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SEI/CADE - 1293890 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 (Apartado Restrito nº 08700.004249/2019- 27) Embargante: Cotrans - Locação de Veículos Ltda Advogados: Romeu Felipe Bacellar Filho e Renato Andrade Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR - VERSÃO PÚBLICA ÚNICA CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. REJEIÇÃO DE PLANO. ARTIGO 221, PARÁGRAFO ÚNICO DO RICADE. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. INCIDÊNCIA DO § 2º DO ARTIGO 1.026 DO CPC. MULTA. Ausência de omissões, contradições e obscuridades apontados pela Embargante. Rediscussão de mérito. Artigo 221, parágrafo único, do RiCade. Cabe ao Relator rejeitar de plano os Embargos de Declaração que sejam manifestamente protelatórios ou que reiterem outros Embargos ou Reapreciações já improvidos. Aplicação da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC por tratar-se de Embargos de Declaração com caráter manifestamente protelatório. voto I. SÍNTESE Trata-se de terceiro recurso de Embargos de Declaração opostos por Cotrans – Locação de Veículos Ltda.

(“Cotrans” ou “Embargante”) (SEI nº 1289441) em face da decisão do Tribunal do Cade que, em 13 de setembro de 2023, na 219ª Sessão Ordinária de Julgamento, conheceu e negou provimento aos segundos Embargos de Declaração opostos pela mesma Embargante (SEI 1251113). O Processo Administrativo apurou a infração à ordem econômica de cartel em licitação no mercado de locação de equipamentos e veículos de conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetou a Concorrência nº 53/21-DER/PR, aberta pela Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística e pelo Departamento de Estradas e Rodagens. A Embargante foi condenada ao pagamento de R$ 17.834.784,45, além das penas acessórias de (i) proibição de participar de licitações públicas realizada pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da administração indireta, e (ii) proibição de contratar com referidos entes públicos, por prazo não inferior a 5 anos, nos termos do art. 38, incisos II e VII, da Lei nº 12.529/2011. A Embargante alega, em síntese, as seguintes omissões no voto condutor proferido: (i) omissão, contradição e obscuridade acerca da fixação do dies a quo prescricional; (ii) contradição em relação à análise da aplicação do Princípio da Intranscendência da Pena; (iii) contradição e omissão em relação à dosimetria da pena; e (iv) omissão quanto à sanção de proibição de participação em licitações públicas pelo prazo de 5 (cinco) anos. II.

ANÁLISE Em primeiro lugar, alega a Embargante que o voto embargado foi emitido de forma que não oferece clareza suficiente quanto ao dies a quo da cessação da prática ilícita, pois não o teria fixado de forma clara, inequívoca e específica. Quanto à fixação do dies a quo prescricional, assim me manifestei expressamente no Voto Embargado (SEI 1284584) no sentido de que a data do último diálogo captado deve ser considerada como o marco inicial da cessação da prática ilícita, dada a sua natureza anticompetitiva e indícios de cartelização: A Embargante também alega que o voto-condutor não indicou o dies a quo da cessação da prática ilícita pelo Sr. Osni Pacheco. Segundo alega, em que pese a Conselheira Relatora indicar a data da prova mais recente que seria uma reunião datada de 2.12.2013, diante da análise dos áudios e das transcrições constantes na própria Nota Técnica SG n° 88/2019, percebe-se que a reunião não tratou de qualquer ação que pudesse caracterizar cartel, pois não havia qualquer tipo de combinação, mas apenas conversas sobre fatos pretéritos e não identificados na investigação. Ainda, afirmam que “com relação à interrupção da prescrição, o qual o voto vencedor também é omisso, é indene de dúvidas que deve ser considerado o dia 4.12.2019 referente à instauração e do despacho do Sr. Superintendente-Geral do Cade, conforme voto da Conselheira-Relatora (SEI 1243870) e parecer da ProCade nesse processo administrativo (SEI 1039880)”.

