Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0865586 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.006065/2017-30 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.006203/2017-81) Representante: Cade ex officio Representados(as): Federal Mogul Sistemas Automotivos Ltda., KSPG Automotive Brazil Ltda., Mahle Metal Leve S.A. e MAHLE GmbH, Erwin Alexander Friedmann, Antonio Carlos Coelho da Silva, Antônio Carlos Cunha Bueno, Claus Henning Bernhard Paulo von Heydebreck, Claus Hoppen, Daniele Ferrari de Carli Bianchi, Dieter Oskar Moser, Edvaldo Ricardo Selidonio de Souza, Fernando Del Nero Rocha, Gerson Silva Prado, Horst Fischer, José Ademir de Souza, José Carlos Marques Brito, José Carlos Massari Jr., José Luis Seixas Ferreira, Josemar Ribas, Julio Ricardo Albertin, Leandro José Moretto, Lincoln Fujii, Luis Antônio Silva Lipay, Mônica Maria Marques Suzigan, Robson de Souza Rezende e Thomas José Carlos Klein. Advogados(as): Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyma, Marisa Lissa Oda Horita, José Del Chiaro Ferreira Da Rosa, Ademir Antonio Pereira Júnior, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Otoniel de Melo Guimarães, Olavo Zago Chinaglia, Mauro Grinberg, Jonas Sabatini e outros. Relator(a): Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia VOTO VOGAL - CONSELHEIRO Sérgio Costa Ravagnani VERSÃO PÚBLICA voto Com as devidas vênias, divirjo do entendimento do Conselheiro Relator quanto à imposição de multa no valor de R$ 100.000,00 ao representado Sr.

Erwin Alexander Friedmann (“Erwin”), por participação nas condutas de cartel e troca de informações concorrencialmente sensíveis. Acompanho o Conselheiro Relator nos demais pontos do seu voto. Conforme explicitado no voto-vista (SEI 0828510) referente ao Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90, entendo que não há previsão legal a autorizar a aplicação de sanção pecuniária, nos termos do art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, para pessoas físicas não ocupantes de cargo de administração em empresas (“pessoas físicas não administradoras”). Reitero que isso não significa qualquer tipo de imunidade administrativa no âmbito concorrencial para as pessoas físicas não administradoras que tenham participado de infrações à ordem econômica. Nesse sentido, vale retomar: i) os atos praticados por pessoa física não administradora com vistas à operacionalização da conduta anticompetitiva, cuja estratégia foi definida pelo(s) administrador(es), ensejam a responsabilização objetiva da pessoa jurídica (art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 932, inc. III e art. 933, do Código Civil), independentemente de comprovação da participação do administrador na conduta; ii) há possibilidade de impor pena de multa a pessoas físicas não legalmente administradoras com fundamento no inciso III do art.

37 da Lei nº 12.529/2011, desde que comprovada a existência de poderes de administração de fato, a partir da aplicação da teoria da aparência (STF, RE n° 77.814/SP, julgado em 02/04/1974, e STJ, RESP n° 12.811); e iii) as penas previstas no art. 38 da Lei nº 12.529/2011 podem ser aplicadas a pessoas físicas não administradoras, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, dada a independência das penas previstas no Capítulo III do Título V da Lei nº 12.529/11. Como se vê, a Lei nº 12.529/2011 dispõe sobre graves consequências jurídicas para a participação de pessoas físicas não administradoras em infrações contra a ordem econômica, que podem ser condenadas pelo Cade para fins de reincidência (art. 37, § 1º) em condenações futuras na posição de administradores, além de estarem sujeitas a alguma ou algumas das penas previstas no seu art. 38 e implicar na responsabilização da empresa pela infração contra a ordem econômica (art. 36, caput), independentemente de culpa e da participação de administrador. Assim, a ausência de previsão legal para a sujeição de pessoa física não administradora a pena de multa não reduz os efeitos repressivo e dissuasório esperados com a aplicação de sanções pelo Cade. Com efeito, o art.

