Comércio Varejista de Produtos de Padaria, Laticínio, Doces, Balas e Semelhantes

SEI/CADE - 0823028 - Nota Técnica Nota Técnica nº 86/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17 Representante: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - Infraero. Representados: Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda.; Boa Viagem Cafeteria Ltda.; Confraria André Ltda.; Delícias da Vovó Ltda.; Ventana Manutenção e Serviços Ltda.; Cesar Giacomini Evangelista Kinaki; Christian dos Santos Marques Motta; Fabiano Luis Gusso; Gustavo Locks de Pauli; Hugo Evangelista Kinaki; Jean Diego Brunetta; Juliana Osorio Saul; Victor Hugo dos Santos. Advogados: Marcus Ely Soares dos Reis, Rodrigo Pironti Aguirre de Castro, Rafael Porto Lovato, Gustavo Nichele de Mattos, Ciro Brüning, Igor Barussi e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta formação de cartel em licitações para concessão de uso de áreas para exploração comercial da atividade de cafeteria em diversos aeroportos. Indícios indiretos de acordo entre concorrentes. Apreciação dos pedidos de produção de provas. APENAS VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 07/08/2017, por meio da Nota Técnica nº 14/2017 (SEI n. 0368596) e Despacho SG nº 16/2017 (SEI n. 0369076), com vistas a apurar suposto cartel em em licitações para concessão de uso de áreas para exploração comercial da atividade de cafeteria em diversos aeroportos, conduta essa passível de enquadramento nos arts. 36, incisos I, II e IV;

§ 3º, inciso I, alínea "d", da Lei n° 12.529/2011. A partir disso, os Representados abaixo indicados foram notificados do prazo para a apresentação de suas defesas, as quais restaram acostadas conforme indicado na Tabela 1, infra. Recorde-se que, após citação por edital (SEI nº 0449931), os representados Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda., Confraria André Ltda. e Cesar Giacomini Evangelista Kinaki compareceram ao processo, acostando as respectivas defesas, conforme a Tabela 1, abaixo. Os representados Ventana Manutenção e Serviços Ltda. e Jean Diego Brunetta, por sua vez, foram declarados revéis pela Nota Técnica nº 50/2018 (SEI nº 0491457). Tabela 1: Defesas Representadas Defesas (Nº SEI) Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. 0481770 Boa Viagem Cafeteria Ltda. 0480687 Confraria André Ltda. 0480871 Delícias da Vovó Ltda. 0480675 Ventana Manutenção e Serviços Ltda. Revel Cesar Giacomini Evangelista Kinaki 0480871 Christian dos Santos Marques Motta 0480851 Fabiano Luis Gusso 0480687 Gustavo Locks de Pauli 0480675 Hugo Evangelista Kinaki 0480675 e 0480687 Jean Diego Brunetta Revel Juliana Osorio Saul 0480851 Victor Hugo dos Santos 0481770 Em 10 de julho de 2018, foi publicado o Despacho SG nº 786/2018 (SEI nº 0491537), acolhendo as razões de decidir da Nota Técnica nº 50/2018 (SEI nº 0491457), em que a SG/Cade:

(i) indeferiu as preliminares arguidas, bem como (ii) analisou os pedidos de prova dos Representados, e os deferiu/indeferiu, conforme abaixo indicado. Além disso, concedeu-se prazo de 30 (trinta) dias para que alguns Representados produzissem laudo pericial, se assim entendessem. Em 30 de janeiro de 2019, foi recebido Ofício da Procuradoria da República do Estado do Mato Grosso do Sul, informando que foram denunciados pelo crime de fraude de licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93) no Pregão Presencial nº 47/2014 do Aeroporto de Campo Grande, bem como acionados em sede de Ação Civil Pública, Carlinho dos Santos, Edson Floner, Sidney Aparecido Martins de Oliveira, Victor Hugo dos Santos, Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli e Hugo Evangelista Kinaki (SEI nº 0574303). Esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as reiterações de preliminares arguidas pelos Representados Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete EIRELI e Victor Hugo dos Santos, e (ii) a complementação dos pedidos de provas formulados pelos Representados em suas peças de defesa. É o relatório. II.

