Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0875133 - Nota Técnica Nota Técnica nº 33/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (Apartado de Acesso Restrito 08700.007779/2016-84) Representante: Cade ex officio Representados: Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.; Construbase Engenharia Ltda.; Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Construtora Andrade Gutierrez S.A.; Construtora Norberto Odebrecht S.A.; Construtora OAS S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Hochtief do Brasil S.A.; Mendes Júnior Trading Engenharia S.A.; Racional Engenharia Ltda.; Schahin Engenharia S.A.; WTorre Engenharia e Construção S.A.; Agenor Franklin Magalhães Medeiros; Alberto Elísio Vilaça Gomes; André Alexandre Glogowsky; Antônio Pedro Campello de Souza Dias; Bráulio Cesar Rodrigues de Andrade; Carlos José Vieira Machado da Cunha; Edison Freire Coutinho; Eduardo Yoshikuni Missaka; Emílio Eugênio Auler Neto; Francisco Geraldo Caçador; Genésio Schiavinato Júnior; Harald Jorg Dencker; José Aldemário Pinheiro Filho; Luís Fernando dos Santos Reis; Luiz Cláudio Machado Ribeiro; Maurício de Castro Jorge Muniz; Paulo Remy Gillet Neto; Newton Simões Filho; Othon Zanóide de Moraes Filho; Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior; Roberto José Teixeira Gonçalves; Roberto Ribeiro Capobianco; e Walter Torre Júnior. Advogados: Alan Bittar Prado; Alexandre Ditzel Faraco; Amanda Fabbri Barelli; Ana Paula Martinez; André Camerlingo Alves; Anna Binotto Massaro;

Antonio Carlos Cantisani Mazzuco; Antonio Fernando Mello Marcondes; Antonio Menezes Neto; Bárbara Luvizotto; Barbara Rosenberg; Beatriz Malerba Cravo; Bernardo Rodrigues Veloso Leite; Bolívar Moura Rocha; Bruna Anklam; Bruno Hartkoff Rocha; Camilla Chagas Paoletti; Carla Silene Cardoso Lisboa; Carlos Eduardo Silva Tobias; Carlos Gustavo Baptista Pereira; Cesar Augusto Vilela Rezende; Clarissa Y Amoedo de Velloso Passarinho; Daniel Costa Rebello; Daniel de Vasconsellos Romagueira Louro; Daniel Tobias Athias; Daniela Coelho Araújo Fernandes de Vasconcellos; Diogo de Sant’Ana; Duarte Bernardo Gomes; Eduardo Bruno Avellar Milhomens; Eduardo Caminati Anders; Elen Caroline Correia Lizas; Elisa Hime Funari; Fabiana Cristina Porta; Fabricio Antônio Cardim de Almeida; Felipe Cavallieri de Gusmão; Fernanda Pascoal Valle Bueno de Castilho; Flávia Chaves Nascimento Brandão Penna; Gabriela Assis Abdalla; Gabriela Castro Gasparian; Gabriela Egreja Papa; Giovana Vieira Porto; Guilherme Favaro Corvo Ribas; Guilherme Teno Castilho; Ivan Augusto Saraiva Marcondes; Jessica Ribeiro Ferreira; Jackson de Freita Ferreira; José Alexandre Buaiz Neto; José Arnaldo da Fonseca Filho; José Carlos da Matta Berardo; José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho; Juliana Maia Daniel; Karen Caldeira Ruback; Lázaro Samuel Gonçalves Guilherme; Lea Jenner de Faria; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Lígia Crepaldi Affonso dos Santos; Lourival Lofrano Junior; Luciano Dequech; Luciano Yuji Ogassawara;

Luís Bernardo Coelho Cascão; Luis Claudio Nagalli Guedes de Camargo; Luiz Antônio Galvão; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Marcela Junqueira Cesar Pirola; Marcela Mattiuzzo; Marcela Venturini Diorio; Marco Aurélio Martins Barbosa; Marcos Antônio Tadeu Exposto Júnior; Maria Amaral de Almeida Sampaio; Maria Cecilia Dias de Andrade Santos; Mariana Tavares de Araújo; Mário Panseri Ferreira; Maurício Curvello de Almeida Prado; Mauro Grinberg; Mayara Lins Ogea; Nádia Castro Alves; Nathalie Teyssonneyre; Olavo Zago Chignalia; Paolo Zupo Mazzucato; Patrícia Agra Araújo; Paula Pedigoni Ponce; Paulo Sergio Uchôa Fagundes Ferraz de Camargo; Rafael de Mello e Silva de Oliveira; Ricardo Casanova Motta; Roberto Potter Martins Ferreira; Rogério Fernando Taffarello; Sandra Abate Murcia; Ticiana Nogueira da Cruz Lima; Vicente Coelho Araújo; Vinicius Marques de Carvalho; Vinicius Pinheiro Rodrigues Lopes de Barros; Vivian Terng e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Supostas condutas anticompetitivas em licitações da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras para contratação de serviços de engenharia e construção civil predial de "Edificações de Grande Porte com Características Especiais" nos seguintes projetos: Sede de Vitória, Novo Cenpes e CIPD. Saneamento. Produção de provas. VERSÃO DE ACESSO público I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 16 de julho de 2019 por meio da Nota Técnica nº 64/2019/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0633620 e 0633632), acolhida pelo Despacho SG nº 18/2019 (SEI 0633656), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e III c/c art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I, II e III c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, inciso II da Lei nº 12.529/2011. Em 19 de julho de 2019, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. A notificação expedida para o Augusto Amorim Costa foi entregue em 02 de agosto de 2019 (SEI 0650316). Tendo em vista que posteriormente foi apresentada a informação de que o Representado estaria residindo em Portugal, foi determinado o desmembramento do processo em relação a ele por meio do Despacho SG 1247/2020 (SEI 0826597), em 06 de novembro de 2020. Na mesma oportunidade, nos termos do art. 70 da Lei 12.529/2011 e art. 102, caput, inciso IV, da redação antiga do Regimento Interno, foi determinada a contagem do prazo de defesa em dobro e concedida a dilação de prazo por 10 dias nos termos do art. 151 do RICADE a todos os Representados.

O início da contagem do prazo de defesa se deu em 18 de novembro de 2020, tendo em vista a publicação no Diário Oficial da União da retificação do Despacho SG nº 1247 (SEI 0830922) no dia 17 de novembro de 2020, e seu término em 26 de janeiro de 2021. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Representado Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Construtora Andrade Gutierrez S.A. Not. 202 (SEI 0640372) 16/08/2019 (SEI 0640372) 02/08/2019 (SEI 0649284) Compromissária de Termo de Compromisso de Cessação Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. Not. 201 (SEI 0640369) 01/08/2019 (SEI 0647826) 19/01/2021 (SEI 0856544; 0856548) Hochtief do Brasil S.A. (HTB Engenharia e Construção S.A) Not. 213 (SEI 0640518) 02/08/2019 (SEI 0649289) 26/01/2021 (SEI 0859345; 0859356) Construtora OAS S.A. Not. 208 (SEI 0640505) 29/07/2019 (SEI 0640505) Compromissária de Termo de Compromisso de Cessação Construtora Norberto Odebrecht S.A. Not. 206 (SEI 0640499) 29.07.2019 (SEI 0640499) Compromissária de Termo de Compromisso de Cessação Construtora Queiroz Galvão S.A. Not. 210 (SEI 0640509) Not. 212 (SEI 0640516) 02/08/2019 (SEI 0650313) 02/08/2019 (SEI 0649288) 26/01/2021 (SEI 0859119; 0864894) Construbase Engenharia Ltda. Not. 198 (SEI 0640363) 05/08/2019 (SEI 0640363) 01/08/2019 (SEI 0652157) 26/01/2021 (SEI 0859126; 0859144) Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A.

Not. 199 (SEI 0640365) 01/08/2019 (SEI 0649283) 26/01/2021 (SEI 0859212; 0859214) Mendes Júnior Trading Engenharia S.A. Not. 214 (SEI 0640520) Not. 215 (SEI 0640525) 02/08/2019 (SEI 0650315) 02/08/2019 (SEI 0649290) 22/01/2021 (SEI 0858185) Racional Engenharia Ltda. (Racional) Not. 216 (SEI 0640531) 12/08/2019 (SEI 0640531) 01/08/2019 (SEI 0649291) 26/01/2021 (SEI 0859291; 0859292) Schahin Engenharia S.A Not. 340 (SEI 0767635) 26/06/2020 (SEI 0806704) 08/01/2021 (SEI 0852380) WTorre Engenharia e Construção S.A. Not. 219 (SEI 0640536) 08/10/2019 (SEI 0640536) 26/01/2021 (SEI 0858847; 0858845) Agenor Franklin Magalhães Medeiros Not. 220 (SEI 0640541) 01/08/2019 (SEI 0647834) Compromissário de Termo de Compromisso de Cessação 22/01/2021 (SEI 0858030) Alberto Elísio Vilaça Gomes Not. 221 (SEI 0640543) 02/08/2019 (SEI 0664934) 22/01/2021 (SEI 0858191) André Alexandre Glogowsky Not. 265 (SEI 0750539) 13/05/2020 (SEI 0756339) 26/01/2021 (SEI 0859342; 0859343) Antônio Pedro Campello de Souza Dias Not. 222 (SEI 0640547) 02/08/2019 (SEI 0649293) Compromissário de Termo de Compromisso de Cessação Bráulio Cesar Rodrigues de Andrade Not. 266 (SEI 0750556) Not. 268 (Sei 0750577) 11/05/2020 (SEI 0756035) 11/05/2020 (SEI 0756347) 26/01/2021 (SEI 0859136; 0859156) Carlos José Vieira Machado da Cunha Not. 225 (SEI 0640569) 02/08/2019 (SEI 0650322) Compromissário de Termo de Compromisso de Cessação Edison Freire Coutinho Not.

