Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0827643 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97 Representante: Hapvida Assistência Médica Ltda. Representados: (1) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará; (2) Clínica São Carlos Ltda; (3) Otoclínica S/C Ltda; (4) Hospital São Mateus S/C Ltda; (5) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênises); (6) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A; (7) Hospital Cura D’Ars – Sociedade Beneficente São Camilo; (8) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará; (9) Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda (Hospital e Maternidade Gastroclínica) Advogados: Elano Rodrigues de Figueirêdo (Hapvida), Nara Almeida Marques, Rogério Scarabel Barbosa, Jarbas José Silva Alves, Maria Imaculada Gordiano Oliveira Barbosa, Bruno Romero Pedrosa Monteiro, Fábio de Godoy Penteado, Ana Carolina Ferreira Vianna, Rafael Pereira de Souza, João Paulo Fernandes, Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes, Sérgio Augusto Abreu de Miranda Junior, Marco Aurélio de Oliveira e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR CONSELHEIRO luis henrique bertolino braido VERSÃO PÚBLICA única Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. correção de erro, sem alteração das conclusões do processo. Provimento parcial.

Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão. Identificado erro material na decisão, uma vez que não há provas de que a conduta cometida pelos Representados tenha perdurado após a data da entrada em vigor da Lei 12.529/2011, qual seja, 29 de maio de 2012. A Lei 12.529/2011 deve ser aplicada a condutas cometidas sob a égide da Lei 8.884/1994 somente quando for mais benéfica aos Representados. A Lei 12.529/2011 é mais benéfica a pessoas jurídicas com atividade empresária e pessoas físicas administradores de empresas, e mais gravosa a associações e demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. Provimento parcial dos embargos de declaração, para corrigir o erro, mas sem alteração das conclusões do voto embargado. voto Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Hospital São Mateus (SEI 0814099), pelo Hospital Wilka e Ponte (SEI 0814165) e pela AHECE – Associação dos Hospitais do Estado do Ceará, Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo, Hospital São Carlos, Sociedade Beneficente São Camilo – Hospital Cura D’Ars, Uniclinic – União das Clínicas do Ceará, Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ltda – Hospital e Maternidade Gastroclínica, Hospital Otoclínica (SEI 0814215) com base no art.

218 do Regimento Interno do CADE, em face da decisão que determinou a condenação da Associação dos Hospitais do Estado do Ceará – AHECE pela prática de infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, caput, inciso I, e § 3º, inciso II, da Lei 12.529/2011, bem como pela condenação dos demais Representados pela prática de infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, caput, incisos I e II, bem como § 3º, inciso I, da Lei 12.529/2011. I. EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS A Ata da Sessão Ordinária de Julgamento referente à decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 01/10/2020 (SEI 0811545). Considerando que os embargos de declaração foram opostos em 06/10/2020 (SEI 0814099, 0814165 e 0814215), foi atendido o prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão, conforme previsto no art. 218 do Regimento Interno do CADE. Os recursos são portanto tempestivos. A legitimidade dos Embargantes para opor os presentes embargos decorre de sua figuração no polo passivo do processo administrativo, no qual foi proferida a decisão condenatória ora embargada. Igualmente, as questões suscitadas pelos Embargantes dizem respeito à existência de supostas contradições, omissões e erros materiais a serem suprimidos do julgado, conforme dispõe o art. 218 do Regimento Interno do CADE e o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei 12.529/2011.

Assim, entendo presentes os requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço dos embargos opostos e passo a analisá-los quanto ao mérito. II. MÉRITO II.1. Embargos do Hospital São Mateus. O Hospital São Mateus alegou em seu recurso basicamente o seguinte: Contradição: Alega que “entre a primeira notificação das entidades investigadas (em maio de 2012) e o último marco interruptivo do prazo prescricional (17/8/2018) se passaram mais de cinco anos”, de modo que houve o decurso do prazo de prescrição da pretensão punitiva (art. 46, caput, da Lei 12529/2011). Alega que a aplicação do prazo prescricional previsto no art. 46, §4º, da Lei 12529/2011 depende de prévio ajuizamento de ação penal pelo titular da ação penal. Omissão: A decisão do CADE aplicou multa elevada, sem razoabilidade e proporcionalidade, que pode levar à falência do hospital, trazendo prejuízos ao ambiente econômico muito superiores aos benefícios da punição. Assim, a decisão se omitiu acerca da aplicação ao caso do art. 20 do DL 4.657/1942. Aduz que esse artigo estabelece que “Cabe ao poder público, ainda que na esfera administrativa, considerar as consequências práticas da sua decisão, devendo a motivação demonstrar a necessidade e adequação da medida imposta, inclusive em face de possíveis alternativas”, cabendo ao Poder Público ponderar possíveis alternativas. Reputo não haver obscuridade, a contradição, omissão ou erro material a ser corrigido na decisão embargada.

