Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0870568 - Nota Técnica Nota Técnica nº 29/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000269/2018-48 Representante: Poder Judiciário - 16ª Vara da Justiça Federal no Ceará. Representados: Brito Construções Ltda., CAENGE - Cariri Engenharia Ltda., Construtora ASP Ltda., Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda., Construtora J. Filho Ltda., Cássia Rejane Leite de Souza, Cícero Joaquim Alves, Cícero Wagner da Silva Brito, Francisco Adiones Saraiva Alves, Hugo Figueiroa Pontes, Ivan Figueiroa Pontes, Lyndon Johnson de Medeiros Costa, Magally Moreno de Araujo e Maria Aparecida Moreira Leite. Advogados: Paolo Giorgio Quezado Gurgel e Silva e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas em licitações que tinham por objeto a contratação de obras e serviços de engenharia em unidades escolares da rede municipal de ensino em Juazeiro do Norte/CE. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. SOMENTE VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se do Processo Administrativo nº 08700.000269/2018-48, instaurado em 17 de outubro de 2019, por meio do Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo nº 23/2019 (SEI 0662448), que acolheu a Nota Técnica 08/2019 (SEI 0645540), com vistas a apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas conduzidas no Município de Juazeiro do Norte/CE para a contratação de obras e serviços de engenharia em unidades escolares na rede municipal de ensino. A investigação teve início pela Representação do Poder Judiciário. Em 18 de dezembro de 2017, o Juiz Substituto da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará encaminhou, a este Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o Ofício nº 1184/2017 (SEI 0430513), acompanhado das sentenças proferidas na ação penal nº 0000199-33.2013.4.05.8102 e na ação civil pública de improbidade administrativa nº 0000993-54.2013.4.05.8102, nas quais foram identificadas possíveis irregularidades nos documentos relacionados aos certames licitatórios.

Em seguida, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) encaminhou o Ofício nº 1203/2019/CGAA9/SGA2/SG/CADE à Prefeitura do Município de Juazeiro do Norte (SEI 0583998), requisitando cópia integral de onze procedimentos licitatórios, o qual foi respondido pelo Ofício nº 0110/2019/COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO/SEAD/JN/CE (SEI 0612908), acompanhado de mídia ótica (SEI 0612910), contendo informações referentes aos procedimentos licitatórios solicitados, com exceção de dois processos que não foram localizados pelo Município. Nos documentos referentes às licitações apresentadas na denúncia, a partir de uma análise dinâmica das propostas e documentos, foi possível observar alguns indícios de atuação concertada por parte das empresas que compõem o grupo, dentre as quais valem se destacar: (i) documentos com mesma identidade visual e/ou formatação idêntica; (ii) documentos com os mesmos erros de escrita, (iii) igualdade no valor de proposta dos itens listados; (iv) relação de parentesco entre sócios de diferentes empresas; (v) da estratégia de rodízio.

Nesse sentido, após a análise das informações supracitadas, foi exarada a Nota Técnica nº 08/2019 da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), doravante referida como “NT 08/2019” (SEI 0645540), e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 23/2019 (SEI 0662448), conforme publicação no Diário Oficial da União - DOU (SEI 0674736), o qual concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento no art. 36, I e III; § 3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011. Todos os Representados foram notificados pelo correio, com Aviso de Recebimento (AR), porém, algumas notificações não tiveram êxito. Nesse sentido, foi exarada a Nota Técnica nº 88/2020 (SEI 0826479), acolhida pelo Despacho nº 1.357/2020 (SEI 0833933), o qual, com fundamento no art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e nos artigos 55, VI, §§ 2º e 3º, e 57, I, II e III, e §§ 1º, 2º e 3º, todos do Regimento Interno do Cade, determinou a notificação dos Representados Cícero Joaquim Alves, Francisco Adiones Saraiva Alves, Lyndon Johnson de Medeiros Costa, Maria Aparecida Moreira Leite, Construtora J. Filho Ltda., Construtora ASP Ltda., e Brito Construções Ltda. por meio de edital, publicado no DOU e em jornal de grande circulação no estado do Ceará. Assim, em 07/12/2020, foi publicado no DOU o Edital nº 460/2020 (SEI 0840427) e, em 08/12/2020, em jornal de grande circulação no Ceará (SEI 0842875).

