Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1300692 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08700.004447/2020-24 Representante: Cade ex officio Representados: Aldacir Medeiros Junior, Fernando Antônio Cavendish Soares, Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva, Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior Advogados(as): Alexandre Augusto Reis Bastos, Gustavo Henrique Caputo Bastos, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira César Pirola, Luiz Guilherme Ros, Marlus Santos Alves, outros Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO victor oliveira fernandes VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado a partir do Despacho SG 21/2020 (SEI 0806148), com fundamento na Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0807349 e Anexo SEI 0806146). Ao adotar os fundamentos da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0807349 e Anexo SEI 0806146), o Despacho SG 21/2020 (SEI 0806148) opinou pela condenação de parte dos representados no Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 e, adicionalmente, opinou pela abertura de processo administrativo em relação a outras pessoas naturais:

(...) f) pela instauração de processo administrativo, devido à presença de indícios robustos de suas participações nas condutas investigada, com relação às Pessoas Físicas (1) Aldacir Medeiros Junior, (2) Fernando Antônio Cavendish Soares, (3) Maurício de Castro Jorge Muniz, (4) Reginaldo Assunção Silva e (5) Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 145 e seguintes do Regimento interno do Cade; Acompanho o voto-relator no que concerne ao arquivamento do feito em relação aos representados Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, diante do ateste de cumprimento dos termos de compromisso de cessação de prática firmados com o Cade, nos termos do art. 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011. No tocante aos Representados Srs. Aldacir Medeiros Junior e Fernando Antônio Cavendish Soares, cumpre examinar com maior detalhamento a arguição de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. A defesa de um dos Representados acima mencionados sustenta ter transcorrido o prazo prescricional de 12 (doze) anos para apuração do cartel, tendo em vista que “o “marco inicial da prescrição seria, na pior das hipóteses, março de 2008, visto que os últimos atos imputados ao aludido cartel datam de fevereiro de 2008, com o fim da última fase.

Por outro lado, a primeira vez em que a Superintendência Geral atribuiu ao ora Consulente, em alguma medida, a prática de ato ilícito (participação no cartel) se deu em 19 de setembro de 2020, por meio da Nota Técnica n° 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE”. Assim, a discussão em tela consiste em saber se, no período de doze anos a contar da data da última evidência do cartel investigado, houve algum ato administrativo capaz de interromper o prazo prescricional da pretensão punitiva da administração exercida no presente feito. A prescrição da pretensão punitiva em questão é regida pelo art. 46, § 1º da Lei 12.529/2011 e pelo art. 2º da Lei 9.873/1999, os quais dispõem respectivamente que: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. (Grifou-se) Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. O voto do eminente relator Conselheiro Sergio Ravagnani considerou que o prazo prescricional referido teria sido interrompido diante da celebração de Acordo de Leniência nº 9/2016 (SEI 0272877, Histórico da Conduta SEI 0273093), em 28.11.2016, entre a SG, a empresa Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e seus colaboradores Alberto Quintaes, João Marcos de Almeida da Fonseca e Olavinho Ferreira Mendes: Quanto à alegação de prescrição da ação punitiva, entendo pela sua não ocorrência tendo em vista da interrupção do prazo prescricional pela celebração do Acordo de Leniência nº 9/2016 (SEI 0272877, Histórico da Conduta SEI 0273093), em 28/11/2016, entre a SG, a empresa Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e seus colaboradores Alberto Quintaes, João Marcos de Almeida da Fonseca e Olavinho Ferreira Mendes, com a interveniência do Ministério Público Federal no Rio de Janeiro (“MPF/RJ”), na forma do art. 86 e art. 87 da Lei nº 12.529/2011. Assim, tendo a conduta durado até fevereiro de 2008, não transcorreram os doze anos da prescrição até a sua interrupção em 28/11/2016, na forma dos §§ 4º e 1º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, não havendo dúvidas de que o Acordo de Leniência nº 9/2016 é “ato administrativo” que tem “por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica” mencionada no caput do referido dispositivo legal.

Ressalta-se que foi a partir desse Acordo de Leniência que o CADE tomou conhecimento dos fatos supostamente ilícitos e, partir disso, determinou a abertura do Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41. Entendo que saber se determinado ato administrativo importa em apuração inequívoca do fato requer sempre um exame em concreto. Ainda que se adote a interpretação de que não se faz necessário que a instauração do processo original integre no seu polo passivo todos os potenciais participantes do ilícito, entre o ato inequívoco de apuração e o agente investigado deve haver relação direta. No caso em tela, compulsando-se o Histórico da Conduta (SEI 0273093) relativo ao Acordo de Leniência nº 9/2016, é possível verificar que não houve qualquer menção, ainda que reflexa, à participação dos representados neste processo administrativo. Da mesma forma, a Nota Técnica 25/2016 (SEI 0273100, Anexo 0273100), a partir de uma extensa análise dos elementos de corroboração apresentados pelos signatários da leniência, não identificou as pessoas naturais mencionadas. A eventual participação dos representados no ilícito só chegou ao conhecimento da SG a partir da celebração de Termos de Compromisso de Cessação (TCC) com as empresas Carioca e OAS no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41, homologados pelo Tribunal do CADE em 2018.