38 da Lei nº 12.529/2011 prevê sanções com muito mais efeito dissuasório a pessoas físicas do que a pena de multa, no valor de R$ 50.000,00 a R$ 100.000,00, nos termos da jurisprudência do Cade, como a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica e a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais. Por meio deste dispositivo, o Poder Legislativo ainda dotou este Conselho do poder extraordinário de determinar qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. No presente caso, existem provas suficientes para condenação do representado Erwin, conforme recomendações exaradas por todos os órgãos pareceristas (SG[1], MPF-Cade[2] e PFE-Cade)[3], assim como entendido pelo Conselheiro Relator. Importante salientar que o representado Erwin foi declarado revel no processo (SEI 0693531), aplicando-se a confissão ficta quanto à matéria de fato contida nas provas reunidas em relação a ele, as quais podem ser interpretadas conforme a narrativa trazida pelos signatários do acordo de leniência e pelos compromissários dos termos de compromisso de cessação celebrados neste processo (art. 71, caput, da Lei nº 12.529/2011). O acervo probatório, contudo, não é suficiente para se chegar à conclusão de que o Sr. Erwin se apresentava a terceiros como administrador da KSPG Automotive Brazil Ltda.

(“KSPG”) e nem que exercia a administração de fato da companhia, o que impossibilita a imposição da pena de multa prevista no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11. O afastamento da teoria da aparência, no caso, se deve a diversos elementos constantes nos documentos 03 e 04 do Acordo de Leniência (SEI 0410886) e nos documentos 12 e 13 apresentados com o Histórico da Conduta do Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) celebrado pela KSPG (SEI 0596203), os quais apontam na direção de que as decisões sobre preços e o alinhamento com concorrentes eram da alçada dos superiores hierárquicos do Sr. Erwin, o Diretor Comercial Luís Antônio Silva Lipay[4] (“Lipay”), classificado como “administrador não estatutário” no TCC da KSPG, e do Diretor Presidente Claus Henning Bernhard Paulo von Heydebreck, este sim, administrador da KSPG. Nas cadeias de e-mails relacionadas como documento 12 e documento 13 do TCC da KSPG (SEI 0596203), verifica-se que o Diretor Comercial Lipay e o Diretor Presidente e administrador da companhia Claus Henning Bernhard Paulo von Heydebreck participaram das trocas de mensagens com a signatária da leniência Mahle Metal Leve S.A. (“MML”), não havendo nenhum elemento que permita afirmar que era da alçada do Sr. Erwin tomar decisões sobre a estratégia comercial da KSPG. Neste sentido, destaco a passagem a seguir, na qual o Sr.

Erwin afirma que “tudo é discutido dentro de nossa empresa” (documento 12 do TCC da KSPG), a corroborar a minha conclusão de que, numa discussão sobre preços envolvendo o administrador da companhia, o diretor comercial e o gerente de exportações da companhia, não era este último que tomava as decisões estratégicas da KSPG: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Ainda nesta esteira, nas mensagens relacionadas como documentos 03 e 04 do Histórico da Conduta do acordo de leniência demonstram que o Diretor Comercial Lipay sempre foi convidado a participar das reuniões com a signatária da leniência, e nunca o Sr. Erwin apenas. Mais uma vez, não há elementos para sustentar que as decisões estratégicas e os alinhamentos combinados nestas reuniões fossem da alçada decisória do Gerente de Exportação, e não do Diretor Comercial e do Diretor Presidente da KSPG. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Isto posto, considerando que o representado Erwin ocupava cargo de Gerente de Exportação da KSPG Automotive Brazil Ltda. (SEI 0413296) no período da conduta investigada e o fato de não haver provas de que o representado exercia a administração de fato da empresa, torna-se incontroverso que o representado é pessoa física não administradora de direito e de fato, o que afasta a possibilidade legal deste Tribunal Administrativo do Cade de impor pena de multa a este representado, nos termos do art. 37 da Lei nº 12.529/11.