O Edital possuía prazo de validade de 20 (vinte) dias, contados da data de publicação em jornal de grande circulação do Ceará, o qual se encerrou, portanto, em 28/12/2020. Dessa forma, todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para defesa começou em 29/12/2020 (Certidão SEI 0848567), dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 460, e se encerrou em 27/01/2021. A Tabela abaixo contém um resumo das notificações dos Representados, bem como a indicação de suas defesas: Tabela 1: Das Notificações e Defesas Representadas Notificação por AR (SEI) Data da juntada de AR cumprido (SEI) Notificação pelo Edital nº. 460/2020 Comparecimento aos Autos Status da Notificação de PA Defesa (SEI) Brito Construções Ltda. Notif. 284/2019 (0675364) Não cumprido. (SEI 0689706) Sim. Não compareceu. CUMPRIDA Não há. CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. Notif. 283/2019 (0675363) 28/11/2019 (SEI 0690127) Não se aplica. Não compareceu. CUMPRIDA Não há. Construtora ASP Ltda. Notif. 281/2019 (0675358); Notif. 294/2020 (0758203); e Notif. 295/2020 (0758217) Não cumprido. (SEI 0689703) (SEI 0772446) (SEI 0772447) Sim. Não compareceu. CUMPRIDA Não há. Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. Notif. 285/2019 (0675365); e Notif. 296/2020 (0758244) Não cumprido. (SEI 0687819) Não se aplica. Sim (SEI 0784570), em 28/07/2020 CUMPRIDA 0858059 Construtora J. Filho Ltda. Notif. 280/2019 (0675349) Não cumprido.

(SEI 0687813) Sim. Não compareceu. CUMPRIDA Não há. Cássia Rejane Leite de Souza Notif. 289/2019 (0675474) 28/11/2019 (SEI 0690132) Não se aplica Sim (SEI 0710186), em 21/01/2020 CUMPRIDA 0710187 Cícero Joaquim Alves Notif. 287/2019 (0675472) Não cumprido. (SEI 0687821) Sim. Não compareceu. CUMPRIDA Não há. Cícero Wagner da Silva Brito Notif. 292/2019 (0675480) 28/11/2019 (SEI 0690151) Não se aplica. Não compareceu. CUMPRIDA Não há. Francisco Adiones Saraiva Alves Notif. 288/2019 (0675473); e Notif. 297/2020 (0758262) Não cumprido. (SEI 0687823) (SEI 0772448) Sim. Não compareceu. CUMPRIDA Não há. Hugo Figueiroa Pontes Notif. 291/2019 (0675479) 28/11/2019 (SEI 0690149) Não se aplica. Não compareceu. CUMPRIDA Não há. Ivan Figueroa Pontes Notif. 290/2019 (0675477) 28/11/2019 (SEI 0690145) Não se aplica. Não compareceu. CUMPRIDA Não há. Lyndon Johnson de Medeiros Costa Notif. 293/2019 (0675482); e Notif. 298/2020 (0758273) Não cumprido. (SEI 0687825) Sim. Não compareceu. CUMPRIDA Não há. Magally Moreno de Araujo Notif. 345/2019 (0772658) 24/07/2020 (SEI 0783542) Não se aplica. Não compareceu. CUMPRIDA Não há. Maria Aparecida Moreira Leite Notif. 346/2020 (0772681); e Notif. 665/2020 (0800000) Não cumprido. (SEI 0784656) (SEI 0816855) Sim. Não compareceu. CUMPRIDA Não há.

