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SEI/CADE - 1284584 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 (Apartado Restrito nº 08700.004249/2019- 27) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ex officio Representados(as): Bueno Engenharia e Construção Ltda., Cotrans Locação de Veículos Ltda., Delta Construções Ltda., J. Malucelli Equipamentos Ltda., Ouro Verde Locação e Serviço S.A., Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME, Avelino Jão Bueno, Alexandre Malucelli, Celso Antônio Frare e Joel Malucelli. Advogados(as): Carlos Alberto Farracha de Castro, Carlos Eduardo Maranhão Santana, Fabiano Bettega Santos, Luiz Francisco Barcellos Bond, Túlio Marcelo Denig Bandeira, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Frederico Bastos Pinheiro Martins, Maria Izabella Vilas Boas, Marcos Paulo Veríssimo, Laura Rymsza Barbosa, Ana Batia Glenk Ferreira, Maria Eugênia Novis, Natasha Evilin Cerqueira de Paula, Renato Cardoso de Almeida Andrade, Romeu Felipe Bacellar Filho, Luiz Daniel Felippe, Sabrina Felipe Arcoverde e outros. Embargante: Cotrans - Locação de Veículos Ltda Advogados: Romeu Felipe Bacellar Filho e Renato Andrade Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO - VERSÃO PÚBLICA ÚNICA CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN voto I. SÍNTESE Trata-se de segundo recurso de Embargos de Declaração opostos por Cotrans – Locação de Veículos Ltda.

(“Cotrans” ou “Embargante”) (SEI nº 1251113) em face da decisão do Tribunal do Cade que, em 07 de junho de 2023, na 215ª Sessão Ordinária de Julgamento, conheceu e negou provimento aos primeiros Embargos de Declaração opostos pela mesma Embargante (SEI 1135413). O Processo Administrativo apurou a infração à ordem econômica de cartel em licitação no mercado de locação de equipamentos e veículos de conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Paraná, que afetou a Concorrência nº 53/21-DER/PR, aberta pela Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística e pelo Departamento de Estradas e Rodagens. A Embargante foi condenada ao pagamento de R$ 17.834.784,45, além das penas acessórias de (i) proibição de participar de licitações públicas realizada pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da administração indireta, e (ii) proibição de contratar com referidos entes públicos, por prazo não inferior a 5 anos, nos termos do art. 38, incisos II e VII, da Lei nº 12.529/2011. A Embargante alega, em síntese, as seguintes omissões no voto condutor proferido: (i) Omissão quanto aos efeitos da extinção da punibilidade pela morte do agente causador da infração; (ii) Omissão quanto à matéria que deve ser reconhecida de ofício – responsável legal da empresa com mais de 70 anos; (iii) Omissão quanto à prescrição; (iv) Omissão quanto à impossibilidade de acordo de leniência para os sócios atuais da Cotrans;

(v) Erro material em relação à dosimetria da pena e (vi) Omissão quanto à sanção de proibição de participação em licitações públicas pelo prazo de 5 (cinco) anos. II. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade dos Embargos de Declaração, o art. 219 do Regimento Interno do Cade, em consonância com o artigo 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o Embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nesse sentido, observa-se que é necessária a indicação de supostas obscuridades, contradições, omissões ou erros materiais a serem examinadas na decisão embargada, para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso.

Porém, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos aclaratórios[1]. A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pela ora embargante no caso em tela suscitaram supostas omissões que, sob sua perspectiva, deveriam ser supostamente eliminadas da decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento do presente recurso. Isto posto, mister destacar que os Embargos de Declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas, por definição, esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. Conforme assinala o jurista Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos Embargos de Declaração torna-se necessário, somente se, após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl.

Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. Já no que concerne à tempestividade, o art. 218, do RICade, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos Embargos de Declaração, a contar da publicação da Ata de Julgamento. No caso em comento, a Ata de Julgamento da decisão embargada foi publicada em 16.06.2023 (SEI 1247999), com início do prazo em 19.06.2023. Em 23.06.2023, os Embargos Declaratórios foram opostos pela embargante. Assim, conclui-se que o presente recurso é tempestivo, em linha com o prazo regimental. III. MÉRITO III.1 Omissão quanto aos efeitos da extinção da punibilidade pela morte do agente causador da infração Em sede de segundo recurso de Embargos de Declaração, alega a Embargante omissão no voto condutor no que tange aos efeitos jurídicos decorrentes da extinção da punibilidade pela morte de um sócio da empresa envolvida, Sr. Osni Prates Pacheco. Segundo argumenta a Embargante, com a extinção da punibilidade do sócio em questão, todos os efeitos da persecução penal se anulam, inclusive a contagem do prazo prescricional.

Para fundamentar essa posição, recorre ao princípio da culpabilidade e à pessoalidade da pena, consagrados no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal, que dispõem que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado." A partir do enunciado constitucional, a Embargante defende que, uma vez que a pessoa física em questão não mais existe, a capacidade de imputar qualquer efeito penal cessa. A culpabilidade, que é um elemento necessário para que se justifique a pena, encontra-se inexoravelmente extinta, e, por consequência, todos os efeitos decorrentes dessa culpabilidade devem ser igualmente extintos. Ainda, a Embargante aborda o conceito de prescrição sob a ótica do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador. Sustenta que, com a extinção da punibilidade, a contagem do prazo prescricional torna-se irrelevante, pois a prescrição penal pressupõe a possibilidade de punição, algo que não se verifica na ausência de uma pessoa física que possa ser responsabilizada. Assim, o prazo prescricional sob a ótica do §4º do art. 46 da Lei 12.529/2011 seria inadequado para o caso, e a regra apropriada seria aquela prevista no caput do mesmo artigo, estabelecendo um prazo quinquenal para a prescrição. É indubitável que a extinção da punibilidade de um dos sócios da empresa pela sua morte é um desdobramento lógico e jurídico do princípio da pessoalidade da pena.

Segundo esse princípio, a punição só pode ser atribuída ao indivíduo que praticou o ato ilícito e sua morte impede qualquer forma de punição subsequente. Contudo, a extinção da punibilidade do sócio-diretor não se confunde com a punibilidade da Embargante, como bem expliquei em meu voto anterior neste mesmo caso (SEI 1247063): 26. Também valho-me do entendimento do Parecer nº 4/2022/MPF (SEI 1077579), no âmbito do presente processo, em que afirma que “as pessoas envolvidas respondem por ato e culpabilidade próprios, de acordo com as garantias constitucionais inerentes ao exercício do poder punitivo estatal: (i) as pessoas físicas que agem em nome da pessoa jurídica respondem pelos ilícitos praticados nessa qualidade; e (ii) a pessoa jurídica, além de responder pelos atos praticados pelas pessoas naturais em seu nome, responde por um conjunto probatório próprio, que é composto não só pelas provas das pessoas físicas representadas, mas de todos os elementos probatórios que fazem referência à pessoa jurídica, ainda que não seja possível individualizar a conduta de funcionários”. 27. Conforme consta dos elementos dos autos, os atos ilícitos imputados à Cotrans, embora praticados pelo seu Sócio-Diretor hoje falecido, tiveram como beneficiária a própria empresa. Isso significa que os benefícios econômicos e vantagens obtidas a partir desses atos ilícitos foram direcionados à empresa em si, e não apenas ao sócio-diretor individualmente. 28.

