Aluguel de Máquinas e Equipamentos para Construção Sem Operador

SEI/CADE - 1243870 - Voto Embargos de Declaração Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 (Apartado Restrito nº 08700.004249/2019- 27) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ex officio Representados(as): Bueno Engenharia e Construção Ltda., Cotrans Locação de Veículos Ltda., Delta Construções Ltda., J. Malucelli Equipamentos Ltda., Ouro Verde Locação e Serviço S.A., Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME, Avelino Jão Bueno, Alexandre Malucelli, Celso Antônio Frare e Joel Malucelli. Advogados(as): Carlos Alberto Farracha de Castro, Carlos Eduardo Maranhão Santana, Fabiano Bettega Santos, Luiz Francisco Barcellos Bond, Túlio Marcelo Denig Bandeira, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Frederico Bastos Pinheiro Martins, Maria Izabella Vilas Boas, Marcos Paulo Veríssimo, Laura Rymsza Barbosa, Ana Batia Glenk Ferreira, Maria Eugênia Novis, Natasha Evilin Cerqueira de Paula, Renato Cardoso de Almeida Andrade, Romeu Felipe Bacellar Filho, Luiz Daniel Felippe, Sabrina Felipe Arcoverde e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO Da RELATORa CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADIÇÃO. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. PROVIMENTO. PRONÚNCIA DE PRESCRIÇÃO.

Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. Verificada omissão, contradição ou obscuridade cujo saneamento altere a conclusão da decisão embargada, deverá ser emprestado caráter infringente ao recurso. Provimento dos Embargos de Declaração com efeitos infringentes para pronunciar a prescrição e determinar o arquivamento do processo administrativo. voto I. PANORAMA DO PROCESSO Tratam-se de Embargos de Declaração opostos por COTRANS - LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA., (SEI 1135413) em face de decisão proferida pelo Plenário do Tribunal deste CADE na 203ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), ocorrida em 05/10/22, conforme certidão de julgamento (SEI 1133165). A decisão vergastada condenou o Embargante por infração administrativa contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos I a IV, e art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como no art. 36, incisos I a IV c/c o § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011. II. EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS A ata da 203ª SOJ foi publicada no Diário Oficial da União em 13/10/2022 (SEI 1132809), deflagrando o início do prazo processual em 14/10/2022, primeiro dia útil seguinte. O Embargante opôs Embargos de Declaração no dia 18/10/2022, portanto dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão (art.

218 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”). Os Embargos de Declaração são, pois, tempestivos. Além disso, o Embargante figura no polo passivo do Processo Administrativo em que foi proferida a decisão condenatória, ostentando legitimidade e interesse para recorrer. O Embargante sustenta a existência de vício na decisão embargada e requer a sua integração para que passe a considerar o prazo prescricional da pretensão punitiva como sendo de 5 (cinco) anos, conforme o previsto no art. 1º, da Lei nº 9.873/1999, bem como no art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço dos Embargos de Declaração. III. DAS RAZÕES DECISÓRIAS III.1 - BREVE HISTÓRICO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 04/12/2019, a fim de apurar indícios de suposto cartel no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetaram a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). O ato que dá início às investigações delimita a condução do processo nas tipificações descritas nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como artigo 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011.

O referido processo foi instruído pela Superintendência-Geral do CADE nos moldes contidos na Nota Técnica nº 9/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI nº 1016212), exarada em 03 de fevereiro de 2022. Interessante notar que a referida instrução foi encerrada na mesma data em que iniciada, conforme informação contida no Despacho de encerramento processo administrativo nº 4/2022 (SEI nº 1017895). Apesar da inacreditável coincidência entre a data da instauração do Processo Administrativo e a data de conclusão das investigações, a instrução do feito ainda contou com as informações prestadas pelos signatários do Acordo de Leniência nº 7/2019, que foi firmado entre a Superintendência-Geral do CADE e a pessoa jurídica Ouro Verde Locação e Serviços S.A, com a anuência do Ministério Público do Estado do Paraná (MPE-PR). O MPE –PR também compartilhou as informações sobre a [ACESSO RESTRITO] O Histórico da Conduta referente ao Acordo de Leniência, noticia suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorais de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetaram a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR, certame esse realizado pela Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens do Paraná.

Em síntese, os Signatários confessaram a participação em acordos de (i) fixação de preços, condições e vantagens associadas, (ii) divisão de mercado (lotes da licitação) entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições; e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo da mencionada da Concorrência nº 053/2011 – DER/PR, no valor de aproximadamente 72 (setenta e dois) milhões de reais. Segundo os Signatários do Acordo de Leniência, as empresas participantes da conduta seriam a [ACESSO RESTRITO]. De acordo com o relatado oferecido pelo Beneficiário do Acordo de Leniência, tal conduta anticompetitiva teria ocorrido, pelo menos, a partir de 2011, e teria durado até, pelo menos, 2014. A conduta teria se dividido em 3 (três) fases: 12.1 - A “Fase 1”, ou Fase preliminar – acordos pré-publicação do edital para a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR; 12.2 - A“Fase 2”, ou Fase intermediária – acordos após a publicação do edital para a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR; e 12.3 - “Fase 3”, ou Fase final – acordos após a publicação do resultado final da Concorrência nº 053/2011 – DER/PR, para cumprimento dos contratos e acordos de compensação e sublocação. De acordo com a narrativa que integra o Acordo de Leniência, as condutas teriam sido viabilizadas por meio de reuniões presenciais, conversas telefônicas e trocas de mensagens de texto (SMS).