267 (SEI 0750573) 25/06/2020 (SEI 0771898) 27/05/2020 (SEI 0776801) Eduardo Yoshikuni Missaka Not. 273 (SEI 0662623) 23/09/2019 (SEI 0666173) 19/01/2021 (SEI 0856544; 0856548) Emílio Eugênio Auler Neto Not. 228 (SEI 0640594) 02/08/2019 (SEI 0649296) 19/01/2021 (SEI 0856544; 0856548) Francisco Geraldo Caçador Not. 229 (SEI 0640600) Not. 230 (SEI 0640605) 01/08/2019 (SEI 0649298) 02/08/2019 (SEI 0649299) 18/01/2021 (SEI 0856227) Genésio Schiavinato Júnior Not. 231 (SEI 0640609) 02/08/2019 (SEI 0649302) 26/01/2021 (SEI 0859127) Harald Jorg Dencker Not. 233 (SEI 0640636) 02/08/2019 (SEI 0649303) 26/01/2021 (SEI 0859351; 0859354) José Aldemário Pinheiro Filho Not. 235 (SEI 0640688) 01/08/2019 (SEI 0649304) Luiz Cláudio Machado Ribeiro Not. 238 (SEI 0640691) 05/08/2019 (SEI 0640691) 07/08/2019 (SEI 0653085) 26/01/2021 (SEI 0859407) Maurício de Castro Jorge Muniz Not. 237 (SEI 0640690) 05/08/2019 (SEI 0650330) 30/10/2020 (SEI 0824830) Paulo Remy Gillet Neto Not. 274 (SEI 0662651) 24/09/2019 (SEI 0667551) 26/01/202021 (SEI 0858897; 0858917) Newton Simões Filho Not. 276 (SEI 0662665) 23/09/2019 (SEI 0667554) 26/01/2021 (SEI 0859291) Othon Zanóide de Moraes Filho Not. 241 (SEI 0640697) 17/03/2020 (SEI 0748643) 26/01/2021 (SEI 0859105; 0864892) Roberto Ribeiro Capobianco Not. 244 (SEI 0640702) 01/08/2019 (SEI 0649305) 26/01/2021 (SEI 0859159; 0859168) Walter Torre Júnior Not. 275 (SEI 0662661) 24/09/2019 (SEI 0668477) [Acesso Restrito].

Os Representados Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Andrade Gutierrez Investimentos em Engenharia S.A., Antônio Pedro Campello de Souza Dias, Construtora OAS S.A., Agenor Franklin Magalhães Medeiros, Construtora Norberto Odebrecht S.A. e Carlos José Vieira Machado da Cunha não apresentaram defesa uma vez que tiveram seus Termos de Compromisso de Cessação homologados na 134ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade em 21 de novembro de 2019. Em 25 de maio de 2020 (SEI 0757019), foi determinada a continuidade do Processo Administrativo em relação ao Representado José Adelmário Pinheiro Filho em razão do descumprimento integral do TCC. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. Em sede de preliminares e provas requeridas, os Representados alegaram: Representados Preliminares Alegadas Provas Requeridas Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A Emílio Eugênio Auler Neto Eduardo Yoshikuni Missaka (SEI 0858847; 0858845) III. Violações ao devido processo legal. Investigação de fatos indefinidos e cerceamento de defesa IV. Acusação da SG/Cade baseia-se em relatos contraditórios de colaboradores, os quais foram todos aceitos sem ressalvas pela autoridade VIII. Prescrição Produção de todos os meios de prova previstos na legislação Hochtief Engenharia e Construção S.A. (SEI 0859345;

0859356) André Alexandre Glogowsky (SEI 0859342; 0859343) Harald Jorg Dencker (SEI 0859351; 0859354) III.1 Prescrição III.2 Violação dos Princípios da Ampla Defesa e Contraditório III.3 Nulidade do Acordo de Leniência e dos TCCs III.4 Nulidade das Provas Emprestadas III.5 Ausência de Provas contra a/o Representada(o) III.6 Ausência de Individualização da Conduta A admissão e juntada de todos os documentos necessários para Defesa Realização de perícia nos documentos originais do processo criminal juntados aos autos (para atestar sua legalidade e veracidade, e certificar que não foram alterados, modificados ou corrompidos, bem como conhecer o contexto em que foram produzidos) Construtora Queiroz Galvão S.A (SEI 0864894; 0859119) Othon Zanóide de Moraes Filho (SEI 0859105; 0864892) IV. Prescrição V.1 O Acordo de Leniência é nulo: a SG reconhece na própria NT que já dispunha de informações sobre a investigação V.2 Acusação genéricas, falta de individualização da conduta e cerceamento de defesa V.3 As declarações dos Beneficiários são parciais e insuficientes para a devida instauração do processo Protesta-se pela posterior apresentação de quaisquer documentos adicionais, incluindo manifestações de terceiros, e estudos econômicos, que possam ser necessários para esclarecer os fatos acima discutidos Apenas Othon Zanóide: A produção de prova testemunhal, indicando as pessoas qualificadas no Doc. B, como testemunhas Construbase Engenharia Ltda. (SEI 0859126;

0859144) Genésio Schiavinato Júnior (SEI 0859127) IV. Prescrição V.1. Nulidade da Nota de Instauração por ausência de indícios de materialidade e autoria contra a Representada V.2. Acusação genérica, ausência de individualização da conduta e ausência de vinculação legal das condutas investigadas V.3. Documentos indispensáveis para a defesa não foram fornecidos Produção de todas as provas admitidas em Direito Construcap Engenharia e Comércio S.A. (SEI 0859212; 0859214) Bráulio Cesar Rodrigues de Andrade (SEI 0859136; 0859156) Roberto Ribeiro Capobianco (SEI 0859159; 0859168) I. Nulidade do Acordo de Leniência II. Nulidade em razão do cerceamento de defesa: o/a Representado(a) não teve acesso aos documentos constantes dos autos III. Nulidade em razão do cerceamento de defesa: a nota técnica não especifica os documentos contra os quais o/a Representado(a) deve se defender IV. Nulidade do processo administrativo pelas prorrogações ilegais do inquérito administrativo V. Nulidade em razão da instauração do processo com base em provas ilícitas Parte III. Prescrição Parte VII.

Necessidade de individualização da conduta em relação aos Representados Produção de provas documental, testemunhal e pericial Produção de depoimento de todos os Compromissários, Paulo Roberto Costa e outros a serem especificados em momento oportuno Intimação dos Lenientes para que apresentem documentação que comprove a alegação de que ela foi convidada pela Petrobras para participar da obra da Sede de Vitória Notificação da Petrobras para apresentar documentação sobre as empresas convidadas para a licitação da obra da Sede de Vitória Mendes Junior Trading e Engenharia (SEI 0858185) Alberto Elísio Vilaça Gomes (SEI 0858191) 4.1 Da incompetência do Cade 4.2 Da ilegalidade da instauração do processo administrativo com base unicamente em relatos provenientes de acordos de colaboração antitruste 4.3 Denúncia genérica 4.4 Especificação parcial do lastro probatório da imputação 4.5 Ilegitimidade da prova emprestada 4.6 Ausência dos termos de depoimento da Leniente Carioca e das Compromissárias OAS, Odebrecht e Andrade Gutierrez Produção de todas as provas em Direito admitidas, em especial: • a juntada, pela Superintendência-Geral, da íntegra dos termos de depoimentos referentes ao Acordo de Leniência nº 10/2016 e aos TCCs da OAS, Odebrecht e Andrade Gutierrez celebrados com o CADE e a abertura de prazo para que a Representada possa sobre eles se manifestar, sob pena de nulidade das delações que embasam o presente processo administrativo;

• o envio de oficio à Petrobras indagando se a Representada fora convidada a participar da licitação da Sede de Vitória e requisitando àquela a juntada aos autos de tal convite, caso ele exista. Racional Engenharia Ltda. e Newton Simões Filho (SEI 0859291; 0859292) II.1 Ilegitimidade de Parte II.2 Nulidade do despacho de instauração do Processo Administrativo por uso irregular de provas emprestadas II.3 Cerceamento ao direito de defesa pelo indeferimento de acesso ao arcabouço probatório nos autos III. Prescrição Requerem o depoimento pessoal do Representado Newton Depoimento pessoal dos signatários do Acordo de Leniência e dos TCCs para fins de esclarecimento dos fatos investigados. Protestam pela juntada posterior e produção de toda e qualquer outra prova admitida em direito, incluindo, mas não se limitando a, novas informações e documentos, provas periciais, econômicas e/ou contábeis, relatórios, pareceres, e/ou qualquer outro documento e/ou informação que venham a corroborar os fatos e argumentos trazidos nesta defesa Schahin Engenharia S/A (SEI 0852380) 3. Prescrição Todos os meios em direito admitidos sem a exclusão de nenhum, especialmente a juntada de novos documentos, periciais e oitiva de testemunhas, além de outras eventualmente necessárias WTorre Engenharia e Construção Ltda. (SEI 0858847; 0858845) Paulo Remy Gillet Neto (SEI 0858897; 0858917) 1. Ausência de indícios mínimos para a instauração do processo administrativo em relação à WTorre 2.

