Fabricação de Equipamentos e Aparelhos Elétricos não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0803775 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 Embargante: PST Eletrônica S.A. Advogados(as): Lauro Celidonio Neto, Renata Caied, Paulo César Luciano Junior e outros. Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÕES, OBSCURIDADES, OMISSÕES OU ERRO MATERIAL NA DECISÃO EMBARGADA. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. NÃO PROVIMENTO. Embargos de declaração se destinam somente a sanar obscuridades, contradições, omissões ou erro material. Ausentes esses elementos e na ausência de razões que justifiquem a reapreciação do teor da decisão embargada, os embargos não comportam provimento. voto I. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração (SEI 0796313) opostos por PST Eletrônica S.A. (“PST”, "Representada" ou “Embargante”), em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal do CADE na 162ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 12.08.2020[1]. Na referida sessão de julgamento, o Plenário do Tribunal decidiu, por unanimidade, (i) pelo arquivamento do processo em relação às práticas de (a) abuso do direito de petição e (b) abuso do direito de propriedade intelectual; e (ii) pela condenação da Representada, ora Embargante, por infração à ordem econômica consistente em fechamento de mercado mediante contratos de exclusividade de distribuição;

em linha com as razões expostas no voto de minha relatoria, nos seguintes termos: “Decisão: O Plenário, por unanimidade, determinou o arquivamento do processo com relação às práticas de (i) abuso de direito de petição; e (ii) abuso de direitos de propriedade intelectual em razão da ausência de provas. O Plenário, por unanimidade, determinou a condenação da Representada por infração à ordem econômica consiste em fechamento de mercado por meio de contratos de distribuição com exclusividade, nos termos do art. 20, incisos I, II e IV, e do art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011, com a aplicação de multa no valor de R$ 7.994.733,09 (sete milhões, novecentos e noventa e quatro mil, setecentos e trinta e três reais e nove centavos), a ser paga em 30 dias contados da publicação desta decisão; adicionalmente determinou que a Representada, no prazo de 90 (noventa) dias a contar da decisão do Tribunal do CADE, (i) adite todos os contratos que a PST possui com distribuidores de alarmes automotivos, de modo a excluir qualquer cláusula atinente à exclusividade de distribuição;

e (ii) se abstenha, no prazo de 5 (cinco) anos contados da data desta decisão, de (ii.1) firmar novos contratos que contenham quaisquer cláusulas de exclusividade de distribuição de alarmes automotivos e de (ii.2) exigir, por qualquer meio, exclusividade de distribuição de alarmes automotivos, devendo, após tal data, consultar previamente o CADE antes de firmar quaisquer contratos e/ou manter relações de exclusividade com distribuidores de alarmes automotivos; devendo o descumprimento de qualquer uma das obrigações estipuladas nos itens “i”, “ii.1” e “ii.2” implicar pagamento de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia de descumprimento; e a ampla divulgação da decisão, com a comunicação aos distribuidores com a qual a PST mantém relação comercial (com ou sem exclusividade de distribuição), tudo nos termos do voto do Conselheiro Relator.” Nos embargos de declaração ora apresentados, a Embargante alega que teria havido contradição entre a justificativa apresentada na decisão embargada para adotar como base de cálculo da multa o faturamento da PST no ramo de atividade n° 73 (“Fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)”), conforme expresso na Resolução CADE nº 3/2012, e “a (i) definição de mercado adotada, (ii) teoria do dano utilizada e (iii) premissa utilizada para a análise dos contratos de exclusividade”.

