valor da consulta (estabelecido em cinquenta reais). Foi definido também o pagamento retroativo. Vol. 17, fl. 4603. Notícia no jornal Diário do Nordeste, de 7 de julho de 2011, que relata “polêmica entre AHECE e UNIMED”, uma vez que para a AHECE a associação deveria obrigatoriamente ser incluída nas negociações entre os hospitais e a Unimed. Há uma declaração no presidente da AHECE de que “Enviamos a proposta para eles e não tivemos nenhum retorno.

O que eles querem é impor uma tabela sem haver sequer negociação. Por isso, a estratégia de analisar o pedido de cada hospital individualmente. É verdade que existem hospitais com especialidades diferentes, mas o preço do médico plantonista é o mesmo para todos, bem como a diária do apartamento e uma série de outros procedimentos. Esse discurso é fajuto". Vol. 17, fl. 4604. Nota no jornal Diário do Nordeste, de 3 de julho de 2011, publicada por AHECE. Consta da nota que AHECE “informa aos usuários dos planos de saúde administrados pela UNIMED FORTALEZA que em virtude de não ter logrado êxito nas negociações contratuais com a referida operadora e levando em consideração que a ausência de reajuste, por meses, sem um aceno positivo quanto à reposição das perdas inflacionárias do período ocasionando notório desequilíbrio econômico nos contratos celebrados entre os hospitais e a operadora (...) vem a AHECE dizer que sem uma resposta positiva, em curto espaço de tempo, os atendimentos podem ficar ainda mais prejudicados por clara falta de recursos para manter o funcionamento dos serviços”. Vol. 17, fl. 4605. Nota no jornal O Povo, de 3 de julho de 2011, publicada por AHECE, com o mesmo teor da nota acima, publicada no jornal Diário do Nordeste. Vol. 17, fls. 4606-4607 e vol. 18 (SEI 0001446), fl. 4610.

Notícia no jornal Diário do Nordeste, de 4 de julho de 2011, intitulado “Hospitais privados declaram guerra a plano de saúde” relatando que usuários do plano de saúde Unimed poderão ter o atendimento prejudicado. Há declaração do presidente da AHECE de que “Se não forem reabertas as negociações, a tendência é partirmos para a radicalização”. Consta que o presidente da AHECE declarou que “não houve um aceno positivo quanto à reposição das perdas inflacionárias do período, gerando desequilíbrio econômico nos contratos celebrados entre os hospitais e a operadora”. Vol. 18, fls. 4611-4615 e 4807-4811. Carta de 15 de julho de 2011 à Unimed, assinada por AHECE e pelos representantes dos hospitais Instituto do Câncer do Ceará – ICC, Cura D’Ars, Gastroclínica, Gênesis, Otoclínica, São Carlos, São Mateus, São Raimundo e Uniclinic, em que faz referência a uma reunião de 13 de julho de 2011, bem como a correspondências da Unimed que determinam “prazo para implantação de reajuste e tabela de medicamentos” (vide documentos do vol. 18, fls. 4557, 4592, 4594 e 4789-4794 já mencionados acima). Nessa carta é definida a proposta conjunta dos hospitais aceitando “o percentual de reajuste em 5,41% para diárias, taxas de salas, pacotes (Gastroclínica e Gênesis), taxas de equipamento e materiais, mantendo a coerência da negociação apesar de estar bem abaixo dos índices publicados pela ANS e FIPE/SAÚDE)”. A referida carta contém ainda:

(a) sobre consultas de urgência e emergência, “aceitam o valor de R$ 40,00”; (b) sobre a formação de uma comissão para a revisão do Contrato, “aceitam”; sobre plantão de UTI, “não aceitam, mantém a proposta de que sejam remunerados pelo CBHPM”; sobre Gases, “não aceitam, mantém proposta de aumento em 5,41%”; sobre OPME, “aceitam”; sobre a utilização automática do Brasíndice (“aceitam”); sobre medicamentos de uso não restrito, restrito, genérico, éticos, “Não aceitam a tabela criada pela operadora em substituição a publicação Brasíndice”, propondo para os genéricos o “Preço de Fábrica (preço coluna 17%) acrescido do percentual de 38,24%”, para os éticos propõem “Preço de Fábrica (preço coluna 17%) acrescido do percentual de 24,42%, que corresponde ao desconto de 10% sobre o Brasíndice”; sobre soluções de grande volume, os “hospitais mantém a proposta de Preço de Fábrica o acrescido de 22%, pois se trata de item constante no Brasindice”. Vol. 18, fl. 4796. Nota no jornal Diário do Nordeste, de 5 de julho de 2011, publicada pela Unimed, em que a Unimed informa que não há risco de descontinuidade no atendimento de urgência e emergência, e que os contratos com a rede credenciada estão vigentes. Vol. 18, fl. 4798.

Nota no jornal Diário do Nordeste, de 6 de julho de 2011, publicada por AHECE e pelos hospitais Instituto do Câncer – ICC, São Carlos, Cura D’Ars, São Mateus, Gastroclínica, São Raimundo, Gênesis, Uniclinic e Otoclínica, em que informa que as negociações da Unimed com os hospitais não foram concluídas em que isso pode comprometer a prestação dos serviços aos usuários. Vol. 18, fls. 4800-4801. Ofício da Assembléia Legislativa do Estado do Ceará à AHECE, de 7 de julho de 2011, convocando para reunião em 12 de julho de 2011. Participantes da reunião: Comissão de saúde da Câmara Municipal de Fortaleza, Conselho Regional de Medicina, Defensoria Pública, hospitais Cura D’Ars, Gastroclínica, Gênesis, Otoclínica, São Carlos, São Mateus, São Raimundo, Uniclinic, Monte Klinikum, Instituto do Câncer do Ceará, Ministério Público, planos de saúde (Unimed, Camed, Hapvida, e outros), PROCON, Sindicato dos Médicos. Vol. 18, fls. 4804-4805. Ata de reunião de 13 de julho de 2011 entre Unimed, e representantes da AHECE, hospitais Gênesis, São Mateus, São Carlos, Gastroclínica, São Raimundo, Otoclínica, Cura D’Ars, ICC e Uniclinic, acerca de negociação em diversas questões (reajuste de diárias, valor da consulta de urgência/emergência, tabela de medicamentos, etc). Vol. 18, fl. 4813.

Acordo entre Unimed e hospitais Genesis, São Carlos, Otoclínica e Gastroclínica, assinado em 5 de agosto de 2011, acerca de itens já referidos acima (reajuste para taxas de sala e diárias, pacotes (Gastroclínica e Gênesis), taxa de equipamentos, materiais, gases, consultas, plantão de UTI e medicamentos). Vol. 18, fl. 4814. Acordo entre Unimed e Hospital São Mateus, assinado em 5 de agosto de 2011, acerca de remuneração de medicamentos. Vol. 18, fl. 4815. Acordo entre a Unimed e o Hospital Cura D’Ars, assinado em 1º de agosto de 2011, acerca de itens já referidos acima (reajuste de materiais e taxas de equipamentos, diárias, taxas de sala, consulta, plantão de UTI, medicamentos, etc.). Vol. 18, fl. 4831. Carta da Unimed à AHECE, de 29 de julho de 2011, fazendo referência à reunião de 13 de julho de 2011 e informando que a Unimed está em fase final de negociação com os hospitais a respeito de medicamentos. Vol. 19 (SEI 0417252), fls. 5017-5021. Carta da Unimed à SDE, de 10 de maio de 2012, relatando que “inobstante de forma velada, a AHECE continua intermediando as negociações dos Hospitais Representados com a Unimed de Fortaleza”. Afirma que os hospitais passaram a se manifestar individualmente, mas impõem as mesmas condições à Unimed.

Menciona ainda troca de mensagens com o advogado da AHECE e de alguns dos hospitais, em que o advogado afirma que “a análise do contrato é para ser utilizado com todos os hospitais a proposta está com o nome do São Carlos porque o contrato entregue, estava dessa forma”. Documentos às fls. 5033-5078. Vol. 19, fl. 5070. Nota nos jornais Diário do Nordeste, em 10 de maio de 2012, e O Povo, em 9 de maio de 2012, publicada pelos hospitais Cura D’Ars, Gastroclínica, Gênesis, Otoclínica, São Carlos, São Mateus, São Raimundo, Uniclinic, afirmando que, tendo em vista os baixos valores pagos pela Unimed por consulta de urgência e emergência, e “em razão da impossibilidade de absorverem uma maior quantidade de atendimento, orientam que os usuários privilegiem os serviços próprios de urgência e emergência da UNIMED FORTALEZA”. Analisadas e resumidas as principais evidências existentes no processo, é possível fazer um juízo seguro acerca dos fatos ocorridos. Como se percebe, ainda que esteja claro que o processo trata de condutas e acontecimentos ocorridos entre 2006 a 2012, pode-se dizer que haveria dois blocos de evidências, uma correspondente a negociações entre os Representados e a Hapvida (transcorrida entre 2006 e 2007) e outra correspondente à relação com a Unimed (entre 2009 e 2012). As evidências referentes à Hapvida não apontam para a ocorrência de acordo de preços entre os hospitais Representados nem a imposição dos preços à Hapvida.

