Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0809585 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97 Representante: Hapvida Assistência Médica Ltda. Advogados(as): Elano Rodrigues de Figueirêdo Representados: Associação dos Hospitais do Estado do Ceará; Clínica São Carlos Ltda; Otoclínica S/C Ltda; Hospital São Mateus S/C Ltda; Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênises); Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A; Hospital Cura D’Ars – Sociedade Beneficente São Camilo; Uniclinic – União das Clínicas do Ceará; Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda (Hospital e Maternidade Gastroclínica); Instituto do Câncer do Ceará. Advogados(as): Nara Almeida Marques, Rogério Scarabel Barbosa, Jarbas José Silva Alves, Maria Imaculada Gordiano Oliveira Barbosa, Bruno Romero Pedrosa Monteiro, Fábio de Godoy Penteado, Ana Carolina Ferreira Vianna, Rafael Pereira de Souza, João Paulo Fernandes, Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes, Sérgio Augusto Abreu de Miranda Junior, Marco Aurélio de Oliveira e outros. Conselheiro: Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VOGAL - CONSELHEIRO mauricio oscar bandeira maia VERSÃO pública ÚNICA voto De plano, gostaria de enaltecer a habitual qualidade do voto do Conselheiro Braido e dizer que, sob a perspectiva material, estou integralmente de acordo com o teor do voto e de seus fundamentos, assim como do encaminhamento proposto.

Todavia, sobressai dos autos questão de singular importância neste e em outros processos que temos analisado, qual seja, o tema da prescrição, e que me faz tecer algumas reflexões preliminares e tomar caminho diverso daquele sugerido, sem sequer adentrar ao mérito. Cumpre observar, primeiramente, que não se trata aqui da tese de incidência da prescrição administrativa ou penal, mas daquela intercorrente, causada pela inércia administrativa, ainda que superveniente e involuntária, ou seja, decorrente de anulação de atos administrativos. Explico melhor. Este processo administrativo foi instaurado em maio de 2010, com a emissão do Relatório SEI 0001415. Em 2012 houve o aditamento do PA (SEI 0417252), com a inserção de indícios adicionais a partir de denúncia da Unimed, bem como a adoção de Medida Preventiva para impor, dentre outras providências, que a AHECE se abstivesse de participar de negociações de valores e demais condições de contrato entre hospitais e operadoras de planos de saúde (Despacho 185 da SDE de 2012, vol. 19, fl. 4963 - SEI 0417252). Os Representados, por sua vez, foram notificados para apresentação de defesa e exercício de suas faculdades processuais em sua maioria entre maio e julho de 2012, com exceção de Wilka e Ponte Ltda., não localizado à época. Em 2017 sobreveio decisão condenatória dos Representados no âmbito deste Conselho.

Posteriormente, por meio do Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE (SEI 0463897), houve o reconhecimento da nulidade processual dos atos posteriores ao Despacho 185 da SDE (Notificação para apresentação de defesa), preservando-se, contudo, os atos atinentes aos Representados Hospital Geral e Maternidade Angeline, Hospital Monte Klinikum, Hospital Luiz França Serviços Hospitalares e Sociedade de Assistência, cujos elementos colhidos entre 2012 e 2017 demonstravam a insuficiência de provas da participação na conduta investigada. Sustentam os defendentes a ocorrência da prescrição administrativa entre 2012 e 2018, por não haver ato administrativo válido capaz de interromper o curso prescricional, ao passo em que o Relator defende que a validade dos atos investigativos concernentes aos Representados Hospital Geral e Maternidade Angeline, Hospital Monte Klinikum, Hospital Luiz França Serviços Hospitalares e Sociedade de Assistência, daí porque reputou inexistente a prescrição intercorrente. Com as vênias de praxe, a nulidade suscitada pelo Conselheiro João Paulo por meio do Despacho Decisório 6/2018/GAB1/CADE constitui nulidade absoluta, insuscetível de gerar efeitos prejudiciais às partes do processo.