Em síntese, a Embargante alega que enquanto a análise da conduta foi centrada no mercado de alarmes automotivos no segmento aftermarket (IAM), “a multa aplicada considerou o faturamento total da PST no ramo de atividade n° 73 (que abrange muitos outros produtos que sequer foram objeto de escrutínio nesses mais de 9 anos de instrução processual e, na prática, representa todo o faturamento registrado pela empresa), expandindo-se, injustificadamente, o valor da base de cálculo da multa para além do objeto analisado.” A Embargante alega que, muito embora a redação da Lei nº 12.529/2011, artigo 37, inciso I, se refira à aplicação da multa no “ramo de atividade”, a Resolução nº 3/2012 do CADE, em seu art. 2-A, prevê a possibilidade de adaptação do ramo de atividade às especificidades da conduta, quando as dimensões do ramo de atividade da referida Resolução se mostrarem “manifestamente desproporcionais”, sendo este o caso, no entender da Embargante. Ademais, a Embargante invoca que o faturamento registrado pela empresa em 2011 no mercado de alarmes automotivos no canal distribuição do segmento aftermarket foi de apenas [2][ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. De acordo com a empresa, esse faturamento representou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA].

Afirma, ainda, que “o restante do faturamento é proveniente de outros produtos que compõem o portfólio da PST (como Centrais Multimídia, DVDs Players, MP3 Players, Alto-Falantes, Sensores e Módulos de Rastreamento, entre outros), e que também fazem parte do ramo de atividade n° 73 listado na Resolução CADE n° 3/2012 , mas que nunca foram objeto da presente investigação”, sendo, deste modo, insustentável a aplicação da base de cálculo utilizada na decisão, qual seja, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], correspondente ao faturamento obtido no ramo de atividade, uma vez que esse valor corresponderia, segundo a Embargante a, “na prática”, “todo o faturamento registrado pela empresa”[3]. Por fim, a Embargante menciona ainda precedentes[4] exarados por este Tribunal em que teria havido a flexibilização do ramo de atividade, uma vez que a base de cálculo poderia resultar em multa desproporcional e aduz que houve [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], pleiteando que seja considerado o faturamento correspondente a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], obtido no ano imediatamente anterior ao julgamento deste Processo Administrativo (2019), uma vez que a utilização do faturamento no anterior à instauração do processo (2012) “é claramente desproporcional à realidade atual do mercado e da empresa”.

Com efeito, a Embargante requer o conhecimento e acolhimento dos embargos aclaratórios “para retificar a decisão proferida na 162ª Sessão Ordinária de Julgamento, em especial para eliminar a contradição na decisão embargada, retificando-se a base de cálculo da multa imposta à PST”. II. ADMISSIBILIDADE No que diz respeito ao conhecimento de embargos de declaração, assim dispõe o art. 218 do Regimento Interno do CADE: Art. 218. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nessa esteira, analisando as arguições trazidas no recurso sob exame, reputo que a Embargante tratou de apontar supostas contradições na decisão embargada que, em sua visão, deveriam ser eliminadas, a teor do disposto na norma supracitada e no art. 1.022, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115, da Lei no 12.529/2011.

A esse respeito, salienta-se que a indicação de eventuais obscuridades, contradições e/ou omissões é necessária para o preenchimento dos requisitos para o conhecimento do recurso, mas não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise de mérito dos embargos declaratórios.[5] Nesse sentido, mister frisar que os embargos de declaração não têm por objetivo reexaminar a decisão embargada, mas sim, por definição, sanear obscuridade, remover contradição ou suprir omissão. Eventual caráter infringente somente poderá ocorrer de forma excepcional, caso, uma vez superados os vícios de obscuridade, contradição ou omissão, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão anterior (embargada), conforme leciona Nelson Nery Junior[6]: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos.

Isso posto, o cerne da questão nos embargos ora sob exame é averiguar se há contradição na decisão embargada a ser sanada e, no caso de haver, se sua elucidação implica efeitos infringentes à decisão embargada por decorrência lógica do próprio provimento dos embargos. No que tange à tempestividade, o art. 218, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No presente caso, tendo em vista que a certidão de julgamento foi publicada em 19.08.2019, o prazo iniciou-se em 20.08.2020, sendo peticionados os embargos em 24.08.2020. O recurso é, portanto, tempestivo. Portanto, considerando que houve preenchimento dos requisitos formais para a admissibilidade, conheço dos embargos declaratórios sob exame e passo a analisá-los quanto ao mérito. III. MÉRITO Primeiramente, observo que a Embargante repete no recurso alegação apresentada anteriormente nestes autos, tendo em vista já ter pleiteado, na eventualidade imposição de multa, que fosse considerado como base de cálculo apenas o seu faturamento de alarmes automotivos no segmento aftermarket, com fulcro no art.