Primeiramente, no que diz respeito ao poder de mercado dos hospitais, consta uma manifestação da Hapvida (SEI 0001411, vol. 6, fls. 1102-1105) em que alega que “os hospitais representados sempre figuram como a grande maioria da oferta hospitalar dos planos de saúde da região. Sem aqueles, a Operadora estaria reduzida à 3 ou 4 hospitais que, isolados, não atrairiam nenhum consumidor. Destarte, avaliando-se corretamente o mercado relevante em questão e afastando, portanto, os hospitais públicos desta análise, percebe-se facilmente que a paralisação de 08 (oito) hospitais que são ofertados por todos os planos de saúde da região fulminaria qualquer condição de sobrevivência econômica de determinada Operadora”. Ocorre que há uma consideração feita no relatório preliminar da SDE, de 25 de agosto de 2006 (vol. 6, fls. 1138-1166), que presume que os Representados responderiam por no máximo 0,3% do atendimento em ambulatório, urgência ou emergência e 4% do atendimento em internação realizado nos pacientes da Hapvida. Não se verificou, no processo, maior aprofundamento acerca desse ponto, apesar de manifestações posteriores da SG terem se alinhado ao argumento da Hapvida. Em segundo lugar, há diversas evidências de que os litígios entre os Representados e a Hapvida decorreriam efetivamente de causas reais para a rescisão dos contratos, e não de uma estratégia concertada para buscar a imposição de valores à AHECE.

Há, como visto acima, diversas comunicações entre os Representados e a Hapvida documentando problemas na execução dos contratos, atrasos nos pagamentos, glosas indevidas, etc (SEI 0001405, vol. 3, fls. 522-528; SEI 0001406, vol. 4, fls. 776-788 e 884; SEI 0001411, vol. 6, fls. 1204-1205, 1236-1237 e 1238-1324). Esse entendimento é corroborado pela sequência de decisões em ações judiciais (vol. 3, fls. 502-506 e 508-511; vol. 6, fls. 1169-1170; SEI 0001412, vol. 7, fls. 1507-1508; SEI 0001439, vol. 14, fls. 3613-3618) em que se discutiu a paralisação da prestação de serviços pelos hospitais Representados à Hapvida. Essas decisões judiciais, ainda que não tenham tratado diretamente de matéria concorrencial, possibilitam concluir que a alegação dos Representados, de que as rescisões decorreram efetivamente de descumprimento de contrato por Hapvida, possui verossimilhança. É verdade que as rescisões dos contratos pelos Representados em datas muito próximas apontam para uma estratégia de imposição de preços. Todavia, há evidências de que tais rescisões possuíam fundamento em ilícitos contratuais cometidos pela Hapvida em desfavor dos hospitais. Portanto, há dúvidas sobre se tais documentos representariam prova de ação para impor preços. Em terceiro lugar, acerca da troca de mensagens entre a AHECE e a Hapvida (SEI 0001403, vol. 2, fls. 327 e 328), que significaria a principal prova do acordo de preços entre os Representados, consta, às fls.

330-334, material elaborado pela própria Hapvida com estimativas de impactos financeiros decorrentes da eventual implantação da seguinte tabela de preços, acordada com a AHECE. É importante salientar que as estimativas acima copiadas foram elaboradas pela própria Hapvida e não pela AHECE, conforme relatório da SDE (vol. 6, fls. 1138-1166), in verbis: À fl. 327, em 25/04/06, a tabela de preços da AHECE foi solicitada pela HAPVIDA ‘para ser analisada’. Tal planilha foi enviada por e-mail (fl. 328) em 09/05/06. Em seguida (fis. 329 a 334) a HAPVIDA, usando como base a planilha AHECE, anexou tabelas próprias com os seus impactos financeiros para cada hospital representado. (fl. 1140) Ocorre que a Nota Técnica 20/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0207342), que fundamenta o Despacho de Encerramento de Processo Administrativo com indicação de condenação (SEI 0207659), afirma, equivocadamente, que a mensagem eletrônica da AHECE à Hapvida teria encaminhado “tabelas de valores de serviços hospitalares em relação aos seguintes hospitais associados: Clínica São Carlos, Otoclínica, Hospital São Mateus e Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo (fls. 328 a 332)”. Todavia, como visto acima, não consta da mensagem eletrônica proposta conjunta de preços de serviços a serem prestados pela Clínica São Carlos, Otoclínica, Hospital São Mateus e Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo, mas apenas uma tabela de preços, estabelecida pela AHECE.

Adicionalmente, a mensagem eletrônica enviada pela AHECE à Hapvida não possibilita concluir que a AHECE estaria intermediando uma negociação com as operadoras de planos de saúde, em nome dos hospitais. É possível entender que a Hapvida buscava a intermediação da AHECE perante os hospitais, mas a resposta da AHECE, por si só, não significa que a associação agiu como representante negocial dos hospitais perante a operadora. Em suma, há dúvidas sobre se a tabela decorreu ou não de um acordo prévio de preços entre os hospitais e, portanto, resta frágil a acusação de cartel no presente caso. Note-se que a elaboração de tabela de preços por associação de classe não deixa de ser conduta ilícita. A esse respeito, é válido citar trecho de voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Processo Administrativo 08012.006923/2002-18, acerca de tabela de preços elaborada pela Associação Brasileira de Agências de Viagem do Rio de Janeiro: O problema das tabelas sugestivas de preços é, portanto, duplo. Por um lado, elas podem servir como disfarces para uma efetiva coordenação voluntária de preços, que corresponde, na verdade, a um cartel hardcore. Por outro lado, podem fornecer um importante elemento facilitador de estratégias tácitas de paralelismo de preços, fornecendo um "ponto focal" supracompetitivo para o qual os agentes de mercado possam convergir.

Tal estratégia pode fazer sentido em inúmeras situações, como, por exemplo, quando há (como, aliás, ocorre no caso presente) um agente com elevado poder de mercado presente na associação, e que possa ter o interesse de disciplinar preços na franja competitiva, ou em mercados oligopolizados, ou mesmo em muitas hipóteses em que tal ponto focal possa permitir um "equilíbrio" de preços superior ao que ocorreria se tal parâmetro não existisse. Ademais, ao contrário de outros parâmetros que podem ter efeito semelhante, as tabelas de preços sugestivos não são elementos acidentais ou externos aos agentes e mercado envolvidos na potencial colusão tácita. Ao revés, são elaboradas pelas associações dos próprios fornecedores, com foco no interesse desses agentes e não dos consumidores. Ademais, não parece haver, sequer em teoria, outra razão para a sugestão de preços em associações comerciais que não o simples desejo de fazer os preços de mercado convergirem para o patamar sugerido. E esse patamar, frequentemente, será superior ao patamar competitivo. Nesse contexto, assim como no caso dos cartéis hardcore, é difícil dizer que não se trate de uma conduta cujo próprio objeto consiste na restrição à concorrência e que, portanto, não se relaciona a nenhum outro objetivo lícito distinto do simples interesse em alinhar preços.

Difícil dizer, em outras palavras, que não se trate de uma conduta ilícita pelo próprio objeto, para usar a dicção expressamente adotada pela lei brasileira, mesmo que consista em mera sugestão não coercitiva de preços. (...) Portanto, dado que a sugestão de preços por parte de associações comerciais é uma conduta que tem o potencial de afetar diretamente a livre formação de preços, que, via de regra, tal objetivo consiste no próprio objeto da ação associativa, sem estar vinculado a qualquer outro propósito lícito, e que diversas jurisdições estrangeiras tratam o tema com especial dureza, muitas vezes associando a conduta à própria prática de cartel, não vejo sentido em construir, na jurisprudência do CADE, padrões lenientes de prova e tratamento desse mesmo tipo de conduta. Tal leniência violaria o bom senso, redundaria em desperdício de recursos públicos, contrariaria tanto a experiência nacional como a estrangeira relativas à matéria e feriria, por último, o inciso II do artigo 21 da Lei n. 8.884, que se preocupou em tipificar especificamente a infração, proscrevendo como ilícita a mera ‘promoção, obtenção ou tentativa de influência para a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes’. No caso em tela, não é possível concluir que a tabela compartilhada entre Hapvida e AHECE indique a existência de cartel. Entretanto, a tabela claramente tinha a intenção de indicar ponto focal para negociação de preços.