A defesa argumenta que o último diálogo captado não deve ser considerado como o dies a quo da cessação da prática, por não possuir qualquer caráter ilícito ou anticompetitivo. Desse modo, argumentam que o dies a quo deve ser o dia 12.6.2012, quando da publicação do resultado da licitação, pois não há absolutamente nenhuma prova de que tenham se realizados quaisquer acordos ou combinações posteriores. A razão de se indicar esse dia decorre do fato de que todas as supostas conversas sobre a divisão dos lotes já estavam concluídas entre as partes, não havendo continuação após essa data. (...) É perceptível, no entanto, que diálogo apresentado sugere um caráter anticompetitivo e indícios de prática de cartelização. Os participantes envolvidos discutem a divisão do mercado entre si, especificando a quantidade de patrulhas que cada um deve ter e como devem ser distribuídas entre eles. Esse tipo de acordo prévio limita a concorrência e impede que outros concorrentes tenham uma oportunidade justa de participar. Além disso, há menções sobre o controle de preços por meio do pagamento de porcentagens e notas falsas para ajustar os custos e faturas. Essas práticas podem indicar a manipulação de preços e acordos secretos para manter os preços artificialmente altos, o que prejudica a concorrência saudável no mercado. Outro aspecto preocupante é a tentativa de excluir competidores.

Durante a conversa, os participantes discutem estratégias para limitar a participação de outros concorrentes, mencionando a necessidade de acertar patrulhas específicas com um indivíduo em particular e fazer com que ele abra mão de outras patrulhas. Essa prática de exclusão de concorrentes é anticompetitiva e prejudica o livre mercado. Além disso, há uma discussão sobre condições contratuais específicas, como porcentagens de pagamento e cláusulas relacionadas à renovação de contratos. Essas negociações entre os participantes sugerem um acordo conjunto para estabelecer termos favoráveis a eles, em detrimento de outros concorrentes. Esses indícios apontam para a existência de uma prática de cartelização, na qual empresas concorrentes se unem para controlar o mercado, limitar a concorrência e fixar preços e condições contratuais de acordo com seus interesses. Portanto, a data do último diálogo deve sim ser considerada como dies a quo. Quanto à data da interrupção de prescrição, também não encontra guarida o argumento de que deve ser considerado o dia 4.12.2019 referente à instauração e do despacho do Sr. Superintendente-Geral do CADE. Isso porque, o artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011 estabelece que “interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada”.

Portanto, com relação ao ato que marca a interrupção da prescrição, tem-se, no presente caso, a interrupção da prescrição a partir da concessão do marker da Leniência (Termo de Marker - SEI 0653962) em 22/11/2018 para negociação e assinatura do Acordo de Leniência, formalizado em 14/08/2019 (SEI 0653944). Deste modo, considerando os indícios de que a conduta teria ocorrido até o ano de 2014, ainda que se aplique o prazo prescricional de 5 (cinco) anos ou o prazo de 6 (seis) anos do artigo 115 do Código Penal para Representados com mais de 70 (setenta) anos, não se pode concluir pela prescrição do presente Processo Administrativo. O artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011 faz menção a “qualquer ato administrativo”, e o termo de marker é, inequivocamente, um ato administrativo, por meio do qual o antes interessado se transforma em proponente com direito à primazia na qualificação ao acordo de leniência, tendo início o processo de negociação do Acordo de Leniência. Em conclusão, o exame detalhado dos argumentos da Embargante e do arcabouço probatório dos autos confirma que não houve omissão ou inconsistência na determinação do dies a quo da cessação da prática ilícita, nem na data de interrupção da prescrição.

A análise do último diálogo captado apresenta elementos suficientemente robustos para caracterizar práticas anticompetitivas e de cartelização, ao passo que a interrupção da prescrição foi adequadamente fundamentada com base no Termo de Marker, conforme prescrito pelo artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011. Dessa forma, os argumentos levantados pela Embargante não possuem mérito suficiente para alterar o julgamento inicial, mantendo-se, portanto, o entendimento exarado no voto-condutor do processo e rejeitando-se os embargos apresentados. Portanto, a análise do Voto Embargado e das provas apresentadas no caso confirma que não há omissão ou inconsistência em determinar o "dies a quo" ou a data de interrupção da prescrição. A evidência do último diálogo captado é suficientemente robusta para indicar práticas anticompetitivas, e a interrupção da prescrição foi adequadamente justificada pelo Termo de Marker, de acordo com o Artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011. Mantém-se, portanto, o entendimento exarado no Voto Embargado. No tocante ao Princípio da Intranscendência da Pena, a Embargante argumenta que o Voto Embargado reconhece que o sócio, Sr. Osni Pacheco, seria o único individualmente responsável pelos atos ilícitos descritos e, já tendo falecido, seria o único sujeito a arcar com eventuais consequências penais. Contudo, a responsabilidade foi estendida à Embargante, o que violaria de forma clara e direta o mencionado princípio.