Por outro lado, entendo que a aplicação de sanção prevista no art. 38 da Lei nº 12.529/11, como proibição de exercer comércio em nome próprio e proibição de contratar com instituições financeiras oficiais, seria desproporcional à gravidade dos atos cometidos pelo Sr. Erwin. Assim, compreendo que a condenação do representado Erwin pela participação na conduta de cartel e troca de informações concorrencialmente sensíveis, com as repercussões na esfera criminal e para fins de reincidência em eventual condenação futura pelo Cade, com cominação de multa em dobro[5], é suficiente para punir adequadamente o representado e produzir o efeito disuassório esperado da Lei nº 12.529/11. Às razões de natureza jurídica que inviabilizam a imposição de multa ao Sr. Erwin, tanto pelo inc. II como pelo inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11, acrescento importante elemento exclusivamente de mérito, baseado nos termos do TCC da KSPG, o qual reputo ter sido excessivamente benéfico ao representado Claus Henning Bernhard Paulo von Heydebreck. Isto porque, no caso em julgamento, o Tribunal do Cade homologou em 20 de março de 2019 (SEI 0595643) o TCC da KSPG com o compromisso de recolhimento de contribuição ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDD (“FDD”) pelo Diretor Presidente da companhia, Sr.

Claus Henning Bernhard Paulo von Heydebreck (administrador à época dos fatos), no valor de apenas R$ 101.775,62, considerando o valor da multa esperada de R$ 130.481,57 e aplicando desconto de 22% sobre ela.[6] O referido valor contrasta com o comando legal do art. 85, § 2º, da Lei nº 12.529/11, que estabelece o valor mínimo da contribuição para o FDD e a sua forma de cálculo, qual seja, a mesma sistemática prevista no art. 37 e seus incisos, da mesma Lei. Sem muitas dificuldades, verifica-se que o TCC da KSPG utilizou uma base de cálculo para alcançar o valor da multa esperada da empresa (art. 85, § 2º, c/c art. 37, inc. I) e outra base de cálculo para o valor da multa esperada da empresa quando do estabelecimento da multa esperada para o administrador (art. 85, § 2º, c/c art. 37, inc. III). Foi com esta interpretação que o Tribunal Administrativo do Cade homologou o TCC com os compromissos de recolhimento de contribuição ao FDD no valor de R$ 27.266.632,33 para a empresa e no valor de apenas R$ 101.775,62 para o administrador. Enquanto a contribuição da KSPG considerou o faturamento nos mercados OEM e IAM, o administrador teve sua contribuição calculada a partir da utilização de base de cálculo diversa: apenas o faturamento obtido no mercado IAM.[7] Não pode o Cade, a seu bel prazer, definir base de cálculo distinta daquela prevista em Lei, em qualquer hipótese, incluída a hipótese de celebração de acordo para cessação de conduta.

Os ajustes destinados a conferir proporcionalidade ao valor da multa ou da contribuição ao FDD são feitos na definição da alíquota, após análise fundamentada de todos os incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/11, e não na definição da base de cálculo, que é fixa e definida na Lei sem qualquer concessão legislativa de discricionariedade ao Cade para adotar base de cálculo distinta. A desfiguração do comando legal do art. 85, § 2º, e do art. 37, inc. I e inc. III, todos da Lei nº 12.529/11, no TCC da KSPG, coloca este Tribunal Administrativo em situação constrangedora, sob a ótica da justiça e da coerência, ao deliberar sobre a imposição de multa ao Gerente de Exportação em valor muito próximo ao valor da multa esperada calculada para o Diretor Presidente da companhia e praticamente idêntico ao valor da contribuição pecuniária ao FDD realizada por ele. Trata-se, evidentemente, de uma decisão de mérito irrazoável e distorcida das realidades de ambos os representados. Enquanto o Diretor Presidente tem poder de decisão na companhia, o Gerente de Exportação não; enquanto um é administrador, o outro é empregado, e os rendimentos e a situação econômica e financeira de ambos (critério legal de observância vinculante ao Cade na dosimetria de qualquer multa, efetiva ou esperada) são presumidamente muito distintas, nada justificando, em uma análise exclusivamente de mérito, o valor da multa sugerida pelo Conselheiro Relator ao Gerente de Exportação, Sr. Erwin.

Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação do representado Erwin Alexander Friedmann, nos termos do art. 20, incisos I a IV, e art. 21, incisos I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como do art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, para fins de reincidência, sem a aplicação da multa pecuniária determinada pelo Conselheiro Relator, a quem acompanho quanto aos demais dispositivos do seu voto. É o voto. Brasília, 09 de fevereiro de 2021 (assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro [1] SEI 0737654. [2] SEI 0787363. [3] SEI 0746440. [4] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] [5] Art. 37, § 1º, da Lei nº12.529/2011. “Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.” [6] SEI 0584237. [7] SEI 0584237.