Considero, portanto, haver provas do cometimento, por AHECE, de influência de conduta uniforme entre concorrentes entre 2006 e 2007 (negociações com Hapvida). No que diz respeito ao período entre 2009 e 2012 (negociações com Unimed), as evidências indicam a prática concertada entre os hospitais para imposição de preços, bem como influência de conduta uniforme por parte da AHECE. Com relação ao ano de 2009, vê-se, em junho de 2009, uma carta de AHECE e hospitais Genesis, Neurocentro, Cura D’Ars, ICC, São Carlos, São Mateus, Otoclínica, Gastroclínica, Uniclinic e São Raimundo à Unimed, em que AHECE e os hospitais contestam o valor pago pela Unimed por “soluções parenterais de grande volume”, que estaria “abaixo do valor adotado pelo Brasíndice deflacionado de 10% restando em desacordo com os contratos das instituições hospitalares com a cooperativa de saúde” (SEI 0001412, vol. 7, fl. 1624). Em 13 de novembro de 2009, vê-se acordo assinado por AHECE, Unimed e pelos hospitais São Mateus, São Carlos, Uniclinic, Genesis, Gastroclínica, São Raimundo, Otoclínica, Cura D’Ars, Angeline, em que ficou definido o reajuste a partir de 1/10/2009 para as taxas de sala, diárias e pacotes de “100% do FIPE SAÚDE” para todos os hospitais; atualização pelo Brasíndice, em 1º de outubro de 2009; “remuneração das soluções de grande volume em sistema fechado através do brasíndice com preço de fábrica de 17% da marca Fresenius (...)”;

pagamento da consulta de emergência no valor de R$ 30,00 a partir de 1º de março de 2010 (vol. 7, fls. 1614 e 1617). Com relação ao ano de 2010, há diversas cartas em resposta à SDE, de Hospital Cura D’Ars (vol. 7, fls. 1610-1611), Camed (SEI 0001412, vol. 8, fls. 1644-1646), AHECE (vol. 8, fls. 1715-1722), Hospital São Mateus (vol. 8, fls. 1723-1726), Hospital São Raimundo (vol. 8, fls. 1728-1730), Uniclinic (vol. 8, fls. 1731-1732), Otoclínica (vol. 8, fls. 1733-1735) que afirmam, em resumo, que os hospitais negociavam com as operadoras de planos de saúde de forma conjunta por intermédio da AHECE em determinadas situações (por exemplo, quando as operadoras eram representadas por associação, ou para fins de aplicação da tabela AHECE e padronização de preços de serviços comuns aos hospitais). Com relação ao ano de 2011, verifica-se grande quantidade de evidências. Com efeito, há muitas comunicações, propostas e negociações diretas, no ano de 2011, entre os hospitais e a Unimed, acerca dos mais diversos assuntos. Entretanto, essas negociações diretas ocorrem em paralelo com uma negociação conjunta, que envolve os Representados e a Unimed, em aspectos de interesse comum entre os hospitais.

Vê-se, então, que em maio de 2011 houve reunião entre a Unimed, AHECE e os hospitais São Carlos, Gastroclínica, Gênesis, Otoclínica, em que foi acordado reajuste em diárias, taxas de sala, pacotes Gastroclínica e Gênesis, taxa de equipamentos, materiais, medicamentos, gases, OPME, medicamentos restritos hospitalares, e o valor da consulta (estabelecido em cinquenta reais) (SEI 0001445, vol. 17, fl. 4596). Entretanto, em junho de 2011 a Unimed encaminha cartas aos hospitais ICC, Cura D’Ars, Uniclinic e São Mateus com propostas em diárias, taxas de sala e pacotes (Uniclinic) e em medicamentos (vol. 17, fls. 4557, 4592 e 4594; SEI 0001446, vol. 18, fls. 4789-4794). No período de 3 a 7 de julho 2011, há uma série de notícias de jornal em que AHECE reclama de não ter sido incluída nas negociações, de que a Unimed não estaria querendo negociar e que a alternativa seria a “radicalização” (vol. 17, fls. 4603, 4604, 4605 e 4606-4607; vol. 18, fls. 4610 e 4798). Em 7 de julho de 2011, há o ofício da Assembléia Legislativa do Estado do Ceará convocando os Representados, a Unimed, e diversos outros agentes, para uma reunião, que ocorreu em 12 de julho de 2011 (vol. 18, fls. 4800 e 4801).

Em 13 de julho de 2011, ocorre uma reunião entre Unimed, AHECE, hospitais Gênesis, São Mateus, São Carlos, Gastroclínica, São Raimundo, Otoclínica, Cura D’Ars, ICC e Uniclinic, acerca de negociação em diversas questões (reajuste de diárias, valor da consulta de urgência/emergência, tabela de medicamentos, etc) (vol. 18, fls. 4804-4805). Em 15 de julho de 2011, existe a carta à Unimed, assinada por AHECE, Instituto do Câncer do Ceará – ICC, Cura D’Ars, Gastroclínica, Gênesis, Otoclínica, São Carlos, São Mateus, São Raimundo e Uniclinic, em faz referência à reunião de 13 de julho de 2011 e define a proposta final dos hospitais (vol. 18, fls. 4611-4615 e 4807-4811). Em 20 de julho de 2011, há a Representação da Unimed, à Secretaria de Direito Econômico, denunciando a ação concertada, e que “o preço do médico plantonista será o mesmo para todos os hospitais, bem como o da diária dos apartamentos e uma série de outros procedimentos, inviabilizando assim, visivelmente, a livre concorrência e a negociação de preços justos, forçando uma injusta elevação dos preços”. Até que, por fim, em agosto de 2011, são firmados os acordos individuais entre a Unimed e os hospitais (Gênesis, São Carlos, Otoclínica, Gastroclínica, São Mateus e Cura D’Ars). Com relação ao ano de 2012, há a própria Medida Preventiva estipulada no Despacho 185 da SDE, de 27 de fevereiro de 2012, que teve por finalidade justamente impedir a negociação conjunta (SEI 0417252, vol. 19, fls. 4963-4964).

Mas, ainda assim, verifica-se a carta da Unimed à SDE, de 10 de maio de 2012, dando ciência de que a AHECE ainda estaria intermediando negociações, além da nota nos jornais Diário do Nordeste, em 10 de maio de 2012, e O Povo, em 9 de maio de 2012, publicada pelos hospitais Cura D’Ars, Gastroclínica, Gênesis, Otoclínica, São Carlos, São Mateus, São Raimundo, Uniclinic, afirmando que, tendo em vista os baixos valores pagos pela Unimed por consulta de urgência e emergência, e “em razão da impossibilidade de absorverem uma maior quantidade de atendimento, orientam que os usuários privilegiem os serviços próprios de urgência e emergência da UNIMED FORTALEZA” (vol. 19, fls. 5017-5021 e 5070). Ou seja, percebe-se com muita clareza que os Representados se uniram para definir reajustes de preços e os próprios preços de bens e serviços a serem contratados com a Unimed. Os Representados buscaram também impor a aceitação dessas condições, mediante notas em jornais, em que ameaçaram a suspensão dos serviços. Portanto, a conduta ilícita imputada aos Representados caracteriza o acordo de preços e condições de serviços entre concorrentes. É importante ressaltar que esse enquadramento está em consonância com a jurisprudência do CADE sobre o tema, como se pode ver na tabela abaixo:

Processo Conduta Fundamento do Voto Enquadramento PA 08012.007033/2006-57 e PA 08700.008551/2013-69 Voto Conselheiro Gilvandro Araújo Hospitais pressionaram operadora de plano de saúde para reajustar valores de honorários médicos pagos pelos hospitais, sob pena de descredenciamento. “Ao se reunirem para negociar os valores dos serviços prestados, formando um bloco econômico, os hospitais e clínicas aumentam ainda mais seu poder de barganha em face das operadoras de planos de saúde. A imposição dos preços por parte dos prestadores configuraria, portanto, um cartel de venda, visando à imposição artificial de preços de mercado”. Infração à ordem econômica, ex vi da Lei n° 8.884/1994, art. 20, 1, II e III, c/c art. 21, 1 e II. Multa em UFIR. PA 08012.001020/2003-21 Voto Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Ação conjunta de hospitais para impor reajustes no valor dos serviços hospitalares prestados no município de Campina Grande/PB, sob pena de descredenciamento. “Nesse sentido, não há que se falar que as tabelas e preços eram estabelecidos pelas operadoras de planos de saúde, porquanto os documentos acima colacionados deixam claro que os hospitais Representados CLIPSI, Hospital Antonio Targino, Clínica Santa Clara, Hospital João XXIII, Hospital Pedro 1 e FAP faziam propostas uniformes de preços e a entidades de classe Representada Sindicato de Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado da Paraíba fazia a pressão e organizava boicotes para que a tabela fosse aceita.