Conforme apontei no Voto Embargado, explanei que a culpabilidade pelas infrações cometidas não se aplica somente ao sócio, mas também à empresa (pessoa jurídica) que o sócio representava à época dos fatos e que, portanto, se beneficiou dos atos ilícitos na ocasião. Esse entendimento, inclusive, foi detalhadamente examinado no âmbito do julgamento dos primeiros Embargos de Declaração (SEI 1247063): Os argumentos acerca da possibilidade jurídica de punibilidade da empresa já foram enfrentados no âmbito desse voto, onde concluiu-se pela sua plena capacidade de responder aos ilícitos imputados. Não obstante, o voto embargado entendeu expressamente pela responsabilização da pessoa jurídica, tendo em vista sua importância no funcionamento de todo o cartel: 112. Verifica-se que a Contrans se envolveu em ajustes anticompetitivos com as empresas Ouro Verde e J. Malucelli, ainda em 2011, antes do lançamento do Edital de Licitação, durante a fase de lances e apresentação de propostas e continuou até, pelo menos, o fim de 2014, na execução do contrato e realização de compensação dos resultados anticompetitivos por meio de subcontratação. 113. Com as provas documentais e depoimentos das oitivas colacionadas aos autos, restou evidente que a empresa tinha um papel central na conduta cartelista, juntamente com as empresas Ouro Verde e J. Malucelli. (...) 122. A Cotrans, gerida pelo Sr.

Osni Pacheco, esteve presente desde o início das condutas anticompetitivas e seguiu em contato com os concorrentes até a finalização dos contratos com o governo do Estado do Paraná. 123. De se concluir, portanto, que os elementos probatórios carreados aos autos são capazes de demonstrar a participação no cartel. Os argumentos de defesa apresentados pela representada não são capazes de levar a conclusão diversa, sobretudo porque está evidenciada a atuação no acordo conforme teor dos diálogos, depoimentos, propostas de cobertura como combinado entre as concorrentes, pagamentos como compensação a outra participante do conluio, dentre outras evidências. Também valho-me do entendimento do Parecer nº 4/2022/MPF (SEI 1077579), no âmbito do presente processo, em que afirma que “as pessoas envolvidas respondem por ato e culpabilidade próprios, de acordo com as garantias constitucionais inerentes ao exercício do poder punitivo estatal: (i) as pessoas físicas que agem em nome da pessoa jurídica respondem pelos ilícitos praticados nessa qualidade; e (ii) a pessoa jurídica, além de responder pelos atos praticados pelas pessoas naturais em seu nome, responde por um conjunto probatório próprio, que é composto não só pelas provas das pessoas físicas representadas, mas de todos os elementos probatórios que fazem referência à pessoa jurídica, ainda que não seja possível individualizar a conduta de funcionários”.

Conforme consta dos elementos dos autos, os atos ilícitos imputados à Cotrans, embora praticados pelo seu Sócio-Diretor hoje falecido, tiveram como beneficiária a própria empresa. Isso significa que os benefícios econômicos e vantagens obtidas a partir desses atos ilícitos foram direcionados à empresa em si, e não apenas ao sócio-diretor individualmente. Nesse contexto, a responsabilidade da empresa pelos atos ilícitos não se extingue com a morte do seu Sócio-Diretor, tendo em vista que as pessoas jurídicas são responsáveis pelos atos praticados por seus representantes, funcionários e agentes, no exercício de suas funções ou em benefício da empresa. Como me manifestei nos autos de nº 08700.009879/2015-64, a jurisprudência do CADE admite plenamente a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, observada a necessidade de examinar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica. (...) Os precedentes do CADE apontam a necessidade de examinar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica. Em outras palavras, cumpre perquirir se o agente interno agiu em nome e em razão do seu vínculo com a pessoa jurídica. Nesse sentido, conforme o trecho que colacionei do Voto Condutor[13], a análise empreendida pela Conselheira em sede de individualização da conduta demonstra cabalmente a intrínseca relação entre a pessoa física e jurídica, de modo a incidir a responsabilização da pessoa jurídica no presente processo.