Nesse contexto, a responsabilidade da empresa pelos atos ilícitos não se extingue com a morte do seu Sócio-Diretor, tendo em vista que as pessoas jurídicas são responsáveis pelos atos praticados por seus representantes, funcionários e agentes, no exercício de suas funções ou em benefício da empresa. 29. Como me manifestei nos autos de nº 08700.009879/2015-64, a jurisprudência do CADE admite plenamente a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, observada a necessidade de examinar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica. (...) 32. Os precedentes do CADE apontam a necessidade de examinar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica. Em outras palavras, cumpre perquirir se o agente interno agiu em nome e em razão do seu vínculo com a pessoa jurídica. Nesse sentido, conforme o trecho que colacionei do Voto Condutor, a análise empreendida pela Conselheira em sede de individualização da conduta demonstra cabalmente a intrínseca relação entre a pessoa física e jurídica, de modo a incidir a responsabilização da pessoa jurídica no presente processo. 33. Nesse sentido, e considerando a independência entre a responsabilidade da pessoa física e da pessoa jurídica, peço vênias para divergir da Conselheira Relatora quanto ao entendimento da aplicação do prazo de prescrição penal pela metade ao caso concreto, em relação à Cotrans.

Alega a Conselheira que, em razão da idade do Sócio-Diretor, a prescrição penal deveria ser aplicada pela metade, contando-se o prazo de seis anos e, por isso, o prazo deveria se estender também à pessoa jurídica. A alegação de que a extinção da punibilidade do sócio falecido anularia automaticamente os efeitos jurídicos na esfera administrativa, incluindo o prazo prescricional, decorre de uma interpretação inadequada tanto da legislação vigente quanto da teoria jurídica subjacente. Em relação ao prazo prescricional, tanto o parágrafo 4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 quanto o parágrafo 2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 são expressos ao afirmar que o prazo prescricional penal é aplicável quando um ilícito é simultaneamente penal e administrativo. Importante notar que essas normas não vinculam a aplicação do prazo prescricional ao estado ou condição dos indivíduos envolvidos. Ou seja, a legislação é clara em não fazer distinção quanto à natureza jurídica do sujeito responsável, seja ele uma pessoa física ou uma pessoa jurídica. Esse ponto específico também foi abordado no voto embargado: 13.

Embora não concorde com a premissa de que o prazo prescricional penal só deve ser aplicado em caso de existência de procedimento penal, como me manifestei em voto nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.004532/2016-14, o tema da aplicação da prescrição penal em face da aplicação da prescrição administrativa foi devidamente enfrentado no voto embargado, de modo que não há que se falar em omissão em relação a este ponto. 14. É certo que os artigos 46 da Lei nº 12.529/2011 e 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelecem um período de 5 anos para a prescrição das ações punitivas da Administração Pública federal, com o objetivo de apurar infrações à ordem econômica. Esse prazo é contado a partir da data em que ocorreu o ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, a partir do dia em que cessou a prática do ilícito. 15. Todavia, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que, quando o fato que motivou a ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição será regida pelo prazo previsto na lei penal. Da mesma forma, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê que, quando o fato objeto da ação punitiva da administração também for um crime, a prescrição será regida pelo prazo estabelecido na lei penal. 16.

Nesse sentido, considerando que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que trata dos crimes contra à ordem econômica, estipula uma pena de 2 a 5 anos e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece um prazo prescricional de 12 anos quando a pena máxima é superior a 4 anos e não excede 8, não há dúvidas de que a prescrição, nesse caso, ocorrerá somente 12 anos após o fim da prática sob investigação. É importante ressaltar que esse entendimento tem sido reiterado pela jurisprudência do CADE ao longo do tempo. (...) 17. Dessa forma, é evidente que, quando os fatos investigados também constituírem crime, como no caso, nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve seguir o estabelecido na lei penal, levando em consideração a pena máxima em abstrato prevista, o que significa que a prescrição ocorrerá somente após 12 anos a partir do fim da prática sob investigação. Portanto, os argumentos invocados pela Embargante neste tópico já foram apreciados nos Embargos de Declaração anterior, de modo que não merecem acolhida. Deste modo, advirto que, na hipótese de novos embargos de declaração serem opostos sobre este tema, a embargante incorrerá em litigância de má-fé, arcando com os ônus processuais desta atitude.

III.2 Omissão quanto à matéria que deve ser reconhecida de ofício – responsável legal da empresa com mais de 70 anos A Embargante ainda sustenta que houve omissão por parte do Tribunal do Cade em relação ao tratamento do prazo prescricional, dado o falecimento do Sr. Osni Pacheco, sócio-diretor da empresa, que já possuía mais de 70 anos na época da abertura do processo administrativo. A embargante argumenta que, com base no art. 115 do Código Penal, que reduz à metade os prazos da prescrição quando o indivíduo tinha mais de 70 anos no momento do crime, o prazo prescricional deveria ser de 6 (seis) anos, e não de 12 (doze) como estabelecido pelo Tribunal. De maneira subsidiária ao primeiro argumento levantado, alegam que a prescrição de 6 (seis) anos deveria ser aplicada à pessoa física e, portanto, também à pessoa jurídica. A Embargante, portanto, solicita que o Tribunal do Cade conheça, de ofício, a redução do prazo prescricional pela metade, corrigindo a omissão e modificando o efeito do voto anterior. Tal argumento, contudo, já foi apreciado no âmbito dos primeiros Embargos de Declaração. Repise-se que a prescrição pela metade em relação ao sócio falecido deve sim ser reconhecida à luz do Direito Penal. Esse reconhecimento, no entanto, em nada modifica a prescrição aplicada à pessoa jurídica, conforme constatei no voto embargado: 33.