2-A da Resolução CADE nº 3/2012.[7] Nesse sentido, ressalta-se que tal argumento foi devidamente enfrentado na decisão embargada, que entendeu por não aplicar referido dispositivo no caso concreto, mas utilizar o faturamento da Representada, como base de cálculo para a multa, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, seguindo o comando disposto no art. 37, inciso I, da Lei no 12.529/2011, como se extrai do trecho transcrito abaixo: 575. Passando-se à base de cálculo, observo que a Representada apresentou dados do faturamento total de suas vendas de alarmes automotivos, tanto no segmento OEM quanto no segmento IAM. De todo modo, a PST advoga que a multa deve ser aplicada no mínimo legal e considerando-se apenas o faturamento registrado com vendas de alarmes automotivos para distribuidores, uma vez que a multa no ramo de atividade previsto na Resolução n o 3/2012 seria desproporcional, tendo em vista que faturamento de alarmes representou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Ademais, a PST alega que deve ser considerado somente o faturamento oriundo da venda de alarmes automotivos no segmento aftermarket, apenas, e não o faturamento relacionado a todas as vendas de alarmes automotivos.

Outro apontamento da Representada é que, em caso de condenação, o ano para a base de cálculo da multa não pode ser 2011 (ano anterior à instauração do PA), uma vez que o faturamento da PST no mercado aftermarket de alarmes [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. 576. A respeito, reputo que o art. 37, inciso I, da Lei n o 12.529/2011, é uníssono ao estabelecer que a multa deve ser aplicada considerando-se o faturamento bruto do ano anterior à instauração do processo administrativo no ramo de atividade em que ocorreu à infração: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Não obstante, conforme já salientado na decisão embargada, pondero que o art. 37, inciso I, da Lei no 12.529/2011 é uníssono ao prever, como base de cálculo de multa por infração à ordem econômica cometida por empresa, o “ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração” e não o mercado relevante afetado pela conduta em comento.

Nota-se que o conceito de mercado relevante é previsto em diversas passagens do referido diploma legal, inclusive para a aferição (i) da conduta de “abuso de posição dominante” e (ii) da posição dominante no mercado[8], porém não foi citado pelo legislador no supramencionado art. 37, inciso I, que trata das multas a serem impostas às empresas. A despeito do alegado pela Embargante, o ramo de atividade foi considerado como base de cálculo no caso concreto a teor do dispositivo legal expresso neste sentido, e não devido a “possíveis efeitos” sobre outros mercados que não foram objeto deste Processo Administrativo. Nesse sentido, não se confunde a análise do mercado relevante afetado pela conduta investigada – mercado nacional de alarmes automotivos no segmento aftermarket, devidamente definido em tópico específico da decisão embargada – com o ramo de atividade utilizado para fins de dosimetria da multa, como aduz a Embargante, não havendo que se falar em contradição quanto a este ponto. Quanto à dosimetria, a referida Resolução CADE nº 3/2012, invocada pela Embargante, assim dispõe: O PLENÁRIO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, no uso das atribuições conferidas pela Lei no 12.529, de 2011, e nos termos do artigo 37, §2o do referido diploma, RESOLVE: Art. 1o. Expedir, para fins de aplicação do artigo 37 da Lei no 12.529, de 2011, a LISTA DE RAMOS DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS, anexa a esta Resolução. ... Art. 2-A.