Com efeito, o fundamento para a anulação foi a falta de juntada do Aviso de Recebimento referente à citação do Representado Wilka e Ponte Ltda., sem o qual não teria começado a contar o prazo para o encaminhamento de defesa para quaisquer dos integrantes do polo passivo do processo, nos termos do art. 191 do RICADE então vigente, o qual assim dispunha: Art. 191. O representado terá prazo de 30 (trinta) dias para apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. §1º O prazo de defesa será contado a partir da juntada do último aviso de recebimento cumprido, da ciência do último representado ou do decurso do prazo estipulado pelo edital nos termos do art. 96, §2º, deste Regimento, da publicação, conforme o caso. §2º As partes deverão apresentar a defesa e eventuais documentos que a instruem também em meio eletrônico. Importante notar que a notificação acima constitui o início da relação processual entre as partes e o PA instaurado no CADE, momento a partir do qual é estabelecido o rito do contraditório e da ampla defesa, facultando-se aos representados a produção de provas e o acompanhamento dos atos administrativos. Por sua vez, o art. 195 do antigo RICADE determinava à Superintendência-Geral o encargo de indicar a produção das provas que julgasse pertinente, facultando-lhe ainda o exercício dos poderes de instrução previstos na Lei n.º 12.529/2011.

Nesse contexto, portanto, é que a anulação da notificação inicial dos Representados importou em desfazimentos dos atos instrutórios supervenientes, com exceção daqueles não desfavoráveis às partes, porquanto praticados sem o acompanhamento processual preconizado no art. 194 do RICADE e tampouco sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Ressalte-se, aliás, que o próprio fundamento utilizado pelo Relator foi o art. 282, parágrafo 2º, do CPC, o qual assim dispõe: Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados. § 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte. § 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. 13. Nessa toada, o aproveitamento de atos administrativos praticados entre 2012 e 2018 se deu unicamente em benefício de determinados Representados e em prol da economia e celeridade processuais, visto que com os elementos então colhidos já se era possível chegar a conclusão de arquivamento do feito para esses integrantes do polo passivo. Todavia, esses mesmos atos investigativos não poderiam subsistir caso levassem à condenação dos Representados, porquanto nulos, praticados ao arrepio das normas garantidoras da ampla defesa e do contraditório. Note-se que, ao invocar o art.

282, parágrafo 2º, do CPC para manter válidos os atos concernentes aos Representados Hospital Geral e Maternidade Angeline, Hospital Monte Klinikum, Hospital Luiz França Serviços Hospitalares e Sociedade de Assistência, o Relator também os reconheceu como nulos, todavia, como a nulidade poderia ser ultrapassada por uma decisão de mérito a eles favorável, resolveu se valer do parágrafo 2º do art. 282 do CPC, mantendo hígidos tais atos unicamente em favor das partes, no que foi acompanhado pelo Plenário do CADE, ocasião em que nenhuma mácula pairava sobre tal procedimento. Em outras palavras, a sua utilização só poderia acontecer em bonam partem, jamais em malam partem. Seu aproveitamento processual não pode perder de vista essa característica, de ter a sua validade vinculada a um benefício processual às partes afetadas por esses atos, não apenas àquelas afetadas diretamente, mas também àquelas indiretamente atingidas por esses atos.

Perceba-se que reconhecer a nulidade processual por ofensa ao contraditório e à ampla defesa e, ao mesmo tempo, manter válidos os atos praticados contra outros Representados que se encontravam na mesma situação fática apenas para poder, por economia processual, arquivar o processo em relação a estes, não autoriza a Autarquia a se valer futuramente desses atos não anulados para fins de justificar a posterior validade do feito e a consequente interrupção do curso prescricional, pois caso tivesse optado por declarar a nulidade de todos os atos, aliás, como deveria ter feito caso pretendesse extrair efeitos negativos às partes de tais atos e não o fez apenas por economia processual e porque em não o fazendo estava agindo em beneficio também das partes afetadas, esses atos não teriam o condão de interromper a prescrição. Em outras palavras, a não decretação de nulidade dos atos praticados em face dos Representados Hospital Geral e Maternidade Angeline, Hospital Monte Klinikum, Hospital Luiz França Serviços Hospitalares e Sociedade de Assistência se deu em observância ao parágrafo 2º do art.