Nesse sentido, e considerando a independência entre a responsabilidade da pessoa física e da pessoa jurídica, peço vênias para divergir da Conselheira Relatora quanto ao entendimento da aplicação do prazo de prescrição penal pela metade ao caso concreto, em relação à Cotrans. Alega a Conselheira que, em razão da idade do Sócio-Diretor, a prescrição penal deveria ser aplicada pela metade, contando-se o prazo de seis anos e, por isso, o prazo deveria se estender também à pessoa jurídica. 34. Contudo, inexiste disposição legal que estenda os efeitos da redução da prescrição pela idade à pessoa jurídica. Este benefício da lei penal está previsto para hipóteses específicas, aliás, admitidas por este Tribunal, nos casos de indivíduos com menos de vinte e um anos de idade no momento do crime ou maiores de idade na data da sentença, baseando-se nas premissas de que mencionadas faixas etárias possuem uma maior vulnerabilidade e/ou menor capacidade de compreensão das consequências de seus atos. 35. Essa lógica, entretanto, não pode ser aplicada à pessoa jurídica em razão de sua própria natureza. A pessoa jurídica é uma entidade legalmente constituída e possui sua personalidade jurídica própria e separada dos seus sócios ou diretores. Portanto, aplicar a redução da prescrição pela metade à pessoa jurídica com base na idade do Sócio-Diretor violaria a diretriz de independência da responsabilidade entre a pessoa física e a pessoa jurídica, tema este já esgotado nos parágrafos anteriores.

Reitera-se, para fins de clareza e de consistência argumentativa, que o tratamento da prescrição penal com base na idade é um elemento que considera fatores humanos e sociais que são inaplicáveis ao contexto das pessoas jurídicas. A lei penal introduz esse tipo de redução de prazo como tratamento diferenciado, atendendo aos princípios de humanidade, da vulnerabilidade e justiça social, que não se traduzem no universo de responsabilidades de uma entidade jurídica. É, portanto, fundamental manter a separação conceitual e legal entre pessoa física e pessoa jurídica, especialmente em questões que envolvam disposições sancionatórias e prescricionais. O sistema jurídico estabelece essa separação precisamente para garantir que cada entidade seja julgada de acordo com os princípios e regras que lhe são especificamente aplicáveis. Por todas estas razões, mantenho meu posicionamento e considero que a prescrição aplicada à pessoa jurídica deve permanecer nos termos originariamente estabelecidos, sem influência da idade do sócio-diretor falecido, Osni Pacheco. A Embargante, nesse contexto, não logrou demonstrar a existência de omissão ou erro material que justifique a revisão do voto anterior, mantendo-se, assim, a decisão inicial do Tribunal do Cade. Deste modo, advirto que, na hipótese de novos embargos de declaração serem opostos sobre este tema, a embargante incorrerá em litigância de má-fé, arcando com os ônus processuais desta atitude.

III.3 Omissão quanto à prescrição – dies a quo – dies a quem – violação à ampla defesa e ao contraditório A Embargante também alega que o voto-condutor não indicou o dies a quo da cessação da prática ilícita pelo Sr. Osni Pacheco. Segundo alega, em que pese a Conselheira Relatora indicar a data da prova mais recente que seria uma reunião datada de 2.12.2013, diante da análise dos áudios e das transcrições constantes na própria Nota Técnica SG n° 88/2019, percebe-se que a reunião não tratou de qualquer ação que pudesse caracterizar cartel, pois não havia qualquer tipo de combinação, mas apenas conversas sobre fatos pretéritos e não identificados na investigação. Ainda, afirmam que “com relação à interrupção da prescrição, o qual o voto vencedor também é omisso, é indene de dúvidas que deve ser considerado o dia 4.12.2019 referente à instauração e do despacho do Sr. Superintendente-Geral do Cade, conforme voto da Conselheira-Relatora (SEI 1243870) e parecer da ProCade nesse processo administrativo (SEI 1039880)”. A defesa argumenta que o último diálogo captado não deve ser considerado como o dies a quo da cessação da prática, por não possuir qualquer caráter ilícito ou anticompetitivo. Desse modo, argumentam que o dies a quo deve ser o dia 12.6.2012, quando da publicação do resultado da licitação, pois não há absolutamente nenhuma prova de que tenham se realizados quaisquer acordos ou combinações posteriores.

A razão de se indicar esse dia decorre do fato de que todas as supostas conversas sobre a divisão dos lotes já estavam concluídas entre as partes, não havendo continuação após essa data. Para fins de uma análise mais aprofundada acerca do argumento da Embargante, colaciono abaixo o diálogo que afirmam não possuir caráter anticompetitivo e que, portanto, não deveria ser considerado como dies a quo: Tony: É, mas tá seguro lá, né? Osni: Mas quem trabalha para o governo é assim mesmo. Celso: O Joel perguntou por que nós estamos aqui. O Sérgio falou: “Celso, como é que foi o... como é que foi a negociação com o Joel? Porque pelo jeito ele tinha que acertar uma patrulha com a gente e não tá acertando. ”. Isso que o Sérgio Falou. Osni: Quem que é o? Celso: Não, o Sérgio, isso Sérgio que falou. Osni: Ah, tá. Celso: Daí rememorando. Nós fizemos uma reunião lá no Osni Pacheco. Eu, o Tony, Osni Pacheco e o Pepe. Tony: E o Pepe, isso. Celso: “O Celso saiu, se você não voltar anula a concorrência e tal.” Osni: É verdade, eu quis sair também. Celso: “Então, então vamos fazer o seguinte, você acerta com o Joel, acerta com o Joel, passa, abre mão de quatro patrulhas, quatro patrulhas, e o Joel fica com três e acerta uma com o Tony. Joel: Sim. Depois que nós tivemos aqui, falei “pra mim não serve assim”. No mínimo quatro patrulhas. Daí então tá bom. É isso? É isso. Então vamos falar com o Celso. Celso: Deixa, deixa. Joel: Tá bom, é isso? Então vou falar com Celso. Celso:

Daí eu peguei, saí de lá, vim aqui conversar com o Joel, né, Cada um desincumbido, 4% pro pessoal e 4% quando renovasse o contrato, como quota de campanha... Daí o Pepe falou (ininteligível) “Não, Celso, deixe vinculado a renovar o contrato pra na campanha dar os outros quatro”. Osni: O Pepe? Celso: Lá na mesa, aquele dia. Tony: Naquele dia que nós conversamos. Celso: Aí saímos de lá, liguei pro Joel, vim aqui, expliquei tudo. “Vou abrir mão de quatro patrulhas, você tem que acertar uma com o Tony”. O Joel falou assim pra mim assim: “Celso, três patrulhas pra mim é muito pouco, eu vou ver como é que eu vou fazer”. Mas eu passei as minhas quatro patrulhas pro Joel e fiquei com cinco. E o compromisso pra frente também é que se houvesse o aditivo de 25% ficaria pra mim, ficaria com o Pepe e tal. Daí só complementando… Joel: Hoje você tem cinco? Celso: Tenho cinco, depois... só complementando, eu me reuni com o teu filho, o teu guri, o… Joel: O Alexandre? Celso: O Alexandre. O Ale chegou: “Celso, a gente vai entrar na patrulha, são quatro, tá? Como é que a gente faz? ”, eu digo “Se você ganhar você me dá o mesmo..., se você ganhar você me dá o mesmo tratamento que eu dei pra vocês. ”. Tony: Quem ganhou? Interlocutor: (Ininteligível). Tony: Quem ganhou? Interlocutor: Guilherme (ininteligível). Tony: Ganhou pra tu? Celso: Essa conversa.