Com efeito, no que diz respeito ao item (a), extrai-se do voto-condutor da decisão do Tribunal que a conduta ilícita imputada ao Hospital São Mateus ocorreu entre os anos de 2009 a 2012, e este Hospital foi intimado do Despacho 185 de 2012, da SDE, que aditou o relatório inicial e, com isso, reabriu o processo administrativo bem como o prazo para defesa, em 28 de maio de 2012. Assim, não houve o decurso do prazo previsto no art. 46 da Lei 12.529/2011 para a ação punitiva da Administração Pública com relação às condutas praticadas por este Representado. Em relação ao item (b), extrai-se do voto-condutor da decisão do Tribunal que: “Em relação ao prazo prescricional de doze anos para a instauração de ações punitivas em ilícitos de cartel, adoto os argumentos apresentados pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, no Parecer 55/2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0700036), que devem ser consideradas como transcritos neste voto. Tal interpretação é também sustentada por farta jurisprudência do CADE sobre a matéria”. Consta do Parecer 55/2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0700036) extensa análise sobre o ponto alegado pelo Embargante, afastando a necessidade de prévia ação penal para que seja aplicado o prazo prescricional estabelecido na lei penal, conforme o art. 46, §4º da Lei 12529/2011. Confira-se: As práticas de cartel são tipificadas como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II). De acordo com a regra insculpida no art.

109 do Código Penal[2], antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito (inciso III). Portanto, como estamos diante de indigitada conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional aplicado ao presente processo concorrencial é de 12 anos. E a respeito da aplicação do prazo prescricional da lei penal em processos administrativos, o Supremo Tribunal Federal já consagrou jurisprudência nesse sentido, conforme se observa de decisão da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, no Mandado de Segurança nº 35631, DJe nº 248/2018: "Embargos de declaração recebido como agravo interno. Impugnação específica evidenciada. Desnecessidade de intimação para complementar as razões. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do CPC. Mandado de Segurança impetrado contra ato do CNMP. Conduta que caracteriza infração administrativa e penal. Legitimidade da aplicação do prazo prescricional da lei penal, independentemente de instauração de procedimento na esfera criminal. Observância ao art. 244, parágrafo único, da LC 75/93. Precedentes. Alegada atipicidade da conduta. Necessidade de reexame fático-probatório. Impossibilidade na via mandamental. Ilegalidade ou abuso de poder não caracterizados.

Embargos de declaração recebidos como agravo interno, ao qual se nega provimento". Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça vem asseverando que não é necessário demonstrar a existência de apuração criminal da conduta para que seja aplicável o prazo penal da prescrição, conforme transcrição abaixo de recente decisão: "ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO. PRESCRIÇÃO. LEI PENAL. APLICAÇÃO ÀS INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME. ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990. EXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STF. SEDIMENTAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO CASO CONCRETO. WRIT DENEGADO NO PONTO DEBATIDO. 1. Era entendimento dominante desta Corte Superior o de que "a aplicação do prazo previsto na lei penal exige a demonstração da existência de apuração criminal da conduta do Servidor. Sobre o tema: MS 13.926/DF, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 24/4/2013; MS 15. 462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 22/3/2011 e MS 13.356/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 1º/10/2013. 2. Referido posicionamento era adotado tanto pela Terceira Seção do STJ - quando tinha competência para o julgamento dessa matéria - quanto pela Primeira Seção, inclusive em precedente por mim relatado (MS 13.926/DF, DJe 24/4/2013). 3. Ocorre que, em precedente recente (EDv nos EREsp 1.656.383-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, j.

em 27/6/2018, DJe 5/9/2018), a Primeira Seção superou seu posicionamento anterior sobre o tema, passando a entender que, diante da rigorosa independência das esferas administrativa e criminal, não se pode entender que a existência de apuração criminal é pré-requisito para a utilização do prazo prescricional penal. 4. Não se pode olvidar, a propósito, o entendimento unânime do Plenário do STF no MS 23.242-SP (Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 10/4/2002) e no MS 24.013-DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 31/3/2005), de que as instâncias administrativa e penal são independentes, sendo irrelevante, para a aplicação do prazo prescricional previsto para o crime, que tenha ou não sido concluído o inquérito policial ou a ação penal a respeito dos fatos ocorridos. 5. Tal posição da Suprema Corte corrobora o entendimento atual da Primeira Seção do STJ sobre a matéria, pois, diante da independência entre as instâncias administrativa e criminal, fica dispensada a demonstração da existência da apuração criminal da conduta do servidor para fins da aplicação do prazo prescricional penal. 6. Ou seja, tanto para STF quanto para o STJ, para que seja aplicável o art. 142, § 2º da Lei n. 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor. Isso porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica.