O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DA REVELIA DE REPRESENTADOS BRITO CONSTRUÇÕES LTDA., CAENGE - CARIRI ENGENHARIA LTDA., CONSTRUTORA ASP LTDA., CONSTRUTORA J. FILHO LTDA., CÍCERO JOAQUIM ALVES, CÍCERO WAGNER DA SILVA BRITO, FRANCISCO ADIONES SARAIVA ALVES, HUGO FIGUEIROA PONTES, IVAN FIGUEIROA PONTES, LYNDON JOHNSON DE MEDEIROS COSTA, MAGALLY MORENO DE ARAUJO E MARIA APARECIDA MOREIRA LEITE Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, e concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Brito Construções Ltda., CAENGE - Cariri Engenharia Ltda., Construtora ASP Ltda., Construtora J. Filho Ltda., Cícero Joaquim Alves, Cícero Wagner da Silva Brito, Francisco Adiones Saraiva Alves, Hugo Figueiroa Pontes, Ivan Figueiroa Pontes, Lyndon Johnson de Medeiros Costa, Magally Moreno de Araujo e Maria Aparecida Moreira Leite não apresentaram suas razões de defesa.

Compulsando os autos, verifica-se que os Representados foram notificados por meio postal em endereço conhecido e disponível em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade (SEI 0770538, 0743245, 0769498, 0799888), tendo os respectivos avisos de recebimento da notificação retornados como devidamente cumpridos, ou por meio do Edital nº 469/2020 (SEI 0833928), aprovado pelo Despacho da Superintendência-Geral nº 1357/2020 (SEI 0833933), com publicação no DOU (SEI 0840427) e em Jornal de grande circulação no estado do Ceará (SEI 0842875): BRITO CONSTRUÇÕES LTDA.: Notificação pelo Edital nº 469/2020 (SEI 0833928), aprovado pelo Despacho da Superintendência-Geral nº 1357/2020 (SEI 0833933), com publicação no DOU (SEI 0840427) e em Jornal de grande circulação no Estado (SEI 0842875); CAENGE - Cariri Engenharia Ltda.: Notificação nº 283/2019 (0675363) recebida em 14/11/2019, conforme AR – Aviso de Recebimento (SEI 0690127), no endereço Rua Sete de Setembro 384 – Centro – Barbalha – Ceará/CE – CEP: 63.180-000, endereço este disponível em bases de dados públicas ou de acesso ao Cade (SEI 0770538); CONSTRUTORA ASP LTDA.: Notificação pelo Edital nº 469/2020 (SEI 0833928), aprovado pelo Despacho da Superintendência-Geral nº 1357/2020 (SEI 0833933), com publicação no DOU (SEI 0840427) e em Jornal de grande circulação no Estado (SEI 0842875); CONSTRUTORA J. FILHO LTDA.:

Notificação pelo Edital nº 469/2020 (SEI 0833928), aprovado pelo Despacho da Superintendência-Geral nº 1357/2020 (SEI 0833933), com publicação no DOU (SEI 0840427) e em Jornal de grande circulação no Estado (SEI 0842875); CÍCERO JOAQUIM ALVES: Notificação pelo Edital nº 469/2020 (SEI 0833928), aprovado pelo Despacho da Superintendência-Geral nº 1357/2020 (SEI 0833933), com publicação no DOU (SEI 0840427) e em Jornal de grande circulação no Estado (SEI 0842875); CÍCERO WAGNER DA SILVA BRITO: Notificação nº 292/2019 (SEI 0675480) recebida em 08/11/2019, conforme AR – Aviso de Recebimento (SEI 0690151), no endereço Rua Aracaju 660 – Pirajá – Juazeiro do Norte – Ceará/CE – CEP: 63.050-600, endereço este disponível em bases de dados públicas ou de acesso ao Cade (SEI 0770538); FRANCISCO ADIONES SARAIVA ALVES: Notificação pelo Edital nº 469/2020 (SEI 0833928), aprovado pelo Despacho da Superintendência-Geral nº 1357/2020 (SEI 0833933), com publicação no DOU (SEI 0840427) e em Jornal de grande circulação no Estado (SEI 0842875); HUGO FIGUEIROA PONTES: Notificação nº 291/2019 (SEI 0675479) recebida em 11/11/2019, conforme AR – Aviso de Recebimento (SEI 0690149), no endereço Rua Padre Antônio Agra 741 – Casa 2 – Lagoa Seca – Juazeiro do Norte – Ceará/CE – CEP: 63.040-145, endereço este disponível em bases de dados públicas ou de acesso ao Cade (SEI 0770538); IVAN FIGUEIROA PONTES:

Notificação nº 290/2019 (SEI 0675477) recebida em 11/11/2019, conforme AR – Aviso de Recebimento (SEI 0690145), no endereço Rua Padre Antônio Antônio Agra 741 – Casa A – Lagoa Seca – Juazeiro do Norte – Ceará/CE – CEP: 63.040-145, endereço este disponível em bases de dados públicas ou de acesso ao Cade (SEI 0770538); LYNDON JOHNSON DE MEDEIROS COSTA: Notificação pelo Edital nº 469/2020 (SEI 0833928), aprovado pelo Despacho da Superintendência-Geral nº 1357/2020 (SEI 0833933), com publicação no DOU (SEI 0840427) e em Jornal de grande circulação no Estado (SEI 0842875); MAGALLY MORENO DE ARAUJO: Notificação nº 345/2019 (SEI 0772658) recebida em 10/07/2020, conforme AR – Aviso de Recebimento (SEI 0783542), no endereço Rua Francisco da Silva Moreira – nº 325 – Bairro Tiradentes – Juazeiro do Norte/CE – CEP: 63.031-155, endereço este disponível em bases de dados públicas ou de acesso ao Cade (SEI 0770538); e MARIA APARECIDA MOREIRA LEITE: Notificação pelo Edital nº 469/2020 (SEI 0833928), aprovado pelo Despacho da Superintendência-Geral nº 1357/2020 (SEI 0833933), com publicação no DOU (SEI 0840427) e em Jornal de grande circulação no Estado (SEI 0842875). Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a sua revelia, nos termos do art.

71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada em momento oportuno. Tabela 2: Das Preliminares Suscitadas Preliminares Representados Ausência de individualização da conduta, ausência de provas e ilegitimidade passiva * Acusação genérica e ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas, o que representaria uma ofensa ao contraditório e à ampla defesa * Ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica ou de sua fragilidade como elemento de prova; inexistência de elementos mínimos de materialidade e autoria * Ilegitimidade passiva em razão da ausência de provas. CÁSSIA REJANE LEITE DE SOUZA CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS SÃO BENTO LTDA. Prevalência da Ação Penal sobre o Processo Administrativo CÁSSIA REJANE LEITE DE SOUZA Passa-se à análise detalhada de tais questões preliminares suscitadas pelas Representadas. III.1.

Da ausência de individualização da conduta, ausência de provas e ilegitimidade passiva A Representada CÁSSIA REJANE LEITE DE SOUZA suscitou ausência de individualização da conduta, além de ausência de provas nos autos que justifiquem sua inclusão no polo passivo, o que levaria à sua ilegitimidade passiva. Alega que “a completa carência de explanação específica acerca da conduta pela qual se busca punir esta processada aponta não só inexistência de ilicitude, como também ofende os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa”. Assim, haveria vício no procedimento, haja vista que teria sido ferido o direito de impugnar especificamente. A SG não teria exposto pontualmente o teórico comportamento ilícito perpetrado pela Representada, bem como não teria demonstrado a conexão entre sua conduta e os indícios de cartel existentes entre as empresas também processadas. Assim, acredita que houve cerceamento de defesa e constrangimento ilegal. Afirma, também, que a relação de parentesco trazida na peça inaugural não a inclui, não havendo, portanto, qualquer conduta ilícita de sua parte. Além disso, alega completa ausência de provas capazes de legalmente autorizarem sanção. Para a Representada, a Sistemática Jurídica Constitucionalizada não admite condenações por presunção; pelo contrário, a presunção é de inocência quando ineficazes os meios comprobatórios.