Já entrou um carvãozinho já há uns 20 dias atrás, já passei pra vocês, agora entrou mais um dinheirinho agora na sexta-feira passada, vocês já vão acertando e o dinheiro que eu pago à vocês você tem que me dar uma nota desse valor que eu queria por na fatura o custo dessa nota. “Não, Celso, todo mês que você me pagar 4% sobre o valor dessa nota eu tiro em contrapartida (ininteligível).”. Então tá tudo... Osni: Tudo pronto. Celso: Eu também já... Joel: O Tony ficou com quantas patrulhas? Tony: Eu acertei uma. Agora não sei se é de você ou dele. Osni: (ininteligível) lá? Tony: Com duas... Joel: Você ficou com quantas, Osni? Tony: O Osni tinha doze, passou… interlocutor: Pra nós eram três né. Tony: Pra nós é três, tinha duas lá e uma aqui. Agora, o Osni tinha doze, aí passou, acho que foi quatro lá. (Ininteligível). Joel: Então veja, da minha parte que eu lembro, tava fazendo o processo, aí foi exatamente isso que eu recebi, eu disse: “Seu Tony, pra mim não ficar, não é justo ficar com menos de quatro. (ininteligível). Esse papelzinho de todas as reuniões que nós fizemos, que começou aqui com um monte aí depois foi diminuindo, depois ficou cinco”. (ininteligível). [...] Celso: No começo era doze pro Osni, nove pra mim e nove pro Celso, das nove ficaram três com você, é isso, Joel? Joel: É, das nove eu fiquei (ininteligível). Celso: Se a gente entrasse com o Joel eu ia passar três, é isso? Tony: Se fosse pelo total era três, é. Joel: Doze, nove, nove, na época. Osni:

Não, foi doze. Joel: É doze, nove, nove. Osni: A minha é nove, porque tem três. Celso: É. Tony: Não, mas era doze, nove, nove. Era assim. Não, era no começo, no começo. Joel: O senhor que inclusive passou. Tony: Certo. É nove, doze, nove e era pra ele ganhar nove. Joel: E eu que ia ganhar nove. Tony: Isso. Joel: E nas últimas vezes é nove. Joel: Quando a gente sempre falou, quando deu merda antes... não tem problema a gente soma e divide. Porque ou pra mim ganhar ou era pra mim ganhar, divide. Então eu sou o que menos tá devendo, eu fiquei com menos. Era pra estar com nove estou com quatro. Tá com nove, tá com cinco. [...] Joel: Da minha parte vou ser bem claro, ó, eu falei bem na época que menos de quatro eu não ia ficar, comprei as máquinas (ininteligível) quatro, passei pros meus herdeiros, são donos de quatro, não tenho a menor, da minhas quatro não sai um tostão, porque não pode um troço que aconteceu há seis meses, já venceu o primeiro ano de contrato, hoje eu tô sabendo que quando eu falei que eu não me interessava menos de quatro não tinha sido quatro. Ficou todo mundo quieto, eu falei: “Olha, é quatro, menos de quatro eu não quero.”, aí ficou todo mundo quieto. Depois de seis meses que eu já comprei as máquinas, se tivesse algum compromisso com alguém não teria comprado a máquina, se tivesse compromisso com você, você ia ter comprado as tuas máquinas, eu não ia comprar máquina de ninguém e fazer cheque final do mês. [...] Osni: Eles tomaram 60%. Celso:

A bem da verdade a Terra Brasil foi que... Tony: Que furou. Mas ó, na verdade, na verdade, eles furaram no conjunto. Osni: (Ininteligível). Tony: É, mas veja, eles furaram todo mundo, eu tava te avisando que eu tava sabendo do movimento que... eles iam furar com o Bueno, eles iam furar com o Bueno?" É perceptível, no entanto, que diálogo apresentado sugere um caráter anticompetitivo e indícios de prática de cartelização. Os participantes envolvidos discutem a divisão do mercado entre si, especificando a quantidade de patrulhas que cada um deve ter e como devem ser distribuídas entre eles. Esse tipo de acordo prévio limita a concorrência e impede que outros concorrentes tenham uma oportunidade justa de participar. Além disso, há menções sobre o controle de preços por meio do pagamento de porcentagens e notas falsas para ajustar os custos e faturas. Essas práticas podem indicar a manipulação de preços e acordos secretos para manter os preços artificialmente altos, o que prejudica a concorrência saudável no mercado. Outro aspecto preocupante é a tentativa de excluir competidores. Durante a conversa, os participantes discutem estratégias para limitar a participação de outros concorrentes, mencionando a necessidade de acertar patrulhas específicas com um indivíduo em particular e fazer com que ele abra mão de outras patrulhas. Essa prática de exclusão de concorrentes é anticompetitiva e prejudica o livre mercado.

Além disso, há uma discussão sobre condições contratuais específicas, como porcentagens de pagamento e cláusulas relacionadas à renovação de contratos. Essas negociações entre os participantes sugerem um acordo conjunto para estabelecer termos favoráveis a eles, em detrimento de outros concorrentes. Esses indícios apontam para a existência de uma prática de cartelização, na qual empresas concorrentes se unem para controlar o mercado, limitar a concorrência e fixar preços e condições contratuais de acordo com seus interesses. Portanto, a data do último diálogo deve sim ser considerada como dies a quo. Quanto à data da interrupção de prescrição, também não encontra guarida o argumento de que deve ser considerado o dia 4.12.2019 referente à instauração e do despacho do Sr. Superintendente-Geral do CADE. Isso porque, o artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011 estabelece que “interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada”. Portanto, com relação ao ato que marca a interrupção da prescrição, tem-se, no presente caso, a interrupção da prescrição a partir da concessão do marker da Leniência (Termo de Marker - SEI 0653962) em 22/11/2018 para negociação e assinatura do Acordo de Leniência, formalizado em 14/08/2019 (SEI 0653944).

