Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0800870 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Representados(as): Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - Carene, Clínica de Anestesiologia S/C Ltda - Can, Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR e Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda - Sane Advogados(as): Sylvio Roberto Corrêa de Borba, Luiz Fernando Menezes de Oliveira e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRO mauricio oscar bandeira maia VERSÃO pública ÚNICA voto Inicialmente, gostaria de cumprimentar a Conselheira Relatora pelo excelente trabalho realizado e adianto que, em suma, estou de acordo com a Relatora na quase totalidade de sua fundamentação, exceto no que diz respeito à dosimetria das penas aplicáveis ao caso e à conduta da Representada CARENE. Sobre estes temas, acompanho a Conselheira Paula Azevedo nas conclusões alcançadas em seu voto em relação à todas as Representadas. Adicionalmente, gostaria de tecer algumas breves considerações acerca da participação de associações e cooperativas médicas em condutas anticompetitivas. Em duas ocasiões me pronunciei neste Tribunal acerca de meu entendimento sobre condutas envolvendo negociações coletivas em âmbito médico.

Em meus votos, ressaltei que as especificidades do mercado de saúde suplementar permitem uma flexibilização da interpretação tradicional do CADE, no sentido de ser possível se considerar a utilização do poder compensatório a partir da regra da razão, para análise de parte das condutas investigadas. Nessas oportunidades, mencionei os critérios idealizados pelo Conselheiro Marcio de Oliveira Júnior para análise de casos sob a perspectiva do poder compensatório, os quais considerei e considero bastante completos e suficientes para tanto. Segundo ele, para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, três fatores devem ser analisados: (a) legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Nesse sentido, caso algum dos critérios não seja atendido, não há poder compensatório que justifique a ilicitude anticompetitiva e a perda de bem-estar decorrente da atitude concertada de agentes para obtenção de vantagens uniformes e em detrimento da posição negocial da parte contrária.

No caso concreto, cumpre ressaltar dois pontos que entendo relevantes, o primeiro deles se refere ao não atendimento dos critérios para análise do poder compensatório, uma vez que ao compulsar os autos fica claro que, ao menos o critério relativo à inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral deixou de ser atendido. O referido requisito estabelece que deve-se avaliar se foi estabelecida uma relação de negociação entre as partes. E neste feito, o conjunto probatório é farto em demonstrar que as condições negociadas pelas associações e implementadas com o auxílio da Carene não foram negociadas, mas impostas coercitivamente aos Hospitais que contratavam os serviços anestesiológicos. Assim, busco consignar que, embora entenda aplicável a tese do poder compensatório nas negociações coletivas por parte de associações e cooperativas, no caso em concreto não vislumbro sua aplicação. O segundo ponto que gostaria de registrar se refere à atuação específica das cooperativas. Primeiramente, gostaria de prestar minhas homenagens aos ideais cooperativistas, devidamente amparados pela legislação do cooperativismo no Brasil (Lei nº 5.764/71, Lei nº 12.690/12 e Código Civil). Todavia, o instituto não serve de manto protetivo para eventuais desvirtuamentos das finalidades da atuação das cooperativas, resultando em condutas anticompetitivas, como entendo ter ocorrido nesse caso.

Notadamente, a Lei nº 5.764/71, ao dispor que a finalidade de uma sociedade cooperativa é prestar serviços a seus cooperados, visando garantir-lhes sempre as melhores condições e vantagens, não buscou garantir que todo e qualquer meio seria válido para que se alcance esses objetivos. Em consonância com o entendimento exposto pela Conselheira Paula de Azevedo, no PA nº 08012.008407/2011-19, entendo que, como qualquer outro agente econômico, as cooperativas se submetem à legislação antitruste. Segundo a Conselheira, “a autoridade antitruste (...) pode e deve agir quando as cooperativas, por exemplo, firmarem acordos para fixação de preços, divisão de mercados e restrição de oferta com concorrentes (sejam outras cooperativas ou outros agentes de mercado) ou cometerem outros tipos previstos na legislação concorrencial”. Ainda, assentou que “as cooperativas também podem cometer infrações concorrências na medida em que extrapolarem o âmbito legal de sua atuação, isto é, agindo de forma abusiva, seja por meio da unimilitância, de ameaças de descredenciamento dos membros que atuarem fora das normas da cooperativa mesmo quando agem, de imposições de descontinuidade da prestação de serviços do médico enquanto particular, dentre outras”.

Dessa forma, reitero esses argumentos e concluo que a Carene extrapolou o âmbito legal de sua atuação ao fomentar e implementar condutas concertadas entre seus cooperados das associações AR, SANE e CAN, com vistas a impor condições estabelecidas unilateralmente perante os hospitais tomadores dos serviços prestados por seus membros. Além disso, a Carene, que se denomina Cooperativa de primeiro grau, ou seja, tendo sua atuação exclusivamente voltada ao interesse das pessoas físicas cooperadas, na verdade, atuou em nome e em benefício das Associações, e não das pessoas físicas cooperadas, num claro desvirtuamento de seu objeto e em desrespeito tanto à legislação antitruste, quanto à legislação cooperativista, caracterizando essa utilização indevida da roupagem da cooperativa em prol de um ideal anticoncorrencial. Por oportuno, é importante que o CADE, nas análises de infrações concorrenciais possivelmente cometidas por cooperativas, leve em conta fatores relacionados à sua estrutura, nos termos da Lei n.

º 5.764/1971, como aqueles relativos ao tipo de cooperativa, se singular ou central, bem como outros fatores relacionados ao seu objeto e à natureza das atividades desenvolvidas, como ocorre na classificação das cooperativas como cooperativas de trabalho, de produção de bens e/ou serviços, de consumo etc., visto que estas modalidades de cooperativas podem delimitar a forma regular de sua atuação, fornecendo elementos para que o Conselho possa melhor avaliar a sua conduta sob a perspectiva tanto cooperativista quanto concorrencial. A despeito disso, no caso entendo bem configurada a responsabilidade da Carene, razão pela qual acompanho o voto da Conselheira Paula de Azevedo em seu encaminhamento. É como voto. Brasília, 26 de agosto de 2020. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro (assinado eletronicamente)