Quando não atendidas, as Representadas prestadoras de serviços médicos realizavam descredenciamento das operadoras que não aceitavam as "propostas da rede hospitalar””. Infração à ordem econômica. Lei 8.884/1994, art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, inciso I. Percentual da multa sob acesso restrito. PA 08012.012032/2007-13 Voto Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Cartelização de bancos de sangue no município de Goiânia/GO. “Veja que, sob liderança da ABBS, oito bancos de sangue particulares decidiram suspender o atendimento exatamente na mesma data – 29/04/2004 – e exatamente pelo mesmo motivo: a não aceitação da proposta dos bancos de sangue pelas operadoras de planos de saúde. Isso reflete o grau de coordenação com que os Representados atuavam, aceitando e rejeitando condições negociais da mesma forma e na mesma data. Isso só poderia acontecer mediante ajuste prévio entre os concorrentes, isto é, mediante acordo sobre fixação dos preços a serem apresentados às operadoras de planos de saúde e sobre a respectiva retaliação conjunta e combinada em caso de não concordância, o que não aconteceria se as negociações tivessem sido entabuladas de forma individual”. Infração à ordem econômica, Lei 8.884/1994, art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos I, II, V e X. Multa no percentual de 10% do faturamento bruto no ramo de atividade.

PA 08700.001020/2014-26 Voto Conselheiro Alexandre Cordeiro “Conduta de cartel realizada pelas clínicas de oncologia representadas, que teriam negociado em conjunto com a Unimed e, não obtendo êxito na negociação, teriam feito um descredenciamento de forma coordenada”. “Houve a ação coordenada das Representadas. As negociações conjuntas começaram pelo menos a partir de agosto de 2009, passando pelo processo, também conjunto, de descredenciamento e de ajuizamento de ações, como forma de barganha. A totalidade das ações conjuntas ocorreu aparentemente pelo menos até maio de 2010”. Cartel. Multa no percentual de 10% do faturamento bruto no ramo de atividade. PA 08012.000758/2003-71 Voto Conselheira Cristiane Alkmin “Indícios de infrações concorrenciais decorrentes de processo de negociação acerca da remuneração de serviços médicos e hospitalares, envolvendo médicos, hospitais, operadoras de planos de saúde (OPS) e entidades representativas dessas três categorias, entre janeiro de 2003 e dezembro 2005 (isto é, 3 anos), no Estado do Espírito Santo.” “Em razão do conjunto probatório colacionado aos autos (vide Tabela 9), a Unimed Sul Capixaba, entre outubro de 2002 e fevereiro de 2003 (05 meses), juntamente com outros hospitais do Estado do Espírito Santo e ao SINDHES, abusou do poder de mercado com vistas a pressionar as OPS e adequarem os valores pagos por serviços hospitalares, não havendo que se falar que tal conduta teve efeitos líquidos positivos.

"Embora se reconheça que existe uma forte dependência de hospitais privados em face de OPSs, principais fontes de receita, representando mais de 90% do total auferido, bem como que possa haver uma posição frágil de pequenos hospitais que negociam individualmente com as OPS, não é o caso da conduta em análise, em que os hospitais se uniram em prática coordenada”. Infração à ordem econômica. Lei 8.884/1994, art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos II e XXIV. Multa no percentual de 12% do faturamento bruto no ramo de atividade. Perceba-se que cada um dos cartéis acima referidos possuía suas peculiaridades (alguns eram mais estruturados, outros menos; alguns possuíam maior poder de mercado; alguns duraram mais tempo do que outros). Entretanto, todos decorreram de uma reação ao não atendimento dos pleitos apresentados às operadoras de planos de saúde. E a existência desse litígio entre os hospitais, clínicas e as operadoras de planos de saúde, não impediu a condenação dos hospitais e clínicas pelo ilícito. Cabe, nesse ponto, individualizar a conduta de cada um dos Representados, correlacionando-a às provas já referidas: Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE): influenciou e promoveu a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes (SEI 0001403, vol. 2, fls. 298, 299-306, 307-309, 310, 311-322, 323-325 e 326, SEI 0001412, vol. 7, fls. 1614, 1617 e 1624; SEI 0001445, vol. 17, fls. 4596, 4603, 4604, 4605 e 4606-4607; SEI 0001446, vol.

18, fls. 4610, 4611-4615, 4798, 4804-4805 e 4807-4811). Clínica São Carlos: Participou do acordo de preços e de tentativas de imposição de preços à Unimed (provas vol. 7, fls. 1614, 1617 e 1624; vol. 17, fl. 4596; vol. 18, fls. 4611-4615, 4798, 4804-4805 e 4807-4811). Otoclínica: Participou do acordo de preços e de tentativas de imposição de preços à Unimed (provas vol. 7, fls. 1614, 1617 e 1624; vol. 17, fl. 4596; vol. 18, fls. 4611-4615, 4798, 4804-4805 e 4807-4811). Hospital São Mateus: Participou do acordo de preços e de tentativas de imposição de preços à Unimed (provas vol. 7, fls. 1614, 1617 e 1624; vol. 18, fls. 4611-4615, 4798, 4804-4805 e 4807-4811). Wilka e Ponte (Hospital Gênesis): Participou do acordo de preços e de tentativas de imposição de preços à Unimed (provas vol. 7, fls. 1614, 1617 e 1624; vol. 17, fl. 4596; vol. 18, fls. 4611-4615, 4798, 4804-4805 e 4807-4811). Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo: Participou do acordo de preços e de tentativas de imposição de preços à Unimed (provas vol. 7, fls. 1614, 1617 e 1624; vol. 18, fls. 4611-4615, 4798, 4804-4805 e 4807-4811). Hospital Cura D’Ars - Sociedade Beneficente São Camilo: Participou do acordo de preços e de tentativas de imposição de preços à Unimed (provas vol. 7, fls. 1614, 1617 e 1624; vol. 18, fls. 4611-4615, 4798, 4804-4805 e 4807-4811). Uniclinic: Participou do acordo de preços e de tentativas de imposição de preços à Unimed (provas vol. 7, fls. 1614, 1617 e 1624; vol. 18, fls.

4611-4615, 4798, 4804-4805 e 4807-4811). Gastroclínica: Participou do acordo de preços e de tentativas de imposição de preços à Unimed (provas vol. 7, fls. 1614, 1617 e 1624; vol. 17, fl. 4596; vol. 18, fls. 4611-4615, 4798, 4804-4805 e 4807-4811). Instituto do Câncer do Ceará (ICC): Participou do acordo de preços e de tentativas de imposição de preços à Unimed (provas vol. 7, fl. 1624; vol. 18, fls. 4611-4615, 4798, 4804-4805 e 4807-4811). IV. Da Qualificação do Ilícito como Cartel Clássico A jurisprudência do CADE distingue (i) os cartéis em clássicos, que seriam mais estáveis e lesivos e que ocorrem em setores mais propensos à coordenação; (ii) os cartéis difusos, relacionados a configurações específicas e conjunturais decorrentes de crises setoriais ou sistêmicas – a influência de conduta uniforme – normalmente praticada por associações por meio da edição de tabelas; e (iii) os convites a cartelizar, que seriam ilícitos de tentativa (distinção extraída do voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo no Processo Administrativo 08012.005930/2009-79).