Deste modo, considerando os indícios de que a conduta teria ocorrido até o ano de 2014, ainda que se aplique o prazo prescricional de 5 (cinco) anos ou o prazo de 6 (seis) anos do artigo 115 do Código Penal para Representados com mais de 70 (setenta) anos, não se pode concluir pela prescrição do presente Processo Administrativo. O artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011 faz menção a “qualquer ato administrativo”, e o termo de marker é, inequivocamente, um ato administrativo, por meio do qual o antes interessado se transforma em proponente com direito à primazia na qualificação ao acordo de leniência, tendo início o processo de negociação do Acordo de Leniência. Em conclusão, o exame detalhado dos argumentos da Embargante e do arcabouço probatório dos autos confirma que não houve omissão ou inconsistência na determinação do dies a quo da cessação da prática ilícita, nem na data de interrupção da prescrição. A análise do último diálogo captado apresenta elementos suficientemente robustos para caracterizar práticas anticompetitivas e de cartelização, ao passo que a interrupção da prescrição foi adequadamente fundamentada com base no Termo de Marker, conforme prescrito pelo artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011. Dessa forma, os argumentos levantados pela Embargante não possuem mérito suficiente para alterar o julgamento inicial, mantendo-se, portanto, o entendimento exarado no voto-condutor do processo e rejeitando-se os embargos apresentados.

III.4 Omissão quanto a impossibilidade de acordo de leniência para os sócios atuais da Cotrans A Embargante argumenta que o voto vencedor foi omisso em relação à impossibilidade dos atuais sócios da Cotrans celebrarem acordos de leniência, baseando-se na alegação de que a responsabilidade pelos atos questionados recairia unicamente sobre o falecido Sr. Osni Pacheco. Esta omissão seria ainda mais relevante à luz do princípio da intranscendência da pena, que resguarda a aplicação de sanções unicamente àqueles que efetivamente praticaram o ato ilícito, e do princípio da legalidade, que estabelece que nenhuma pena pode ser aplicada sem previsão legal. A falta de consideração desses princípios no voto vencedor, segundo a Embargante, acarreta a aplicação de sanções severas a indivíduos que não possuem meios de firmar um acordo de leniência para mitigar tais sanções, já que os documentos e registros que poderiam subsidiar tal acordo se restringem à regularidade do procedimento licitatório e da execução do contrato, e não abrangem os aspectos investigados pelo Cade e pelo Ministério Público. É fato que o princípio da intranscendência da pena resguarda a aplicação de sanções unicamente àqueles que efetivamente praticaram o ato ilícito. Nesse sentido, o princípio foi aplicado no que tange ao sócio falecido. No entanto, a culpabilidade pelas infrações cometidas não se aplica somente ao sócio, mas também à empresa que o sócio representava e que, portanto, se beneficiou dos atos ilícitos.

Como já examinado no voto embargado, a jurisprudência do CADE admite plenamente a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, observada a necessidade de examinar a representatividade da conduta da pessoa física junto à pessoa jurídica, que nesse caso foi devidamente estabelecida e corroborada. Adicionalmente, o argumento apresentado pela Embargante, que aponta para a impossibilidade de celebração de um acordo de leniência devido à ausência de documentos relacionados aos aspectos sob investigação, não desobriga a Cotrans de sua responsabilidade legal e ética. É importante compreender que o acordo de leniência não constitui um direito absoluto ou um mecanismo de defesa automático para a entidade empresarial. Na verdade, trata-se de um instrumento discricionário que objetiva fomentar a cooperação entre a empresa investigada e os órgãos de defesa da concorrência. Em outras palavras, a impossibilidade de acessar um mecanismo discricionário como o acordo de leniência não exime a empresa de responder pelas práticas ilícitas que possam ter sido cometidas. O acordo de leniência é, em última análise, uma forma de mitigar as consequências jurídicas de uma conduta já reconhecidamente ilícita, mediante a colaboração efetiva na apuração dos fatos. Não constitui, contudo, o único fundamento para a aplicação ou não de sanções. A celebração de um acordo de leniência envolve um conjunto multifatorial de considerações, incluindo, mas não se limitando à disponibilidade de documentos.

Um dos critérios essenciais é a cooperação efetiva da empresa na identificação e desmantelamento de práticas ilícitas. Essa cooperação pode assumir várias formas e não está estritamente vinculada à apresentação de documentos que corroboram as alegações investigadas. A disposição da empresa em revelar informações, mesmo aquelas não documentadas, pode também constituir elemento relevante para a celebração de um acordo. Nesse contexto, a alegação de falta de documentação, enquanto pode ser um obstáculo prático, não é determinante e tampouco serve como imunidade contra a aplicação de sanções. A mera indisponibilidade de documentos não deveria ser interpretada como fator absoluto, sobretudo quando existem outros mecanismos e critérios avaliativos que o Cade pode empregar para determinar a responsabilidade e a aplicação de sanções. Portanto, o argumento da Embargante em relação à impossibilidade de celebrar um acordo de leniência carece de fundamentação suficiente para eximir a Cotrans de suas responsabilidades perante as leis de defesa da concorrência. Nesse sentido, vale ainda pontuar que os diálogos e demais provas que dizem respeito à Embargante foram confirmadas pelos interlocutores Celso Frare (Acionista da Ouro Verde) e Joel Malucelli (Sócio da J. Malucelli).

A alegação da defesa de que nenhuma outra pessoa da administração da Cotrans é envolvida nos fatos relatados não exime a Representada de responder pelas ações perpetradas em seu benefício por seu fundador e sócio-administrador, Sr. Osni Pacheco, ainda que depois de seu falecimento. Portanto, os argumentos da Embargante não são suficientes para eximir a Cotrans de suas responsabilidades legais, conforme princípios e jurisprudência que norteiam a atuação do Cade, de modo que o pedido da Embargante deve ser rejeitado. III.5 Erro material em relação à dosimetria da pena A Embargante sustenta que houve um erro material na dosimetria da pena, argumentando que a aplicação da multa de 18% (dezoito por cento) sobre o faturamento bruto da empresa não seguiu os critérios estabelecidos no art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Esta norma legal estabelece que a multa deve ser calculada com base no faturamento da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, ou no faturamento total da empresa caso o primeiro não esteja disponível de forma completa e idônea. Neste sentido, a Embargante enfatiza que o faturamento bruto de 2018 não inclui qualquer receita oriunda do contrato com o DER/PR, que teria sido a base da infração, tornando nula a base de cálculo para a multa. Ademais, destaca que grande parte deste faturamento provém de atividades distintas daquelas sob investigação.