DAS PRELIMINARES REITERADAS PELOS REPRESENTADOS Os Representados Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete EIRELI e Victor Hugo dos Santos (SEI nº 0502745) reiteraram as preliminares e o pedido de produção de provas indeferidos pela SG/Cade por meio da Nota Técnica nº 50/2018 (SEI nº 0491457) e Despacho nº 786/2018 (SEI nº 0491537), alegando ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Em análise a tais pedidos, verifica-se que os Representados se limitaram a repetir os argumentos apresentados em sede de defesa, sem trazer novos fatos e argumentos. Diante do exposto, entende-se que eles já foram devidamente rebatidos na referida Nota Técnica, razão pela qual fica ela mantida por seus próprios fundamentos. III. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS Primeiramente, cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 154 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Por meio da Nota Técnica nº 50/2018, a SG/Cade analisou os pedidos de provas dos Representados, e os deferiu/indeferiu, conforme indicado na tabela abaixo. Ressalta-se que, em relação aos pedidos de provas documentais genéricas, ressaltou-se ser assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, razão pela qual não serão especificadas na tabela abaixo. Tabela 2: Provas Solicitadas Representados Provas Solicitadas Resultado da Análise da SG/Cade Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda.

“produção de todas as provas em direito admitidas tais como juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas a serem arroladas oportunamente e prova pericial, se necessário” Pedido genérico. (i) prova testemunhal: Representado não apontou quais testemunhas gostariam de ouvir, nem tampouco indicou a pertinência de tais oitivas para elucidação dos fatos investigados nos autos. (ii) prova pericial genérica: não foi apresentada no prazo concedido de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. Boa Viagem Cafeteria Ltda. “produção de todas as provas admitidas em Direito, em especial a oitiva de testemunhas, cujo rol poderá ser indicado oportunamente, e o depoimento pessoal das partes envolvidas” Pedido genérico. (i) prova testemunhal: Representado não apontou quais testemunhas gostariam de ouvir, nem tampouco indicou a pertinência de tais oitivas para elucidação dos fatos investigados nos autos. (ii) depoimento pessoal: deferido Confraria André Ltda. “produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a oral, testemunhal e documental; juntada de documentos suplementares, bem como a produção de prova pericial” Pedido genérico. (i) prova testemunhal: Representado não apontou quais testemunhas gostariam de ouvir, nem tampouco indicou a pertinência de tais oitivas para elucidação dos fatos investigados nos autos. (ii) prova pericial genérica:

não foi apresentada no prazo concedido de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. Delícias da Vovó Ltda. “produção de todas as provas admitidas em Direito, em especial a oitiva de testemunhas, cujo rol poderá ser indicado oportunamente, e o depoimento pessoal das partes envolvidas” Pedido genérico. (i) prova testemunhal: Representado não apontou quais testemunhas gostariam de ouvir, nem tampouco indicou a pertinência de tais oitivas para elucidação dos fatos investigados nos autos. (ii) depoimento pessoal: deferido Cesar Giacomini Evangelista Kinaki “produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a oral, testemunhal e documental; juntada de documentos suplementares, bem como a produção de prova pericial” Pedido genérico. (i) prova testemunhal: Representado não apontou quais testemunhas gostariam de ouvir, nem tampouco indicou a pertinência de tais oitivas para elucidação dos fatos investigados nos autos. (ii) prova pericial genérica: não foi apresentada no prazo concedido de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. Christian dos Santos Marques Motta - - Fabiano Luis Gusso “produção de todas as provas admitidas em Direito, em especial a oitiva de testemunhas, cujo rol poderá ser indicado oportunamente, e o depoimento pessoal das partes envolvidas” Pedido genérico. (i) prova testemunhal:

Representado não apontou quais testemunhas gostariam de ouvir, nem tampouco indicou a pertinência de tais oitivas para elucidação dos fatos investigados nos autos. (ii) depoimento pessoal: deferido Gustavo Locks de Pauli “produção de todas as provas admitidas em Direito, em especial a oitiva de testemunhas, cujo rol poderá ser indicado oportunamente, e o depoimento pessoal das partes envolvidas” Pedido genérico. (i) prova testemunhal: Representado não apontou quais testemunhas gostariam de ouvir, nem tampouco indicou a pertinência de tais oitivas para elucidação dos fatos investigados nos autos. (ii) depoimento pessoal: deferido Hugo Evangelista Kinaki “produção de todas as provas admitidas em Direito, em especial a oitiva de testemunhas, cujo rol poderá ser indicado oportunamente, e o depoimento pessoal das partes envolvidas” Pedido genérico. (i) prova testemunhal: Representado não apontou quais testemunhas gostariam de ouvir, nem tampouco indicou a pertinência de tais oitivas para elucidação dos fatos investigados nos autos. (ii) depoimento pessoal: deferido Juliana Osorio Saul - - Victor Hugo dos Santos “produção de todas as provas em direito admitidas tais como juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas a serem arroladas oportunamente e prova pericial, se necessário” Pedido genérico. (i) prova testemunhal:

