Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0846280 - Nota Técnica Nota Técnica nº 108/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08700.004447/2020-24 (apartado de acesso restrito nº 08700.004448/2020-79) Representante: Cade ex officio Representados: Aldacir Medeiros Junior, Fernando Antônio Cavendish Soares, Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior Advogados: Alexandre Augusto Reis Bastos, Gustavo Henrique Caputo Bastos, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira César Pirola, Luiz Guilherme Ros, Marlus Santos Alves EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas em obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha, no Rio de Janeiro (“PAC – Favelas”). Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. SOMENTE VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar supostas condutas anticompetitivas em obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha, no Rio de Janeiro (“PAC – Favelas”). Em 18/09/2020, foi exarada a Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), doravante referida como “NT 61/2020” (SEI 0807373 ;

0807337), e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 21/2020 (SEI 0807352), que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Na ocasião, também foi concluído o Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 ("Processo Originário"), cuja cópia integral foi acostada aos presentes autos, por auxiliar a apuração dos fatos ora investigados. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, de modo que a contagem do prazo de defesa começou em 09/11/2020, conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 0827739) e encerrou-se em 19/12/2020, tendo em vista o pedido de dilação do prazo de defesa. Os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir:

Representado Juntada de AR Cumprido Defesa Aldacir Medeiros Junior ("Aldacir Medeiros") 0827737 0846093 Fernando Antônio Cavendish Soares ("Fernando Cavendish") 0820014 X Maurício de Castro Jorge Muniz ("Maurício Muniz") 0809430 (Notificação assinada pelo Representante Legal) 0820015 Compromissário Reginaldo Assunção Silva ("Reginaldo Silva") 0809439 (Notificação assinada pelo Representante Legal) 0820018 0831620 Compromissário Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior ("Ricardo Pernambuco") 0809446 (Notificação assinada pelo Representante Legal) 0820019 Compromissário No contexto do Processo Originário, foram celebrados Termos de Compromisso de Cessação - TCCs, cumprindo-se destacar os celebrados com Compromissários relacionados ao presente feito: Reginaldo Assunção Silva: Em 21/11/2018, conforme Certidão de Julgamento da 134ª Sessão Ordinária (0550596) publicada no DOU (0551669), o Plenário, por maioria, homologou o Termo de Cessação de Prática (“TCC”) celebrado entre Cade e a Construtora OAS S.A ("OAS") e seus funcionários, dentre eles, Reginaldo Assunção Silva (0549465), nos termos do Despacho PRES nº 262/2018 (Autos 08700.008074/2016-84). Maurício de Castro Jorge Muniz e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior:

Igualmente, em 21/11/2018, conforme Certidão de Julgamento da 134ª Sessão Ordinária (0550593), publicada no DOU (0551676), o Plenário, por maioria, homologou o Termo de Cessação de Prática (“TCC”) celebrado entre Cade e a Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A ("Carioca") e seus funcionários Maurício de Castro Jorge Muniz e Ricardo Pernambuco Backheuser Junior (0549468), nos termos do Despacho PRES nº 255/2018 (Autos 08700.008066/2016-38). O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DA REVELIA DO REPRESENTADO FERNANDO ANTÔNIO CAVENDISH SOARES Devidamente notificado da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que o Representado Fernando Antônio Cavendish Soares não apresentou suas razões de defesa, aplicando-se a ele, pois, o previsto no artigo 71 da Lei 12.529/11. Compulsando os autos, cumpre ressaltar que a notificação e o aviso de recebimento do Representado foram cumpridos e acostados aos autos, conforme destacado abaixo:

Notificação 744/2020 (SEI 0809423) recebida em 06/10/2020, conforme Aviso de Recebimento - AR (SEI 0820014), no endereço informado em petição SEI 0661044 nos autos 08700.006634/2016-66 pelos respectivos representantes legais (SEI 0661042) que também acompanharam o Representado na oitiva realizada no processo originário (Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 - apartado de acesso restrito nº 08700.007783/2016-42). Na oitiva, o Representado estava acompanhado do Sr. Nythalmar Dias Ferreira Filho (Termo - SEI 0619533; Lista de Presença - SEI 0621054). Por fim, conforme envio de e-mail SEI 0844236 aos representantes legais do Representado, solicitou-se a regularização da representação no presente processo (Despacho Ordinatório - SEI 0844130). Diante disso, considerando que o Representado foi devidamente notificado quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentou defesa nos autos, configura-se a revelia de Fernando Antônio Cavendish Soares, nos termos do art. 71 da Lei 12.529/11, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo.

Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno. Preliminar Representado 1 Ausência/falhas na individualização da conduta e ausência de indícios robustos (inépcia da NT) ALDACIR MEDEIROS 2 Suspensão deste processo até o julgamento pelo Tribunal do Cade do processo originário (Prejudicialidade Externa) ALDACIR MEDEIROS III.1 Ausência/falhas na individualização da conduta e ausência de indícios robustos (inépcia da NT) O Representado Aldacir Medeiros alega a ausência de provas e de indícios robustos para sua inclusão no polo passivo do presente processo, argumentando pela inexistência de evidências sólidas de seu envolvimento no suposto cartel. Afirma ainda que não bastariam indícios da existência de um suposto cartel. A autoridade deveria comprovar, além do acordo cartelizador e seus efeitos, no caso de pessoa física, também a culpa ou o dolo do administrador, direta ou indiretamente, responsável pela infração cometida, conforme artigo 37, inciso III da Lei da Concorrência. Dessa forma, defende que não há nos autos nenhuma ação concreta por parte do Representado para fraudar o processo licitatório. As poucas reuniões que o Representado participou com representantes das empresas Queiroz Galvão e Carioca foram para tratar de questões técnicas relativas às obras do Complexo da Rocinha.

O fato de ter recebido documentos considerados comercialmente sensíveis não constitui fato tipificado como prática anticoncorrencial descrita no artigo 36, parágrafo 3 da Lei 12.529/2011. O Representado também defende que a falta de individualização da conduta dificulta e até mesmo impossibilita sua defesa. Com relação às menções dos colaboradores, se apoia no artigo 408 do Código de Processo Civil para argumentar que declarações contidas em documento particular sobre determinado fato somente comprova a ciência do fato e não o fato em si. Cabe à autoridade o ônus da prova, sendo o Representado isento do ônus de ter que provar a sua própria inocência. Assim, em resumo, verifica-se que o Representado alega: (1) ausência de individualização das condutas por ele supostamente praticadas, o que representa uma ofensa à ampla defesa; (2) ausência de indícios robustos para sua inclusão no polo passivo do presente processo; e (3) o dever de comprovar a suposta infração à ordem econômica pelo Representado é do Cade. A referida alegação de nulidade arguida pelo Representado, porém, não prospera. Com relação à (1) ausência de individualização das condutas, esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste.

A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[1]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supra transcrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento inequívoco dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. [2] Nesse sentido, destaca-se que a Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados. Convém, então, ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos.

Somente após a instrução processual poderá esta Superintendência-Geral (SG/Cade) chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[3] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[4] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][5] Com relação à alegação de ausência de indícios (2), observa-se que, após a análise dos fatos e do comportamento do Representado na licitação investigada, esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a sua inclusão no polo passivo do presente processo. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelo Representado, que apresentou suas razões de defesa e rebateu ponto a ponto os fatos a ele imputados. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas.

Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. As provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática.

A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Dessa forma, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão do Representado no polo passivo da investigação.

Por fim, quanto ao item (3), envolvendo o ônus da prova, primeiramente, esclarece-se que, de fato, cabe à SG/Cade apontar os fatos e indícios de infração à ordem econômica para que os Representados possam se defender de tais acusações. Assim, no caso concreto, não há que se falar em qualquer violação ao princípio da presunção de inocência, na medida em que, de um lado, o processo administrativo foi instaurado com base em indícios de infração robustos e com indicação clara das acusações; e, de outro lado, a instauração do processo em face de todos os Representados propicia o exercício do contraditório e ampla defesa, tendo em vista que os Representados foram chamados para responder as acusações feitas. Nesse sentido, ressalta-se que os Representados não estão sendo condenados neste momento e que apenas ao final, no momento do julgamento pelo Tribunal do Cade, é que, em se comprovando definitivamente as infrações imputadas, eles poderão (ou não) ser condenados. É importante ainda ressaltar que é ônus desta SG/Cade, em caso de recomendação pela condenação, apresentar indícios e provas do ilícito, enquanto é ônus de qualquer Representado em Processo Administrativo apresentar defesa e produzirem as provas de seu interesse e que demonstrem que tais indícios são improcedentes - o que não se confunde com inversão do ônus probatório.

Dessa forma, a abertura do prazo de defesa, como garantia do devido processo legal e do direito ao contraditório e à ampla defesa, representa oportunidade de esclarecimento dos indícios juntados até o presente momento. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas. III.2 Suspensão deste processo até o julgamento pelo Tribunal do Cade do processo originário (Prejudicialidade Externa) O Representado Aldacir Medeiros alega a existência de prejudicialidade externa no presente caso, argumentando pela necessidade de suspensão deste processo até a conclusão do julgamento pelo Tribunal do Cade do processo originário (processo administrativo nº 08700.007776/2016-41), conforme artigos 313-315, em especial artigo 313, inciso V, alínea "a" do Código de Processo Civil - CPC que prevê suspensão quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa ou de declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente. No entender do Representado, o julgamento de mérito do presente processo administrativo depende da análise final pelo Tribunal do processo originário onde constam como Representadas as empresas Caenge e Delta. Por isso, requer a suspensão do processo até a conclusão do julgamento do processo administrativo nº 08700.007776/2016-41. Verifica-se, no entanto, que tal alegação não merece prosperar.