Segundo a argumentação, o Cade tinha acesso a informações detalhadas sobre o faturamento específico no ramo de atividade empresarial em questão, informações estas apresentadas em sua Defesa Preliminar. Dessa forma, ao ignorar tais informações e se aplicar uma multa com base em um faturamento que não corresponde à atividade empresarial onde a infração teria ocorrido, seria cometido um erro material que merece correção. Conforme o artigo 37 da Lei nº 12.529/2011, o cálculo da multa deve ser efetuado com base no faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial onde ocorreu a infração ou, na sua falta, sobre o faturamento bruto total da empresa. A Embargante aduz que o faturamento bruto de 2018 não contém qualquer receita relacionada ao contrato com o DER/PR, objeto da conduta, alegando assim que a base de cálculo para a imposição da multa seria nula. No entanto, é crucial observar que, pelas próprias informações fornecidas pela Embargante, os valores oriundos do contrato em questão se referem aos anos de 2013 e 2014: “Dentro desse faturamento bruto de 2018, inexistem quaisquer parcelas de receitas que sejam provenientes do Contrato com o DER/PR, uma vez que os faturamentos por conta do referido Contrato só ocorreram entre 18/09/2013 a 13/11/2014. Portanto, em 2018 não foi realizado qualquer faturamento por conta da licitação objeto da Representação junto ao CADE, sendo NULA a Base de Cálculo”.

Nesse sentido, não seria possível considerar esses valores, visto que o artigo 37 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que deve ser considerado para fins de base de cálculo o faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo, nesse caso, 2018. Não havendo dados sobre o faturamento no ramo de atividade específico referente a esse período, deve ser usado o faturamento total da empresa como base de cálculo, nos termos do §2º do artigo 37 da Lei 12.529/11. É relevante ressaltar que o §2º do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011 foi redigido exatamente para abarcar situações como a presente, em que não se tem acesso a dados segmentados do faturamento específico no ramo de atividade empresarial onde ocorreu a infração. A lei, portanto, já prevê um mecanismo legal para lidar com tal lacuna, evitando que eventuais irregularidades passem impunes por falta de uma base de cálculo adequada. Nessa ótica, a argumentação da Embargante, que se pauta na alegação de que a base de cálculo para a multa seria nula em virtude da ausência de receitas provenientes do contrato com o DER/PR no faturamento bruto de 2018, não encontra respaldo legal. A legislação foi explicitamente concebida para abordar situações como essa, estabelecendo que, na falta de dados específicos, deve ser adotada a totalidade do faturamento bruto como base para o cálculo da multa.

Em resumo, o argumento da Embargante de que a multa foi calculada com base em um faturamento bruto inadequado não prospera à luz do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011. A norma prevê expressamente que, na ausência de dados segmentados do faturamento específico no ramo em que ocorreu a infração, deve-se recorrer ao faturamento bruto total da empresa como base para o cálculo da multa. Assim, o Tribunal agiu em consonância com a legislação vigente e a alegação da Embargante não possui respaldo legal suficiente para requerer a revisão da dosimetria da pena imposta. III.6 Omissão quanto a sanção de proibição de participação em licitações públicas pelo prazo de 5 (cinco) anos A Embargante argumenta que o Conselho não examinou devidamente os fundamentos apresentados nos primeiros Embargos de Declaração relacionados à proibição de participação em licitações públicas por 5 (cinco) anos. A empresa destaca que essa modalidade de licitação não é seu ramo principal, visto que não costuma participar de licitação de locação de equipamentos e veículos de máquinas pesadas, mas sim da locação de veículos automotores, e que a sanção resultaria no encerramento de suas operações. Nesse sentido, invoca o novo arcabouço legal estabelecido pela Lei 14.230/21, que limita as sanções a proibições de contratar apenas com o ente público afetado, ao invés de uma proibição geral.

A Embargante pede que o Tribunal do CADE considere os efeitos econômicos e sociais da sanção, bem como as alterações legislativas recentes que afetam o Direito Administrativo Sancionador. Por outro lado, ressalta a necessidade de observar princípios como Proporcionalidade, Razoabilidade e a Função Social da Empresa ao impor sanções, e sugere que a proibição seja limitada apenas ao DER/PR, o ente público supostamente afetado pelo ato infracional. Quanto ao referido argumento, considero oportuno tecer comentários acerca do instituto da proibição de participação em licitações. Conforme estudo realizado[2], a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais ou de licitar com a Administração Pública encontra paralelo em outras leis brasileiras, como a Lei de Licitações e a Lei de Improbidade Administrativa. A analogia reside na viabilidade de se aplicar sanções adicionais cumulativas a essa proibição. Contudo, é crucial destacar uma distinção notável: enquanto as leis citadas delineiam circunstâncias específicas sob as quais tal penalidade seria aplicável, a Lei n. 12.529/2011 oferece maior latitude interpretativa ao julgador. A aplicação desta sanção está sujeita ao preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 38, caput, da referida lei, os quais envolvem a gravidade dos fatos e o interesse público geral. Assim, o julgador detém certa discricionariedade na imposição desta sanção, devendo, entretanto, sempre basear sua decisão aos mencionados requisitos legais.

Nesse sentido, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) pontua alguns aspectos relevantes sobre as sanções previstas no artigo 38, II, da Lei de Defesa da Concorrência. A entidade internacional enfatiza que a chave para a eficácia dissuasória de tais sanções é assegurar um grau adequado de severidade. No entanto, a OCDE também alerta para um possível "efeito paradoxal" dessas penalidades: ao proibir uma empresa de participar de licitações ou de contratar com o governo por período determinado, pode-se inadvertidamente reduzir o número de licitantes qualificados, comprometendo assim o nível de competição desejado nos processos licitatórios. O estudo realizado ressalta que a legislação brasileira, no que tange à proibição de contratar com instituições financeiras e de licitar com o poder público, se encontra nos mesmos parâmetros das utilizadas mundialmente. Países da União Europeia, Estados Unidos, Canadá, entre outros, possuem estruturas próprias de aplicação do Direito da Concorrência, cada uma com suas competências materialmente distintas – administrativa, civil ou penal. No caso brasileiro, o assunto é predominantemente administrativo, podendo, contudo, ser levado ao Poder Judiciário em fase subsequente à decisão do CADE. Quanto à tipificação da conduta anticompetitiva, não há uniformidade global na distinção entre “cartel em licitações” e “fraude em licitações”.

Além disso, enquanto a legislação brasileira contempla restrições tanto para participação em licitações públicas quanto para contratação com instituições financeiras oficiais, nem todas as jurisdições abordam ambas as dimensões de forma explícita. Em relação aos prazos de penalidades, observa-se uma variação significativa. Enquanto países como o Japão possuem penalidades que vão de 3 a 12 meses, outros como Canadá e Argentina estipulam prazos que podem chegar a 10 e 8 anos, respectivamente. Notavelmente, a legislação brasileira é semelhante à chilena, ambas prevendo um prazo de 5 anos para tais restrições. É relevante destacar que em alguns países, como Alemanha, Espanha e Canadá, existe a possibilidade de flexibilização da pena mediante a adoção de medidas de compliance. No contexto brasileiro, a legislação é mais rígida quanto a essa possibilidade, mencionando um "período não inferior a 5 (cinco) anos", sem prever mecanismos de revisão ou flexibilização da pena, uma vez determinada. Já em relação à aplicação da sanção pelo Cade, o estudo efetuado sobre os julgados entre os anos de 2012 e 2020 oferece ponderações relevantes. O primeiro ponto a ser destacado diz respeito ao alcance das decisões proferidas pelo Tribunal. Verificou-se que, além das penalidades diretamente impostas aos agentes investigados, há a possibilidade de sanções indiretas que podem afetar outras pessoas físicas ou jurídicas vinculadas aos representados.