Os clientes potencialmente afetados pela conduta relatada foram a Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e o Departamento de Estradas e Rodagens do Paraná (“DER/PR”). Os documentos que foram compartilhados pelo MPE-PR foram [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ao final, a Superintendência-Geral sugere a condenação da Representada Cotrans Locação de Veículos Ltda por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, recomendando ainda a aplicação de multa (Nota Técnica Confidencial nº 9 – SEI nº 1017907). III.2 - SOBRE O FALECIMENTO DO ÚNICO INVESTIGADO DA EMPRESA REPRESENTADA A Superintendência-Geral do CADE, ao exarar a Nota Técnica Confidencial nº 82/2020 (SEI nº 0816936) aduz que o falecimento do Sr. Pacheco - controlador da Cotrans há época dos fatos e única pessoa física que estaria supostamente envolvida na conduta -, “em nada altera a capitulação do fato em apuração como crime e a consequente aplicação do prazo prescricional penal”. O fundamento de tal conclusão é: “25. Ainda, consoante o disposto no art. 36 da Lei 12.529/2011, a responsabilidade antitruste no Direito brasileiro independe de culpa, sendo, portanto, objetiva. Dessa forma, a Representada deve ter sua responsabilidade apurada, para além de eventual responsabilização de pessoas físicas a ela vinculadas. Caberá à pessoa jurídica responder pelos atos das pessoas físicas que atuavam em seu nome, independente da comprovação de dolo ou culpa”.

A meu ver, não se sustenta a premissa, muito menos a conclusão adotada pela Superintendência-Geral. Como é inconteste nos autos, o Sr. Osni Pacheco faleceu em 29/11/2015, anos antes da instauração do Processo Administrativo sob julgamento[1] . O início das investigações aqui no CADE se deram muito após a decisão tomada pelo Ministério Público do Estado do Paraná de não ofertar a denúncia contra o Sr. Pacheco em razão do seu falecimento. Diante da manifestação do Parquet Estadual - o qual, saliente-se, foi quem compartilhou as informações das investigações criminais conduzidas naquele Estado sobre o suposto cartel com o CADE-, o juízo da 13ª Vara Criminal do Estado do Paraná decidiu por decretar a extinção da punibilidade em relação ao Sr. Pacheco, ante o seu óbito. Diante desses fatos, trago a discussão deste Tribunal se a existência de decisão judicial decretando a extinção de punibilidade da única pessoa física envolvida na suposta conduta de cartel aqui investigada, anos antes do início da investigação por este CADE, teria o condão de obstar a condenação da pessoa jurídica na seara administrativa[2] . De acordo com o Código Penal, um dos motivos que ensejam a extinção da punibilidade é a morte do agente[3] , conforme preceitua o inciso I do art. 107 do mencionado código. A morte do agente é uma das causas de extinção da punibilidade e, sendo assim, extingue a punibilidade a qualquer tempo.

O fundamento para esta definição reside no princípio da pessoalidade da pena (primado também conhecido como personalidade da pena, responsabilidade penal ou intranscedência da pena) que impede a punição por fato alheio. Em outras palavras, somente o autor da infração penal pode ser apenado. Como consequência, a morte extingue todos os efeitos penais da condenação[4] . Contudo, os efeitos civis permanecem. Referido princípio constitucional da pessoalidade da pena não exime a responsabilização da pessoa jurídica por crimes cometidos por seus administradores e sócios. Em 6/8/2013, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 548.181 estabeleceu que: “1. O art. 225, § 3º da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação[5] . A saber, é essa a redação do referido dispositivo constitucional objeto de exame naquela oportunidade: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defende-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 3º.

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente de obrigação de reparar os danos causados”. Como se percebe, o julgamento proferido pela Suprema Corte foi direcionado, especificamente, às punições decorrentes de crimes ambientais, eis que o constituinte pátrio fez a opção por tratar esses ilícitos com maior rigor, tanto para as pessoas jurídicas que são responsáveis pelos atos, quanto para as pessoas físicas que os praticam. Seguindo o preceito constitucional caminhou o legislador pátrio, ao editar a Lei nº 9.605/1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. O artigo 3º da referida lei já reconhecia eventual punição a ser imposta à pessoa jurídica e a pessoa física por conduta lesiva ao meio ambiente[6] . Portanto, é imune de dúvidas a conclusão que as pessoas jurídicas são passíveis de punição por crimes ambientais ainda que inexista persecução penal contra a pessoa física que praticou efetivamente o ato punível. Em 24/8/2022, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.977.172/PR, exarou o seguinte acórdão: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE POLUIÇÃO (ART. 54, § 2º, V, DA LEI 9.605/1998). CONDUTA PRATICADA POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA POSTERIORMENTE INCORPORADA POR OUTRA. EXTINÇÃO DA INCORPORADA. ART. 1.118 DO CC.

PRETENSÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DA INCORPORADORA. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DA PENA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 107, I, DO CP. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE MANTIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A conduta descrita na denúncia foi supostamente praticada pela sociedade empresária AGRÍCOLA JANDELLE S.A., posteriormente incorporada por SEARA ALIMENTOS LTDA. 2. A incorporação gera a extinção da sociedade incorporada, transmitindo-se à incorporadora os direitos e obrigações que cabiam à primeira. Inteligência dos arts. 1.116 e 1.118 do CC, bem como do art. 227 da Lei 6.404/1976. 3. A pretensão punitiva estatal não se enquadra no conceito jurídico-dogmático de obrigação patrimonial transmissível, tampouco se confunde com o direito à reparação civil dos danos causados ao meio ambiente. Logo, não há norma que autorize a transferência da responsabilidade penal à incorporadora. 4. O princípio da intranscendência da pena, previsto no art. 5º, XLV, da CR/1988, tem aplicação às pessoas jurídicas. Afinal, se o direito penal brasileiro optou por permitir a responsabilização criminal dos entes coletivos, mesmo com suas peculiaridades decorrentes da ausência de um corpo biológico, não pode negar-lhes a aplicação de garantias fundamentais utilizando-se dessas mesmas peculiaridades como argumento. 5. Extinta legalmente a pessoa jurídica ré - sem nenhum indício de fraude, como expressamente afirmou o acórdão recorrido -, aplica-se analogicamente o art.