A partir da análise da jurisprudência do CADE (vide votos do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no PA 08012.002127/02-14 e da Conselheira Polyanna Vilanova nos PAs 08012.008215/2006-45 e 08012.004422/2012-79), tem-se que o cartel difuso é um ato de coordenação entre empresas com objetivo similar ao cartel clássico, mas em caráter eventual, não institucionalizado, que não decorre de uma organização permanente para coordenar as ações dos envolvidos. Em contraposição, o cartel clássico é definido, na jurisprudência do CADE, a partir de características de institucionalização e perenidade, como a existência de estrutura organizacional, mecanismos de punição e bonificações para membros, esforços pela ocultação, distribuição de projetos visando manter as participações de mercado, dentre outros (sobre a distinção entre cartel clássico e difuso, vide voto da Conselheira Paula Farani no PA 08700.001859/2010-31). Note-se que o cartel difuso, assim como o cartel clássico, é ilícito concorrencial por objeto, per se, não se aplicando o padrão probatório com base na regra da razão. Essa é a jurisprudência do CADE, resumida no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no PA 08012.002568/2005-51: Em seu voto, a Relatora aduziu que cartéis “hard core” teriam análise pela regra per se e cartéis “soft” teriam análise pela regra da razão, o que não possui respaldo legal.

A Lei 12.529/11 – ou a revogada Lei 8.884/94 – não faz qualquer distinção ou tipologia de cartéis para análise probatória ou para fixação de penalidades. Os parâmetros que a Lei 12.529/11 traz referem-se a critérios de dosimetria, nos quais os julgadores podem avaliar que algumas conformações de cartel podem ser menos gravosas que outras, diferenciando, portanto, tão-somente as penalidades aplicadas ou aplicáveis. Dessa forma, trazer uma tipologia (“hard”/”soft”) que a própria lei não trouxe é tentar encaixar na lei uma norma que sequer o legislador quis criar, ainda que se tente fazer qualquer tipo de interpretação sistemática da Lei 12.529/11 com qualquer outro diploma legal ou constitucional. Se for entendido que alguns cartéis são menos graves que outros, por qualquer razão, dever-se-ia fazer essa distinção apenas na dosimetria (especialmente no critério gravidade da infração) e não criar padrões de análise diferentes para práticas anticompetitivas subsumidas a um mesmo dispositivo legal, ou seja, a distinção deve ser na sanção e não no padrão probatório. Nesse raciocínio, divirjo da Relatora, pois entendo que todos os cartéis devem ser avaliados sob a mesma regra – regra per se –, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. No caso concreto, os elementos indicam a ocorrência de um cartel clássico. É que a análise das provas mostra que os hospitais mantiveram negociações diretas com a Unimed em diversas ocasiões.

Entretanto, em situações que afetavam a todos os hospitais, houve a atuação concertada, dirigida pela AHECE. Essa atuação não ocorreu de forma conjuntural, eventual, mas estava institucionalizada. Várias evidências apontam que, em matérias de interesse comum dos hospitais, a negociação era sempre feita em conjunto. Portanto, em resumo, tem-se que: Há provas de que AHECE influenciou e promoveu a conduta uniforme entre concorrentes, caracterizando o ilícito previsto na Lei 12.529/2011, art. 36, caput, inciso I em conjunto com o §3º, inciso II. Há indícios de que esta conduta ocorreu entre 2006 e 2007 em relação à Hapvida e provas robustas de que ela se intensificou e logrou relativo sucesso entre 2009 e 2012. Em relação aos demais Representados, há provas robustas de que atuaram em acordo para fixar preços e condições de venda de bens e prestação de serviços, caracterizando o ilícito previsto na Lei 12.529/2011, art. 36, caput, incisos I e II juntamente com o §3º, inciso I. Dessa forma, restando caracterizada a conduta ilícita, cabe analisar as demais questões de mérito, bem como os argumentos de defesa. V. Análise dos Argumentos de Defesa A jurisprudência do CADE4 trata tanto a influência de conduta uniforme como o acordo de preços entre concorrentes como ilícitos por objeto, na medida em que não há possibilidade de extrair dessa conduta nenhum tipo de eficiência econômica ou benefícios sociais, mas apenas prejuízos ao consumidor.

Um dos argumentos apresentados pelos Representados para afastar a ilicitude das condutas é a suposta ausência de poder de mercado dos hospitais. Essa questão foi abordada no voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro, de 2017 (SEI 0327915), conforme transcrição abaixo: Nesse sentido, em sua dimensão produto, a SG o definiu como mercado de prestação de serviços médico-hospitalares. Na dimensão geográfica, ela o restringiu à cidade de Fortaleza. Quanto ao poder de mercado, utilizando-se de proxies, verifica-se que é elevada a participação de mercado das Representadas. Analisando-se o número total de leitos da cidade em face do número de leitos dos Hospitais Representados, com base em dados do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES (fls. 421-445), verifica-se que as Representadas detinham 38,40% dos leitos. Se desconsiderados quatro Representados contra os quais não há provas, quais sejam, Monte Klinikum, SOPAI, Hospital Infantil Luiz França e Angeline, a participação conjunta dos demais era de 28,65%. Dessa forma, verifica-se que os Representados possuem uma participação relevante do mercado, suficiente para se presumir poder de mercado. Contudo, uma análise que considere as especialidades médicas é ainda mais adequada. Com isso, e fazendo a contagem pelo número de leitos, verifica-se que em algumas áreas o poder de mercado ficaria ainda mais evidente, chegando mesmo a uma situação de monopólio dos Representados.

Os Representados aduzem que a participação de mercado de Uniclinic foi registrada em divergência com os fatos, e que a quantidade de leitos não seria de 217, mas de 126. Entretanto, mesmo assim, nas contas dos próprios Representados, sua participação de mercado, considerando o número total de leitos em Fortaleza, ficaria em 26,43%. Não haveria também grandes alterações na participação de mercado caso se considerasse os leitos por especialidades médicas. Os Representados entendem também que o poder de mercado dos hospitais deveria ser avaliado a partir da análise de indicadores de concentração (C4 e HHI). Afirma-se que, o cálculo do HHI, levando em conta a quantidade de leitos de cada hospital, ficaria em 184,2 pontos. De fato, levantamento da SG, constante da Nota Técnica 20/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0207342), mostra que os Representados possuíam, individualmente, percentual pequeno do mercado de prestação de serviços médicos em Fortaleza. Ocorre que, em matéria de acordo de preços entre concorrentes, a discussão sobre a participação de mercado, ainda que importante, não é uma condição imprescindível para a configuração do ilícito. Sobre o ponto, é válido transcrever lição da Conselheira Ana Frazão:

Isto porque, em situações fáticas em que os agentes se revelam claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. (...) Assim, embora o cálculo da parcela de mercado detida pelos agentes econômicos seja instrumento relevante em grande parte das investigações antitruste, em casos de cartéis, valorizar preponderantemente as provas materiais da conduta e de seus efeitos é a maneira mais útil, segura e eficiente de se analisar o poder de mercado e a potencialidade lesiva da conduta. Daí o acerto da posição defendida pelo Conselheiro Prado quando do julgamento do PA 08012.002127/02-14, quando afirmou que ‘estudos econômicos nesse caso são desnecessários, controversos e irrelevantes para a caracterização da conduta ou da gravidade do ilícito. (Frazão, Ana, in Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo, Saraiva, 2017, p. 442 e 443.) De qualquer forma, o CADE já definiu que a quantidade de leitos é um critério adequado para a avaliação da participação de mercado de hospitais, na dimensão produto. Confira-se o seguinte quadro do Caderno do CADE intitulado ‘Atos de Concentração nos Mercados de planos de Saúde, Hospitais e Medicina Diagnóstica’5: O art.

36, §2º, da Lei 12.529/2011 fixa que a posição dominante será presumida quando um grupo de empresas “controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante”. Como se viu acima, os hospitais Representados possuíam, em conjunto, participação no mercado maior do que 20% seja em quantidade de leitos em especialidades ou gerais. Assim, não há que se falar em ausência de poder de mercado do grupo de hospitais representados. Adicionalmente, os Representados alegam que, na verdade, estavam exercendo poder compensatório, com a finalidade de equilibrar o abuso de poder econômico das operadoras de planos de saúde. Há farta jurisprudência do CADE sobre poder compensatório em casos que envolvem associações de médicos e entidades médicas – vide votos da conselheira Ana Frazão no PA 08012.005101/2004-81 (SEI 0061505), da Conselheira Cristiane Alkmin e do Conselheiro Maurício Maia no PA 08012.000758/2003-71 (SEI 0534749 e 0556238), do Conselheiro Gilvandro Araújo no PA 08012.006647/2004-50 (SEI 0033030), bem como extensa análise sobre o tema no Caderno do CADE intitulado ‘Mercado de Saúde Suplementar: Condutas’6. Essa jurisprudência, em resumo, define que em situações de forte assimetria entre agentes econômicos, seria possível aventar o exercício de poder compensatório decorrente da união de pessoas e entidades com menor poder de barganha.