Isso traz à baila a necessidade de uma avaliação acurada por parte dos julgadores quanto à extensão que tais penalidades indiretas possam ter sobre terceiros e mercados não diretamente envolvidos na investigação. Adicionalmente, o estudo identifica uma predominância de aplicação da penalidade prevista no artigo 38, II, da Lei n. 12.529/2011 em casos de cartel. Tal proeminência se justifica pela gravidade intrínseca dessa modalidade de infração à ordem econômica. Casos em que o cartel envolve mercados de alta relevância social tendem a satisfazer os dois critérios do artigo 38, caput: "gravidade dos fatos" e "interesse público geral". No tocante à adequação do inciso utilizado para a sanção, o estudo aponta que em diversas circunstâncias o inciso II foi aplicado isoladamente, seja para proibir a contratação com instituições financeiras oficiais, seja para proibir a participação em licitações. Quanto ao prazo das restrições impostas pelo inciso II, o estudo indica que o CADE não tem flexibilizado o mínimo legal de 5 (cinco) anos.

Não obstante, cumpre notar que, na contribuição do Brasil no documento Director Disqualification and Bidder Exclusion in Competition Enforcement, OECD Competition Policy Roundtable Background Note[3], foi ressaltado que é comum o Cade aplicar a penalidade de proibição de participar de licitações públicas, especialmente quando temos casos de cartéis em licitações, e que essa penalidade é, inclusive, considerada temerosa pelas empresas considerando que, no contexto brasileiro, muitas vezes, parcela considerável do faturamento das empresas pode estar vinculada a esse tipo de contratação. Mesmo nesses casos, o Tribunal do Cade deve levar em consideração o risco de insolvência da empresa na fixação da sanção, uma vez que a sanção deve ser proporcional à infração. No PA de nº 08012.008850/2008-94 (lavanderias hospitalares), o Cade se deparou com um caso complexo de cartel no setor de serviços de lavanderia para hospitais públicos na cidade do Rio de Janeiro. As empresas envolvidas não apenas estabeleceram acordos para divisão de mercado, mas também se envolveram em práticas corruptas e obstrutivas a fim de renovar contratos e criar barreiras à entrada de novos concorrentes. O sindicato do setor também atuou para facilitar a colusão entre as empresas. A Conselheira Ana Frazão destacou a necessidade de um estudo de mercado prévio antes da aplicação da sanção prevista no inciso II do artigo 38, que proíbe a participação em licitações públicas.

Sua preocupação centrava-se no fato de que a aplicação dessa penalidade poderia levar à falta de empresas capazes de concorrer no setor, resultando em efeitos negativos para a concorrência. Por essa razão, optou por não aplicar tal sanção: Registro, ainda, que, por uma questão de prudência, entendi que por bem não aplicar a vedação do inciso II doart. 38, que proíbe a participação em licitações públicas. Isso porque esse tipo de medida exigiria um exame de mercado prévio cuidadoso, que não foi realizado durante a instrução. Assim, a aplicação da restrição poderia ter efeitos bastante gravosos sobre o mercado, caso, posteriormente, se verificasse que não havia outros agentes capazes de concorrer nos certames relacionados à prestação de serviços de lavanderia hospitalar no Rio de Janeiro. Assim, por precaução, optei por não aplicar a referida sanção acessória. Já o Conselheiro Alexandre Cordeiro analisou a aplicabilidade da pena não pecuniária em três cenários: (i) a aplicação a todos os representados, (ii) a nenhum deles, ou (iii) somente à líder do cartel. Ao final concluiu que a última opção seria a mais adequada para manter a rivalidade no mercado sem causar uma escassez significativa de oferta. O Conselheiro ainda destacou que, dada a gravidade da conduta e os impactos sobre um serviço público de alta essencialidade, a aplicação de uma penalidade era imperativa: 4.

Entendo, por esses dois critérios, que se deve repreender de modo especifico quem conspira para lesar gravemente certames destinados a prover serviços de interesse de toda a coletividade e, também, que se deve buscar restabelecer o funcionamento do mercado em sua máxima eficiência alocativa, via afastamento dos agentes em relação aos quais há conhecimento sobre maus precedentes, além de sinalizar aos demais agentes o alto custo a ser incorrido por aqueles que praticam conduta infrativa. 5. Do ponto de vista da gravidade penso que a punição é indicada no caso concreto. O cartel é a mais grave infração à ordem económica e as medidas colusivas levadas a cabo incidiram sobre custos de serviços de apoio a hospitais públicos, estabelecimentos destinados à prestação de serviço de saúde, que é um direito social de alta essencialidade (art. 6º, caput, da CRFB/1988). Em um mundo de recursos finitos, não é exagerado dizer que a redução no volume disponibilizado de serviço público essencial foi um efeito certo da conduta ora punida. 6. A despeito desta gravidade, não se deve ignorar que uma medida como a proibição de contratar com a Administração Pública, a priori, reduz oferta e isto e contraproducente com o objetivo público maior desta autarquia, que é maximizar a eficiência econômica nos mercados.

Não foi por outra razão que o Cade no passado já recomendou explicitamente que não se retirasse autorização de funcionamento de postos de combustíveis no município de Guaporé a despeito de comprovado cartel naquela localidade. O remédio aplicado poderia piorar o funcionamento do mercado no qual se buscava punir a colusão. 8. (...) deve ser diretriz para aplicação da pena de proibição de participar de licitações e/ou contratar com o poder público não agravara escassez de oferta de tal forma que prejudique o bom funcionamento do mercado. A rigor, essa penalidade somente será possível em mercado em que exista grande número de ofertantes que não sejam atingidos pela sanção ou em mercado com pequenas barreiras à entrada. Ao final, o Tribunal votou, por maioria, pela aplicação das penalidades conforme o voto da Conselheira Relatora, mas acrescido das propostas do Conselheiro Alexandre Cordeiro. De modo semelhante, entendeu o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no âmbito do PA de nº 08012.003706/2000-98 (serviços médicos especializados), onde realizou um exame meticuloso da necessidade e adequação da aplicação da penalidade prevista no inciso II: No caso concreto, as contratações públicas realizadas pelo estado do Espírito Santo eram o principal meio utilizado pela COOTES e pela COOPERCIGES para condicionar o ente público às imposições unilaterais das cooperativas médicas infratoras.