Assim, o critério para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível - justamente o previsto no dispositivo legal referido -, e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança jurídica para todo o sistema. 7. A inexistência de notícia nos autos sobre a instauração da apuração criminal quanto aos fatos imputados à impetrante no caso concreto não impede a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990. 8. O prazo prescricional pela em abstrato prevista para os crimes em tela, tipificados nos arts. 163, 299, 312, § 1º, 317, 359-B e 359-D do Código Penal (cuja pena máxima entre todos é de doze anos), é de 16 (doze) anos, consoante o art. 109, inc. II, do Código Penal. 9. Por essa razão, fica claro que o prazo prescricional para a instauração do processo administrativo disciplinar não se consumou, uma vez que o PAD foi instaurado em 7/8/2008, sendo finalizado o prazo de 140 dias para sua conclusão em 26/12/2008, e a exoneração da impetrante do cargo em comissão foi publicada em 2 de janeiro de 2014. 10. Mandado de segurança denegado no ponto debatido, com o afastamento da prejudicial de prescrição, devendo os autos retornarem ao Relator para apreciação dos demais pontos de mérito". (MS 20.857/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel.

p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 12/06/2019) Ainda, em julgamento do Recurso Especial nº 1.656.383/SC, de 09.05.2017, Relatoria Herman Benjamin, interposto inclusive por pessoa jurídica em que se pleiteou a inaplicabilidade do prazo prescricional previsto no Código Penal, haja vista a inexistência de ação penal, o Superior Tribunal de Justiça, enfatizando a segurança jurídica, asseverou que “deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, a “um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto”. “A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica”. Segue o teor da ementa do julgado: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. INDEPENDÊNCIA PROCESSUAL ENTRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÃO PENAL. RESGUARDO DO VETOR SEGURANÇA JURÍDICA. 1.

Trata-se na origem de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra os recorrentes, aos quais se imputa a prática de ato de improbidade administrativa consistente na dispensa irregular de processo licitatório para a aquisição de imóvel destinado a abrigar a sede da Superintendência do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - Inmetro em Santa Catarina, bem como para a compra de bens imóveis destinados à sua guarnição. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a prescrição reconhecida pelo juízo singular por entender que, no caso dos autos, a conduta ímproba imputada aos recorrentes diz respeito à dispensa indevida de licitação, que, por sua vez, está tipificada como crime no art. 89 da Lei 8.666/1993, sujeito a pena de detenção, de 3 a 5 anos, e multa. Assim, deve-se aplicar o prazo prescricional de 12 anos previsto no art. 109, III, do Código Penal. Dessa forma, considerando que os fatos narrados na inicial ocorreram em 2004 e que o ajuizamento da Ação Civil Pública deu-se em 13/07/2012, conclui-se não estar prescrita a pretensão relativa à aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992, porque não decorridos mais de 12 anos dos marcos temporais mencionados. 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, a contagem prescricional da Ação de Improbidade Administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art.

23 da Lei 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei 8.112/1990. 4. Convém esclarecer que o STJ, com relação à prescrição da Ação de Improbidade Administrativa, firmou o seu entendimento de que "a disposição da lei de que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, leva a uma única interpretação possível, qual seja, a de que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie." Nesse sentido: REsp 1.386.162/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/3/2014; AgRg no REsp 1.386.186/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/5/2014; REsp 379.276/SP, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJ 26/02/2007, p. 649; RMS 15.648/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 3/9/2007, p. 221 e RMS 18.901/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 13/3/2006, p. 338. 5. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, a "um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n.

8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto." "A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica" (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.9.2010). 6. Recursos Especiais não providos". Desta maneira, embora se trate de aplicação em ação civil pública por improbidade administrativa da mesma regra prescricional prevista para o presente processo administrativo, nota-se que o mencionado vetor da segurança jurídica, em que se fundamentou o Superior Tribunal de Justiça na decisão, não admite no processo sancionador concorrencial a prevalência do entendimento da necessidade da persecução criminal para que então se permita a incidência do prazo prescricional previsto na legislação criminal, pois acabaria por criar dois prazos prescricionais diversos, ou seja, para pessoas físicas e pessoas jurídicas, pois estas últimas não estão sujeitas à responsabilização criminal e, por conseguinte, a elas se aplicaria o prazo quinquenal.

Por conseguinte, a segurança jurídica estaria comprometida, pois, embora ambas possam ser responsabilizadas por uma mesma conduta ilícita, exigindo-se que as investigações e julgamento se deem em conjunto diante da conexão fática, a autoridade concorrencial teria que observar o menor prazo, do contrário, incorreria no risco de prescrever a pretensão da ação punitiva da administração pública em relação a outra parte. Outro não tem sido o entendimento do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, a exemplo do que fora assentado no julgamento do processo administrativo nº 08012.004674/2006-50, em precisa definição da matéria em Voto Vogal do Presidente Alexandre Barreto de Souza, em atenção à divergência aberta pelo Conselheiro Maurício Maia e acompanhando o voto vencedor do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende. Veja-se: “Quanto à necessidade de os fatos investigados na instância administrativa também serem objeto de uma apuração na esfera penal, não há uma jurisprudência firmada no Judiciário, ou, se há, seria em sentido de bastar a existência do tipo penal. Em recente decisão do dia 27 de junho, no âmbito do ERESp nº 1.656.383, por maioria, nos termos do voto do Relator Ministro Gurgel de Farias, vencido o Ministro Napoleão Nunes, a 1ª Seção do STJ decidiu pela não necessidade de os fatos investigados na instância administrativa também serem objeto de uma apuração na esfera penal, ao menos para improbidade administrativa, ilícito objeto da análise.