Ausência de individualização da conduta: inépcia da Nota Técnica de Instauração 3. Da devida ponderação das alegações dos beneficiários e da necessidade de provas adicionais 4. Da necessidade de comprovação de culpa ou dolo para responsabilização de pessoas físicas [Apenas Paulo Remy] 1. Prescrição Deferimento da produção de provas em momento posterior, notadamente juntada de documentos (ainda que já existentes, dada a dificuldade atual de sua obtenção), inquirição de testemunhas e perícias contábeis e técnicas - em especial, acerca de sua legítima participação no certame do Novo Cenpes e a licitude do contrato entre a WTorre Zeter e Rodoanel Sul. Francisco Geraldo Caçador (SEI 0856227) a) Prescrição b) Ne bis in idem Luiz Claudio Machado Ribeiro (SEI 0859407) II – Da Prescrição III – Das alegações genéricas e do cerceamento de Defesa IV – Da ausência de indícios das alegações feitas contra o Representado Negativa de acesso integral aos documentos disponibilizados pela Petrobras Requer, como produção de provas, a expedição de ofício para a Petrobras para verificar informações referentes ao Contrato nº 160.2073.03-03 Maurício de Castro Jorge Muniz (SEI 0824830) III. Falta de individualização da conduta e cerceamento de Defesa IV. Prescrição Produção de prova documental, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa. É o relatório. II.

ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa, e (iii) extinguir o processo em relação a Walter Torre Júnior. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos do Despacho SG nº 1247/2020 (SEI 0826597), foi determinada a contagem do prazo de defesa em dobro e concedida a dilação de prazo por 10 dias, nos termos do art. 151 do RICADE. Compre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 0831147), o referido prazo teve início em 18 de novembro de 2020 (conforme publicação no Diário Oficial da retificação do Despacho SG nº 1247/2020 – SEI 0830922). Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 26 de janeiro de 2021 foram consideradas tempestivas. II.2. Da revelia dos Representados Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Edison Freire Coutinho e José Adelmário Pinheiro Filho não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11.

Compulsando os autos, verifica-se que os Representados foram notificados nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade, tendo os respectivos avisos de recebimento da notificação retornado como devidamente cumpridos: Notificação nº 267 (SEI 0750573), recebida em 27/05/2020 (SEI 0776801), no endereço Rua Raul Pitanga, nº 260, Itanhanga, Rio de Janeiro – RJ. Destaca-se que, em 25/06/2017, o Representado compareceu espontaneamente aos autos ao apresentar esclarecimentos e cópia da notificação recebida, em conformidade com o disposto no art. 148, inciso II, do RICADE (SEI 0771898); Notificação 235 (SEI 0640688), recebida em 01/08/2019 (SEI 0649304), no endereço Rua Roberto Caldas Kerr, nº 151, Edifício Planalto, Alto de Pinheiros, São Paulo – SP. Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram tempestivamente suas defesas, configura-se a revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de eles poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.3. Preliminares Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Item Preliminar Argumentos de defesa abrangidos - Representado A) Ausência de individualização da conduta e acusação genérica III.

Falta de individualização da conduta e cerceamento de Defesa – Maurício de Castro Jorge Muniz III.6 Ausência de Individualização da Conduta - Hochtief Engenharia e Construção S.A., André Alexandre Glogowsky e Harald Jorg Dencker V.2. Acusação genérica, ausência de individualização da conduta e ausência de vinculação legal das condutas investigadas - Construbase Engenharia Ltda. e Genésio Schiavinato Júnior 2. Ausência de individualização da conduta: inépcia da Nota Técnica de Instauração - WTorre Engenharia e Construção Ltda e Paulo Remy Parte VII. Necessidade de individualização da conduta em relação aos Representados - Construcap Engenharia e Comércio S.A., Bráulio Cesar Rodrigues de Andrade e Roberto Ribeiro Capobianco V.2 Acusação genérica, falta de individualização da conduta e cerceamento de defesa - Construtora Queiroz Galvão S.A e Othon Zanóide de Moraes Filho III – Das alegações genéricas e do cerceamento de Defesa – Luiz Cláudio Machado Ribeiro III. Violações ao devido processo legal. Investigação de fatos indefinidos e cerceamento de defesa - Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A, Emílio Eugênio Auler Neto e Eduardo Yoshikuni Missaka 4.3 Denúncia genérica - Mendes Junior Trading e Engenharia e Alberto Elísio Vilaça Gomes B) Prescrição VIII. Prescrição - Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A, Emílio Eugênio Neto e Eduardo Missaka III.1 Prescrição - Hochtief Engenharia e Construção S.A., André Glogowsky e Harald Dencker IV.

Prescrição - Construtora Queiroz Galvão S.A e Othon Zanóide IV. Prescrição - Construbase Engenharia Ltda. e Genésio Schiavinato Parte III. Prescrição - Construcap Engenharia e Comércio S.A., Bráulio de Andrade e Roberto Capobianco III. Prescrição - Racional Engenharia Ltda. e Newton Simões Filho 3. Prescrição - Schahin Engenharia S/A 1. Prescrição - WTorre Engenharia e Construção Ltda. e Paulo Remy a) Prescrição - Francisco Caçador II – Da Prescrição - Luiz Claudio Machado Ribeiro IV. Prescrição - Maurício de Castro Jorge Muniz C) Nulidade do Acordo de Leniência e dos TCCs V.1 O Acordo de Leniência é nulo: a SG reconhece na própria NT que já dispunha de informações sobre a investigação - Construtora Queiroz Galvão S.A e Othon Zanóide I. Nulidade do Acordo de Leniência - Construcap Engenharia e Comércio S.A., Bráulio de Andrade, Roberto Capobianco III.3. Nulidade do Acordo de Leniência e dos TCCs - Hochtief Engenharia e Construção S.A., André Glogowsky e Harald Dencker D) Invalidade das Provas Emprestadas III.4 Nulidade das Provas Emprestadas - Hochtief Engenharia e Construção S.A., André Glogowsky e Harald Dencker 4.5 Ilegitimidade da prova emprestada - Mendes Junior Trading e Engenharia e Alberto Gomes II.2 Nulidade do despacho de instauração do Processo Administrativo por uso irregular de provas emprestadas - Racional Engenharia Ltda.

e Newton Simões Filho E) Cerceamento de Defesa pela Violação dos Princípios da Ampla Defesa e Contraditório III.2 Violação dos Princípios da Ampla Defesa e Contraditório - Hochtief Engenharia e Construção S.A., André Glogowsky e Harald Dencker II. Nulidade em razão do cerceamento de defesa: o/a Representado(a) não teve acesso aos documentos constantes dos autos; e III. Nulidade em razão do cerceamento de defesa: a nota técnica não especifica os documentos contra os quais a/o Representada(o) deve se defender - Construcap Engenharia e Comércio S.A., Bráulio de Andrade e Roberto Capobianco V.3. Documentos indispensáveis para a defesa não foram fornecidos - Construbase Engenharia Ltda. e Genésio Schiavinato II.3 Cerceamento ao direito de defesa pelo indeferimento de acesso ao arcabouço probatório nos autos - Racional Engenharia Ltda. e Newton Simões Filho III – Das alegações genéricas e do cerceamento de Defesa - Luiz Claudio Machado Ribeiro 4.4 Especificação parcial do lastro probatório da imputação; e 4.6 Ausência dos termos de depoimento da Leniente Carioca e das Compromissárias OAS, Odebrecht e Andrade Gutierrez - Mendes Junior Trading e Engenharia e Alberto Elísio Gomes F) Insuficiência do conjunto probatório para a instauração do Processo Administrativo IV. Acusação da SG/Cade baseia-se em relatos contraditórios de colaboradores, os quais foram aceitos sem ressalva pela autoridade - Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A, Emílio Neto e Eduardo Missaka V.1.