O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1o forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução no 18, de 23 de novembro de 2016). (sem ênfase no original) Extrai-se da referida resolução, portanto, haver justamente a lista dos ramos de atividades empresariais mencionados na Lei no 12.529/2011 a serem utilizados para fins de base de cálculo das multas, reforçando o comando disposto no art. 37, inciso I, do texto legal. Muito embora o art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012 faculte à autoridade a adaptação do ramo de atividade à conduta investigada mediante decisão fundamentada, entendo que tal medida tem caráter excepcional, que somente deve ocorrer quando a utilização do faturamento no ramo de atividade for “manifestamente desproporcional”. Nesse sentido, não se nega que em algumas oportunidades este Conselho tenha entendido pela flexibilização do ramo de atividade, mas tão somente o fez visando a assegurar a proporcionalidade e razoabilidade da multa a ser aplicada de acordo com as especificidades do caso concreto.

Por exemplo, no Requerimento de TCC no 08700.002005/2018-28, cujo voto vogal[9] do Conselheiro João Paulo de Resende foi citado pela Embargante como precedente em que houve flexibilização da base de cálculo por parte deste Conselho, por entender que a multa aplicada com base no ramo de atividade seria desproporcional, nota-se que tal voto afirmou que tal flexibilização não poderia ignorar a duração da conduta: Em suma, essa breve análise apenas vem a reforçar o que venho argumentando de que a simples aplicação de uma alíquota sobre o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA não é capaz de tornar a penalidade proporcional. No entanto, considero que a proporcionalidade da sanção é em relação à conduta, ao fato definido como ilegal pela legislação, e é essa referência que deve ser visada em juízos de proporcionalidade. De modo que é sim proporcional, reduzir o ramo de atividade para o mercado relevante como foi feito pela SG neste caso, mas isso não pode ser feito ignorando a duração da conduta. Já em relação ao Processo Administrativo no 08012.001377/2006-52, outro precedente mencionado pela Embargante, nota-se que, nos termos do voto condutor do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, novamente a questão da longa duração da conduta foi invocada, além da necessidade de considerar os benefícios auferidos pelo infratores, tendo o ramo de atividade sido considerado como base de cálculo para a multa de alguns representados, inclusive:

Uma multa proporcional, como todos defendem, é uma multa que guarda relação com algo, pois não existe juízo de proporcionalidade em tese. Nada mais natural, portanto, que a multa guarde alguma relação com esse benefício econômico obtido com a conduta, ainda que não necessariamente venha a ser igual a este, podendo ser superior ou inferior por uma série de razões (atenuantes ou agravantes, por exemplo). Se a multa é proporcional ao benefício econômico obtido, ela também atende a outro importante princípio: cumpre sua função dissuasória, pois agentes racionais, principalmente empresas, consideram, sim, custos e benefícios na tomada de decisões. (...) Seguem, assim, a seguinte estratégia: calcular um valor-base a partir de uma estimativa para a vantagem auferida, aplicar atenuantes e agravantes, e respeitar um determinado limite para aplicação de multa. Se não bastasse, a publicação Setting of fines for cartels in ICN jurisdiction15 (2017), ao citar o guia da Comissão Europeia, destaca que a combinação do valor das vendas relacionadas com a infração com a sua duração constitui uma proxy adequada para refletir a relevância econômica da infração bem como para individualizar a conduta de cada infrator. (...) As empresas Inepar Energia S.A. e Laelc Reativos Ltda. estão em recuperação judicial e essa situação será considerada na definição das multas por elas devidas. Considerando meu entendimento de que o inciso I do art.

37 da Lei 12.529/2011 define um teto para as multas a fim justamente de evitar que multas muito altas interfiram na operacionalidade das empresas, acho razoável que esse limite seja considerado inferior nas hipóteses em que as condenadas enfrentam recuperações judiciais ou falências formalmente decretadas. Assim, optarei, conforme se verá na seção seguinte, por limitar a multa dessas empresas a 10% do seu faturamento no ramo de atividade em 2005 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), utilizando o ano de 2011 como proxy para a Laelc. (...) Como exposto anteriormente, a despeito de considerar que o inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 possui, no mínimo, redação bastante dúbia em relação à possibilidade de a multa ultrapassar os 20% do faturamento bruto no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA nas hipóteses em que é possível estimar a vantagem auferida, submeto, no caso, a pena de multa a tal limite. Com efeito, proponho uma metodologia simplificada, que não é propriamente um cálculo de vantagem auferida, mas que guarda relação de proporcionalidade direta com essa diretriz de dosimetria, assim como com o dano. (ênfases não originais) Assim, dizer que a flexibilização do ramo de atividade como base de cálculo é a regra, como pretende a Embargante, além de não condizer com a leitura da norma, é uma interpretação equivocada ao se desconsiderar as especificidades do caso concreto.