Segundo Ministro Gurgel de Faria, ainda que não haja a notícia de propositura da ação penal, deve-se considerar o prazo da prescrição penal em abstrato. Entendo que, em uma interpretação literal da lei de prescrição administrativa, realmente não há essa exigência posta pelo legislador. Não quer dizer que a Autoridade Administrativa é quem vá definir o que é crime ou não, extrapolando sua competência, mas a interpretação do texto da lei é clara: cartel é crime. Até que o Judiciário apresente entendimento contrário, por exemplo, julgando inconstitucional referida norma, não vejo porque complicar toda a análise da prescrição, incluindo uma série de variáveis, para, ao final, chegar a uma conclusão que, para mim, vai diretamente contra a vontade do legislador. Por fim, entendo que a jurisprudência não é algo irretocável, mas certamente que deve ser considerada, a fim de não gerar insegurança jurídica, o que normalmente causa efeitos muito negativos para a sociedade. Assim, um entendimento do Conselho que vise a alterações na sua jurisprudência deve ser sopesado pelos seus efeitos negativos, e, se realmente entender necessário, que se faça essa alteração. Sobre esse tema, não vislumbro justificativa, em termos de benefícios para a sociedade, que justifique o custo de uma mudança de entendimento jurisprudencial dessa magnitude. Muito pelo contrário. Concluindo, entendo que tanto por uma interpretação literal quanto por uma interpretação sistemática do art.

1º, §2º, da Lei nº 9.873/99, bem como pela importância de se observar a jurisprudência desse Conselho, voto pela rejeição da prejudicial de mérito referente ao prazo prescricional". Por fim, no tocante ao item (c), trata-se de questão que não foi suscitada em nenhum momento no processo, não se podendo portanto dizer que se trata de obscuridade ou omissão. De qualquer forma, a Lei 12529/2011 estabelece, em seu artigo 45, VI e VII, que a dosimetria da pena deverá levar em consideração “os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado” bem como “a situação econômica do infrator”. Extrai-se do voto condutor da decisão embargada que houve apreciação desses dois elementos, confira-se: Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: O objetivo precípuo do cartel foi o de buscar impor um percentual de reajuste dos preços dos serviços prestados às operadoras de planos de saúde. Entretanto, é possível entender que a finalidade pretendida sofreu óbices, uma vez que os Representados negociavam com comprador com substancial poder de mercado (a Unimed). A meu ver, a tese de poder compensatório, acolhida pela Conselheira Cristiane Alkmin em voto-vogal discordante (SEI 0327058) – apresentado no primeiro julgamento deste caso na 103ª SOJ – não afasta o caráter ilícito da conduta nem sua caracterização de infração por objeto (per se), mas serve sim como atenuante na dosimetria da pena, quando se constata que o efeito econômico negativo da conduta não tenha ocorrido.

A meu ver, o ônus probatório compete à defesa, vez que o CADE, ao considerar o cartel um ilícito por objeto, não investiga seus efeitos. Nesse sentido, cabe aqui anuir os argumentos da defesa sobre o fato de as operadoras de planos de saúde que denunciaram o ilícito terem declarado nos autos que as “dificuldades então relatadas foram posteriormente solucionadas por meio de negociações individuais com cada um dos prestadores de serviços médico-hospitalares” e que obteve-se “acordos realizados com os Hospitais depois da retirada da AHECE das negociações” (Declarações de Hapvida e Unimed, SEI 0551150). O reconhecimento dos Representantes de que a conduta não se concretizou é algo atípico em um caso de cartel e, portanto, considero ser este um importante atenuante, capaz de reduzir substancialmente o percentual de multa. Porém, há de se reconhecer que as negociações conjuntas com a Unimed só se encerraram após o CADE determinar Medida Preventiva contra os Representados. Adicionalmente, ainda que o caso esteja centrado nas negociações entre os Representados e a Unimed, há indícios de que tais negociações conjuntas também tenham sido feitas junto a outras operadoras (Hapvida e Camed). Situação econômica do infrator: Analisou-se dados de financeiros dos representados durante o período entre 2014 e 2019 (SEI 0724508, 0725849, 0724380, 0724376, 0724384, 0724381, 0724389, 0724391, 0724390).