Como salientado no voto do Conselheiro Luis Braido, um possível ato inequívoco de instrução que poderia ser considerado como interruptivo da prescrição foi a oitiva dos representados Srs. Aldacir Medeiros Junior e Fernando Antônio Cavendish Soares realizadas pela própria Superintendência-Geral do CADE ainda no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41. De fato, conforme Termo de Compromisso SEI 0619484, o Representado Sr. Aldacir Medeiros Junior compareceu à Superintendência-Geral do CADE para participação na oitiva em 15.05.2019. Da mesma forma, conforme Termo de Compromisso SEI 0619533, o Representado Sr. Fernando Antônio Cavendish Soares foi ouvido pela Superintendência-Geral do CADE em 20.05.2019. Ocorre, porém, que como consta dos próprios termos de compromisso prestados, os representados foram ouvidos respectivamente nas condições de testemunha e de informante – figura jurídica que no direito processual penal se assemelha em muito à anterior. É relevante contextualizar que as oitivas desses dois representados foram realizada pela SG em atendimento a pedidos das defesas dos Representados EIT e Paulo Cabral (SEI 0596974) ainda no âmbito do Processo Original. De fato, mediante Nota Técnica nº 27/2019 (SEI 0596997), acolhida pelo Despacho SG 413/2019 (SEI 0597039), a SG/CADE autorizou a referida produção de prova. Destaca-se o teor da referida Nota Técnica: III.

PROVAS A SEREM PRODUZIDAS NO INTERESSE DA SG/CADE Considerando a necessidade de apuração dos fatos e convencimento desta autoridade de defesa da concorrência acerca dos indícios que embasam o Processo Administrativo em epígrafe e com vistas a esclarecer a possível participação das empresas e pessoas físicas representadas nas condutas investigadas, é oportuna a realização de oitivas e depoimentos das pessoas diretamente envolvidas no caso. Neste sentido, segue abaixo a qualificação completa de Signatários do Acordo de Leniência e de Termos de Compromisso de Cessação firmados junto ao Cade, além das pessoas físicas representadas, para prestarem depoimento pessoal, e de algumas testemunhas, na qualidade de informantes, em virtude de sua possível colaboração nas condutas investigadas. Signatários do Acordo de Leniência e Compromissários de TCC que são também Representados: Alberto Quintaes, João Marcos de Almeida da Fonseca, Olavinho Ferreira Mendes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Marcos Vidigal do Amaral e Marcelo Duarte Ribeiro. Compromissários de TCCs ainda não Representados: Maurício de Castro Jorge Muniz, Ricardo Pernambuco Junior e Reginaldo Assunção Silva. Representados: José Gilmar Francisco de Santana, Juarez Miranda Junior, Paulo Cesar Almeida Cabral, Gustavo Souza, Maurício Rizzo, Roque Manoel Meliande, Karine Karaoglan Khoury Ribeiro e Paulo Meriade Duarte. Testemunhas:

Aldacir Medeiros Junior, Ângelo Araújo de Freitas, Nikolaus Hasparyk, Cássio Aurélio Branco Gonçalves, Dinarte Cirilo de Sousa e Fernando Antônio Cavendish Soares. Desse modo, no interesse da instrução do presente Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se a colheita dos depoimentos pessoais e a oitiva das pessoas acima indicadas. (grifos nossos) Nesse contexto, entendo que não seria possível considerar que os depoimentos prestados pelos Sr. Aldacir Medeiros Junior e Srs. Fernando Antônio Cavendish Soares, prestados na condição de testemunha ou informante, configuram atos de inequívoca apuração do ilícito em relação esses investigados para fins de aplicação do art. 46, § 1º, da Lei 12.529/2011. Ressalta-se que, na condição de testemunha ou informante, os Representados sequer poderiam invocar o direito constitucional ao silêncio, que é ínsito à posição de investigado em qualquer processo punitivo estatal. Dessa forma, ainda que entenda que não é necessário haver notificação formal dos acusados para fins de interrupção do prazo prescricional do art. 46 da Lei 12.529/2011, considero que, no caso em tela, não foi praticado qualquer ato da administração que pudesse ser enquadrado como ato inequívoco que importe a apuração do fato em relação aos Representados.. Dispositivo Com esses fundamentos, voto pelo arquivamento do feito em relação aos Representados Srs.

Aldacir Medeiros Junior e Fernando Antônio Cavendish Soares ante à ocorrência de prescrição punitiva da Administração Pública. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (assinado eletronicamente)