282 do CPC, ou seja, de decisão favorável à parte a quem aproveitaria essa decretação de nulidade, o que sob a perspectiva processual não se restringe aos mencionados Representados, mas se estende a todo o polo passivo do Processo Administrativo, uma vez que a manutenção da validade deste ato não poderia se dar com um propósito prejudicial a quaisquer das partes constantes do feito, dada a nulidade ínsita ao ato e a possibilidade legal de preservação dos atos praticados unicamente em favor das partes do processo. Portanto, entendo que a mesma nulidade processual que incorreu no processo em relação aos Representados remanescentes neste PA também incidiu sobre aqueles outros, cujos atos somente foram reputados válidos “artificialmente” (nos termos do art. 282, parágrafo 2º, do CPC), porque levavam a uma conclusão de arquivamento do feito, operando não só em favor destes Representados que tiveram o processo arquivado, mas também em prol da Administração Pública, que sabia com as informações então colhidas da desnecessidade de continuidade da persecução administrativa.

Essa validade “artificial” de atos específicos em relação a esses Representados beneficiados com o ato nulo, contudo, não pode operar efeitos interruptivos da prescrição no tocante aos outros Representados integrantes do mesmo processo, sob pena de, a pretexto de não se anulá-los sob uma perspectiva puramente benéfica às partes, se utilizá-los em contrariedade a esse viés, quando materialmente tais atos padeceriam da mesma nulidade que acometeu os demais atos administrativos específicos e direcionados aos Representados remanescentes no PA. Vale dizer, em essência esses atos são nulos, podendo, entretanto, nos termos do art. 282, parágrafo 2º, do CPC, emprestar-lhes validade tão somente para se decidir em favor das partes, não apenas a determinadas partes do processo, mas a todas elas, dada a singularidade do processo, sob pena de se emprestar efeitos negativos a ato substancialmente nulo, aos quais o legislador autorizou tão somente a produção de efeitos benéficos às partes, jamais em prejuízo delas, não se prescindindo nessa hipótese da correspondente anulação e repetição dos atos processuais. Veja-se que, com essa nulidade, tem-se entre 2012 e 2018 uma absoluta ausência de atos administrativos capazes de interromper a prescrição, transcorrendo nesse interregno mais de 3 anos sem ação investigativa legítima e válida para afastar a inércia administrativa.

Registro que essa inércia é decorrente tão somente desse reconhecimento posterior da nulidade de atos anteriores, e por isso, é do tipo superveniente e involuntária, não caracterizando uma desídia da Administração, senão uma atuação diligente, reconhecendo a nulidade de seus atos e corrigindo-os a fim de não causar lesão a terceiros. Por oportuno, registre-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido como regular a contagem do prazo prescricional na seara administrativa durante o aludido período de nulidade decretada pela Administração. Nesse sentido, a 3ª Seção do STJ pacificou o entendimento segundo o qual a anulação implica “a perda da eficácia de todos os seus atos, e o desaparecimento de seus efeitos do mundo jurídico, o que resulta na inexistência do marco interruptivo do prazo prescricional” (MS n.º 13242/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julg. 05/12/2008. No mesmo sentido, STJ, MS n.º 200801610330, Min. Maria Thereza De Assis Moura, DJE data: 07/04/2010 RSTJ Vol.: 00218 Pag.: 00491). Portanto, com a nulidade dos atos administrativos entre 2012 e 2018, tenho que os últimos atos interruptivos do lapso prescricional válidos neste feito datam de 2012, com a retomada da regular marcha processual apenas em 2018, operando-se a prescrição intercorrente de 3 anos, razão pela qual reitero minhas vênias ao Relator para reconhecer a prescrição e arquivar o feito para todos os Representados. É como voto. Brasília, 23 de setembro de 2020.

MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro (assinado eletronicamente)