107, I, do CP, com a consequente extinção de sua punibilidade. 6. Este julgamento tratou de situação em que a ação penal foi extinta pouco após o recebimento da denúncia, muito antes da prolação da sentença. Ocorrendo fraude na incorporação (ou, mesmo sem fraude, a realização da incorporação como forma de escapar ao cumprimento de uma pena aplicada em sentença definitiva), haverá evidente distinção em face do precedente ora firmado, com a aplicação de consequência jurídica diversa. É possível pensar, em tais casos, na desconsideração ou ineficácia da incorporação em face do Poder Público, a fim de garantir o cumprimento da pena. 7. Diversamente, a responsabilidade civil pelos danos causados ao meio ambiente ou a terceiros, bem como os efeitos extrapenais de uma sentença condenatória eventualmente já proferida quando realizada a incorporação, são transmissíveis à incorporadora. 8. Recurso especial desprovido. (Grifos adicionados - REsp n. 1.977.172/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 24/8/2022, DJe de 20/9/2022.) Como bem delimitado pelo Ministro Relator, a questão que fora apreciada pelo Tribunal superior é a pertinência do princípio constitucional da intranscendência de pena à aplicação analógica do inciso I do art. 107, do Código Penal. O Parquet que atuou naquele processo se manifestou no sentido que tanto o princípio da intranscendência da pena como o art.

107, I, do CP têm incidência restrita às pessoas naturais, já que são as únicas capazes de vir a óbito. O voto vencedor traçou lógica irreparável, no sentido que o direito penal é a ultima ratio, a qual está condicionada à observância dos pressupostos mais restritos que não guardam similitude na esfera obrigacional. Enquanto a obrigação recai sobre o patrimônio do devedor (art. 798 do Código de Processo Civil), a pretensão punitiva abarca não só os bens daquele que fora punido, mas também sua liberdade (art. 5º, XLVII, a, CF/1988). Esclarece o Relator: “Essa severidade adicional do braço sancionador do Estado justifica outra diferença nas estruturas da obrigação e da pretensão punitiva: enquanto a obrigação, sem atravessar a crise do inadimplemento, pode ser espontaneamente cumprida pelo devedor, a pretensão punitiva sequer é tecnicamente adimplível. O autor de um delito não pode, ele próprio, reconhecer a prática do crime e privar-se de sua liberdade com uma pena reclusiva, sendo imprescindível a intermediação do Poder Judiciário para a imposição de sanções criminais – e isso mesmo nos casos em que o sistema jurídico permite negociações entre acusação e defesa a seu respeito, como nos acordos de colaboração premiada, regidos pela Lei 12.850/2013. Por fim, as consequências jurídicas da obrigação e da pretensão punitiva são também distintas.

Se de um lado a obrigação reclama adimplemento (espontâneo ou forçado) ou resolução em perdas e danos, a pretensão punitiva, de outro, gera a aplicação de pena quando julgada procedente pelo Poder Judiciário”. O colegiado, acompanhando o voto do Ministro Ribeiro Dantas, concluiu pelo acerto da doutrina quando reconhece que "Com a morte do agente (indiciado, réu, condenado, reabilitando), cessa toda atividade destinada à punição do crime: o processo penal em curso encerra-se, ou impede que ele seja iniciado, e a pena cominada ou em execução deixa de existir. Essa causa é uma decorrência natural do princípio da personalidade da pena, segundo o qual a pena criminal não pode passar da pessoa do criminoso: mors omnia solvit. Nem mesmo a pena de multa pode ser transmitida aos herdeiros. O princípio da personalidade da pena vige tão somente para as sanções criminais, pecuniárias ou não, sendo inaplicável às consequências civis do crime. O espólio do condenado responde pelos danos do crime, cuja obrigação se transmite aos seus herdeiros, até os limites da herança" (Grifos adicionados - BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 343). Diante da decisão proferida pelo Tribunal Superior no julgamento do indigitado Recurso Especial nº 1.977.172/PR resta incontroverso que nunca houve possibilidade de persecução penal em desfavor do Sr. Pacheco, pois ele veio a óbito antes do início da investigação criminal.

Em outro julgado de extremada relevância, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, sem qualquer dúvida, que o princípio da intranscedência das penas é pertinente não só no âmbito penal, mas também a todo Direito Sancionador, vez que “A aplicação das penalidades administrativas não obedece à lógica da responsabilidade objetiva da esfera cível (para reparação dos danos causados), mas deve obedecer à sistemática da teoria da culpabilidade, ou seja, a conduta deve ser comedida pelo alegado transgressor, com demonstração de seu elemento subjetivo, e com demonstração do nexo causal entre a conduta e o dano” (in REsp n. 1.251.697/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/4/2012, DJe de 17/4/2012.) Não se desconhece que a Lei nº 12.529/2011 descreve condutas que independem da vontade do agente para serem caracterizadas como infrações; ou seja, são infrações culposas por sua natureza. No entanto, para que haja a punição da pessoa jurídica associada àquela pessoa física que deu causa ao ato infracional é indispensável comprovar a relação de nexo causal entre a conduta e as ações que ensejaram a formação do cartel. O referido nexo de causalidade é essencial para a punição da pessoa jurídica pois é cediço que as conversas entre concorrentes não configuram ilícito per se, nem tampouco comprovam a participação do agente em cartel.

Especificamente sobre as provas acostadas aos autos pelo órgão investigador, também não configuram a prática de cartel os vários telefonemas realizados e recebidos pelo Sr. Osni Pacheco. Considerando o que assentou o STJ no julgamento do REsp nº 1.251.697/PR, do qual foi extraído o texto acima transcrito, e as provas dos autos, entendo que não há comprovação do nexo de causalidade entre a imputação ofertada pela Superintendência-Geral da prática de cartel na Licitação nº 053/2011 – DER/PR e as ações praticadas pelo Sr. Osni. A Cotrans poderia ser responsabilizada se e tão somente existissem provas nos autos que os outros gestores/sócios tinham conhecimento das ações praticada pelo Sr. Osni Pacheco, e que essas objetivavam a participação em cartel para fraudar a Licitação nº 053/2011 e nada fizeram para coibir tais ilícitos. Essa consideração é extraída do texto do art. 13 do Código Penal c/c art. 29 do mesmo códex[7] . Não é o que se percebe da leitura dos documentos acostados aos autos. Diante desta conclusão, há se reconhecer que a própria investigação contra a Cotrans foi extinta do momento em que veio a óbito o Sr. Osni Pacheco, única pessoa física mencionada pelos Beneficiários do Acordo de Leniência que deu ensejo à instauração do Processo Administrativo em testilha.