A forte assimetria estaria caracterizada quando estivessem de lados opostos, por exemplo, um monopólio ou monopsônio exercido por entidade empresarial contra comerciantes individuais ou pessoas físicas que exercem profissões legalmente regulamentadas. O exercício do poder compensatório teria como objetivo possibilitar negociação equilibrada, mediante, por exemplo, sugestão de preços em mercados desregulados, apresentação de ofertas e contra ofertas por entidades associativas, dentre outros. Porém, o exercício de poder compensatório, se trazido como argumento de defesa, requer dos Representados a demonstração de eficiências, tais como redução de custos de transação e a melhoria na qualidade do atendimento, que compensem as ineficiências advindas da criação artificial de poder de barganha. Note-se que o poder compensatório, ainda que reste caracterizado, não afastaria a análise dos efeitos do acordo, de modo a evitar possíveis ofensas aos bens jurídicos protegidos pela Lei 12.529/2011. De toda forma, o exercício de poder compensatório não pode ser confundido com atos que visem a inversão de assimetria entre as partes, mediante, por exemplo, imposição coordenada de valores sob ameaça de descredenciamento coletivo. Consta no Caderno do CADE ‘Mercado de Saúde Suplementar: Condutas’, o seguinte trecho: Com efeito, no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21 o Cade avaliou se havia cartel entre clínicas e hospitais do Município de Campina Grande/PB.

Neste caso, a Superintendência Geral compreendeu que há ‘vedação total à negociação coletiva de preços de hospitais, laboratórios e pronto-socorros’. Tal ocorreria porque ‘autorizar hospitais e laboratórios a negociar coletivamente para impor preços representaria permitir efeitos indesejáveis ao setor de saúde e aos usuários. Lembre-se aqui que o Cade já vetou integralmente 2(duas) operações envolvendo 2(dois) hospitais, cada uma porque considerou que o ato de concentração dos referidos hospitais poderia aumentar os preços ao consumidor final’ (fez-se remissão ao AC 08012.008853/2008-28 entre o Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo e da Unimed Santa Maria – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. e o AC 08700.003978/2012-90, entre o Hospital Regional de Franca e a Unimed Franca, em que houve reprovação de tais operações e a autorização de negociação conjunta permitiria reverter estas decisões pretéritas).

Em razão disto a Superintendência Geral considerou que ‘as negociações coletivas por parte de hospitais devem ser consideradas como condutas per se’ ilícitas, ‘pois não há argumentos de eficiência na definição de um preço de oferta homogêneo entre agentes que não são hipossuficientes na sua relação no mercado de saúde.’ Ao julgar o Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, o Conselheiro Relator, Márcio de Oliveira Júnior, concordou com a SG, afirmando categoricamente que ‘a conduta [de cartel] é reprovável por si só, sem a necessidade de [análise dos] efeitos’. Ratificando este posicionamento, a Conselheira Ana Frazão referiu que: ‘Toda a argumentação relativa ao poder compensatório exaustivamente explorada no voto, como já adiantado, não alcança os hospitais, clínicas e laboratórios, entes empresariais que, exatamente por isso, não se encontram na mesma posição de inferioridade e assimetria do médico individual e/ou, excepcionalmente, de pequenas sociedades de médicos, podendo até, conforme o caso, deter mais poder de mercado do que as próprias OPSs. (...) É justamente por isso que as entidades representativas de médicos não poderão elaborar tabelas de preços que extrapolem os honorários médicos e possam ser utilizadas por outros agentes econômicos. Em última análise, haveria o estímulo à formação de um cartel.

Com efeito, clínicas, hospitais e laboratórios sequer teriam de combinar preços, pois a tabela desempenharia essa função, abrindo margem para sérios efeitos anticoncorrenciais’. (Voto no Processo Administrativo 08012.004020/2004-64 – Representado: Conselho Regional de Medicina da Bahia). Obviamente, isso não significa admitir eventual exercício abusivo de poder de mercado pela Unimed ou por associações de hospitais. Aliás, consta no próprio Caderno ‘Mercado de Saúde Suplementar: Condutas’ uma análise de caso (PA 08012.005135/2005-57) em que o CADE também condenou tabela de preços elaborada por associação de operadoras de planos de saúde (UNIDAS). Consta do voto proferido pela Conselheira Ana Frazão que “mesmo nos casos em que a oferta é fixa e a redução na quantidade não é possível a curto prazo, o exercício do monopsônio prejudica os consumidores ao diminuir os lucros dos prestadores, incentivando-os a reduzirem a oferta a longo prazo. Assim, a tendência é que bons profissionais passem a prestar apenas atendimento particular (...) Outro ponto preocupante na análise do poder de monopsônio é que, ao se concentrar unicamente no preço, muitas vezes, se ignora o efeito do monopsônio nos mercados a jusante ou a montante sobre o consumidor final. Com efeito, a análise do bem estar do consumidor deve levar em consideração o aspecto da qualidade, que, no mercado ora analisado, assume um papel relevante”.

Portanto, a jurisprudência do CADE também delineia as situações que representam exercício abusivo de poder de mercado pelas operadoras de planos de saúde, cabendo à Superintendência Geral do CADE a análise das questões suscitadas pelos Representados. Por fim, cabe abordar alegações específicas apresentadas pelo Instituto do Câncer do Ceará. Afirma o ICC que o único documento que estaria, hipoteticamente, o implicando seria uma carta da AHECE enviada à Unimed que traz a assinatura do ICC, mas que a assinatura da carta não faz o ICC ser partícipe em conduta anticoncorrencial. O MPF pediu o arquivamento do processo em relação a esse Representado com base nessa alegação. Ocorre que tal afirmação não está correta. Conforme demonstrado acima, há um robusto conjunto de documentos assinados por representante do ICC demonstrando sua coordenação com os demais representados. Adicionalmente, o ICC juntou aos autos declarações de dois funcionários da Unimed (Joana Angélica Paiva Maciel e Antônio Eliezer Arrais Mota Filho, SEI 0633643 e 0634704), assinadas em meados de 2019, que afirmam que o ICC não realizou “negociações em bloco”, mas sim negociações individuais com a Unimed. Há diferença entre demonstrar a existência de negociação individual (algo que todos os Representados fizeram) e atestar não ter participado de negociações conjuntas (algo específico ao ICC).

Ocorre que, como já foi demonstrado acima, há diversas provas que demonstram a participação direta do ICC na conduta (SEI 0001412, vol. 7, fl. 1624; SEI 0001446, vol. 18, fls. 4611-4615, 4798, 4804-4805 e 4807-4811). Inclusive, o documento do vol. 18, fls. 4804-4805 é uma memória de reunião ocorrida entre em 13/07/2011, na Diretoria de Provimento de Saúde da Unimed, na qual participaram vários Representados, dentre eles o Instituto do Câncer do Ceará, representado pelo Sr. Pedro Meneleu, que assina o documento. Esta reunião foi relatada pela “Dra. Joana Maciel”, signatária de uma das declarações supracitadas. A contradição é flagrante, provavelmente fruto de esquecimento, vez que a declaração foi assinada oito anos após a referida reunião. Nessa reunião foram tratados os seguintes assuntos: “reajuste de 5,41% em diárias, taxas de sala, pacotes (Gastroclínica e Gênesis), taxas de equipamentos e materiais”; “consulta de urgência/emergência de R$ 40,00, independente do horário”; “negociação com cada hospital da tabela brasíndice”; “comissão composta por membros dos hospitais e da Unimed para fazer revisão em todos os contratos”; “plantão de UTI será analisado brevemente”; “a Unimed Fortaleza enviará nova tabela de medicamentos para que os hospitais analisem em venham discutir a remuneração dos mesmos de acordo com a agenda/calendário em anexo”. Ou seja, as provas constantes dos autos infirmam as declarações de funcionários da Unimed colhidas pelo Representado.

Dessa forma, não é possível acolher o pedido de arquivamento. VI. Da Dosimetria da Pena As infrações imputadas aos Representados são: (a) influência de conduta uniforme por parte da AHECE, entre 2006 e 2012, com ampla documentação sobre a conduta entre 2009 e 2012; e (b) acordo de preços entre concorrentes (cartel), entre 2009 e 2012, para os demais Representados. Considera-se que as condutas tenham cessado logo após o Despacho 185 da SDE, de 27 de fevereiro de 2012, que determinou adoção de Medida Preventiva. Dessa forma, apesar das condutas terem se iniciado antes da entrada em vigor da Lei 12.529/2011, elas só foram cessadas em 2012. Aplica-se, assim, pena estabelecida na Lei 12.529/2011 (mais grave), em consonância com a súmula 711 do Supremo Tribunal Federal7, ao invés daquelas estabelecidas na Lei 8.884/1994. Desta forma, aplica-se a pena prevista no art. 37, inciso I, da Lei 12.529/2011, para as instituições que possuam faturamento reportado no processo. Para a AHECE e as demais instituições sem faturamento reportado no processo, aplica-se a pena do art. 37, inciso II, da Lei 12.529/2011, respeitando-se critérios de proporcionalidade. Como visto, houve uniformidade na conduta praticada pelos hospitais no período de 2009 a 2012, de modo que a dosimetria da multa será feita para todos em conjunto. A alíquota base para a pena será de 15%, em consonância com a jurisprudência do CADE e com o Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de Cartel8.