Considerou-se ainda os possíveis impactos de redução dos procedimentos cirúrgicos e tratamentos especializados advindos da pandemia Covid-19 que ora vivemos, bem como as expectativas de volta às atividades ao longo do próximo ano. Com esses elementos em mente, considero apropriado a redução do percentual da multa para todos os hospitais, bem como uma redução adicional para os hospitais filantrópicos ou que atendam pelo Sistema Único de Saúde – SUS. São eles: Hospital Cura D’Ars – Sociedade Beneficente São Camilo, Instituto do Câncer do Ceará, Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A e Clínica São Carlos. Desse modo, não há que se falar em omissão acerca do ponto levantado pelo Embargante. II.2. EMBARGOS DO HOSPITAL WILKA E PONTE O Hospital Wilka e Ponte alega basicamente o seguinte: Omissão: Quanto à prescrição, o Embargante alega que o voto analisou a prescrição e prescrição intercorrente para todos os representados indiscriminadamente, embora tenha reconhecido, expressamente, a situação peculiar do ora embargante (item 5 do voto), qual seja, que o Representado não foi intimado para se defender na intimação da SG de 2012.

Alega ainda que “é fundamental analisar a situação do Hospital Wilka e Ponte e os seus específicos marcos temporais, de modo individualizado, ocorrendo, portanto, a omissão do julgado justificadora do conhecimento e do acolhimento desses Embargos de Declaração com o fim de, sanando a omissão, analisar a incidência da prescrição para o ora embargante, de modo individualizado, seja sob a ótica da prescrição da pretensão punitiva (5 ou 12 anos), seja pela ótica da prescrição intercorrente”. Contradição: O voto-condutor considerou haver cartel hard core. Alega, ainda, que o guia de TCC estabelece cinco perguntas para caracterizar cartel hard core, que não foram respondidas no voto. As perguntas no Guia do TCC são: “Onde estão os acordos perenes? Onde está a institucionalização? Onde estão os elementos de punição? Onde estão os elementos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros? Onde estão os elementos de coordenação eventual?” Alega que “o Conselheiro Relator não fundamentou o seu voto, para efeito de caracterização de cartel hard core, cotejando as provas dos autos com cada questionamento acima feito”. Alega ainda que, caso se considere tratar de cartel difuso, e não hard core, que caberia utilizar então uma alíquota básica de cinco por cento, e portanto reduzir a multa. Erro: Alega que o faturamento do Hospital Wilka e Ponte (fl. 2490) foi informado erradamente. Que na verdade o faturamento correto foi aquele informado à Receita Federal (fls.

2502, 2503, 2504, 2505), que corresponde a R$ 13.204.234,59. Considero não haver obscuridade, a contradição, omissão ou erro material a ser corrigido na decisão embargada. Com relação ao item (a), extrai-se do voto condutor da decisão do Tribunal que a conduta ilícita imputada ao Hospital Wilka e Ponte ocorreu entre os anos de 2009 a 2012, e este Hospital foi intimado do Despacho 185 de 2012, da SDE, que aditou o relatório inicial e, com isso, reabriu o processo administrativo bem como o prazo para defesa, em 14 de setembro de 2018 (SEI 0525055), portanto, mais de seis anos após a determinação de Medida Preventiva (e, portanto, suposto fim da prática colusiva) constante no mesmo Despacho 185 da SDE, de 27 de fevereiro de 2012 (vol. 19, fls. 4963-4964). Ocorre que o prazo prescricional para a ação punitiva da Administração Pública é de doze anos, conforme se extrai do §4º do art. 46 da Lei 12.529/2011 combinado com o art. 4º, incisos I e II, da Lei 8.137/90 e o art. 109 do Código Penal. Com relação à prescrição intercorrente, extrai-se do voto condutor da decisão do Tribunal que “não há que se falar prescrição intercorrente visto que não houve paralisação do Processo Administrativo entre a sua instauração e o Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE (em 2018). É que, como se verifica no processo, entre 2014 e o início de 2016 houve atividade instrutória, com oitiva de testemunhas (SEI 0179420, vol. 21, fls. 5355-5358, e SEI 0187164) e requerimento de informações a terceiros (vol.

21, fls. 5377-5440). Essa atividade instrutória continuou válida, tendo possibilitado às autoridades administrativas concluírem pela ausência de provas que possibilitassem a condenação de quatro Representados que não mais se encontram no polo passivo. (...) Em suma, não há prescrição intercorrente uma vez que houve instrução probatória entre 2012 e 2018”. Portanto, não há que se falar em omissão acerca da análise do decurso do prazo prescricional, seja para a ação punitiva estatal, quanto a prescrição intercorrente, para o Hospital Wilka e Ponte. No que diz respeito ao item (b), extrai-se do voto condutor ampla e extensa análise de provas, bem como todas as justificativas que conduziram à conclusão de que houve, no caso, cartel clássico. Confira-se IV. DA QUALIFICAÇÃO DO ILÍCITO COMO CARTEL CLÁSSICO A jurisprudência do CADE distingue (i) os cartéis em clássicos, que seriam mais estáveis e lesivos e que ocorrem em setores mais propensos à coordenação; (ii) os cartéis difusos, relacionados a configurações específicas e conjunturais decorrentes de crises setoriais ou sistêmicas – a influência de conduta uniforme – normalmente praticada por associações por meio da edição de tabelas; e (iii) os convites a cartelizar, que seriam ilícitos de tentativa (distinção extraída do voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo no Processo Administrativo 08012.005930/2009-79).