III.3 - SOBRE A PRESCRIÇÃO A respeito da prescrição, o Embargante sustenta que a decisão colegiada equivocou-se na consideração dos fatos relevantes contidos nos autos, vez que (i) acatada a conclusão equivocada da Superintendência-Geral, de que a conduta perdurou no período de 2011 a 2014, enquanto existe pronunciamento judicial que assevera que o ilícito ocorreu em julho de 2012; (ii) deixou de considerar a data da prova mais recente em desfavor do Sr. Pacheco (e, por decorrência, da Cotrans) para o cálculo prescricional é 2/12/2013, e; (iii) o fato que o Sr. Pacheco era idoso há época dos fatos investigados e, desse modo, incidente a redução pela metade do prazo prescricional. Na Nota Técnica Confidencial nº 76/2020 (SEI nº0814986), a Superintendência-Geral refuta o argumento da superveniência da prescrição sobre a pretensão punitiva da Administração Pública ante o seguinte argumento: “123. Há de se considerar, por fim, com relação ao ato que marca a interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011), tem-se, no presente caso, a interrupção da prescrição a partir da concessão do marker da Leniência (Termo de Marker - SEI 0653962) em 22/11/2018 para negociação e assinatura do Acordo de Leniência, formalizado em 14/08/2019 (SEI 0653944).

Deste modo, considerando os indícios de que a conduta teria ocorrido até o ano de 2014, ainda que se aplique o prazo prescricional de 5 anos ou o prazo de 6 anos do artigo 115 do Código Penal para Representados com mais de 70 anos, não se pode concluir pela prescrição do presente Processo Administrativo”. Discordo categoricamente da afirmação do órgão instrutor que a concessão de marker da Leniência seria o momento no qual a prescrição seria interrompida no caso concreto. Tal discordância se dá por 2 motivos: 1º. A Concessão do marker não representa o início das investigações, vez que representa apenas o marco temporal que indica qual foi a primeira empresa interessada em celebrar o Acordo de Leniência, que demanda apenas informações unilaterais sobre o suposto ilícito, sendo absolutamente parciais e incapazes de conformar o mínimo probatório exigido para que se dê inícios as investigações sobre os apontados pelo adquirente do marker, e; 2º. Os marcos interruptivos e suspensivos da contagem do prazo prescricional são aqueles previstos em lei, e não das negociações internas entre os interessados em firmar Acordo de Leniência e o Órgão Investigador do CADE.

O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. O §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Como dito no capítulo anterior, não há se falar hoje nem futuramente em “ação criminal” contra a Cotrans, vez que a única pessoa física relacionada à empresa faleceu antes da instauração do Processo Administrativo, o que resultou na decisão judicial de extinção da punibilidade exarada pela 13ª Vara Criminal, já mencionada nesse voto. Dessa forma, há se reconhecer que deve ser considerado, no caso concreto, o prazo prescricional de 5 anos para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Consta na Tabela 11 – Reuniões entre concorrentes (Anexo Confidencial da Nota Técnica nº 9 – SEI nº 1017928) que a prova mais recente carreada aos autos em desfavor do Sr.

Osni Pacheco seria a descrição de reunião supostamente ocorrida em 2/12/2013 na sede da J. Malucelli, que teria por propósito “ajuste de divisão de lotes pós-licitação”. O áudio dessa reunião teria sido capturado em gravação e anexado como Documento nº 37 do Histórico da Conduta dos Signatários (SEI nº 0654041 e 0654044). Os Compromissários de TCC confirmaram o teor e participação dos concorrentes indicados pelos Beneficiários do Acordo de Leniência. É inconteste que a última prova em desfavor do Sr. Pacheco – e portanto, em desfavor da Cotrans- data de 2/12/2013 e deve ser usada como marco inicial temporal para a contagem do prazo prescricional. Considerando que o Processo Administrativo sob julgamento foi instaurado em 4/12/2019, quando assinada a Nota Técnica Confidencial nº 88/2019 (SEI nº 0686987) e que a prova mais recente é de 2/12/2013 entendo que prescrita a pretensão punitiva em desfavor da Cotrans. Por mais que evidenciada a prescrição no caso concreto, entendo que também não foram trazidas a conhecimento provas suficientes para amparar a pretensão acusatória da Superintendência-Geral. Sobre a inviabilidade do acervo probatório, teço algumas considerações nas próximas linhas. III.4 – SOBRE AS PROVAS.

INFORMAÇÕES REGISTRADAS NO HISTÓRICO DE CONDUTA DO ACORDO DE LENIÊNCIA E OFERECIDAS NA CELEBRAÇÃO DO TCC Nesse capítulo, irei transcrever trechos da Nota Técnica em que a Superintendência-Geral sugere a condenação dos Investigados, que em grande parte consiste na transcrição de excertos da narrativa apresentada pelos Beneficiários do Acordo de Leniência, para, ao final, tecer considerações sobre o arcabouço probatório considerado pelo Órgão Instrutor do CADE. Para sistematizar o traçado lógico, dividi-lo-ei em capítulos relacionados às fases da investigação. III.4.1 – SOBRE A FASE 1 DAS INVESTIGAÇÕES: ACORDOS PRÉ-PUBLICAÇÃO DO EDITAL PARA A CONCORRÊNCIA Nº 053/2011-DER/PR. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Considerando as transcrições da Nota Técnica Confidencial nº 9, é possível elencar as provas/indícios que a Superintendência-Geral acolhe para fundamentar a pretensão acusatória em desfavor da Cotrans e do Sr. Osni Pacheco pela atuação na Fase 1 da investigação: 1. Encontro supostamente ocorrido entre fevereiro/março de 2011, na sede da Cotrans, no qual teriam participado os Srs. Frare, Sr. Pacheco e Sr. Garcia.