Trata-se de uma hipótese excepcional, que poderá ser utilizada por este Conselho caso, considerando o ramo de atividade em análise, se chegasse em valores “manifestamente desproporcionais”. Vale notar que o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, mencionado pela Embargante, destina-se a tratar das multas a serem aplicadas sobretudo à prática de cartel, conduta diferente da verificada nestes autos – sendo necessário observar a jurisprudência específica relativa à conduta de fechamento de mercado, a ser verificada adiante neste voto – e, como aponta o próprio documento, “não é vinculativo e que não possui caráter de norma”, de modo que as “práticas e procedimentos [ali] descritos podem ser alterados a juízo de conveniência e oportunidade do CADE, a depender das circunstâncias do caso concreto”. No caso em tela, em linha com o exposto na decisão embargada, reputou-se que a fixação da multa de valor de R$ 7.994.733,09 (sete milhões, novecentos e noventa e quatro mil, setecentos e trinta e três reais e nove centavos), equivalente a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do faturamento da Representada no ramo de atividade afetado, além de respaldar-se no texto do art.

37, inciso I, da Lei no 12.529/2011, encontra-se em linha com o entendimento deste Conselho em casos envolvendo condutas similares e se mostra razoável e proporcional à luz das particularidades do caso concreto, tais como (i) a longa duração da conduta, tendo em vista que os primeiros contratos de exclusividade firmados pela PST datam de 2001 – os outros também são duradouros, tendo sido firmados em 2006, 2007, 2010 ou 2011 – e perduram até o momento; (ii) a gravidade do fechamento do mercado em discussão, considerando que os distribuidores exclusivos da Representadas representaram de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do total de unidades anuais vendidas no mercado relevante afetado, no período de 2010 a 2018; (iii) reconhecimento de má-fé da Representada; não havendo que se falar ser o ramo de atividade aplicado na decisão embargada “manifestamente desproporcional”, independentemente do faturamento em tal ramo corresponder ou não ao faturamento total da empresa. Já não fosse o suficiente, verifica-se que tanto a utilização do ramo de atividade para fins de base de cálculo quanto a respectiva alíquota arbitrada para a multa se mostram em linha com julgados deste Conselho envolvendo a conduta de fechamento de mercado.

Como se infere do Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27[10], julgado em 10.08.2018, mencionado na decisão embargada, envolvendo o mercado de sorvetes por impulso, a Unilever foi condenada por práticas de exclusividade junto a pontos de venda, tendo o Tribunal estipulado, por maioria, multa correspondente a 1% sobre o faturamento da Representada no ramo de atividade nº 19 (“Fabricação de produtos derivados do leite, laticínios, sorvetes e outros gelados comestíveis”) no ano anterior à instauração do processo administrativo. No referido caso, o faturamento bruto da empresa no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo foi de aproximadamente R$ 1,6 bilhões (aproximadamente R$ 2,9 bilhões atualizado pela SELIC à época), com aplicação da alíquota já mencionada (1%), resultando no valor final de multa de R$ 29.396.649,15, acatado pelo Tribunal nos termos do voto-vogal da Conselheira Paula Azevedo. No Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10[11], julgado em 22.07.2009 e também discorrido na decisão embargada, o Conselheiro-Relator Fernando de Magalhães Furlan fixou como multa-base alíquota de 1,5% sobre o faturamento total da AmBev no ano anterior à instauração do referido processo administrativo. Além disso, o Relator considerou a vantagem pretendida com a conduta e a má-fé da representada como agravantes, majorando a alíquota da multa para 2%.