Nesse sentido, é preciso haver uma penalidade acessória para cessar o ciclo ilicitude retirar das cooperativas seu principal instrumento de consolidação do ilícito anticompetitivo. Isso porque a proibição de contratação com o estado do Espirito Santo leva ao desmantelamento da estrutura criada por essas cooperativas, estrutura essa que já se alastra por anos e que prejudica a saúde pública do estado. Por todas as razões expostas, não vislumbro melhor maneira de legalizar a situação de sobreposição de interesses particulares — travestidos de interesses cooperativistas — sobre o interesse público senão a vedação expressa das contratações das cooperativas médicas pelo estado do Espirito Santo. Trata-se de medida enérgica, pois urge a cessação das práticas prejudiciais ao Estado e à população que as cooperativas perpetuam por meio desses contratos que acabam por viabilizar infrações à ordem econômica. Não obstante, faço referência à analise jurisprudencial do voto embargado, onde cito outros casos em que o Tribunal aplicou a proibição de participação em licitações públicas pelo prazo de 5 (cinco) anos. Esses precedentes consolidam a ideia de que a sanção de proibição de contratar com o poder público não é uma medida excepcional, mas sim uma ferramenta dentro do arsenal sancionador do Cade que busca reprimir práticas anticompetitivas que envolvam a administração pública.

Examinados os precedentes, cumpre analisar a conduta da Embargante para estabelecer se a punição estabelecida no artigo 38, II, da Lei n. 12.529/2011 é razoável e condizente com a gravidade de suas condutas. A Cotrans desempenhou papel central na formação e execução do cartel investigado, operando como um ator fundamental na coordenação das atividades anticompetitivas. O Sr. Osni Pacheco, fundador e sócio administrador da Cotrans, emergiu como a figura principal na articulação do conluio. Ademais, cumpre notar o apontamento feito pela SG em seu Parecer (SEI 1017889), de que “a Cotrans possuía uma clara posição de liderança no cartel, conforme demonstrado nos autos”. Especificamente, a Cotrans esteve envolvida em diversas instâncias do processo de manipulação da licitação, desde o planejamento prévio da distribuição dos lotes até a execução das táticas de exclusão de concorrentes e manipulação dos critérios do edital. Documentos e comunicações interceptadas indicam que a Cotrans colaborou ativamente na elaboração de estratégias para alterar os índices financeiros do edital, tornando-os mais favoráveis para o grupo de empresas cartelizadas. Além disso, há evidências de que a Cotrans buscou usar sua influência política para manipular os processos de licitação. A existência de relações estreitas entre o Sr. Osni Pacheco e autoridades políticas locais sugere uma possível exploração de canais informais para garantir o sucesso do cartel.

A Cotrans também se envolveu em ações para desencorajar e até mesmo obstruir a participação de outros concorrentes potenciais na licitação. Isso incluiu táticas como contato direto com empresas fora do acordo, sugerindo que elas se abstivessem de participar, bem como planos de contingência para abandonar a licitação e forçar sua anulação, caso o grupo não conseguisse alcançar seus objetivos. A Cotrans não apenas participou do cartel, como também emergiu como uma das empresas vencedoras no processo de licitação de 2011 para a locação de patrulhas rodoviárias no Estado do Paraná. Esta vitória na licitação não foi resultado isolado ou fortuito, mas sim um desfecho cuidadosamente orquestrado através de práticas anticompetitivas e manipulação do ambiente regulatório. O fato de ser uma das empresas vencedoras amplifica a gravidade de sua conduta. Ao garantir a vitória na licitação mediante práticas cartelizadas, a Cotrans não só privou outros concorrentes de uma chance justa de competir, mas também comprometeu a integridade do processo licitatório, que é um instrumento fundamental na alocação eficiente de recursos públicos. Em síntese, a conduta da Cotrans demonstra uma clara violação das leis antitruste, ao envolver-se ativamente em práticas anticompetitivas que comprometeram a integridade do processo de licitação para o Programa Patrulhas do Campo no Estado do Paraná.

O envolvimento da alta gestão na coordenação e execução dessas atividades sugere que essas ações eram parte de uma estratégia empresarial deliberada para manipular o mercado em seu favor, em detrimento da livre concorrência e do bem-estar do consumidor. Cumpre destacar que a imposição de uma proibição de participar em licitações públicas pelo prazo de 5 (cinco) anos não é uma prática isolada do Cade; ela reflete, de fato, uma vontade expressa do legislador. O arcabouço normativo da lei antitruste brasileira prevê expressamente a aplicação de sanções não pecuniárias, especificando que o prazo mínimo para a proibição de contratar com o poder público é não inferior a 5 anos. Tal disposição legislativa evidencia a intenção de se estabelecer uma penalidade suficientemente gravosa para desestimular a reincidência em condutas anticompetitivas que afetam o mercado e a administração pública. O legislador, portanto, objetivou com esta estipulação não apenas punir a prática ilícita, mas também criar um efeito dissuasório robusto, afastando potenciais infratores da esfera pública por um período que considere suficiente para desmantelar quaisquer vantagens competitivas ilícitas previamente obtidas. Portanto, dadas estas considerações, o pedido das Embargantes para anulação ou redução da pena imposta não encontra respaldo nos princípios e práticas consolidadas pelo CADE.

A aplicação da sanção de proibição de participação em licitações públicas é não apenas uma prerrogativa legal do CADE, mas uma necessidade prática para a manutenção da integridade e eficiência do mercado. A penalidade aplicada já leva em conta variáveis como a gravidade da infração, o impacto social e o risco de distorções concorrenciais, cumprindo assim seu papel de assegurar um ambiente competitivo saudável e alinhado com o bem-estar público. Portanto, o pedido das Embargantes para revisão da penalidade não se sustenta à luz das diretrizes e jurisprudência do CADE em casos de práticas anticompetitivas ligadas ao setor público. Acrescente-se, ainda, que a oposição de novos Embargos de Declaração que reiterem os mesmos argumentos já apresentados será considerado ato protelatório, sujeito à imposição de multa conforme legislação aplicável. DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, voto pelo seu não provimento, nos termos do art. 221, caput, do Regimento Interno do CADE. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. [2] ATHAYDE, Amanda; GURGEL, Gabriela Silva de C.B; MENEZES, Isabelle Albuquerque; ABREU, Thaiane Vieira Fernandes de.

Da pena não pecuniária de proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações com o poder público - inciso ii do art. 38 da lei n. 12.529/2011. In Sanções não pecuniárias no antitruste /organização Amanda Athayde. -- 1. ed. -- São Paulo: Editora Singular, 2022. Pp. 119-180 [3] OECD (2022), Director Disqualification and Bidder Exclusion in Competition Enforcement, OECD Competition Policy Roundtable Background Note. Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/director-disqualification-and-bidder-exclusion-in-competitionenforcement-2022.