Esta deve ser majorada ou reduzida de acordo com os critérios constantes do art. 45 da Lei 12.529/2011. Gravidade da infração: As condutas praticadas devem ser consideradas cartel clássico, considerado grave, de modo que cabe aplicar a alíquota base de 15%, como referido acima. Boa-fé do infrator: Os Representados, aparentemente, não consideraram que a conduta praticada seria ilícita e, inclusive, deram plena publicidade à existência de uma negociação conjunta entre os hospitais e as operadoras de planos de saúde. Portanto, considero este aspecto um atenuante capaz de reduzir o percentual de multa. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: Os Representados buscaram impor elevação no percentual de reajuste dos preços dos serviços prestados às operadoras de planos de saúde. Considero a vantagem pretendida como algo já incorporado na definição da alíquota base. Consumação ou não da infração: A infração foi consumada com o acordo entre os Representados, o também considero estar incorporado na alíquota base. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: O perigo de lesão decorre do fato de que a conduta dos Representados termine por impossibilitar que os consumidores possam permanecer usufruindo dos serviços privados de saúde ou tenha que fazê-lo a preços artificialmente majorados. Considero este aspecto como agravante capaz de majorar o percentual de multa a ser aplicado.

Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: O objetivo precípuo do cartel foi o de buscar impor um percentual de reajuste dos preços dos serviços prestados às operadoras de planos de saúde. Entretanto, é possível entender que a finalidade pretendida sofreu óbices, uma vez que os Representados negociavam com comprador com substancial poder de mercado (a Unimed). A meu ver, a tese de poder compensatório, acolhida pela Conselheira Cristiane Alkmin em voto-vogal discordante (SEI 0327058) – apresentado no primeiro julgamento deste caso na 103ª SOJ – não afasta o caráter ilícito da conduta nem sua caracterização de infração por objeto (per se), mas serve sim como atenuante na dosimetria da pena, quando se constata que o efeito econômico negativo da conduta não tenha ocorrido. A meu ver, o ônus probatório compete à defesa, vez que o CADE, ao considerar o cartel um ilícito por objeto, não investiga seus efeitos. Nesse sentido, cabe aqui anuir os argumentos da defesa sobre o fato de as operadoras de planos de saúde que denunciaram o ilícito terem declarado nos autos que as “dificuldades então relatadas foram posteriormente solucionadas por meio de negociações individuais com cada um dos prestadores de serviços médico-hospitalares” e que obteve-se “acordos realizados com os Hospitais depois da retirada da AHECE das negociações” (Declarações de Hapvida e Unimed, SEI 0551150).

O reconhecimento dos Representantes de que a conduta não se concretizou é algo atípico em um caso de cartel e, portanto, considero ser este um importante atenuante, capaz de reduzir substancialmente o percentual de multa. Porém, há de se reconhecer que as negociações conjuntas com a Unimed só se encerraram após o CADE determinar Medida Preventiva contra os Representados. Adicionalmente, ainda que o caso esteja centrado nas negociações entre os Representados e a Unimed, há indícios de que tais negociações conjuntas também tenham sido feitas junto a outras operadoras (Hapvida e Camed). Situação econômica do infrator: Analisou-se dados de financeiros dos representados durante o período entre 2014 e 2019 (SEI 0724508, 0725849, 0724380, 0724376, 0724384, 0724381, 0724389, 0724391, 0724390). Considerou-se ainda os possíveis impactos de redução dos procedimentos cirúrgicos e tratamentos especializados advindos da pandemia Covid-19 que ora vivemos, bem como as expectativas de volta às atividades ao longo do próximo ano. Com esses elementos em mente, considero apropriado a redução do percentual da multa para todos os hospitais, bem como uma redução adicional para os hospitais filantrópicos ou que atendam pelo Sistema Único de Saúde – SUS. São eles: Hospital Cura D’Ars – Sociedade Beneficente São Camilo, Instituto do Câncer do Ceará, Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A e Clínica São Carlos9. Reincidência: Não há reincidência. Não se altera o percentual de multa por esta razão.

Com base nos elementos expostos acima, a alíquota aplicável sobre o faturamento dos Representados, conforme definido no art. 37, I, da Lei 12.529/2011 será: (i) de 8% para Hospital São Mateus, Otoclínica, Wilka e Ponte (Hospital Gênesis), Gastroclínica e Uniclinic; e (ii) de 6% para Casa de Saúde São Raimundo, Hospital Cura D’Ars, Clínica São Carlos e Instituto do Câncer do Ceará. Constam nos autos os seguintes faturamentos dos Representados, para o ano de 2009: Casa de Saúde São Raimundo: R$ 10.716.139,06 (SEI 0001428, vol. 11, fl. 2757); Hospital São Mateus: R$ 35.703.538,52 (SEI 0001433, vol. 12, fl. 3050); Otoclínica: R$ 16.205.391,94 (SEI 0247570, vol. 13, fl. 3621); Wilka e Ponte (Hospital Gênesis): R$ 19.983.335,74 (SEI 0001423, vol. 10, fl. 2490); Gastroclínica: R$ 19.861.718,78 (vol. 10, fl. 2610); Hospital Cura D’Ars: R$ 25.482.389,38 (SEI 0001418, vol. 9, fl. 2254); Uniclinic R$ 11.465.440,63 (SEI 0551468). Tais faturamentos devem ser atualizados pela taxa Selic, capitalizada pelo sistema simples entre 31 de dezembro de 2009 e 31 de julho de 2020, mês anterior a este julgamento, conforme jurisprudência do CADE e orientações constantes no Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de Cartel, in verbis: A Selic é calculada pelo BCB, portanto, sua fonte primária. Atualmente existem duas “calculadoras de SELIC” a do BCB e da Receita Federal do Brasil. A do BCB considera juros compostos e a da Receita juros simples.

Segundo a Lei 9021/95, a atualização do faturamento para fins da multa do Cade se calcula da mesma forma que a forma de cálculo de atualização dos tributos federais, que, atualmente, é a SELIC. Ocorre que, segundo jurisprudência dos tribunais com relação a tributos, esta atualização dos tributos federais não deve gerar anatocismo (juros sobre juros). Para facilitar, portanto, a Receita Federal tem uma calculadora: http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic que calcula com juros simples. Como a lei anterior determinava que o uso do mesmo cálculo de atualização dos tributos federais, utilizamos em TCC´s, normalmente, a calculadora da Receita Federal do Brasil. Cabe salientar que, diante da Lei 12.529/11, o Cade pode vir a adequar esta regra à legislação vigente e a sua lógica de atuação. Faço aqui uma breve interrupção de três parágrafos, pois apesar de adotar a metodologia sugerida, não posso deixar de me manifestar sobre o tema. A utilização do sistema de juros simples é uma excrescência conceitual, incompatível com uma economia que se pretende moderna e que, portanto, precisa ser capaz de compreender o conceito de progressão geométrica. As depreciações se acumulam de forma composta (geométrica), a inflação se acumula de forma composta, e praticamente todas as taxas de juros praticadas no mercado financeiro (incluindo a taxa SELIC) são definidas dentro do sistema composto de capitalização.

Sobre a questão do anatocismo, faço referência ao cuidadoso trabalho do Professor Clóvis de Faro10. A incidência de juros entre o início do processo e o seu julgamento é controversa e não creio ser o momento para fazer tal debate. Porém, caso se entenda que juros são devidos no processo antitruste, estes devem refletir o custo de oportunidade do capital, de modo que as atualizações financeiras capitalizem a taxa SELIC de forma composta, de acordo com a metodologia empregada na definição dessa taxa. Alternativamente, caso se entenda não caber juros durante o processo administrativo, a base de cálculo de multas deveria ser apenas corrigida monetariamente, segundo algum índice de inflação, com o intuito de manter constante o valor real das penas. Ao se usar a taxa SELIC e o sistema de capitalização simples, pratica-se uma aberração que não reflete coisa alguma. A título de exemplo, aponto que, para o período deste processo (jan./2010 e jul./2020), a atualização pela taxa SELIC capitalizada (absurdamente) pelo sistema de juros simples gera um reajuste de 96,13%. A variação do IGP-M no mesmo período é de 100,34%. Ou seja, ao se utilizar o sistema simples de capitalização sobre uma taxa definida no sistema composto, desvirtua-se todo o processo, abrindo a possibilidade de que taxas de juros substancialmente acima das taxas de inflação, como foi o caso da SELIC na última década, quando acumuladas de forma errônea, não garantam sequer a correção monetária.