Nesse sentido, e considerando a independência entre a responsabilidade da pessoa física e da pessoa jurídica, peço vênias para divergir da Conselheira Relatora quanto ao entendimento da aplicação do prazo de prescrição penal pela metade ao caso concreto, em relação à Cotrans. Alega a Conselheira que, em razão da idade do Sócio-Diretor, a prescrição penal deveria ser aplicada pela metade, contando-se o prazo de seis anos e, por isso, o prazo deveria se estender também à pessoa jurídica. No que tange à dosimetria da pena, a Embargante alega que o Voto embargado padece de vícios no que concerne à base de cálculo fixada para aplicação da multa. Trata-se, exatamente, do mesmo argumento anteriormente trazido no contexto do segundo recurso de Embargos de Declaração e já, portanto, apreciado no voto embargado, em que entendi que a aplicação da multa está em consonância com o artigo 37 da Lei nº 12.529/2011: A Embargante sustenta que houve um erro material na dosimetria da pena, argumentando que a aplicação da multa de 18% (dezoito por cento) sobre o faturamento bruto da empresa não seguiu os critérios estabelecidos no art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Esta norma legal estabelece que a multa deve ser calculada com base no faturamento da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, ou no faturamento total da empresa caso o primeiro não esteja disponível de forma completa e idônea.

Neste sentido, a Embargante enfatiza que o faturamento bruto de 2018 não inclui qualquer receita oriunda do contrato com o DER/PR, que teria sido a base da infração, tornando nula a base de cálculo para a multa. Ademais, destaca que grande parte deste faturamento provém de atividades distintas daquelas sob investigação. Segundo a argumentação, o Cade tinha acesso a informações detalhadas sobre o faturamento específico no ramo de atividade empresarial em questão, informações estas apresentadas em sua Defesa Preliminar. Dessa forma, ao ignorar tais informações e se aplicar uma multa com base em um faturamento que não corresponde à atividade empresarial onde a infração teria ocorrido, seria cometido um erro material que merece correção. Conforme o artigo 37 da Lei nº 12.529/2011, o cálculo da multa deve ser efetuado com base no faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial onde ocorreu a infração ou, na sua falta, sobre o faturamento bruto total da empresa. A Embargante aduz que o faturamento bruto de 2018 não contém qualquer receita relacionada ao contrato com o DER/PR, objeto da conduta, alegando assim que a base de cálculo para a imposição da multa seria nula. No entanto, é crucial observar que, pelas próprias informações fornecidas pela Embargante, os valores oriundos do contrato em questão se referem aos anos de 2013 e 2014:

“Dentro desse faturamento bruto de 2018, inexistem quaisquer parcelas de receitas que sejam provenientes do Contrato com o DER/PR, uma vez que os faturamentos por conta do referido Contrato só ocorreram entre 18/09/2013 a 13/11/2014. Portanto, em 2018 não foi realizado qualquer faturamento por conta da licitação objeto da Representação junto ao CADE, sendo NULA a Base de Cálculo”. Nesse sentido, não seria possível considerar esses valores, visto que o artigo 37 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que deve ser considerado para fins de base de cálculo o faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo, nesse caso, 2018. Não havendo dados sobre o faturamento no ramo de atividade específico referente a esse período, deve ser usado o faturamento total da empresa como base de cálculo, nos termos do §2º do artigo 37 da Lei 12.529/11. É relevante ressaltar que o §2º do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011 foi redigido exatamente para abarcar situações como a presente, em que não se tem acesso a dados segmentados do faturamento específico no ramo de atividade empresarial onde ocorreu a infração. A lei, portanto, já prevê um mecanismo legal para lidar com tal lacuna, evitando que eventuais irregularidades passem impunes por falta de uma base de cálculo adequada.

Nessa ótica, a argumentação da Embargante, que se pauta na alegação de que a base de cálculo para a multa seria nula em virtude da ausência de receitas provenientes do contrato com o DER/PR no faturamento bruto de 2018, não encontra respaldo legal. A legislação foi explicitamente concebida para abordar situações como essa, estabelecendo que, na falta de dados específicos, deve ser adotada a totalidade do faturamento bruto como base para o cálculo da multa. Em resumo, o argumento da Embargante de que a multa foi calculada com base em um faturamento bruto inadequado não prospera à luz do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011. A norma prevê expressamente que, na ausência de dados segmentados do faturamento específico no ramo em que ocorreu a infração, deve-se recorrer ao faturamento bruto total da empresa como base para o cálculo da multa. Assim, o Tribunal agiu em consonância com a legislação vigente e a alegação da Embargante não possui respaldo legal suficiente para requerer a revisão da dosimetria da pena imposta.