Representado não apontou quais testemunhas gostariam de ouvir, nem tampouco indicou a pertinência de tais oitivas para elucidação dos fatos investigados nos autos. (ii) prova pericial genérica: não foi apresentada no prazo concedido de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. Diante desse panorama, cumpre salientar os pedidos de provas feitos pelos Representados se caracterizaram por serem genéricos, ausentes justificativas quanto à sua pertinência para elucidação dos fatos investigados nos autos. Mesmo quando indicada expressamente as provas orais, não houve apresentação do rol de testemunhas, nem tampouco sua qualificação, dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e no art. 191 do Regimento Interno do CADE. Os Representados Boa Viagem Cafeteria Ltda., Delícias da Vovó Ltda., Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli e Hugo Evangelista Kinaki indicaram a realização de depoimento pessoal das partes envolvidas. No tocante à prova documental, os Representados Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda., Confraria André Ltda., Cesar Giacomini Evangelista Kinaki e Victor Hugo dos Santos apresentaram pedido genérico de produção de prova documental para fins de suportar os argumentos trazidos na defesa. Nesse sentido, reiteramos que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Por fim, os Representados Christian dos Santos Marques Motta e Juliana Osorio Saul se abstiveram de indicar provas a serem produzidas. Diante disso, sugere-se o deferimento do depoimento pessoal dos Srs. Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli e Hugo Evangelista Kinaki. IV. DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS NO INTERESSE DA SG/CADE Considerando a necessidade de apuração dos fatos e indícios que embasam o processo administrativo em epígrafe, e com vistas a esclarecer a possível participação das empresas e pessoas físicas Representadas nas condutas ora investigadas, esta SG/Cade entende oportuna a colheita de depoimento pessoal dos seguintes Representados: - Cesar Giacomini Evangelista Kinaki; - Christian dos Santos Marques Motta; - Jean Diego Brunetta; - Juliana Osorio Saul; e - Victor Hugo dos Santos. Em relação ao representado Jean Diego Brunetta, em que pese a sua citação por edital e subsequente declaração de sua revelia (0497591), destaque-se o interesse desta SG/Cade em oportunizar seu depoimento, se assim desejar. Na condição de sócio-administrador da Ventana Manutenção e Serviços Ltda., ao mesmo tempo que representante da Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda. em quatro das licitações, e portador da proposta da empresa Boa Viagem Cafeteria Ltda. em uma delas, entende-se ser relevante compreender as condições de sua participação nos fatos narrados.

Sendo assim, embora revel, sugere-se o agendamento de data e horário para a eventualidade de comparecimento para prestar depoimento pessoal. Ademais, para esclarecimento dos vínculos pessoais entre as pessoas físicas envolvidas e suas respectivas empresas, é necessário compreender os laços familiares entre os Representados. Registre-se que os Representados Cesar Giacomini Evangelista Kinaki e Hugo Evangelista Kinaki são irmãos, ambos filhos de Ivone Pereira Evangelista Kinaki, a qual é sócia do primeiro na Representada Confraria André Ltda. Por sua vez, Victor Hugo dos Santos é filho de Carlinho dos Santos, que foi sócio-administrador da pessoa jurídica Alimentare Serviços de Restaurante e Lanchonete Ltda., ao lado de Hugo Evangelista Kinaki, conforme denúncia oferecida pelo MPF (SEI nº 0574303). Ainda segundo a denúncia oferecida pelo Parquet, Hugo Evangelista Kinaki seria cunhado de seu sócio na Delícias da Vovó Ltda., Gustavo Locks de Pauli. Por sua vez, Gustavo Locks de Pauli seria cunhado de Fabiano Luis Gusso, o qual é sócio de Hugo Evangelista Kinaki na Boa Viagem Cafeteria Ltda. V.

DO AGENDAMENTO DAS OITIVAS Em razão do acima exposto, sugere-se que seja providenciada a notificação, por meio de seus representantes legais, dos Representados Cesar Giacomini Evangelista Kinaki, Christian dos Santos Marques Motta, Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli, Hugo Evangelista Kinaki, Juliana Osorio Saul e Victor Hugo dos Santos, e do Representado Jean Diego Brunetta, por meio da publicação do presente despacho. Considerando o cenário de pandemia do novo Coronavírus declarada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 11 de março de 2020, bem como pelo Estado de Calamidade Pública decretado meio do Decreto Legislativo nº 6 de 2020, em razão do COVID-19; e a Portaria CADE Nº 178, que estabelece, em caráter excepcional e temporário, medidas de enfrentamento e prevenção à infecção e propagação do novo Coronavírus, no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o isolamento social fica estabelecido a fim de limitar o contágio e disseminação do vírus. Dessa forma, considerando o cenário apresentado, e para a preservação da saúde de todas as partes envolvidas, sugere-se a alternativa de realização das oitivas por videoconferência, através da ferramenta Zoom.