Nulidade da Nota de Instauração por ausência de indícios de materialidade e autoria contra a Representada - Construbase Engenharia Ltda. e Genésio Schiavinato III.5 Ausência de Provas contra a/o Representada(o) - Hochtief Engenharia e Construção S.A., André Glogowsky e Harald Dencker II.1 Ilegitimidade de Parte - Racional Engenharia Ltda. e Newton Simões Filho 1. Ausência de indícios mínimos para a instauração do processo administrativo em relação à WTorre; e 3. Da devida ponderação das alegações dos beneficiários e da necessidade de provas adicionais - WTorre Engenharia e Construção Ltda. e Paulo Remy V.3 As declarações dos Beneficiários são parciais e insuficientes para comprovar o envolvimento da CQG em qualquer conduta ilícita - Construtora Queiroz Galvão S.A e Othon Zanóide 4.2 Da ilegalidade da instauração do processo administrativo com base unicamente em relatos provenientes de acordos de colaboração antitruste - Mendes Junior Trading e Engenharia e Alberto Elísio Vilaça Gomes G) Incompetência do Cade 4.1 Da incompetência do Cade - Mendes Junior Trading e Engenharia e Alberto Elísio Gomes H) Prorrogações ilegais do Inquérito Administrativo IV. Nulidade do processo administrativo pelas prorrogações ilegais do inquérito administrativo – Construcap Engenharia e Comércio S.A; Bráulio César Rodrigues de Andrade;

e Roberto Ribeiro Capobianco I) Ne bis in idem b) Ne bis in idem - Francisco Geraldo Caçador J) Necessidade de comprovação de culpa ou dolo para responsabilização de pessoas físicas 4. Da necessidade de comprovação de culpa ou dolo para responsabilização de pessoas físicas – Paulo Remy K) [Acesso Restrito] [Acesso Restrito] Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. Ausência de individualização da conduta e acusação genérica Os Representados requereram o arquivamento do presente Processo Administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o Despacho de Instauração não individualizou a conduta ou a fez de forma genérica, baseando-se em indícios imprecisos, o que haveria gerado prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, ressaltaram a dificuldade em apresentar defesa capaz de abranger fatos e condutas que não foram especificados na Nota Técnica supramencionada. O inciso II do artigo 146 do RICADE estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados.

Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados (vide itens 200 a 237) e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não há que se falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação em maior grau de detalhamento da conduta de cada Representado será realizada oportunamente após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata e detalhada de todos os fatos referentes às condutas dos Representados desde a instauração do processo seria inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes de se oportunizar a instrução e o exercício do contraditório do processo administrativo. Assim, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG.

Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[1] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[2] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4.

Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][3] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar arguida pelos Representados. B. Prescrição A preliminar de prescrição foi suscitada pela maioria dos Representados que trouxeram os argumentos apresentados na tabela abaixo. Representados Argumentos apresentados Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A, Emílio Auler Neto e Eduardo Missaka (SEI 0858845) Alegaram que o prazo prescricional a ser aplicado ao presente caso é o de cinco anos. Nesse sentido, afirmaram que o prazo penal não poderia ser aplicado por seguintes motivos: (i) para aplicar o prazo penal é necessário que haja efetiva persecução penal; e (ii) qualquer conduta praticada por pessoa jurídica jamais poderia constituir crime. Por fim, ressaltaram que na hipótese em que se entendesse pela aplicação do prazo penal, o prazo aplicável seria de acordo com o estabelecido na Lei 8.666/93.

Segundo os Representados, os fatos investigados no presente processo são passíveis em tese de serem enquadrados no tipo do artigo 90, da Lei 8.666/93, de modo que o prazo prescricional aplicável seria de oito anos nos termos do artigo 109, IV, do Código Penal, o que levaria à conclusão de prescrição ainda que se considere a pena em abstrato do tipo. Hochtief Engenharia e Construção S.A. (SEI 0859356), André Glogowsky (SEI 0859343) e Harald Dencker (SEI 0859354) Argumentaram que não é possível aplicar o prazo prescricional penal de 12 anos no presente caso pelos seguintes motivos: (i) não são parte acusada em nenhum processo criminal envolvendo a Operação Lava-Jato ou Licitações da Petrobras, tampouco o que corre junto ao juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR (Ação Cautelar n° 5073475-13.2014.404.7000/PR), pelos fatos investigados por esta autoridade antitruste; (ii) não há condenação na esfera criminal, requisito indispensável para aplicabilidade da prescrição aplicável na esfera criminal; e (iii) não é aplicável a prescrição penal para condutas praticadas por Pessoas Jurídica. Pelos motivos apresentados, sustentaram que o prazo prescricional a ser aplicado é o de 05 anos, estando prescrita a pretensão punitiva da Administração Pública.

Por fim, sustentaram que independente do prazo prescricional adotado pela SG, a pretensão da Administração estaria prescrita uma vez que a notificação foi recebida pelos Representados em 13/08/2019 (Hochtief), 13/05/2020 (André) e 02/08/2019 (Harald) sendo que o marco inicial da contagem teria ocorrido, na pior das hipóteses, em 30 de setembro de 2006. Construtora Queiroz Galvão S.A (SEI 0859119) e Othon Zanóide (SEI 0859119) Afirmaram que a investigação em relação aos Representados estava prescrita uma vez que iniciou em 28/11/2016, a partir da celebração do Acordo de Leniência. Assim, alegaram que o prazo prescricional está ultrapassado, dado que passados cinco anos do término de todas as licitações sob investigação nesse processo, bem como todos os documentos com menção direta ou indireta aos Representados. Ressaltaram que o período da prescrição penal (12 anos) só poderia ser aplicado se houvesse um processo criminal efetivo. Construbase Engenharia Ltda. (SEI 0859144) e Genésio Schiavinato (SEI 0859127) Arguiram que o prazo prescricional a ser aplicado ao presente caso é o de 05 anos. Argumentaram que o prazo de prescrição penal (12 anos) só poderia ser aplicado se houvesse condenação penal ou no mínimo o recebimento de denúncia – o que não ocorreu. Ademais, afirmaram que o prazo prescricional penal não poderia ser aplicado à uma pessoa jurídica que sequer pode ser responsabilizada na esfera criminal. Construcap Engenharia e Comércio S.A.

(SEI 0859214), Bráulio de Andrade (SEI 0859156) e Roberto Capobianco (SEI 0859168) Afirmaram que a pretensão punitiva da Administração Pública está prescrita considerando o prazo de 05 anos. Alegaram que o prazo de 12 anos não poderia ser aplicado uma vez que os fatos investigados não constituem crime, considerando que (i) o Judiciário havia se manifestado sobre o fato, absolvendo o funcionário da Construcap de todas as acusações; e (ii) os atos de pessoas jurídicas não podem constituir crime. Alegaram também que a pretensão da Administração continuaria prescrita ainda que se considerasse o prazo prescricional penal, uma vez que a conduta investigada se enquadraria no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, logo o prazo prescricional seria de 08 anos. Racional Engenharia Ltda. e Newton Simões Filho (SEI 0859292) Argumentaram que o prazo prescricional a ser aplicado é o de 05 anos. Nesse sentido, afirmaram que o prazo penal não é aplicável uma vez que é necessário que os fatos ora investigados pelo Cade tenham sido objeto de apuração na esfera penal contendo os mesmos investigados – o que não ocorreu. Argumentaram também que não é possível aplicar o prazo prescricional penal contra pessoas jurídicas visto que elas não praticam crime. Schahin Engenharia S/A (SEI 0852380) Arguiu que a pretensão da Administração estava prescrita uma vez que o prazo aplicável ao presente caso é o de 05 anos. WTorre Engenharia e Construção Ltda.

(SEI 0858845) e Paulo Remy (SEI 0858917) Alegaram que o prazo prescricional a ser aplicado é o de 05 anos visto que para a aplicação do prazo penal é necessário que haja sentença condenatória transitado em julgado. Afirmaram também que ainda que se considerasse o prazo prescricional penal, a pretensão da Administração estaria prescrita, uma vez que notificação dos Representados se deu em 08 de outubro de 2019 (para WTorre Engenharia e Construção Ltda) e 02 de outubro de 2019 (para Paulo Remy], logo, passaram-se mais de 12 anos desde o último fato supostamente praticado pelos Representados. Francisco Caçador (SEI 0856227) Arguiu que a pretensão da Administração está prescrita, uma vez que o prazo prescricional a ser aplicado ao presente caso é o de 05 anos. Destacou que é necessária a persecução penal pelo Estado para a aplicação do prazo prescricional penal. Luiz Claudio Machado Ribeiro (SEI 0859407) Afirmou que o prazo prescricional a ser aplicado no presente caso é o de 05 anos. Alegou que mesmo que se considerasse o prazo penal, a pretensão da Administração estaria prescrita já que decorreu mais de doze anos entre a suposta conduta (agosto a setembro de 2006) praticada pelo Representado e a instauração do presente processo administrativo.

Maurício Muniz (SEI 0824830) Argumentou que não é aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois não houve instauração de processo criminal contra ele. Verifica-se que, em linhas gerais, os argumentos apresentados podem ser compilados nos seguintes tópicos: Aplicação do prazo quinquenal, conforme disposto no caput do art. 46 da Lei 12.529/11, não incidindo o §2º do art. 1º da Lei 9.873/99 ou o §4º do art. 46 da Lei 12.529/11; Aplicação do art. 90 da Lei 8.666/93 como referência para cálculo da prescrição; Marco temporal para interrupção da prescrição como o ato de instauração do processo administrativo ou a notificação ao Representado da instauração. Contudo, ao contrário do que foi alegado pelos Representados, o prazo para atuação do Cade não está prescrito, conforme será demonstrado a seguir. B.1 Aplicação do prazo quinquenal, conforme disposto no caput do art. 46 da Lei 12.529/11, não incidindo o §2º do art. 1º da Lei 9.873/99 ou o §4º do art. 46 da Lei 12.529/11 O primeiro argumento apresentado pelos Representados é que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011.