A aplicação do referido percentual à base do faturamento resultou em uma multa no valor de R$ 352.693.696,58. Embora o caso tenha sido examinado sob a vigência da Lei no 8.884/1994, cujo art. 23, inciso I, dispunha ser aplicável a pena, no caso de empresa, de multa de 1% a 30% do “valor do faturamento bruto no seu último exercício”[12], o voto relator rechaçou a possibilidade de utilizar uma base de cálculo reduzida, ante o escopo nacional e a abrangência da conduta investigada: Nem se diga que a base de cálculo deveria ser apenas o faturamento de vendas de cerveja em nível nacional ou mesmo o faturamento de cervejas no canal bar ou tradicional (a frio), foco preferencial do "Tô Contigo". Na verdade, o binômio marca/distribuição já explicado faz com que a conduta se reflita em TODA a cadeia de cervejas durante os anos da prática. Uma maior exposição da marca no PDV bar ou tradicional, conduz a um melhor posicionamento em todos os canais de venda incluindo auto-serviço, em um círculo virtuoso ('vicioso"). No Processo Administrativo 08012.008024/1998-49[13] (Representadas:

TBA Informática e Microsoft), julgado em 25.08.2004, envolvendo a venda e licenciamento de softwares e prestação de serviços de informática à administração pública federal, houve condenação das representadas por acordos de exclusividade, com imposição de multa à Microsoft no valor de 10% do faturamento e à TBA Informática no valor de 7% do faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo. Ademais, foram consideradas na dosimetria aspectos agravantes, como a gravidade da conduta e a ausência de boa-fé dos representados. Isto posto, a análise dos precedentes supracitados mostra que este Conselho já fixou multas para casos envolvendo a conduta de fechamento de mercado decorrente de acordos de exclusividades em patamares e alíquotas superiores aos determinados neste Processo Administrativo, inclusive utilizando o ramo de atividade como base de cálculo, tendo o CADE considerado a longa duração da conduta, a elevada gravidade e má-fé do ente investigado na dosimetria. Todas essas características também se aplicam ao caso ora sob exame. Examinando as características do caso em tela, há que se repisar que as práticas anticompetitivas da Embargante possuíram longa duração, remontando os primeiros contratos de exclusividade firmados com distribuidores a 2001 e vigoram até este momento, perdurando por quase 20 (vinte) anos, segundo os elementos constantes dos autos.

Além disso, conforme já destacado na decisão embargada, deve-se relembrar “a inequívoca posição dominante da Embargante, a elevada gravidade e o alto potencial lesivo da conduta, tem-se que a Representada agiu de má-fé, sabendo que o fechamento iria lhe gerará vantagem (e.g., maior fatia do mercado; maior faturamento) em detrimento da concorrência no mercado relevante afetado”, acarretando uma reserva de mercado que girou em torno de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do tamanho total do mercado relevante no período de 2010 a 2018. Repiso que os elementos constantes dos autos demonstraram que a PST é a única fabricante de alarmes automotivos no segmento aftermarket a deter relações de exclusividade com distribuidores. Afasto, de igual modo, o pleito da Embargante – também já enfrentado no voto recorrido – para que seja considerado o faturamento obtido no ano mais recente, anterior ao julgamento do Processo Administrativo (2019), ou então uma média do faturamento auferido de 2011 a 2019, por cabal falta de amparo legal. Ademais, analisando os dados de faturamento da PST constante dos autos, não identifico falta de proporcionalidade, tampouco de razoabilidade na dosimetria em utilizar o faturamento de 2011 (ano anterior à instauração deste processo).