Não há provas que comprovem a ocorrência da referida reunião, a não ser a narrativa pelos Beneficiários do Acordo de Leniência, o que maculam de imprestável tal indício; 2. Reunião presencial entre Sr. Frare e Sr. Pacheco também na sede da Cotrans, que teria ocorrido na metade de 2011. Da mesma forma, não existem provas que esse encontro realmente ocorreu, muito menos qual seria a pauta de discussão; 3. Reunião supostamente realizada na sede da Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística do Paraná para discutir a retomada do Programa Patrulha do Campo, reunião esta que teria ocorrido no 1º semestre de 2011. Nessa referida reunião, o Diretor da SEIL teria sinalizado o interesse do Governo do Paraná em retomar o mencionado programa e teria dado detalhes sobre a formatação da licitação. Ainda que tal reunião tenha ocorrido, o assunto supostamente discuto é lícito e não configura crime concorrencial; 4. Outra reunião na sede da SEIL na qual teria ocorrido para que o Diretor da SEIL informasse os participantes do suposto cartel sobre a decisão que culminou com o redimensionamento da licitação. Não existem provas – para além da narrativa ofertada pelos Beneficiários do Acordo de Leniência -, que essa reunião ocorreu, muito menos qual fora o assunto debatido. Apesar dos Beneficiários do Acordo de Leniência reportarem a ocorrência dessas reuniões, os Compromissários de TCC não fizeram referência a tais encontros, mas aduzem [ACESSO RESTRITO] 5.

Inferências sobre a razão que ensejou o redimensionamento do certame. Meras conjecturas do Órgão Investigador não justificam a condenação pretendida; 6. Reunião [ACESSO RESTRITO] Nessa mesma reunião, o Sr. Osni Pacheco teria informado os outros infratores que a Terra Brasil teria sinalizado interesse em participar da licitação. Essa reunião teria ocorrido entre novembro e dezembro de 2011. Apesar de ser desfavorável ao cartel, o representante da Terra Brasil teria registrado o interesse da empresa em participar da Licitação nº 53/2011 – DER/PR. Não há provas da realização dessa reunião. De qualquer forma, as próprias Beneficiárias do Acordo de Leniência reconhecem que a Terra Brasil não participou do conluiu; 7. Encontro entre o proprietário da empresa Bueno Engenharia (Sr. Avelino Bueno) e o Sr. Osni Pacheco na Graciosa Coutry Club em Curitiba, para supostamente ajustar a não participação da empresa Bueno no certame. Todavia, o representante da Bueno Engenharia afirma que o encontro efetivamente ocorreu, mas que a decisão por não participar do certame se deu em razão da análise técnico-financeiro sobre o objeto do certame, que resultou no indicativo que desencorajava a participação da empresa na concorrência. As informações prestadas pelo Representante da Empresa Bueno, que se fez acompanhada do estudo técnico financeiro, não foram consideradas pela Superintendência-Geral; 8.

A existência de ao menos 19 contatos telefônicos entre os representantes da empresa Ouro Verde e da Cotrans no ano de 2011. Ainda que frequentes, contatos telefônicos dos quais não se conhecem o teor das conversas, não perfazem provas válidas para a condenação sugerida. III.4.2 – SOBRE A FASE 2 DAS INVESTIGAÇÕES: ACORDOS APÓS A PUBLICAÇÃO DO EDITAL PARA A CONCORRÊNCIA Nº 053/2011-DER/PR. Seguem trechos da Nota Técnica Conclusiva exarada pela Superintendência-Geral: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Com isso, o edital para a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR, originalmente publicado em 29 de dezembro de 2011, foi retificado para alterar alguns de seus dispositivos, dentre eles, os relativos ao grau de endividamento e demais índices financeiros mínimos exigidos para as empresas interessadas em participar do certame. Tal alteração possibilitou a participação das empresas do cartel no certame. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Conforme é possível verificar da tabela acostada pela Superintendência-Geral (Extraída do Documento nº 6 do Acordo de Leniência), a Cotrans de fato venceu o lote 1, que lhe havia sido destinado nas reuniões anticompetitivas realizadas com J. Malucelli e Ouro Verde, com propostas de cobertura apresentadas, pelo menos, pela Ouro Verde e pela J. Malucelli. Para este lote, a empresa Terra Brasil acabou por não apresentar proposta.

Contudo, verifica-se que a proposta endereçada pela J. Malucelli Equipamentos Ltda, lhe rendeu o 4º lugar no Lote 1, enquanto a proposta da Ouro Verde Transporte e Locação S.A. lhe colocou no 6º lugar da disputa. Tais colocações pelas supostas integrantes do cartel não corroboram a tese de acusação, vez que as propostas de cobertura são, necessariamente, próximas da vencedora, exatamente para permitir que o resultado do certame seja exatamente aquele negociado. No caso concreto, a Cotrans sagrou-se vencedora, e foi seguida pela Delta Construções S.A., e pela Tucumann Engenharia e Empreendimentos Ltda, empresas essas que não participaram do conluio. Vale registrar que a J. Malucelli afirma que após a reunião com representantes da Terra Brasil, teria desistido de acatar a sugestão da Cotrans e decidiu ofertar preços realmente competitivos para o lote 3, tendo apresentado propostas de cobertura para os lotes 1 e 2, o que não condiz com o resultado: 4º lugar no lote 1. De acordo com a Superintendência-Geral, as propostas da Ouro Verde, Cotrans e J. Malucelli para os lotes 2 e 3 seguiram o previamente combinado, segundo o qual a Ouro Verde deveria sagrar-se vencedora do lote 2 e a J. Malucelli do lote 3, com propostas de cobertura das demais empresas. Entretanto, a Terra Brasil ofereceu propostas com valores mais baixos para esses dois lotes, tendo se classificado em primeiro lugar para ambos. Importante registrar uma omissão relevante perpetrada pelo órgão instrutor:

A Terra Brasil sagrou-se vencedora nos lotes 2 e 3, sendo que na disputa 2, foi seguida pela Cotrans, Delta Tucumann e na disputa 3 pela J. Malucelli, Delta, Cotrans e Tucumann. Esse cenário indica que a Ouro Verde sequer chegou perto do 1º lugar, tendo a Cotrans chegado mais perto do resultado supostamente acordado. Dessa forma, é de fácil conclusão que inexistia o acordo supostamente constatado pela Superintendência-Geral. Veja que mesmo após a interposição de recursos pelas concorrentes, e considerando a nova reclassificação para os lotes, a Ouro Verde continuou perdendo a licitação (figurando no segundo lugar da classificação geral de preços para o lote) e no sexto lugar para o lote 3. [ACESSO RESTRITO] Conforme se lê na tabela elaborada unilateralmente pelos Signatários da leniência, no que tange ao lote 1, de fato venceu a Cotrans, conforme acordado nas reuniões anticompetitivas feitas com J. Malucelli e Ouro Verde. No que tange ao lote 2, a empresa Terra Brasil foi inabilitada pelo não atendimento ao subitem 16.10.1, conjugado ao subitem 16.9.2 do edital da Concorrência nº 053/2011 – DER/PR (SEI nº 0653993 e 0654007). No entanto, a inabilitação da Terra Brasil não decorreu, necessariamente, de acordo entabulado pelos integrantes do cartel, porque a empresa vencedora reconhecidamente não participou do conluio. Portanto, o resultado do lote 2 não demonstra, inequivocamente, a existência de cartel.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Diante do teor dos excertos da Nota Técnica Confidencial nº 9, a Superintendência-Geral afirma que a Cotrans participou da Fase 2, através da suposta atuação do Sr. Osni Pacheco, baseada nas seguintes provas/indícios: 1. A divisão dos lotes teria sido acordada antes da divulgação do edital. Essa assertiva está amparada única e exclusivamente na narrativa apresentada pelo Beneficiário do Acordo de Leniência; 2. Teriam ocorrido reuniões entre os representantes da J. Malucelli, Cotrans, Ouro Verde, e com o Sr. Tony Garcia no Edifício Curitiba Trade Center, para possibilitar a apresentação das condições comerciais de venda dos equipamentos da J. Malucelli. Nessas oportunidades, o Sr. Pacheco (Cotrans) teria se prontificado a identificar as possíveis concorrentes na licitação para que fosse possível negociar com os potenciais rivais o resultado do certame. Nessas ocasiões também teriam sido discutidas mudanças nos índices financeiros estipulados pelo edital da licitação e constatou-se que nem a Cotrans nem a Ouro Verde atenderiam aos requisitos da licitação e, por esse motivo, foi negociada a alteração junto ao órgão licitante, o que realmente teria ocorrido, pois o edital da licitação sofreu modificações posteriores. Entendo que a apresentação de condições negociais oferecidas pela J. Malucelli para venda de seus produtos, é lícito em toda sua essência. Já a suposta pró-atividade do Sr.

Osni em identificar os supostos potenciais rivais no procedimento licitatório nº 053/2011 não se comprovou de forma alguma ao longo da investigação. Também não se presume ilícito per se a modificação posterior de edital licitatório. Ao contrário. Caso as condições do edital se comprovem inatingíveis, é comum que ocorra posterior alteração dos requisitos inicialmente exigidos, para se evitar a deserção do certame. Ademais, não há provas que atestem a interferência do Sr. Pacheco na alteração superveniente do edital; 3. Reunião na sede da Cotrans com representante da J. Malucelli que teria ocorrido entre janeiro e fevereiro de 2012, e que teria contado com a participação do Sr. Osni Pacheco e Sr. Leandro Gemim Meiga (gerente comercial da Cotrans). Nessa reunião, supostamente, o Sr. Osni teria entregue um papel contendo sugestões de preços para os 3 lotes para que as empresas do cartel. Apesar do Sr. Gemim negar ter ocorrido tal reunião e mesmo que o referido papel não tenha sido encontrado, ainda sim a Superintendência-Geral considera tal fato como prova do ilícito; 4. A Cotrans teria estabelecido os parâmetros de preços a ser ofertado por cada integrante do suposto cartel, de modo a garantir que as escolhidas vencessem nos lotes pré-destinados. De acordo com o Beneficiário do Acordo de Leniência, teria sido acordado que nenhuma empresa poderia oferecer desconto superior a 3% nos lotes em que atuariam como cobertura. De acordo com a J.

Malucelli, a empresa teria aceitado tais estipulações; 5. Após reunião com representante da Terra Brasil, a J. Malucelli teria desistido de acatar a sugestão da Cotrans e decidiu apresentar preços efetivamente competitivos para o Lote 3 e teria apresentado lances de cobertura para os Lotes 1 e 2. Da mesma forma que no capítulo anterior, não identifico provas suficientes para condenar a empresa Cotrans. III.4.3 – SOBRE A FASE 3 DAS INVESTIGAÇÕES: ACORDOS APÓS A PUBLICAÇÃO DO RESULTADO FINAL DA CONCORRÊNCIA Nº 053/2011-DER/PR. De acordo com a Superintendência-Geral, arrimada na narrativa dos Beneficiários do Acordo de Leniência, após a publicação do resultado da licitação em 12 de junho de 2012, e considerando o fato da J. Malucelli não ter vencido o lote anteriormente acordado, os concorrentes Ouro Verde, Cotrans e J. Malucelli, representados por seus sócios (Celso Frare, Osni Pacheco e Joel Malucelli, respectivamente), reuniram-se ao redor de dezembro de 2012 na sede da J. Malucelli para viabilizar um acordo que, segundo os Signatários, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [...] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Diante do teor dos excertos da Nota Técnica Confidencial nº 9, a Superintendência-Geral afirma que a Cotrans participou da Fase 3, através da suposta atuação do Sr.