A partir da análise da jurisprudência do CADE (vide votos do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no PA 08012.002127/02-14 e da Conselheira Polyanna Vilanova nos PAs 08012.008215/2006-45 e 08012.004422/2012-79), tem-se que o cartel difuso é um ato de coordenação entre empresas com objetivo similar ao cartel clássico, mas em caráter eventual, não institucionalizado, que não decorre de uma organização permanente para coordenar as ações dos envolvidos. Em contraposição, o cartel clássico é definido, na jurisprudência do CADE, a partir de características de institucionalização e perenidade, como a existência de estrutura organizacional, mecanismos de punição e bonificações para membros, esforços pela ocultação, distribuição de projetos visando manter as participações de mercado, dentre outros (sobre a distinção entre cartel clássico e difuso, vide voto da Conselheira Paula Farani no PA 08700.001859/2010-31). Note-se que o cartel difuso, assim como o cartel clássico, é ilícito concorrencial por objeto, per se, não se aplicando o padrão probatório com base na regra da razão. Essa é a jurisprudência do CADE, resumida no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no PA 08012.002568/2005-51: Em seu voto, a Relatora aduziu que cartéis “hard core” teriam análise pela regra per se e cartéis “soft” teriam análise pela regra da razão, o que não possui respaldo legal.

A Lei 12.529/11 – ou a revogada Lei 8.884/1994 – não faz qualquer distinção ou tipologia de cartéis para análise probatória ou para fixação de penalidades. Os parâmetros que a Lei 12.529/11 traz referem-se a critérios de dosimetria, nos quais os julgadores podem avaliar que algumas conformações de cartel podem ser menos gravosas que outras, diferenciando, portanto, tão-somente as penalidades aplicadas ou aplicáveis. Dessa forma, trazer uma tipologia (“hard”/”soft”) que a própria lei não trouxe é tentar encaixar na lei uma norma que sequer o legislador quis criar, ainda que se tente fazer qualquer tipo de interpretação sistemática da Lei 12.529/11 com qualquer outro diploma legal ou constitucional. Se for entendido que alguns cartéis são menos graves que outros, por qualquer razão, dever-se-ia fazer essa distinção apenas na dosimetria (especialmente no critério gravidade da infração) e não criar padrões de análise diferentes para práticas anticompetitivas subsumidas a um mesmo dispositivo legal, ou seja, a distinção deve ser na sanção e não no padrão probatório. Nesse raciocínio, divirjo da Relatora, pois entendo que todos os cartéis devem ser avaliados sob a mesma regra – regra per se –, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. No caso concreto, os elementos indicam a ocorrência de um cartel clássico. É que a análise das provas mostra que os hospitais mantiveram negociações diretas com a Unimed em diversas ocasiões.

Entretanto, em situações que afetavam a todos os hospitais, houve a atuação concertada, dirigida pela AHECE. Essa atuação não ocorreu de forma conjuntural, eventual, mas estava institucionalizada. Várias evidências apontam que, em matérias de interesse comum dos hospitais, a negociação era sempre feita em conjunto. Portanto, em resumo, tem-se que: Há provas de que AHECE influenciou e promoveu a conduta uniforme entre concorrentes, caracterizando o ilícito previsto na Lei 12.529/2011, art. 36, caput, inciso I em conjunto com o §3º, inciso II. Há indícios de que esta conduta ocorreu entre 2006 e 2007 em relação à Hapvida e provas robustas de que ela se intensificou e logrou relativo sucesso entre 2009 e 2012. Em relação aos demais Representados, há provas robustas de que atuaram em acordo para fixar preços e condições de venda de bens e prestação de serviços, caracterizando o ilícito previsto na Lei 12.529/2011, art. 36, caput, incisos I e II juntamente com o §3º, inciso I. Os embargos, nessa parte, visam na verdade rediscutir o mérito da decisão, o que está vedado pelo art. 218 do Regimento Interno do CADE. No que diz respeito ao item (c), consta do voto que foi utilizado o faturamento informado pelo Hospital, de R$ 19.983.335,74 (SEI 0001423, vol. 10, fl. 2490). O faturamento informado à Receita Federal na DIPJ, fl. 2502 (R$ 2.840.914,29, primeiro trimestre), fl. 2503 (R$ 3.128.104,12, segundo trimestre), fl. 2504 (R$ 3.358.203,72, terceiro trimestre) e fl.