Nesse sentido, afirmaram que não seria aplicável ao presente caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois não houve condenação ou mesmo instauração de procedimento criminal contra eles. O caput artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o caput artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No caso sob análise, há indícios da continuidade da conduta por parte de todos os integrantes do grupo pelo menos até 24 de março de 2008, para que houvesse a manutenção e execução do acordo anticompetitivo para frustrar as três citadas licitações da Petrobras.

Ressalta-se ainda que o eventual delineamento temporal da participação de cada um dos Representados com participação pontual neste intervalo somente será possível ao final da fase instrutória do Processo Administrativo, quando então será possível definir o início do prazo prescricional para cada Representado, a ser analisado conforme o contexto da execução da conduta. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelecem que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. Adianta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes.

O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art.

4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[4] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.[5] (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal iniciado para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes.

Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse tocante, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal.

[...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. [....][6] (destaque incluído) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal.

Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, mais uma vez, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal.

(destaque incluído) E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro ilógico privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.[7] Em conformidade com os argumentos acima apresentados, o Tribunal do Cade tem decidido pela aplicabilidade do prazo duodecenal para pessoas jurídicas. Além disso, sustentou-se que a inexistência de previsão criminal quanto às pessoas jurídicas obstaria a incidência do prazo de prescrição de 12 (doze) anos. Respeitosamente, permito-me também registrar minha divergência deste entendimento.

Mais uma vez, destaca-se que o elemento central é o “fato objeto da ação punitiva da Administração” (Lei nº 9.873/99, art. 1º, §2º). Nesse sentido, parece-me irrelevante o fato das pessoas jurídicas não serem passíveis de responsabilização penal, para fins de contagem da prescrição. A isto, soma-se o fato de que as pessoas jurídicas são uma ficção jurídica, atuando, necessariamente, através de seus administradores pessoas físicas. É por isso que doutrina societária ensina que os administradores não representam as pessoas jurídicas, mas as presentam.[3] Em realidade, é através dos administradores que as pessoas jurídicas se fazem presentes. Ou seja, a aplicação dos mesmos prazos prescricionais para uma empresa e seu respectivo administrador parece consistente com a sistemática legal também sob esse prisma.[8] Entendo que no caso da prescrição o ponto central é objetivo, ou seja, em relação ao fato. Da interpretação literal do §2º acima transcrito, o legislador deixou claro que se o fato também constituir crime, será aplicado o prazo da lei criminal. Fato é elemento objetivo, que no presente caso é a prática de cartel. Não existe um cartel da pessoa jurídica e outro da pessoa física. Ele é único. E, no direito brasileiro, além de configurar infração administrativa, também é crime.

Eventual interpretação de que a prescrição administrativa estaria vinculada ao tipo penal do respectivo acusado, ou seja, prescrição de 12 anos apenas para pessoa física, embora compreensível, é uma construção mental. Não há no texto da lei essa associação. Essa associação é construída na interpretação, porque é natural se achar que a prescrição estaria relacionada ao agente, mas é uma interpretação restritiva do texto da lei, porque na verdade a norma faz associação entre fato, tipo e prescrição, não fazendo referência ao infrator. [...] Explico melhor o argumento com um exemplo. Se o texto do referido §2º fosse “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime para o acusado no processo administrativo, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal em relação ele”, o legislador de fato teria delimitado o prazo prescricional penal no processo administrativo para as pessoas físicas. No entanto, não houve essa delimitação. Assim, por uma interpretação literal, e não restritiva, qualquer pessoa que participar do fato cartel, que é um tipo penal, terá a proteção do instituto da prescrição, mas após o prazo de 12 anos, independentemente se pessoa física ou jurídica. [...] Partindo desse pressuposto, não vejo razões para diferenciar o prazo prescricional da pessoa física em relação ao da pessoa jurídica, a menos que o legislador expressamente assim o determinasse.

Está claro que o ‘fato’ cartel foi bastante valorizado pelo legislador, obviamente que como algo negativo para a sociedade, a ponto de tipificá-lo como crime, e, no processo administrativo, decidir que o prazo prescricional seria o da lei penal, o que amplia o poder punitivo e dissuasório contra essa prática.[9] É aplicável a prescrição quinquenal, seja pela inexistência de ação penal em curso, seja pelo fato de que, na qualidade de pessoas jurídicas, não poderiam responder criminalmente: o prazo prescricional é o de doze anos previsto na lei penal, não dependendo para a sua aplicação de ação penal em curso ou sanção penal ao agente que praticou fato criminoso, de acordo com o §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, bastante haver previsão legal de crime. [...] Somente a notificação do Representado interromperia o prazo da prescrição: a simples abertura dos procedimentos investigatórios, seja na forma de Averiguação Preliminar, de Processo Administrativo ou de Acordo de Leniência, por exemplo, já é suficiente para interromper a prescrição, sendo prescindível a notificação do Representado.[10] Uma vez apresentados os argumentos que rechaçam a prescrição da pretensão punitiva em processos administrativos do Cade que punam a infração à ordem econômica que também constituam crime, resta concluir que a preliminar arguida não merece guarida. B.2 Aplicação do art.

90 da Lei 8.666/93 como referência para cálculo da prescrição Alguns Representados alegaram que caso fosse aplicado o prazo prescricional penal, o prazo seria o de oito anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal, uma vez que, na instauração do processo, a SG imputou às empresas a fraude de um conjunto específico de licitações relacionadas, envolvendo obras determinadas para a construção de prédios da Petrobras, fatos esses que somente poderiam ser enquadrados na conduta prevista no art. 90 da Lei 8.666/93, cuja pena máxima é de 4 anos. Não prospera a alegação dos Representados uma vez que a Nota Técnica nº 64/2019 demonstrou de forma clara que o arranjo ilegal a ser investigado se trata de cartel. Sobre o tema, destaca-se o voto do ex-Conselheiro João Paulo de Resende: Ressalto ainda que cartel e fraude à licitação são crimes diversos, ainda que, muitas vezes, intimamente relacionados. [...] Além disso, toda a legislação brasileira confere caráter especialmente grave a condutas ilícitas perpetradas contra a Administração Pública, atribuindo a estas penas mais danosas. Igualar um cartel ocorrido em uma contratação da Administração com fraude em licitação é reverter essa lógica consagrada no direito brasileiro, pois carteis adstritos à esfera privada teriam punição penal (e, consequentemente, prazo prescricional) superior a carteis contra órgãos públicos. Não parece ter sido essa a vontade do legislador.

Em suma, com relação ao prazo prescricional aplicável entendo, em linha com os pareceres anteriores, que se aplica o prazo de 12 (doze) anos, uma vez que a conduta ora investigada também é considerada crime sob a égide da Lei nº 8.137/1990 (art. 4º inciso II), conforme determinado no no §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 109 inciso III do Código Penal.[11] Portanto, diante da não aplicabilidade do prazo prescricional de 8 (oito) anos pelos motivos acima apresentados, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. B.3 Marco temporal para interrupção da prescrição como o ato de instauração do processo administrativo ou a notificação da instauração Os Representados alegaram que o marco temporal para a incidência da interrupção da prescrição seria ou pelo ato de instauração do processo administrativo, o qual se deu em 16 de julho de 2019 (SEI 0633638), ou pelo ato de notificação dos Representados, ocorrido em 19 de julho de 2019. Contudo, o argumento não prospera, visto que, segundo o § 1º do art. 46 da lei 12.529/11, a prescrição é interrompida por “qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada".

Tendo em vista que a instauração do inquérito administrativo ocorreu em 2 de dezembro de 2016, por meio do Despacho SG Instauração IA nº 35/2016 (SEI 0270824), tem-se, pois, que tal ato administrativo interrompeu a prescrição. Conforme o disposto no art. 66 da 12.529/11: Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. Assim, tendo em vista que a Nota Técnica de instauração relata que a suposta conduta anticompetitiva teria sido praticada de 2006 até meados de 2008 (a assinatura do contrato do CIPD, em 24 de março de 2008, é usada como marco de referência), não há que se falar em ocorrência da prescrição no caso em exame, pois a instauração do inquérito ocorreu bem antes do decurso do prazo de 12 (doze) anos. C. Nulidade do Acordo de Leniência e dos TCCs Os Representados alegaram em suas preliminares que ocorreram vícios quanto aos requisitos estabelecidos em lei para a celebração do Acordo de Leniência e dos Termos de Compromisso de Cessação - TCCs. Sobre esse tema, os Representados sustentaram que, no momento da celebração do Acordo de Leniência, a SG já possuía acesso a informações acerca da conduta investigada. Assim, o Acordo de Leniência realizado não era necessário e sua celebração feriu o disposto no art. 86, §1º, inciso III da Lei 12.529/2011.