Considera que “acervo probatório fundado exclusivamente em provas indiretas (indícios) é acervo probatório inexistente”. Alega, ainda, que é parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente processo, tendo em vista que não há evidências de ação dolosa por sua parte. Aduz que houve equívoco na sua inclusão dentre os investigados no processo, pois seu comportamento nas licitações de que participou “encontrou-se revestido da mais escorreita observância a todas as formalidades e exigências determinadas pela Lei 8.666/1993”. Assim, a inclusão no polo passivo seria totalmente incoerente em razão de uma “completa ausência de conduta juridicamente relevante por parte da representada”. Observa que há menção na Nota Técnica de instauração a grande empresas de construção que teriam se beneficiado de práticas que atentam contra a livre concorrência, mas o nome da Representada não é sequer mencionado. Alega que não houve o estabelecimento de nexo causal entre a consequência verificada e a ação/omissão da Representada, em cada uma das onze licitações analisadas na Nota Técnica. Nessa senda, pugna pela declaração de inexistência de ilicitudes e arquivamento do processo. A Representada CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS SÃO BENTO LTDA., por sua vez, alegou, sinteticamente, ausência de materialidade de infração à ordem econômica, inexistindo, portanto, indícios mínimos de autoria e materialidade para imputar qualquer conduta anticompetitiva à empresa.

Dessa forma, em resumo, verifica-se que as Representadas alegam: (1) acusação genérica e ausência de individualização das condutas por elas supostamente praticadas; (2) ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica ou de sua fragilidade como elemento de prova; (3) ilegitimidade passiva devido à ausência de provas. As referidas questões arguidas pelas Representadas, todavia, não prosperam. Com relação à (1) acusação genérica e ausência de individualização das condutas, esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver indícios suficientes do suposto ilícito.

Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[1]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta.

Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica 08/2019 (SEI 0645540), que fundamentou o Despacho de instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica nº 23/2019 (SEI 0662448), em cumprimento, aliás, ao inciso II do artigo 146 do Regimento Interno do Cade, que estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. A Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados. A conclusão se tais indícios procedem será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Não há de se falar, portanto, em cerceamento de defesa, tampouco em “condenação por presunção”.

Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta Superintendência-Geral do Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual: HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[2] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3.

ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[3] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][4] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1.

Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos).[5] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[6]. EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA:

NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos)..[7] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art.

312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.[8] No que se refere à (2) alegação de ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica ou de sua fragilidade como elemento de prova, como apontado, a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica, e esses foram devidamente apontados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo. Tais indícios e provas serão submetidos à análise durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”).

Isso porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado ao princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios, em nosso ordenamento jurídico, é dada pelo CPP, que dispõe, in verbis: "Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias." Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Sendo assim, não merece prosperar a alegação da Representada Cássia Rejane de que “acervo probatório fundado exclusivamente em provas indiretas (indícios) é acervo probatório inexistente”.

A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Na Nota Técnica de Instauração, descreveram-se os indícios identificados de comportamento anticoncorrencial dos Representados. A conclusão se tais indícios procedem será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre reiterar que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais.

Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte da Representada, o que justificaria a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo.