Caso fosse verificada tal hipótese, assim como me manifestei nos Embargos de Declaração opostos no Processo Administrativo no 08700.005615/2016-12, a alíquota poderia justamente ser utilizada para fins de melhor adequação do montante total da multa a ser aplicada. Nesse sentido, a adoção dos efeitos infringentes pleiteados pela Embargante em sede do presente recurso demandaria o juízo sobre toda a multa, incluindo a revisão da própria alíquota. Isso porque entendo que a fixação da alíquota é um instrumento da autoridade para calibragem da multa, como visto acima nos precedentes trazidos ao presente voto. A lei concorrencial possibilita a aplicação de alíquotas que variam de 0,1% a 20%, havendo precedentes de casos de restrição vertical onde a alíquota adotada correspondeu a 10%[14]. Assim, o estabelecimento da alíquota leva em conta a base de cálculo adotada e os demais aspectos que constituem o juízo de ponderação, como os atenuantes e agravantes fixados no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Tais aspectos foram levados em consideração conjuntamente para o estabelecimento de uma penalidade razoável e proporcional à gravidade e duração da conduta no caso concreto.

Nesse diapasão, ainda que o faturamento da Representada no mercado relevante afetado tenha representado [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do faturamento total da empresa no ano anterior à instauração deste Processo Administrativo (2011), representatividade esta que passou a ser de 13% em 2018 e 2019, segundo a Representada, a utilização do ramo de atividade como base de cálculo no caso concreto, além de obedecer o comando e os limites previstos no art. 37, inciso I, da Lei no 12.529/2011, aliada à alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], observadas as características do caso concreto, não fere os princípios de razoabilidade e de proporcionalidade, sendo condizente com o efeito tanto dissuasório quanto repressivo da sanção ora imposta. Deste modo, entendo que houve razoabilidade e proporcionalidade na fixação da multa, incluindo o balanceamento feito pela alíquota, sendo que a multa atribuída à Embargante levou em consideração as especificidades do caso concreto acima mencionados, em harmonia inclusive com os precedentes do CADE em casos semelhantes, não havendo que se falar em “dimensões manifestamente desproporcionais”. Ante o exposto, não restando identificadas contradições, omissões, obscuridades ou erro material na decisão embargada, forçoso concluir pelo não provimento dos embargos declaratórios ora sob exame. Dispositivo Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, voto pelo seu não provimento, nos termos do art.

220, caput, do Regimento Interno do CADE. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Decisão publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) em 19.08.2020 (SEI 0794304). Conforme informações de faturamento informadas pela PST em 06 de setembro de 2019 (SEI 0658424 e 0658428). De acordo com a Embargante, esse valor “está em conformidade com faturamento total do grupo econômico da PST de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], de acordo com o que foi informado na resposta da PST aos Ofícios 2255/2016 e 2358/2016 (SEI 0213445) e agora no Apartado de Acesso Restrito 1”. Vide parágrafo 24 dos embargos de declaração. FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 866. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 786. No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: “1. Depreende- se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1o, que configurariam a carência de fundamentação válida.

Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.” (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 21/06/2016, publicado no DJe em 24/06/2016). Vide petição protocolada em 05.06.2020 (SEI 0764887, parágrafos 163-170). Tipificação da conduta “dominar mercado relevante de bens ou serviços” como infração à ordem econômica (art. 36, inciso II), presunção de posição dominante quando empresa “controlar 20% vinte por cento) ou mais do mercado relevante” (art. 36, §2º), dentre outras. Voto vogal foi vencido, tendo o Plenário, por maioria, homologado a proposta de compromisso de cessação de conduta, nos termos do Despacho Presidência no 117/2019. Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27; Representante: Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda.; Representado: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda.; Relator: Conselheiro João Paulo de Resende; voto-vencedor quanto à aplicação de penalidades: Conselheira Paula Azevedo; julgado em 16.10.2018. Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10; Representante: Primo Schincariol Ind. Cervejas e Refrigerantes; Representada: AmBev; Relator: Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan;

julgado 22 de julho de 2009. “Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável”. Processo Administrativo 08012.008024/1998-49; Representante: SDE Ex Officio; Representadas: TBA Informática Ltda. e Microsoft Informática Ltda.; Conselheiro-Relator: Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer; julgado 25.08.2004. Processo Administrativo nº 08012.008024/1998-49, mencionado anteriormente.