Por fim, no que diz respeito à omissão quanto à sanção não pecuniária de proibição de participação em licitações públicas pelo prazo de 5 (cinco) anos alegada, assim como os demais, o tema já foi exaustivamente discutido no Voto Embargado, momento em que, inclusive, utilizei de extensa pesquisa doutrinária e jurisprudencial para analisar como a penalidade era aplicada pelo Tribunal do Cade e sua relação com as circunstâncias do caso concreto, restando o entendimento de que a imposição desta sanção é respaldada pela legislação vigente e pelos princípios do Direito Administrativo Sancionador. De igual modo, indiquei expressamente em meu voto, os motivos pelos quais entendi que, à luz do caso concreto e, em especial da individualização da conduta da Cotrans e de envolvimento ativo na conduta anticompetitiva, a sanção não pecuniária aplicada era a medida sancionatória que se imponha necessária: A Embargante argumenta que o Conselho não examinou devidamente os fundamentos apresentados nos primeiros Embargos de Declaração relacionados à proibição de participação em licitações públicas por 5 (cinco) anos. A empresa destaca que essa modalidade de licitação não é seu ramo principal, visto que não costuma participar de licitação de locação de equipamentos e veículos de máquinas pesadas, mas sim da locação de veículos automotores, e que a sanção resultaria no encerramento de suas operações.

Nesse sentido, invoca o novo arcabouço legal estabelecido pela Lei 14.230/21, que limita as sanções a proibições de contratar apenas com o ente público afetado, ao invés de uma proibição geral. A Embargante pede que o Tribunal do CADE considere os efeitos econômicos e sociais da sanção, bem como as alterações legislativas recentes que afetam o Direito Administrativo Sancionador. Por outro lado, ressalta a necessidade de observar princípios como Proporcionalidade, Razoabilidade e a Função Social da Empresa ao impor sanções, e sugere que a proibição seja limitada apenas ao DER/PR, o ente público supostamente afetado pelo ato infracional. (...) Examinados os precedentes, cumpre analisar a conduta da Embargante para estabelecer se a punição estabelecida no artigo 38, II, da Lei n. 12.529/2011 é razoável e condizente com a gravidade de suas condutas. A Cotrans desempenhou papel central na formação e execução do cartel investigado, operando como um ator fundamental na coordenação das atividades anticompetitivas. O Sr. Osni Pacheco, fundador e sócio administrador da Cotrans, emergiu como a figura principal na articulação do conluio. Ademais, cumpre notar o apontamento feito pela SG em seu Parecer (SEI 1017889), de que “a Cotrans possuía uma clara posição de liderança no cartel, conforme demonstrado nos autos”.

Especificamente, a Cotrans esteve envolvida em diversas instâncias do processo de manipulação da licitação, desde o planejamento prévio da distribuição dos lotes até a execução das táticas de exclusão de concorrentes e manipulação dos critérios do edital. Documentos e comunicações interceptadas indicam que a Cotrans colaborou ativamente na elaboração de estratégias para alterar os índices financeiros do edital, tornando-os mais favoráveis para o grupo de empresas cartelizadas. Além disso, há evidências de que a Cotrans buscou usar sua influência política para manipular os processos de licitação. A existência de relações estreitas entre o Sr. Osni Pacheco e autoridades políticas locais sugere uma possível exploração de canais informais para garantir o sucesso do cartel. A Cotrans também se envolveu em ações para desencorajar e até mesmo obstruir a participação de outros concorrentes potenciais na licitação. Isso incluiu táticas como contato direto com empresas fora do acordo, sugerindo que elas se abstivessem de participar, bem como planos de contingência para abandonar a licitação e forçar sua anulação, caso o grupo não conseguisse alcançar seus objetivos. A Cotrans não apenas participou do cartel, como também emergiu como uma das empresas vencedoras no processo de licitação de 2011 para a locação de patrulhas rodoviárias no Estado do Paraná.