2505 (R$ 2.998.930,45, quarto trimestre) corresponde a R$ 12.326.152,58. Entretanto, o Embargante não apresentou dados da contabilidade que pudessem infirmar o faturamento informado à fl. 2490. É possível que tenha havido erro na transcrição dos dados contábeis para a DIPJ. Tendo em vista que os dados informados na fl. 2490 foram extraídos da contabilidade do Embargante, e que, ainda, não foram infirmados em nenhum momento pelo ora Embargante, em todas as vezes que se manifestou nos autos, mantenho a decisão embargada. II.3. EMBARGOS DE AHECE, SÃO RAIMUNDO, SÃO CARLOS, SÃO CAMILO, UNICLINIC, GASTROCLÍNICA, OTOCLÍNICA. Os Embargantes alegam em seu recurso basicamente o seguinte: Omissão: Com relação à prescrição intercorrente, o Relator entendeu que os atos praticados entre 3/7/2011 e 14/9/2018 teriam produzido efeitos no que se refere ao arquivamento do processo em relação aos Representados Hospital Geral e Maternidade Angeline, Hospital Monte Klinikum, Hospital Luis França Serviços Hospitalares e Sociedade de Assistência. Todavia “o voto foi omisso no que se refere a extensão da nulidade e seus efeitos, na medida em que a 'única fundamentação' utilizada para justificar a produção de qualquer efeito por esses atos declarados nulos absolutamente - arquivamento em prol de quatro hospitais -, não foi um comando oriundo da 'eficácia desses atos processuais', mas decorreu da letra da lei art. 282, §2º do CPC”. Contradição: O voto-condutor considerou haver cartel hard core.

Alega que o guia de TCC estabelece cinco perguntas para caracterizar cartel hard core, que não foram respondidas no voto. As perguntas no Guia do TCC são: “Onde estão os acordos perenes? Onde está a institucionalização? Onde estão os elementos de punição? Onde estão os elementos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros? Onde estão os elementos de coordenação eventual?” Alega que “o Conselheiro Relator não fundamentou o seu voto, para efeito de caracterização de cartel hard core, cotejando as provas dos autos com cada questionamento acima feito”. Alega ainda que, caso se considere tratar de cartel difuso, e não hard core, que caberia utilizar então uma alíquota básica de cinco por cento, e portanto reduzir a multa. Erro: Na aplicação da multa sobre a associação AHECE, caberia aplicar o art. 23, III, da Lei 8.884/1994, posto que mais favorável à associação, e não o art. 37 da Lei 12.529/2011. Não encontro obscuridade, contradição ou omissão a ser corrigida na decisão embargada. Com relação ao item (a), veja-se que o voto condutor da decisão do Tribunal acerca da prescrição intercorrente se baseou em dois argumentos, e não em apenas um, como alegado nos embargos de declaração. Confira-se: i) Acerca da alegação de que os atos declarados nulos pelo Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE não possuiriam a eficácia de interromper o prazo prescricional, faço algumas ponderações para justificar a não ocorrência de prescrição intercorrente.

Como visto anteriormente, o Despacho supracitado anulou parcialmente os atos decisórios posteriores ao Despacho 185 da SDE, de 27 de fevereiro de 2012. Note-se, porém, que decisões proferidas após essa data não são integralmente nulas, vez que elas produziram efeitos no que se refere ao arquivamento do processo em relação aos Representados Hospital Geral e Maternidade Angeline, Hospital Monte Klinikum, Hospital Luiz França Serviços Hospitalares e Sociedade de Assistência. ii) Adicionalmente, não há que se falar prescrição intercorrente visto que não houve paralisação do Processo Administrativo entre a sua instauração e o Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE (em 2018). É que, como se verifica no processo, entre 2014 e o início de 2016 houve atividade instrutória, com oitiva de testemunhas (SEI 0179420, vol. 21, fls. 5355-5358, e SEI 0187164) e requerimento de informações a terceiros (vol. 21, fls. 5377-5440). Essa atividade instrutória continuou válida, tendo possibilitado às autoridades administrativas concluírem pela ausência de provas que possibilitassem a condenação de quatro Representados que não mais se encontram no polo passivo.

Portanto, como se percebe, a prescrição intercorrente foi afastada porque, como consta do voto-condutor, o Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE não declarou a nulidade total, mas parcial, dos atos decisórios posteriores ao Despacho 185 da SDE, de 27 de fevereiro de 2012, e, adicionalmente, que não houve paralisação do processo administrativo entre a sua instauração e o Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE (em 2018), uma vez que houve atividade instrutória, com oitiva de testemunhas e requerimento de informações a terceiros. Assim, não há que se falar em omissão do voto-condutor acerca da extensão da nulidade dos atos decisórios posteriores ao Despacho SDE 185 de 2012. Na verdade, mesmo que se argumente que esses atos decisórios seriam nulos em relação aos Embargantes, eles foram válidos e eficazes em relação a outros hospitais representados. Portanto, uma vez que existe apenas um processo, no qual todos os Representados foram intimados e exerceram o seu direito de defesa, aqueles atos decisórios, mesmo que válidos para alguns Representados e não para outros, tiveram o efeito de movimentar o processo, impediram a sua paralisação. Não há, portanto, omissão ou contradição no voto. No que diz respeito ao item (b), esse mesmo argumento foi apresentado nos embargos de declaração do Hospital Wilka e Ponte, e foi respondido acima.