Conforme bem assinalado pelo Representado, a prejudicialidade externa suscitada se relaciona com o direito material, com capacidade de impactar a resolução de mérito. Está incluída nas questões de mérito que condicionam ou influem no julgamento. Prejudicialidade consiste em um liame de dependência lógica entre duas ou mais causas, de modo que o julgamento daquela dita prejudicial influirá, de maneira lógica, no teor do julgamento daquela que a subordina. É por essa razão que uma se chama causa prejudicial e a outra prejudicada. Há prejudicialidade lógica entre duas causas quando a coerência exige que o pronunciamento sobre uma delas seja tomado como precedente lógico para o pronunciamento sobre a outra. A questão prejudicial versa sobre um antecedente lógico e necessário ao julgamento do mérito no processo e que vincula a solução deste. Dessa forma, o mencionado artigo 313, inciso V, alínea "a" do CPC menciona a hipótese de suspensão de um processo pronto para julgamento quando a sentença de mérito desse processo depender do julgamento de mérito de outro processo. Nesse caso, a dependência entre os processos deve ser examinada sob uma ótica de dependência lógica, ou seja, a solução de uma demanda deve estar subordinada à solução que se dê a outra. No entanto, essa suspensão apenas ocorrerá caso não seja possível a reunião das demandas em um mesmo juízo.

No presente caso, primeiro, o estágio desse processo ainda está longe do momento hipotético para a análise de possível aplicação do referido artigo. Segundo, o fato de haver um único órgão julgador afasta qualquer possibilidade e risco de decisões conflitantes. Terceiro, tal questão poderá ser analisada no Tribunal, que pode determinar o apensamento dos processos, quando, então, não haverá necessidade de suspensão, porquanto a sentença julgará simultaneamente ambos os processos. A possibilidade de distribuição por dependência em razão de conexão está prevista no artigo 35, § 8º do Regimento Interno do Cade: "Os procedimentos poderão ser distribuídos por dependência em razão de conexão ou continência, compensando-se a distribuição". Por fim, há ainda a hipótese de que, quando do envio do presente processo ao tribunal, o processo originário já poderá ter sido julgado quanto ao mérito. Dessa forma, o presente processo encontra-se ainda em fase instrutória e, conforme exposto anteriormente, a Nota Técnica de Instauração é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados, em especial as condutas de determinadas pessoas físicas.

Apenas após as investigações necessárias e a realização de todos os atos instrutórios pertinentes o processo será remetido para o Tribunal com manifestação da SG/Cade sobre as pessoas investigadas, o que inclui também a possibilidade de recomendação por arquivamento por ausência de provas de participação de algumas pessoas físicas. Após a remessa dos autos ao Tribunal, este poderá julgar o cabimento e a pertinência da prejudicialidade externa conforme o andamento do processo originário. Não há, pois, que se falar em suspensão do presente processo por ser este independente do processo originário, conforme pode ser verificado na formação de ambos os polos passivos. Além disso, não há qualquer prejuízo na continuidade do presente processo, pelo contrário, o seu andamento é pertinente para a realização da instrução necessária que permitirá sua preparação para posterior decisão pelo tribunal. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da prejudicialidade externa suscitada. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 e demais §§ da Lei nº 12.529/11, segundo a qual os Representados deveriam especificar as provas a serem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal.

A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados requereram a produção das seguintes provas: Representado Pedidos de Prova ALDACIR MEDEIROS Pedido genérico de produção de prova documental: produção de todas as provas admitidas em direito, em especial documental. Juntada de documentos suplementares ou novos. Juntada dos documentos anexados na defesa e de outros que se fizerem necessários, conforme item IV.1. Inicialmente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 154 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para a compreensão dos fatos sob investigação. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. IV.1 Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova documental O Representado Aldacir Medeiros requerer a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial documental, ou seja, juntada de documentos suplementares ou novos, ora anexados ou de outros que se fizerem necessários no decorrer do processo. Primeiramente, cumpre ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem as provas que pretendiam produzir. Entretanto, observou-se nas defesas que os Representados fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas, por exemplo, as provas que pretenderiam que fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Quanto ao pedido de juntada de documentos, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Assim, sugere-se o deferimento dos pedidos de produção e apresentação de prova documental ao longo da instrução do presente Processo Administrativo. IV.2 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo e com vistas a esclarecer os fatos investigados, produzirá provas orais e documentais, agendando colheita de depoimento pessoal de Representados e/ou oitiva de testemunhas, a serem oportunamente agendadas, bem como a produção de provas documentais no decorrer da instrução. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: seja o Representado Fernando Cavendish revel no presente feito, sem prejuízo do previsto no parágrafo único do art. 71 da Lei 12.529/2011; o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução para todos os Representados; nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas orais e documentais que serão designadas oportunamente. Essas as conclusões. [1] Dicionário Houais: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [2] PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [3] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408.

[4] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009.