Ressalte-se que a jurisprudência do Cade é uníssona e pacífica no sentido de declarar válidos os atos praticados por intermédio de tecnologia, tais como oitivas realizadas através videoconferência, e que há precedentes no órgão do uso dessa ferramenta com um razoável grau de segurança para a realização de oitivas, com a participação remota das testemunhas, dos representantes do Cade, de advogados e de terceiros que sejam parte no processo, além da sua gravação em arquivo de mídia, que será incorporado aos autos do processo em tela. Ademais, saliente-se que o formato proposto permite a participação dos representados, bem como a produção de provas em contraditório, sem que tenham que arcar com o ônus das despesas de deslocamento até a sede do Cade, em Brasília/DF. Cabe ressaltar ademais que, neste caso, fica a cargo dos representados viabilizar as condições para sua participação, bem como o deslocamento ao local de onde será transmitido o depoimento; a instalação, operação, manutenção e funcionamento dos equipamentos necessários à realização da oitiva por videoconferência; além de demais questões afetas a infraestrutura tecnológica necessária. Assim, na forma do art.

artigo 13, VI, "b", da Lei 12.529/2011, sugere-se a intimação dos representados abaixo relacionados, para serem ouvidos por meio de videoconferência ou tecnologia similar, em audiência a ser realizada através da ferramenta Zoom, em link que será informado às partes cadastradas por e-mail em um prazo de 5 dias úteis de antecedência, observando os dias e horários estabelecidos no quadro abaixo: Oitiva Data Horário Juliana Osorio Saul 18/11/2020 9h Christian dos Santos Marques Motta 18/11/2020 10h30 Victor Hugo dos Santos 18/11/2020 14h Jean Diego Brunetta 18/11/2020 16h Cesar Giacomini Evangelista Kinaki 19/11/2020 9h Fabiano Luis Gusso 19/11/2020 10h30 Gustavo Locks de Pauli 19/11/2020 14h Hugo Evangelista Kinaki 19/11/2020 16h Por fim, recomenda-se que seja dada ciência das datas e dos horários designados para a realização das oitivas das pessoas acima indicadas a todos os Representados do presente Processo Administrativo, para que compareçam virtualmente às audiências, se assim quiserem. Registre-se que será necessária a apresentação da procuração a fim de permitir o acesso a sala de reunião virtual das oitivas. Entende-se que a apresentação desse documento com antecedência será necessária a fim de evitar atrasos ou limitar o acesso às partes interessadas. Para tanto, sugere-se o envio do documento ou a indicação do número SEI respectivo ao endereço eletrônico: protocolo@cade.gov.br, aos cuidados da Coordenação Geral de Análise Antitruste responsável pela diligência.

Pelo mesmo endereço, será enviado o convite para participação na oitiva, em resposta ao envio da informação quanto ao mandato. Nesse sentido, ressalta-se que as oitivas são realizadas para auxiliar na busca da verdade real dos fatos, sendo do interesse dos Representados utilizar essa oportunidade para apresentar suas razões de defesa ou novas informações que auxiliem na instrução do feito. Entretanto, caso os Representados se encontrem impossibilitados de participar da oitiva, solicita-se que seja apresentada justificativa em até 5 (cinco) dias úteis antes da data marcada para a sua realização. A apresentação de justificativa para o não comparecimento busca assegurar a utilização eficiente de recursos públicos, humanos e financeiros, necessários para a realização da oitiva. VI. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento dos pedidos de prova genérica formulados pelas defesas dos Representados, sem prejuízo do direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual; o deferimento do depoimento pessoal dos Srs. Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli e Hugo Evangelista Kinaki;

e a intimação dos Representados Cesar Giacomini Evangelista Kinaki, Christian dos Santos Marques Motta, Fabiano Luis Gusso, Gustavo Locks de Pauli, Hugo Evangelista Kinaki, Juliana Osorio Saul e Victor Hugo dos Santos, por meio de seus representantes legais, e do Representado Jean Diego Brunetta, por meio da publicação do presente despacho, acerca das datas e dos horários designados para a realização das oitivas, a serem realizadas nas datas, horários e condições especificadas nesta Nota Técnica. Estas as conclusões. [assinado eletronicamente] RICARDO DE LINS E HORTA Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] FERNANDA GARCIA MACHADO Coordenadora-Geral