O voto condutor se baseou em extensa análise de provas, e foram apresentadas todas as justificativas que conduziram à conclusão de que houve, no caso, cartel clássico. Os embargos, nessa parte, visam na verdade rediscutir o mérito da decisão, o que está vedado pelo art. 218 do Regimento Interno do CADE. Em relação ao item (c), extrai-se do voto condutor o seguinte: “Considera-se que as condutas tenham cessado logo após o Despacho 185 da SDE, de 27 de fevereiro de 2012, que determinou adoção de Medida Preventiva. Dessa forma, apesar das condutas terem se iniciado antes da entrada em vigor da Lei 12.529/2011, elas só foram cessadas em 2012. Aplica-se, assim, pena estabelecida na Lei 12.529/2011 (mais grave), em consonância com a súmula 711 do Supremo Tribunal Federal, ao invés daquelas estabelecidas na Lei 8.884/1994”. II.4 DE OFÍCIO Ocorre que, ao se reanalisar a decisão embargada, verifica-se que, de fato, existem provas de conduta ilícita dos Representados somente até 10 de maio de 2012 (Vol. 19, fls. 5017-5021, fl. 5070). Todavia, a Lei 12.529/2011 somente entrou em vigor cento e oitenta dias após a sua publicação (art. 128), ou seja, em 29 de maio de 2012. Portanto, não há provas de que a conduta tenha perdurado após a entrada em vigor da Lei 12.529/2011.

Conforme se extrai de meu voto proferido no Processo Administrativo 08700.011474/2014-05 (SEI 0765455), a Lei 12.529/2011 deve ser aplicada a condutas cometidas sob a égide da Lei 8.884/1994 somente quando for mais benéfica aos Representados. E restou assentado na jurisprudência do CADE que a Lei 12.529/2011 é mais benéfica a pessoas jurídicas com atividade empresária e pessoas físicas administradores de empresas, e mais gravosa a associações e demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. Dessa forma, a multa aplicada à AHECE deve ter por base legal o disposto no art. 23, III, da Lei 8.884/1994, e não o art. 37, II, da Lei 12.529/2011. Já a multa aplicada aos demais Representados deve ser fundamentada no art. 37, I, da Lei 12.529/2011. Consoante se extrai do art. 23, III, da Lei 8.884/1994, a prática de infrações à ordem econômica sujeitava as associações, como a AHECE, a uma multa entre seis mil a seis milhões de Unidades Fiscais de Referência (UFIR). Tendo em vista que a multa aplicada pela decisão embargada (um milhão de reais) não supera o limite estabelecido no art. 23, III, da Lei 8.884/1994, não há razões para a reforma da decisão. Portanto, mantenho a multa definida na decisão embargada, com base no art. 23, III, da Lei 8.884/1994, aplicável à conduta cometida pela AHECE.

Com relação aos Representados Casa de Saúde São Raimundo, Hospital São Mateus, Otoclínica, Wilka e Ponte (Hospital Gênesis), Gastroclínica, Hospital Cura D’Ars e Uniclinic, aplicou-se o art. 37, I, da Lei 12.529/2011. Sendo este mais benéfico em comparação com o art. 23, I, da Lei 8.884/1994, não há erro de fundamentação a ser corrigido, nem alteração no valor da multa aplicada a estes Representados. Com relação aos Representados Clínica São Carlos e Instituto do Câncer do Ceará, para os quais não foi informado o faturamento, a multa aplicada a ambos foi calculada a partir de uma proxy, correspondente ao faturamento dos Representados com o mesmo número de leitos. Note-se que para os casos em que o faturamento não é apresentado, é possível, à luz da interpretação do CADE ao disposto no art. 37, §2º, da Lei 12.529/2011, que a multa seja calculada sobre uma proxy do efetivo faturamento da sociedade empresária. Nesse ponto, confira-se o seguinte trecho do "Guia Termos de Compromisso de Cessação para casos de cartel": Conforme determinação expressa no art. 37, §2º da Lei 12.529/2011, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas.

Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).Nesse sentido, para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao Termo firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: (i) faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não necessariamente se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo); (ii) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não necessariamente se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); (iii) faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente). Dessa forma, a multa aplicada sobre os Representados Clínica São Carlos e Instituto do Câncer do Ceará, calculada sobre uma proxy do faturamento dessas empresas (receitas dos hospitais com o mesmo número de leitos), possui como base o art. 37, I e §2º da Lei 12.529/2011.

Não há, portanto, alteração no valor da multa aplicada a estes Representados, apenas correção do fundamento legal para a imposição da penalidade. III. DISPOSITIVO Pelos motivos expostos, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração e, no mérito, pelo seu provimento parcial, para corrigir o erro material concernente na fundamentação legal para a multa aplicada aos Representados, conforme determinação de ofício, nos termos descritos acima. Por fim, ficam os Embargantes advertidos acerca da possibilidade de aplicação do disposto no art. 80, inciso VII e arts. 81 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, em caso de oposição de novos embargos com intuito meramente protelatório. É o voto. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)