Os Representados também alegaram que as inconsistências constantes nos relatos nos Históricos de Conduta e a insuficiência probatória resultante da celebração do Acordo de Leniência e dos TCCs representariam descumprimento dos requisitos estabelecidos em lei, visto que as informações apresentadas não colaboraram de forma efetiva para as investigações. Verifica-se que não procede a alegação de que houve descumprimento dos requisitos para celebração do Acordo de Leniência e dos TCCs. Inicialmente, destaca-se que, de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, os Signatários cumpriram todos os requisitos necessários, previstos no artigo 86 da Lei nº 12.529/2011, para que houvesse a celebração válida do acordo de leniência, regulamentado pelo RICADE. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que o Cade assinasse o acordo. De qualquer forma, importante ressaltar que, conforme acordo de leniência nº 10/2016, a SG e o Ministério Público Federal não dispunham de provas suficientes para assegurar a condenação dos Signatários e/ou de outros participantes da infração relatada.

Ademais, os Signatários e Compromissários confessaram participação na infração relatada como co-infratores, bem como trouxeram aos autos vários indícios de infração à ordem econômica, das mais diferentes datas, e que foram embasados em informações com elevado grau de verossimilhança e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas. Além disso, os Signatários do Acordo de Leniência, além de trazerem ao conhecimento das autoridades antitruste informações sobre suposta infração à ordem econômica, apresentaram a descrição detalhada dos fatos, identificaram os seus participantes e seus respectivos envolvimentos, e vêm colaborando com as investigações e com o Processo Administrativo, nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/2011. Portanto, verifica-se o cumprimento dos requisitos necessários para celebração do acordo de leniência e dos TCCs, devendo ser rejeitadas as alegações dos Representados. D. Invalidade das Provas Emprestadas Os Representados alegaram que as provas emprestadas de processo judicial são nulas, uma vez que não há identidade das partes entre o presente processo administrativo e o referido processo penal em que foram gerados os depoimentos. Haveria, assim, segundo a argumentação, a ofensa ao exercício da ampla defesa e do contraditório no uso da prova e sua consequente invalidade e inaplicabilidade a este processo.

Nesse sentido, ressaltaram que nem a pessoa jurídica, nem seus colaboradores ou executivos, fizeram parte do referido processo criminal e, por este motivo, o uso de destas provas implicaria o cerceamento do direito à ampla defesa e contraditório. No que se refere à admissão de provas emprestadas em processo administrativo, cumpre à SG/Cade fazer alguns esclarecimentos. A prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e que transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto. A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa. Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado. Nesse sentido, cumpre destacar que uma vez legalmente produzidas tais provas, e verificando-se que os indícios coligidos também constituem ilícito administrativo, não há impedimento para que sejam elas também utilizadas pela autoridade competente nessa esfera.

Os Representados podem questionar, em âmbito administrativo, o procedimento de colheita de provas no processo criminal. Contudo, não cabe à Administração rever ou mitigar os efeitos de uma decisão judicial. Assim, poderiam os Representados, por exemplo, demonstrar que determinada prova foi anulada pelo Juízo competente e, portanto, que caberia à autoridade administrativa acompanhar tal decisão. Porém, isso não ocorreu no presente feito. No presente caso, a autoridade judicial competente encaminhou ao Cade o conjunto probatório entendido necessário para instruir o presente Processo Administrativo, sendo que não consta qualquer decisão que declare a nulidade de tais provas, devendo esta autoridade antitruste, portanto, presumir sua legalidade e sua fidedignidade. Por sua vez, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo, nesta esfera fica plenamente assegurada aos Representados a possibilidade e a oportunidade do exercício do contraditório e ampla defesa. Ora, a investigação criminal difere da investigação conduzida pela autoridade administrativa sob a égide da Lei de Defesa da Concorrência, haja vista até mesmo que os polos passivos, os diplomas legais e os bens jurídicos tutelados são distintos.

Assim, deve constar do presente processo os indícios que são passíveis de eventual enquadramento na legislação concorrencial (espectro limitado, portanto, em relação à investigação criminal), indícios esses que, por sua vez, foram trazidos aos autos e submetidos ao devido contraditório. Verifica-se que isso se coaduna com a jurisprudência, valendo transcrever voto da Exma. Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie, no sentido de que não se faz necessário o acesso dos Representados à integra do material probatório utilizado na instrução do processo, sendo suficiente à garantia do contraditório e ampla defesa que se garanta o acesso aos excertos considerados essenciais para a formulação da denúncia em esfera penal e para a instauração do Processo Administrativo, in verbis: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ÚNICO MEIO DE PROVA VIÁVEL. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESNECESSIDADE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME SURGIDOS DURANTE O PERÍODO DE MONITORAMENTO. PRESCINDIBILIDADE DE DEGRAVAÇÃO DE TODAS AS CONVERSAS. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal. Precedentes. (STF, HC 105527, Relatora: Min.

ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 12-05-2011 PUBLIC 13-05-2011). Colaciona-se orientação do Supremo Tribunal Federal, espelhada no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso, que oferece a base para se considerar improcedente a alegação dos Representados de que as provas produzidas no processo criminal não podem ser utilizadas contra pessoas físicas e jurídicas que dele não fizeram parte, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Destaca-se, in verbis: EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido.

Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007). Diante do exposto, uma vez autorizada pelo juízo criminal competente, para instruir investigação criminal ou processo crime, tal prova poderá ser posteriormente emprestada ao processo administrativo, empréstimo esse que, no presente caso, foi deferido por autoridade competente e, portanto, está plenamente apta a ser apreciada tanto pelos Representados quanto pela autoridade administrativa. Sugere-se, pois, o indeferimento da preliminar. E. Cerceamento de Defesa pela Violação dos Princípios da Ampla Defesa e Contraditório Os Representados requereram a extinção do presente processo administrativo diante da violação dos princípios da ampla defesa e contraditório em razão da negativa de acesso a documentos por parte desta SG ou em razão de acesso limitado à documentação constante dos presentes autos. Narram os Representados que tiveram o pedido de acesso à documentação (SEI 0358866) juntada pela Petrobras indeferido pela SG.

Ademais, em relação às provas emprestadas de processos criminais, relataram que não tiveram acesso a três dos cinco links de acesso aos depoimentos de Edison Coutinho, Ricardo Pernambuco e Alberto Youssef, listados no e-mail registrado nos autos sob o SEI n° 0328474. Por fim, aduziram que, além dos documentos já mencionados, não tiveram acesso ao contrato entre WTorre e a Rodanel Sul celebrado em 01/09/2007 que é mencionado no Histórico da Conduta anexo ao TCC da OAS, e tão pouco tiveram acesso aos termos de depoimento dos signatários do acordo de leniência e dos beneficiários dos TCCs. Os Representados também alegaram nulidade do processo administrativo em razão do cerceamento de defesa pelo fato na Nota Técnica nº 64/2019 não haver especificado os documentos contra os quais deveriam se defender. Em que pese os argumentos tecidos pelos Representados em suas defesas, cumpre destacar que a Lei nº 12.529/2011, apesar de não ter estabelecido dispositivo específico sobre o assunto, previu a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. O referido diploma legal, a respeito da apreciação das provas apresentadas pelo juiz, estabelece o seguinte: Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Tal dispositivo formaliza no direito processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas apresentadas nos autos conforme a sua livre convicção e o princípio do quod non est in actis non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo. É muito difícil para qualquer órgão investigativo garantir que todos os documentos relacionados à matéria em discussão sejam integralmente acostados aos autos ou disponibilizados a todas as partes, seja por se tratar de informações sigilosas, cujo conhecimento público pode trazer prejuízos às partes, ou simplesmente por não acrescentarem informações relevantes para a instrução do processo. Esse fato, entretanto, não implica cerceamento à ampla defesa das partes, se, conforme o art. 371 do Código de Processo Civil e os princípios mencionados, a decisão final acerca da matéria for baseada apenas naquilo que foi acostado aos autos. Nesse caso, os Representados teriam acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a decisão do órgão julgador e, assim, disporiam dos documentos necessários para apresentarem a sua defesa. No presente caso, foi concedido o tratamento de acesso restrito às informações constantes nos documentos apresentados pela Petrobras (SEI 0358866), conforme os arts.

50, inciso II, e 53 do Regimento Interno do Cade, por serem relativas à atividade empresarial de pessoa jurídica de direito privado cuja divulgação poderia representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos. Além disso, cumpre destacar que a própria Petrobras requereu sigilo em relação a toda a documentação constante nos CDs enviados. Dessa forma, a SG se viu diante de um possível conflito de direitos: de um lado, os Representados demandando acesso aos documentos enviados como forma de salvaguardar seu direito à ampla defesa; de outro, o direito à integridade da pessoa jurídica que enviou a documentação. Assim, foi disponibilizado todos os documentos que motivaram a decisão da SG, conforme determinado nos Despachos Decisórios nº 34/2019 e nº 07/2020 (SEI 0659210 e SEI 0710422, respectivamente). Em relação aos termos de depoimento dos Signatários do acordo de leniência e dos Compromissários de TCC, destaca-se que foi disponibilizado aos Representados o acesso ao Histórico da Conduta e aos documentos apresentados utilizados na Nota Técnica, consonante ao que é indicado no Guia de Termo de Compromisso de Cessação para casos de Cartel: Os relatos do Proponente são reduzidos a termo em documento denominado Histórico da Conduta (“HC”). O HC contém a descrição da conduta anticompetitiva, conforme entendimento da SG/Cade, com base nas informações e nos documentos apresentados pelo Proponente do TCC.