Esta vitória na licitação não foi resultado isolado ou fortuito, mas sim um desfecho cuidadosamente orquestrado através de práticas anticompetitivas e manipulação do ambiente regulatório. O fato de ser uma das empresas vencedoras amplifica a gravidade de sua conduta. Ao garantir a vitória na licitação mediante práticas cartelizadas, a Cotrans não só privou outros concorrentes de uma chance justa de competir, mas também comprometeu a integridade do processo licitatório, que é um instrumento fundamental na alocação eficiente de recursos públicos. Em síntese, a conduta da Cotrans demonstra uma clara violação das leis antitruste, ao envolver-se ativamente em práticas anticompetitivas que comprometeram a integridade do processo de licitação para o Programa Patrulhas do Campo no Estado do Paraná. O envolvimento da alta gestão na coordenação e execução dessas atividades sugere que essas ações eram parte de uma estratégia empresarial deliberada para manipular o mercado em seu favor, em detrimento da livre concorrência e do bem-estar do consumidor. Cumpre destacar que a imposição de uma proibição de participar em licitações públicas pelo prazo de 5 (cinco) anos não é uma prática isolada do Cade; ela reflete, de fato, uma vontade expressa do legislador. O arcabouço normativo da lei antitruste brasileira prevê expressamente a aplicação de sanções não pecuniárias, especificando que o prazo mínimo para a proibição de contratar com o poder público é não inferior a 5 anos.

Tal disposição legislativa evidencia a intenção de se estabelecer uma penalidade suficientemente gravosa para desestimular a reincidência em condutas anticompetitivas que afetam o mercado e a administração pública. O legislador, portanto, objetivou com esta estipulação não apenas punir a prática ilícita, mas também criar um efeito dissuasório robusto, afastando potenciais infratores da esfera pública por um período que considere suficiente para desmantelar quaisquer vantagens competitivas ilícitas previamente obtidas. Portanto, dadas estas considerações, o pedido das Embargantes para anulação ou redução da pena imposta não encontra respaldo nos princípios e práticas consolidadas pelo CADE. A aplicação da sanção de proibição de participação em licitações públicas é não apenas uma prerrogativa legal do CADE, mas uma necessidade prática para a manutenção da integridade e eficiência do mercado. A penalidade aplicada já leva em conta variáveis como a gravidade da infração, o impacto social e o risco de distorções concorrenciais, cumprindo assim seu papel de assegurar um ambiente competitivo saudável e alinhado com o bem-estar público. Nesse sentido, constata-se que todos os argumentos apresentados pela Embargante em sede de novos (terceiros) Embargos de Declaração já foram devidamente apreciados e discutidos no âmbito dos dois acórdãos embargados anteriormente.

No contexto desses Embargos de Declaração, torna-se claro o intuito da Embargante de buscar, na realidade, a revisão substancial da decisão de mérito proferida pelo órgão julgador. Cabe registrar que os Embargos de Declaração consistem em instrumento processual de natureza restrita, cujo propósito principal é permitir às partes e ao Tribunal a correção de eventuais omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais presentes na decisão anterior. Sua finalidade primordial é aprimorar a clareza e a precisão da decisão, esclarecendo pontos que possam gerar dúvidas ou incertezas quanto ao seu teor. Este manejo recursal, portanto, não é o momento adequado e oportuno para se discutir novamente o mérito da causa ou para buscar a completa revisão da decisão com base em novos ou, no caso concreto, reiterados argumentos ou provas já discutidos e debatidos ao longo do trâmite processual. Essa limitação material imposta pela própria legislação é fundamental para manter a estabilidade e a segurança do sistema jurídico, bem como para evitar a utilização indevida desse recurso como uma via para reabrir a discussão sobre questões já decididas. III. DO NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS E DA APLICAÇÃO DE MULTA Nos termos do artigo 221, parágrafo único do RICADE, o Relator deve rejeitar de plano os Embargos de Declaração que sejam manifestamente protelatórios ou que reiterem outros Embargos ou reapreciações já improvidas, mediante homologação do Tribunal: Art. 221.