Assim, em relação à alegação (3) ilegitimidade passiva, no caso em tela, a Representada Cássia Rejane Leite de Souza figurou como representante legal em licitações da empresa NOVA CONSTRUTORA LTDA., a qual foi sucedida nesse processo pelas suas representantes legais em razão da liquidação voluntária em 2018 (conforme Despacho SG nº 667/2020, SEI 0770956), conforme cópia dos autos da Ação Civil Pública 0000993-54.2013.4.05.8102 e da Ação Penal nº. 0000199-33.2013.4.05.8102 encaminhadas pela 16ª Vara da Justiça Federal no Ceará (SEI 0430513). Portanto, não há o que se falar em ilegitimidade passiva até o momento, tendo em vista que todos os indícios corroboram para a existência de suposta conduta anticoncorrencial. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento das preliminares das Representadas. III.2. Da Prevalência da Ação Penal sobre o Processo Administrativo A Representada CÁSSIA REJANE LEITE DE SOUZA argumenta que houve o afastamento da condenação na ação civil pública de improbidade administrativa na segunda instância (Acórdão nº 599247/CE do TRF 5ª Região). Nessa senda, afirma que eventual divergência de conclusão quanto à imputação de fatos à Representada entre diferentes instâncias seria uma “teratologia jurídica” ou “o mesmo que chancelar pelo Direito duas realidades distintas, pertinentes ao mesmo evento”. Pugna, consequentemente, pelo arquivamento do presente processo. Após análise, porém, verifica-se que não merece prosperar tal alegação.

A doutrina e a jurisprudência pátrias obrigam-nos a afastar tal preliminar, uma vez que vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três esferas. A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de “sobrestamento do processo administrativo”, fundado em suposta prevalência da instância cível, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. Subsidiariamente, conforme Jurisprudência pátria, apenas no caso de “inexistência material do fato” ou “negativa de autoria”[9] admitir-se-ia o arquivamento do processo administrativo em razão da decisão em outra esfera. No caso em testilha, porém, a absolvição na esfera cível deu-se pela presença apenas de provas indiretas [10], as quais, na esfera administrativa do Cade, possuem plena força probante apta a ensejar a abertura e possibilitar o prosseguimento de investigações quanto a eventuais ilícitos anticoncorrenciais, como já foi mencionado anteriormente.

Além do mais, na esfera penal, é importante registrar que a sentença condenou a Representada Cássia Rejane Leite de Souza, embora a decisão ainda não tenha transitado em julgado. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS Nos termos do artigo 154 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta Superintendência-Geral do Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta Superintendência-Geral do Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. As notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Não obstante, no caso em testilha, nenhum Representado apresentou pedido de prova, de forma que há apenas o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se, novamente, que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos de prova testemunhal ou pericial. V.

DAS PROVAS DE INTERESSE DA SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. VI. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: decretação da revelia dos Representados Brito Construções Ltda., CAENGE - Cariri Engenharia Ltda., Construtora ASP Ltda., Construtora J. Filho Ltda., Cícero Joaquim Alves, Cícero Wagner da Silva Brito, Francisco Adiones Saraiva Alves, Hugo Figueiroa Pontes, Ivan Figueiroa Pontes, Lyndon Johnson de Medeiros Costa, Magally Moreno de Araujo e Maria Aparecida Moreira Leite, já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; e a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do Cade, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011. Essas as conclusões.

[assinado eletronicamente] LEILA CRISTINA FERRARESI GIRARDI Coordenadora [assinado eletronicamente] FERNANDA GARCIA MACHADO Coordenadora-Geral [1] Dicionário Houais: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [2] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [3] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [4] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [5] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [6] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [7] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [8] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [9] AgInt no AREsp 1.347.654/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/3/2020; AgInt no REsp 1.678.327/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 1º/3/2019; REsp 1.431.610/GO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/2/2019; AgInt nos EDcl no AREsp 1464563/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020.

[10] Acórdão nº 599247/CE do TRF 5 Região, proferido na Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa nº 0000993-54.2013.4.05.8102, conforme consulta realizada pelo Cade no Diário de Justiça Eletrônico.