Osni Pacheco, baseada nas seguintes provas/indícios: 1. As empresas arroladas no polo passivo da investigação sob julgamento teriam ajustado compensação a ser oferecida a J. Malucelli em razão do resultado da licitação não ter favorecida a Beneficiária do Acordo de Leniência, vez que a vencedora da concorrência para o Lote 3 foi a Terra Brasil, empresa que reconhecidamente não integrou o suposto cartel. Contudo, não há lógica nessa alegação, eis que a própria J. Malucelli deixou de cumprir o combinado relacionado aos preços e optou por participar da licitação de forma efetivamente competitiva. Não há se presumir compensação para aquele que declinou do ajuste cartelista. Não há lógica para essa presunção; 2. O Documento nº 31.1, que foi acostado ao Acordo de Leniência, comprova, apenas, que o Sr. Osni Pacheco teria alguma dívida com o Sr. Joel; tal débito pode ser decorrente de operações lícitas. Contudo, esse documento atesta que o Sr. Pacheco seria devedor do Sr. Tony Garcia, o que pode sinalizar a existência dos crimes de corrupção ativa e passiva, crimes esses fora da alçada do CADE; 3. O trecho da gravação da reunião ocorrida no dia 12/12/2012 sinaliza a existência de relações financeiras entre o Sr. Pacheco e o Sr. Joel Malucelli, mas não índica qual seria a origem dessa relação de débitos e créditos, podendo se presumir legítima; 4.

Os supostos contatos anticompetitivos realizados no ano de 2013 se amparam única e exclusivamente nas falas dos Beneficiários do Acordo de Leniência, o que esvazia a credibilidade de tais indícios; 5. A suposta reunião ocorrida em dezembro de 2013 entre o Sr. Alexandre Malucelli (filho do Sr. Joel Malucelli) foi desacreditada pelos próprios Beneficiários do Acordo de Leniência; 6. As conversas telefônicas frequentes não se prestam a comprovar os ilícitos pretendidos, uma vez que não se sabe quais foram as conversas travadas naquelas oportunidades, sequer quais foram os assuntos debatidos. A mera frequência das ligações telefônicas não se presta a fundamentar a condenação pretendida. Mais uma vez, entendo que nos autos não há arcabouço probatório suficiente para justificar a condenação sugerida. III.4.4 – SOBRE A INDIVIDUALIZAÇÃO DA SUPOSTA CONDUTA PERPETRADA PELA COTRANS LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA Considerando as provas carreadas nos autos e reproduzidas nesse voto, a Superintendência-Geral concluiu que a Cotrans Locação de Veículos Ltda, ora Embargante, efetivamente participou do cartel e exerceu papel central na conduta cartelista juntamente com as empresas Ouro Verde e J. Malucelli. Sobre a perspectiva traçada pela Superintendência-Geral para sugerir a condenação pretendida, teço algumas considerações: Superintendência-Geral: [ACESSO RESTRITO] Conclusão: Eventual relação entre o Sr.

Pacheco e políticos do Estado do Paraná poderiam ensejar a investigação por crimes de corrupção ativa e passiva, ilícitos estão fora da alçada do CADE. O referido convite para o Sr. Joel Malucelli não foi comprovado nos autos. A informação prestada pelo Beneficiário de Acordo de Leniência que não se faz acompanhada de provas, não serve para fundamentar condenação. Superintendência-Geral: [ACESSO RESTRITO] Conclusão: Não há provas nos autos sobre a suposta divisão dos objetos da Licitação nº 053/2011-DER/PR. Ao contrário, o resultado do referido certame indica que essa divisão não se cumpriu, o que sinaliza a inexistência do referido acordo. Superintendência-Geral: [ACESSO RESTRITO] Conclusão: Ao contrário do que leva a crer a Superintendência-Geral, a transcrição da indigitada reunião que teria ocorrida no dia 2/12/2013 não comprova que o assunto tratado naquela oportunidade seria a divisão dos lotes do certame. O teor da referida transcrição não demonstra que o assunto tratado fora a tal divisão. Superintendência-Geral: [ACESSO RESTRITO] Conclusão: O encontro em lugar público não caracteriza infração concorrencial. A narrativa sobre a suposta tentativa de influenciar o Sr. Avelino Bueno é apresentada pelos Beneficiários de Acordo de Leniência e pelo Signatário de TCC e não se fez acompanhada de qualquer tipo de prova válida para comprovar que o assunto tratado pelo falecido Sr. Pacheco seria o ilícito aventado. Superintendência-Geral: [ACESSO RESTRITO] Conclusão:

A alteração dos índices financeiros do edital pode ter ocorrido de forma legítima. Há se presumir que os interessados em participar do certame tenham publicamente apontado os equívocos do edital de regência. O diálogo entre empresas atuantes no mercado e o órgão licitante, especialmente na fase posterior a divulgação do edital, é justificada quando o edital apresenta equívocos aptos a acarretar a ausência de competidores na licitação. A Superintendência-Geral não demonstrou que as alterações no edital resultaram no direcionamento da licitação, sequer que essas modificações posteriores tenham realmente atendido aos pleitos do suposto cartel. Ao contrário: considerando o número de competidores e o resultado do processo licitatório, há se presumir que as alterações foram acertadas e necessárias para garantir a ampla competitividade do certame. Superintendência-Geral: [ACESSO RESTRITO] Conclusão: A transcrição acima não sinaliza a ocorrência de prática ilícita pelo Sr. Pacheco. Não é possível entender se a relação comercial referida na conversa é realmente decorrente de ajuste de divisão de lotes da licitação ou se é lícita. Ademais, considerando que a própria J. Malucelli afirma que desistiu de apresentar valores conforme teria sido acordado entre os membros do cartel (fato esse que indica que houve desistência na prática cartelista), não haveria motivos para eventual compensação em detrimento dos demais membros do suposto cartel. Superintendência-Geral:

[ACESSO RESTRITO] Conclusão: Como dito, o depoimento do Beneficiário do Acordo de Leniência e a narrativa apresentada pelo Signatário do TCC não se prestam, isoladamente, a fundamentar a condenação pretendida. Também são imprestáveis as degravações das reuniões ocorridas no dia 12/12/12 e 2/12/13, vez que o contexto – e os próprios diálogos – são incoerentes com o suposto acerto feito pelos integrantes do carte. Por fim, também não existem provas nos autos que atestem que o Sr. Pacheco tivesse alguma influência perante os membros do Governo do Estado do Paraná, muito menos que tivesse se valido de tal proximidade para garantir vantagem na licitação. Superintendência-Geral: [ACESSO RESTRITO] Conclusão: Mais uma vez a Superintendência-Geral se arrima exclusivamente na narrativa ofertada pelos Beneficiários do Acordo de Leniência e pelo Signatário do TCC, deixando de compilar provas que pudessem amparar as narrativas. IV – SOBRE A DOSIMETRIA DA PENA O Embargante também aduz ser desproporcional a pena pecuniária imposta por este Conselho na oportunidade do julgamento do Processo Administrativo sob análise. Apesar de entender que a pretensão punitiva está prescrita e que não existem provas suficientes para justificar a pretensão pretendida, passo a avaliar os argumentos trazidos pelo Embargante sobre a desproporcionalidade da pena, para fins de completude deste julgamento. O Embargante alega que a multa imposta à Cotrans é desproporcional se comparada àquela atribuída a J.

Malucelli, que é Beneficiária do Acordo de Leniência[11] . Esclarece que tal desconformidade resta evidente quando se atenta ao fato que a multa imposta à J. Malucelli foi equivalente a 0.00902805% do faturamento, enquanto a multa imposta à Cotrans equivale a 18% do seu faturamento. A Peticionante também se insurge contra a pena de proibição de contratar com o Poder Público, eis que tal determinação implicará “inexoravelmente no encerramento das atividades da empresa que emprega quase 1.000 (mil) funcionários, vez que a COTRANS atua majoritariamente (quiçá exclusivamente) na seara das contratações públicas”. O raciocínio da Embargante resvala na conclusão pela constatação que tal restrição acarretará a diminuição de competitividade no mercado, já que impedirá a continuidade na atuação da Cotrans, enquanto as demais empresas permanecerão com seus direitos de participação em disputas públicas intocados. Diante da fragilidade da imputação e da instrução realizada pela Superintendência-Geral, que se valeu apenas de narrativas dissociadas de provas válidas, entendo por bem retirar do rol das sanções impostas a proibição de contratar com o Poder Público, vez que tal medida se mostra desproporcional ao caso em concreto e resultará, inquestionavelmente, no fechamento das operações da empresa Cotrans e, por consequência, na redução de competitividade no mercado afetado.

No que concerne a multa imposta, entendo que a base de cálculo deve ser readequada para o valor do objeto do Lote 1 da Licitação nº 053/2011 – DER/PR (vencido pela Cotrans – R$ 28.876.001,76 – SEI nº0925814) e sobre tal montante imposta a multa de 18%, o que resulta em multa pecuniária no total de R$ 5.197.680,31. O ajuste sobre o valor da multa aplicada em desfavor da Cotrans, se ultrapassada a evidente prescrição e ausência de provas, guarda proporcionalidade com a contribuição pecuniária exigida da J. Maluceli (R$ 3.159.817,50). V – CONCLUSÃO SOBRE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Diante da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública no caso concreto, bem como a extrema fragilidade das provas carreadas aos autos pelo órgão instrutor, voto pelo acolhimento e provimento dos embargos de declaração opostos pela Cotrans para prestar-lhes efeitos infringentes, de modo a concluir pelo arquivamento do processo administrativo. É como voto. LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) [1] Que ocorreu com a lavratura da Nota Técnica Confidencial nº 88/2019 (SEI nº 0686987), que ocorreu em 04/12/2019. [2] Com a Lei nº 12.846/2013 consolidou-se o reconhecimento Estatal da possibilidade que o cometimento de atos empresariais contra a Administração Pública, poderão ser impostas sanções contra a pessoa jurídica infratora nas searas administrativa e judicial. [3] Decreto-Lei nº 2.848/1940 Art. 107. Extingue-se a punibilidade. I – pela morte do agente.

[4] Este princípio decorre da garantia constitucional consignada no inciso XLV do artigo 5º, XLV, da Constituição Federal. In verbis; Art. 5º: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. [5] Responsabilidade penal da pessoa jurídica – BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF, RE 548.181/PR. Recorrente: Ministério Público Federal. Recorrido: Petróleo Brasileiro S.A. Petrobrás. Relatora: Ministra Rosa Weber. 2014. [6] Lei nº 9.605/1998. Art. 3º. As pessoas jurídicas são responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coatoras ou partícipes do mesmo fato. [7] Código Penal – Decreto Lei 2.848/1940 Artigo 13 do CP. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado." Art. 29 do CP. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. [8] Fonte: Documento 31.1 do Acordo de Leniência, linhas 18-22; 560-579; 923-937 (SEI nº 0654034) [9] Fonte: Documento 37.1 do Acordo de Leniência, linhas 700-703; 14-22. (SEI 0654044). [10] Fonte: Documento 31.1 do Acordo de Leniência, linhas 18-22. (SEI 0654034). [11] Segue trecho do memorial apresentado pela Embargante: “Em especial, destaque-se que, em TCC, as empresas do GRUPO J. MALUCELLI se comprometeram ao pagamento da quantia de R$ 3.159.817,50 (três milhões e cento e cinquenta e nove mil e oitocentos e dezessete reais e cinquenta centavos), ao passo que restou noticiado na imprensa que este – “um dos mais destacados grupos empresariais do Paraná” – faturou montante superior a R$ 3.500.000.000,00 (três bilhões e quinhentos milhões de reais) no ano passado. Ou seja: a contribuição pecuniária ajustada entre o bilionário grupo e este r. órgão equivale a – estatisticamente irrelevantes – 0.00902805% do aludido faturamento”.