Conclusos os autos, o Conselheiro-Relator apresentará os embargos de declaração em mesa para julgamento. Parágrafo único. Quando forem manifestamente protelatórios ou se tratarem de embargos de declaração que reiteram outros ou a reapreciação já improvida, o Conselheiro-Relator os rejeitará de plano e apresentará a decisão para homologação do Plenário do Tribunal, com manifestação oral, se assim o desejar, do Procurador-Chefe do Cade e do representante do Ministério Público Federal que oficie junto ao Cade. Não obstante, o artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil dispõe sobre o poder/dever do julgador de condenar o Embargante ao pagamento de multa diante do caráter manifestamente protelatório do recurso de Embargos de Declaração opostos, no valor de até 2% (dois por cento) do valor atribuído à causa: Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso. § 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa. Diversos são os precedentes judiciais em que se reconhece a aplicação da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do Código de Processo Civil, em casos de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a exemplo da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. CABIMENTO. 1. Os embargos de declaração têm ensejo quando há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC/2015. 2. O art. 1.026, § 2º, do CPC/2015 permite a aplicação de multa não excedente a dois por cento do valor atualizado da causa quando interpostos embargos de declaração reputados, fundamentadamente, manifestamente protelatórios. 3.Hipótese em que a embargante reiterou o teor dos argumentos deduzidos no agravo interno, sem explicitar nenhum dos vícios previstos no dispositivo supramencionado, razão por que se consideram protelatórios os presentes embargos. 4. Fixado o valor da causa em um mil reais, o percentual a incidir sobre esse quantum não atingirá o escopo pretendido no preceito sancionador, pelo que cabível o arbitramento daquela multa em R$ 2.000,00 (dois mil reais).5. Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa. (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.268.706/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2018, DJe de 5/11/2018.) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CARÁTER PROTELATÓRIO. ABUSIVIDADE MANIFESTA. APLICAÇÃO DE MULTA. POSSIBILIDADE. ART. 1.026, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A impropriedade da alegação dos segundos embargos de declaração opostos com o escopo de rediscutir a suposta existência de vícios no julgado, enfrentados anteriormente nos primeiros aclaratórios, constitui prática processual abusiva e manifestamente protelatória, sujeita à aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015. III - Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (EDcl nos EDcl no AgRg no Ag n. 1.395.899/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/6/2016, DJe de 22/6/2016.) É relevante observar que o Código de Processo Civil se aplica de maneira subsidiária aos processos administrativos, incluindo aqueles que tramitam no âmbito do Cade. Isso é estabelecido no artigo 15 do próprio CPC, que permite sua aplicação supletiva quando a norma administrativa for omissa ou insuficiente, como também no artigo 115, da Lei nº 12.529/11, que admite a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos processos administrativos em trâmite no Cade: Art. 15.

Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Art. 115. Aplicam-se subsidiariamente aos processos administrativo e judicial previstos nesta Lei as disposições das Leis nºs 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, 7.347, de 24 de julho de 1985, 8.078, de 11 de setembro de 1990, e 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Portanto, a previsão de multa pela oposição de Embargos de Declaração protelatórios contida no Código de Processo Civil também pode ser considerada aplicável nos casos de Embargos de Declaração em processos administrativos perante o Cade, conforme já aplicado no âmbito dos Processos Administrativos de nº 08012.004674/2006-50[1] e 08700.008612/2012-15[2] , ambos homologados por este Tribunal. O primeiro tratou-se do quinto embargos de declaração por parte da ABIEF, de caráter manifestamente protelatório. Diante disso, o Conselheiro Relator Paulo Burnier aplicou a multa prevista no CPC: A oposição de Embargos de Declaração nesses termos ostenta nítido caráter protelatório que impede a razoável duração do processo, configurando conduta ilícita caracterizada no abuso do direito de recorrer[6].

O próprio Novo Código de Processo Civil, que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo do CADE, deixa claro que é dever do Juiz prevenir ou reprimir atos contrários à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias (art. 139, inciso III, do Novo CPC). Assim, diante das circunstâncias do presente recurso, faz-se necessária a incidência do art. 1.026, § 2º, do Novo CPC, o qual dispõe sobre o poder/dever do julgador de condenar o embargante ao pagamento de multa diante do caráter manifestamente protelatório do recurso de Embargos de Declaração opostos, no valor de até 2% (dois por cento) do valor atribuído à causa (...) Considerando que no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica definido no art. 48, inciso III, da Lei nº 12.526/2011 não há propriamente um valor atribuído à causa, faz-se necessário que a multa de até 2% (dois por cento) incida sobre um valor que corresponde à expressão econômica da pretensão recursal do Embargante, no caso, ao próprio valor da multa de R$ 2.660.250,00 (dois milhões e seiscentos e sessenta mil e duzentos e cinquenta reais), que lhe foi imposta por este Tribunal. Tendo em vista que se trata do primeiro ato processual de caráter manifestamente procrastinatório praticado pela Embargante no processo, entende-se oportuna a aplicação da multa no percentual de 1% (um por cento).