Retomo o cálculo das multas segundo a metodologia usualmente adotada pelo CADE. As alíquotas de multa definidas acima são aplicadas sobre os lucros ocorridos ao longo do ano de 2009 (ano anterior à instauração deste PA), atualizados pelo percentual indicado pelo Tesouro Nacional, qual seja, 96,13%. Não foi informado o faturamento de Clínica São Carlos e Instituto do Câncer do Ceará e, nesses casos, o art. 37, inciso II, da Lei 12.529/2011 confere certa flexibilidade para a imposição da pena. Para respeitar o princípio da proporcionalidade, utiliza-se o mesmo critério definido pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro no seu voto de 2017 (SEI 0327915), que consiste em mensurar o faturamento destas instituições com base no faturamento de Representados com o mesmo número de leitos. Desta forma, obtemos os seguintes valores de multa:

Representado Faturamento Atualizado Alíquota Multa Casa de Saúde São Raimundo R$ 21.017.563,53 6% R$ 1.261.053,81 Hospital São Mateus R$ 70.025.350,09 8% R$ 5.602.028,00 Otoclínica R$ 31.783.635,21 8% R$ 2.542.690,81 Wilka e Ponte (Hospital Gênesis) R$ 39.193.316,38 8% R$ 3.135.465,31 Gastroclínica R$ 38.954.789,04 8% R$ 3.116.383,12 Hospital Cura D’Ars R$ 49.978.610,29 6% R$ 2.998.716,61 Uniclinic R$ 22.487.168,70 8% R$ 1.798.973,49 Clínica São Carlos (mesmo número de leitos de Hospital São Mateus) R$ 70.025.350,09 6% R$ 4.201.521,00 Instituto do Câncer do Ceará (mesmo número de leitos de Otoclínica) R$ 31.783.635,21 6% R$ 1.907.018,11 Com relação à AHECE, tratando-se de associação civil, sem faturamento, a pena é aquela prevista no art. 37, II, da Lei 12.529/2011. A análise dos critérios do art. 45 da Lei 12.529/2011 possui a mesma essência daquela apresentada para os hospitais, ou seja, a AHECE: (i) influenciou a adoção de conduta uniforme entre hospitais concorrentes, o que considero infração grave; (ii) parece não ter considerado que a conduta praticada seria ilícita, tendo agido de boa-fé e, inclusive, dado publicidade à existência de uma negociação conjunta entre os hospitais e as operadoras de planos de saúde; (iii) pretendia obter vantagem a seus associados aqui Representados através da uniformização de preços; (iv) consumou a infração vez que facilitou o acordo entre os demais Representados;

(v) gerou perigo de lesão à livre concorrência e aos consumidores ao promover majoração artificial de preços; (vi) não gerou efeitos econômicos negativos vez que se defrontou com uma instituição com poder de mercado (a Unimed) e foi alvo de Medida Preventiva imposta pelo CADE; (vii) possui situação econômica confortável, como se depreende de seus dados financeiros recentes (SEI 0738798 e 0744477); e (viii) não é reincidente. Tendo isso em vista, arbitro a multa em R$ 1.000.000,00, com base no art. 37, II, da Lei 12.529/2011. VII. Do Dispositivo Ante ao exposto, voto pela condenação da Associação dos Hospitais do Estado do Ceará – AHECE por influenciar a adoção de conduta comercial concertada entre concorrentes, gerando prejuízos à livre concorrência, o que constitui infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, caput, inciso I, e § 3º, inciso II, da Lei 12.529/2011. Define-se multa no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Voto, ainda, pela condenação dos demais Representados por acordarem preços e serviços com concorrentes durante o período entre 2009 e 2012, prejudicando assim a livre concorrência e dominando mercado relevante, condutas que constituem infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, caput, incisos I e II, e § 3º, inciso I, da Lei 12.529/2011. Aplica-se as seguintes multas em relação a estes Representados: Clínica São Carlos Ltda: R$ 4.201.521,00 Otoclínica S/C Ltda: R$ R$ 2.542.690,81 Hospital São Mateus S/C Ltda:

R$ 5.602.028,00 Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis): R$ 3.135.465,31 Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A: R$ 1.261.053,81 Hospital Cura D’Ars – Sociedade Beneficente São Camilo: R$ 2.998.716,61 Uniclinic – União das Clínicas do Ceará: R$ 1.798.973,49 Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ltda (Hospital e Maternidade Gastroclínica): R$ 3.116.383,12 Instituto do Câncer do Ceará: R$ 1.907.018,11 Acolho a promoção do Ministério Público Federal em seu parecer (SEI 0759211 e 0759936) e determino a expedição de ofício com cópia desta decisão ao Ministério Público Federal no Estado do Ceará, para ciência e eventual propositura de ação de ressarcimento de danos à coletividade (art. 1º, inciso V, da Lei 7.347/1985), bem como, nos termos da Orientação 9 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, para adoção das providências julgadas cabíveis na seara penal. É o voto. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Constam no processo documentos que apontam que a prática imputada aos Representados teria se iniciado um pouco antes de 2006 e se estendido para além de fevereiro de 2012 (SEI 0417252, vol. 19, fls. 5017-5021). Esses documentos serão analisados no exame do mérito. Sobre a natureza jurídica do aditamento, transcreve-se abaixo doutrina em Processo Penal, aplicável por analogia ao Processo Administrativo:

“O aditamento da peça acusatória pode ocorrer tanto para fins de inclusão de coautores ou partícipes quanto para a inclusão de fatos novos. No que se refere às ações penais públicas, nenhuma dificuldade, já que, enquanto não prescrito o crime, a denúncia poderá ser aditada, devendo apenas ser observada a questão relativa à conveniência procedimental do aditamento, já que este, seja para a inclusão de fatos novos (de ação pública), seja de outros réus, poderá ensejar, via de regra, a reabertura de fase instrutória já em curso ou encerrada. Assim, embora perfeitamente possível o aditamento, é preciso que ele seja oportuno e conveniente. (...) Dissemos que ele (aditamento) será possível, devendo-se observar a utilidade da medida, já que ela poderá implicar a reabertura da ação, tudo a depender da matéria tratada no aditamento” (Pacelli, Eugênio, in Curso de Processo Penal, 24ª Edição, São Paulo, Atlas, 2020, p. 134). Vide votos nos processos 08700.001859/2010-31 (SEI 0496651), 08012.004674/2006-50 (SEI 0479685), 08700.002632/2015-17 (SEI 0556285) e 08012.011980/2008-12 (SEI 0589241). Vide votos do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo no PA 08012.003321/2004-71, da Conselheira Ana Frazão no PA 08012.004472/2000-12, do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior no PA 08012.006199/2009-07, do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no PA 08012.002127/2002-14 e do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no PA 08012.004702/2004-77. Disponível em:

http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/publicacoes-dee/cadernos-do-cade-atos-de-concentracao-nos-mercados-de-planos-de-saude-hospitais-e-medicina-diagnostica.pdf/view Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/copy_of_cadernos-do-cade-2013-mercado-de-saude-suplementar-condutas-2013-2015.pdf/view De acordo com a jurisprudência do CADE, resumida no voto proferido pelo Conselheiro Paulo Burnier no Processo Administrativo 08012.004674/2006-50, as condutas praticadas pelas associações e pessoas naturais durante a vigência da Lei 8.884/1994, não devem ser objeto das penas previstas na Lei 12.529/2011. Todavia, no caso concreto, entende-se que a conduta ilícita praticada pela AHECE durou entre 2006 a 2012 e, portanto, somente cessou quando já estava em vigor a Lei 12.529/2011. Aplica-se, nesse caso, a súmula 711 do STF, que reza o seguinte: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. Fonte: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf Fonte: http://cnes.datasus.gov.br/pages/estabelecimentos/consulta.jsp Clóvis de Faro (2013): Uma Nota Sobre Amortização de Dívidas: Juros Compostos e Anatocismo, Revista Brasileira de Economia, vol. 67 (3), 283-295.