Assim, determina-se a aplicação de multa de R$ 26.602,50 (vinte e seis mil e seiscentos e dois reais e cinquenta centavos), no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão do Tribunal do CADE. Do mesmo modo, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani, ao julgar embargos de declaração manifestamente protelatórios, aplicou multa com base no CPC se utilizando da mesma alíquota: Conforme destacado neste voto, trata-se da oposição do quarto e do quinto embargos de declaração por Nilcatex e pelo Sr. Eldo Umbelino, tendo os Embargantes sido informados da possibilidade de aplicação da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC por duas vezes, no Despacho Decisório nº 15/2021/GAB4/CADE (SEI 0987545) e no Despacho Decisório nº 01/2022/GAB4/CADE (SEI 1010631). Após análise dos dois Embargos de Declaração ora apreciados, entendo que possuem caráter manifestamente protelatório, com a intenção de rediscutir o mérito das decisões proferidas por este Tribunal ao longo deste Processo Administrativo. Assim, entendo pela necessidade de aplicação da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC aos Embargantes, no valor de 1% das multas aplicadas a cada Embargante na decisão condenatória, em linha com o precedente estabelecido no PA nº 08012.004674/2006-50 (voto do ex-Conselheiro Paulo Bunier, SEI 0587534).

Naquela oportunidade, o Tribunal entendeu que a alíquota deve recair sobre o valor correspondente à expressão econômica da pretensão recursal, que corresponde ao valor da multa imposta pelo Tribunal do Cade em processo administrativo para imposição de sanção administrativa à ordem econômica. Ainda seguindo o mencionado precedente, por se tratar do primeiro ato processual identificado com caráter manifestamente protelatório, voto por fixar a alíquota em 1%, que corresponde aos seguintes valores, corrigidos pela SELIC simples, os quais deverão ser pagos no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão do Tribunal: R$ 255.977,55 (duzentos e cinquenta e cinco mil e novecentos e setenta e sete reais e cinquenta e cinco centavos) para a Nilcatex, e R$ 46.075,95 (quarenta e seis mil e setenta e cinco reais e noventa e cinco centavos) para Eldo Umbelino. Nesse contexto, extrai-se dos autos que os presentes Embargos de Declaração se tratam do terceiro recurso oposto pela Embargante. Vale ainda ressaltar que os segundos Embargos de Declaração já abordavam diversas questões que já haviam sido apreciadas no bojo dos primeiros Embargos de Declaração opostos. Este comportamento por si só já ensejaria à rejeição desses segundos Embargos, nos termos do artigo 221, do RiCade. No que diz respeito aos terceiros Embargos de Declaração em apreciação, observa-se que não trazem qualquer nova discussão em relação ao que já foi apreciado.

Muito pelo contrário, mais do que isso, buscam mais uma vez apenas e tão somente alterar o mérito da decisão já tomada, utilizando-se de argumentos que já foram exaustivamente considerados, ponderados e rejeitados anteriormente por este Tribunal. É fundamental lembrar que no âmbito do voto anterior referente a este processo, isto é, no bojo dos segundos Embargos de Declaração, avisei expressamente que a repetição dos mesmos argumentos em sede de novos embargos ensejaria na aplicação de multa pelo caráter manifestamente protelatórios que seria configuraria, conforme previsto no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. Por todo o exposto e, com fulcro no artigo 221, parágrafo único, do Regimento Interno do Cade, não conheço do terceiro Embargos de Declaração opostos pela Cotrans, haja vista seu caráter repetitório. No mais, nos termos do artigo 1.026, § 2º, do CPC, aplico multa no valor de 1% sobre o valor correspondente à expressão econômica da pretensão recursal, que corresponde ao valor da multa imposta pelo Tribunal do Cade em processo administrativo para imposição de sanção administrativa à ordem econômica, conforme a alíquota utilizada pelos precedentes já apontados. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo não conhecimento dos embargos de declaração, nos termos do art. 221, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE.

Determina-se ainda a aplicação de multa de R$ 199.108,13 (cento e noventa e nove mil, cento e oito reais e treze centavos) no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão do Tribunal do CADE, com fundamento no art. 1.026, § 2º, do Novo CPC. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ANEXO I Memória de cálculo Valor da multa por cartel R$ 17.834.784,45 Valor atualizado SELIC R$ 19.910.813,42 Valor da multa (1%) R$ 199.108,13 [1] SEI 0587534 [2] SEI1039539