O HC tem como anexos os documentos em posse do Proponente que evidenciam seus relatos[12] No que tange aos links de acesso aos depoimentos de Edison, Ricardo e Alberto (SEI 0328474), destaca-se que foi verificado que outros Representados utilizaram as declarações dos depoentes inclusive para fundamentarem suas defesas. Por outro lado, em nenhum momento os Representados peticionaram para requerer acesso ao conteúdo de cada link. No mais, conforme é possível verificar no corpo do mesmo e-mail que disponibilizou os links, trata-se de documentos que foram “tornados públicos no âmbito da operação Lava Jato”. Dessa forma, observa-se que não restou comprovado o prejuízo para a apresentação da defesa dos Representados. Em relação a ressalva realizada no §51º da Nota Técnica nº 64/2019, conforme anteriormente dito, exigir que um órgão compile todos os documentos que envolvem a matéria investigada é uma tarefa muito difícil. Justamente para resguardar o direito de ampla defesa e contraditório, a SG informa que caso outros documentos sejam utilizados em sua convicção, será disponibilizado o acesso aos Representados, bem como será aberto prazo para manifestações. Por fim, verifica-se que o contrato entre Rodoanel Sul 5 Engenharia Ltda. e WTorre Zeter Terraplenagem Ltda., celebrado em 01/09/2007,foi juntado aos autos em 18/03/2019 (SEI 0657308), portanto, não há o que se falar em cerceamento de defesa pela falta de acesso ao documento.

Desta forma, verifica-se que as alegações de cerceamento de defesa realizadas pelos Representados não merecem prosperar, uma vez que nenhuma imputação foi feita com base em documentos não constantes nos autos. Ademais, para a condenação ou absolvição dos representados, os elementos de prova utilizados serão apenas aqueles que já estão nos autos ou que ainda forem ser colhidos durante a instrução do processo – o qual, não custa lembrar, será julgado pelo Tribunal do CADE e não pela SG. Face ao exposto, sugere-se a rejeição da preliminar arguida. F. Insuficiência do Conjunto Probatório No que tange a esta preliminar, cumpre destacar que foram compiladas todas as questões preliminares suscitadas a respeito da alegada insuficiência probatória dos indícios que fundamentaram a convicção da SG para a instauração do Processo Administrativo. Em suas defesas, os Representados alegaram a nulidade da Nota Técnica da instauração por ausência de indícios de materialidade e autoria em relação a eles. Segundo os Representados, nenhum dos documentos presentes nos autos ou as narrativas enviesadas e inconsistentes apresentadas pelos Signatários do Acordo de Leniência e/ou Compromissários de TCC foram capazes de comprovar a prática da infração. Além disso, foi alegado que os únicos documentos trazidos aos autos pela Nota de instauração e que, supostamente, comprovariam o envolvimento são relativos às licitações realizadas pela Petrobras e aos instrumentos de constituição de consórcios.

Ou seja, as acusações seriam sustentadas, unicamente, por documentos contratuais lícitos. Em relação à alegação de ausência/insuficiência de indícios, após a análise dos fatos, das narrativas e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, a SG entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que a SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Elas podem ser utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações.

Na Nota Técnica de Instauração, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados.

Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo.

Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. G. Incompetência do Cade Os Representados requereram o arquivamento do processo, alegando a incompetência do Cade para investigar a conduta indicada na Nota Técnica de Instauração nº 64/2019 (SEI 0633638 e 0633646). Para os Representados, três licitações promovidas por uma única empresa são insuficientes para caracterizar um mercado relevante capaz de atrair a competência do Cade. Dessa forma, as condutas analisadas deveriam ser investigadas sob a ótica de ilícitos licitatórios, devendo ser arquivado o presente processo. Ao contrário do alegado pelos Representados nesta preliminar, insta destacar que o poder-dever da autoridade antitruste no presente caso é o de investigar as supostas práticas anticompetitivas. Cumpre esclarecer que mesmo no âmbito do processo administrativo de licitações, podem ser adotadas condutas passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência e que ensejam a atuação do Cade. Este é o entendimento sedimentado neste Tribunal Administrativo, conforme verifica-se a seguir: Considerando a necessidade de haver concorrência entre as empresas interessadas na licitação para apresentação de suas propostas, deve o CADE, com fulcro na Lei nº 8.884/94, observar a existência de medidas que de alguma forma violem a ordem econômica para então reprimi-las.[13] Ademais, sobre o tema, esclarece o ex-Conselheiro do Cade Mauro Grinberg:

O que se quer aqui é salientar que a existência de uma infração contra a lei das licitações - sobretudo pela ausência ou dispensa de licitação - pode eventualmente implicar igualmente na existência de uma infração concomitante contra a ordem econômica.[14] Há que se ressaltar que cabe aos órgãos competentes – sejam de controle, sejam de persecução criminal – com base nas normas administrativas e penais que regem as licitações, a apuração de eventuais vícios ocorridos em afronta aos preceitos determinados pela Lei nº 8.666/93. Em face dos indícios de infração à ordem econômica já apurados, não restam dúvidas de que as práticas investigadas, se comprovadas, têm o condão de produzir efeitos negativos no mercado em apreço. Logo, conclui-se que o caso é passível de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, notadamente no art. 20, incisos I a IV, c/c art. 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011, a fim de apurar possíveis condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados. Dessume-se que a instauração do presente Processo Administrativo está em conformidade com os termos da Lei nº 12.529/2011, razão pela qual não merece prosperar a preliminar alegada sendo recomendado seu afastamento. H.

Prorrogações ilegais do Inquérito Administrativo Os Representados afirmaram que a SG prorrogou por doze vezes a conclusão do inquérito administrativo que deu origem a este processo sem respeitar o prazo de sessenta dias previsto no art. 66, § 9°, da Lei n° 12.529/2011. Nesse sentido, alegaram que houve um transcurso de 78 dias entre duas decisões de prorrogações: Despacho SG 406/2019 (SEI 0596050) e Despacho SG nº 671/2019 (SEI 0618878), sendo inválida a prorrogação com efeitos retroativos. Em referência aos prazos mencionados na lei sobre a duração do inquérito administrativo, é importante esclarecer que o prazo previsto no § 9º do artigo 66 da Lei 12.529/2011 consiste no denominado prazo impróprio. Pela legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. [15] Neste mesmo diapasão, manifesta-se a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA.

INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013).[16] Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Para identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas da sua não observância. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarreta alguma consequência prevista em lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei 12.529/11 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo supramencionado.

Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do Cade também exarou seu entendimento no seguinte sentido: Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE. Não há, pois, consequência processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. 30. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art. 32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar.[17] Pelas razões expostas, percebe-se que o prazo previsto no artigo 66 da Lei 12.529/11 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência por sua não observação; e segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer o entendimento adotado pelo Cade no seguinte precedente em caso semelhante: 36.

Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento.[18] À guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, verificadas no presente caso, conforme analisado ao longo do item II.3 B da presente Nota. Portanto, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no artigo 66 da Lei nº 12.529/11 não é peremptório e tampouco prescritivo. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido dispositivo em comento para a conclusão do Inquérito Administrativo. Desta forma, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. I.

Ne bis in idem Em sua defesa (SEI 0856227), o Representado Francisco Geraldo Caçador alegou que o Cade, durante a investigação e julgamento de condutas tipificadas tanto na seara administrativa quanto na penal, deve se ater ao princípio do ne bis in idem que veda a dupla incriminação, proibindo que uma pessoa seja processada, julgada e condenada mais de uma vez por uma conduta. O Representado requereu o arquivamento do processo, ressaltando que ao investigar o mesmo fato tanto na seara administrativa quanto na penal é possível que ocorra decisões conflitantes, ocasionando insegurança jurídica. A doutrina e a jurisprudência pátrias obrigam a afastar tal preliminar, uma vez que vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três esferas. A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de arquivamento do processo fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. J.

Necessidade de comprovação de culpa ou dolo para responsabilização de pessoas físicas O Representado Paulo Remy, em sua defesa (SEI 0858917), alegou que para a caracterização da infração da ordem econômica, é indispensável que o Cade comprove a culpa do agente ou o dolo em praticar a conduta com o objetivo de produzir lesão à ordem econômica. Em análise a tal alegação, ressalta-se que a Nota Técnica de instauração de processo administrativo aponta indícios robustos da participação de cada um dos Representados em supostas condutas anticompetitivas, sendo isso o que deve ser apontado pela SG/Cade, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Quanto à alegada necessidade de comprovação de dolo ou culpa, ressalta-se que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Aliás, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução probatória é que ensejaria descumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, a comprovação do dolo ou da culpa do agente, caso aplicável, somente pode ser empreendida após a conclusão da fase probatória, ocasião na qual todos os elementos de prova de eventual prática de infração poderão ser avaliados pelo Cade. K. [Acesso Restrito] II.4. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art.

154, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Feita essa observação inicial, passa-se à análise dos pedidos de produção de provas realizados por cada Representado, em cumprimento às determinações constantes do parágrafo 4 da Nota Técnica nº 64/2019 (SEI 0633638). Os Representados foram devidamente intimados para informar as provas que pretendiam produzir, porém não se desincumbiram totalmente de seu gravame de forma clara, precisa e motivada. O retardamento da marcha processual que é típico na fase de produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê deles, aspectos que são inviabilizados no pedido genérico e insuficientemente fundamentado. Nos termos dos art. 13, VI, "a", da Lei 12.529/11 e art.

154, caput, do Regimento Interno do Cade, compete ao Superintendente-Geral, no interesse da instrução processual, requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções. No que se refere aos pedidos de notificação à Petrobras apresentados pelos Representados, a SG irá avaliar, ao longo da instrução, a necessidade de requisição de informações adicionais à Petrobras, esclarecendo-se que os questionamentos dos Representados, bem como os da própria SG, deverão ser enviados em uma única diligência probatória. Fica assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento anterior ao encerramento da instrução processual. Finalmente, destaca-se que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 154 do RICADE, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, que serão designadas oportunamente. II.4.1. Representados Construbase Engenharia Ltda (SEI 0859126) e Genésio Schiavinato (SEI 0859127) Os Representados Construbase e Genésio requereram a produção de todas as provas admitidas em Direito. Dessa forma, como o pedido se afigurou genérico, sugere-se, com base no art.

72 da Lei n° 12.529/2011, o deferimento apenas do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução. II.4.2 Representados Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A (SEI 0859214); Bráulio de Andrade (SEI 0859156) e Roberto Capobianco (SEI 0859168) Os Representados Construcap, Bráulio e Roberto protestaram pela produção de “provas documental, testemunhal e pericial”. A Construcap também requereu, como produção de provas, a intimação dos Lenientes para apresentarem documentação que comprove a alegação de que ela foi convidada pela Petrobras para participar da obra da Sede de Vitória. Os Representados Construcap e Roberto solicitaram a produção de depoimento de todos os Compromissários, Paulo Roberto Costa e outros a serem especificados em momento oportuno. No tocante ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 154 do RICADE, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva da testemunha. Observa-se que não justificaram a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos específicos que seriam controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Em relação ao pedido de intimação dos Lenientes, observa-se que também não foi justificada a imprescindibilidade do pedido, de forma que não restou demonstrada sua pertinência ou necessidade.

Dessa forma, como os demais pedidos de produção de prova se mostraram genéricos ou impertinentes, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011: o deferimento do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução; e a concessão do prazo de 5 dias úteis para a qualificação completa da testemunha e apresentação das razões específicas para a oitiva, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de a parte trazer aos autos as declarações escritas assinadas pela pessoa arrolada como testemunha, contendo as informações fáticas que conheça acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório. II.4.3. Representados Construções e Comércio Camargo Correa S.A., Emílio Eugênio Neto e Eduardo Missaka (SEI 0858845) Os Representados Camargo Correa S.A., Emílio Eugênio Neto e Eduardo Missaka requereram a produção de todas as provas admitidas em Direito. Dessa forma, como o pedido se afigurou genérico, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011, o deferimento apenas do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução. II.4.4 Representados Construtora Queiroz Galvão S.A (SEI 0859119) e Othon Zanóide (SEI 0859105) Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A e Othon Zanóide requereram “apresentação de quaisquer documentos adicionais, incluindo manifestações de terceiros, e estudos econômicos, que possam ser necessários para esclarecer os fatos acima discutidos”.

Ademais, o Representado Othon Zanóide requereu a produção de provas testemunhais, indicando as seguintes testemunhas: Alberto Sanz Sogayar, Bergson Araújo Cajueiro e Paulo José Matos dos Santos. Quanto ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RICADE, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas arroladas pelo Representado como testemunhas. Nota-se que ele não justificou adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida essas declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, é perfeitamente cabível o indeferimento de produção de prova testemunhal quando se mostrar meramente protelatória ou quando ausentes, incompletos ou equivocadamente preenchidos os requisitos mínimos para a sua autorização, ou ainda quando a parte que as arrolou não tenha demonstrado a sua imprescindibilidade para a apuração dos fatos. Dessa forma, como os demais pedidos de produção de prova se mostraram genéricos ou impertinentes, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011: o deferimento do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução;

e a concessão do prazo de 5 dias úteis para a qualificação completa da testemunha e apresentação das razões específicas para a oitiva, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de a parte trazer aos autos as declarações escritas assinadas pela pessoa arrolada como testemunha, contendo as informações fáticas que conheça acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório. II.4.5. Representados Hochtief do Brasil S.A (SEI 0859356), André Glogowsky (SEI 0859343) e Harald Dencker (SEI 0859354) Os Representados Hochtief, André Glogowsky e Harald Dencker solicitaram a admissão e juntada de todos os documentos necessários para a defesa, bem como a realização de perícia nos documentos originais do processo criminal juntados aos autos (para atestar sua legalidade e veracidade, e certificar que não foram alterados, modificados ou corrompidos, bem como conhecer o contexto em que foram produzidos) e nas declarações contra a HTB e as pessoas físicas a ela relacionadas. No que diz respeito ao pedido de prova pericial, não foram especificados quais tipos de perícias deveriam ser realizadas nos documentos do processo criminal, de forma que o pedido ainda se afigurou genérico. Assim, como os demais pedidos se mostraram genéricos ou impertinentes, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011: o deferimento do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução;

e a concessão do prazo de 5 dias úteis para a especificação das provas periciais que pretendem produzir, sua justificativa e a apresentação dos quesitos. II.4.6. Representados Mendes Júnior Trading Engenharia S.A (SEI 0858185) e Alberto Gomes (SEI 0858191) Os Representados Mendes Júnior Trading Engenharia S.A e Alberto Gomes requereram a produção de “todas as provas em Direito admitidas, em especial: a juntada, pela Superintendência-Geral, da íntegra dos termos de depoimentos referentes ao Acordo de Leniência nº 10/2016 e aos TCCs da OAS, Odebrecht e Andrade Gutierrez celebrados com o CADE e a abertura de prazo para que a Representada possa sobre eles se manifestar; e o envio de ofício à Petrobras indagando se a Representada fora convidada a participar da licitação da Sede de Vitória e requisitando àquela a juntada aos autos de tal convite, caso ele exista”. Nos termos dos art. 13, VI, "a", da Lei 12.529/11 e art. 154, caput, do Regimento Interno do Cade, compete ao Superintendente-Geral, no interesse da instrução processual, requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções. Dessa forma, como o pedido se afigurou genérico e impertinente, sugere-se, com base no art.

72 da Lei n° 12.529/2011, o deferimento apenas do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução. II.4.7. Representados Racional Engenharia Ltda. e Newton Simões Filho (SEI 0859292) Os Representados Racional Engenharia Ltda. e Newton Simões Filho solicitaram a produção de “toda e qualquer outra prova admitida em direito, incluindo, mas não se limitando: (a) ao depoimento pessoal do Sr. Newton e dos signatários do Acordo de Leniência e dos TCCs; e (b) à juntada posterior de novas informações e documentos, provas periciais, econômicas e/ou contábeis, relatórios, pareceres, e/ou qualquer outro documento e/ou informação que venham a corroborar os fatos e argumentos trazidos nesta Defesa”. Dessa forma, como os demais pedidos de produção de prova se mostraram genéricos ou impertinentes, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011: o deferimento do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução; e a concessão do prazo de 5 dias úteis para a qualificação completa das testemunhas e apresentação das razões específicas para a oitiva, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de a parte trazer aos autos as declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório. II.4.8.

Representada Schahin Engenharia S.A (SEI 0852380) A Representada Schahin requereu a produção de “todos os meios em direito admitidos sem a exclusão de nenhum, especialmente a juntada de novos documentos, periciais e oitiva de testemunhas, além de outras eventualmente necessárias”. Dessa forma, como o pedido se afigurou genérico e impertinente, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011, o deferimento apenas do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução. II.4.9. Representados WTorre Engenharia (SEI 0858845) e Paulo Remy (SEI 0858917) Os Representados WTorre Engenharia e Paulo Remy protestaram pela “produção de provas em momento posterior, notadamente juntada de documentos (ainda que já existentes, dada a dificuldade atual de sua obtenção), inquirição de testemunhas e perícias contábeis e técnicas - em especial, acerca de sua legítima participação no certame do Novo Cenpes e a licitude do contrato entre a WTorre Zeter e Rodoanel Sul 5 –, caso os documentos e o laudo ora anexos não sejam considerados suficientes por esta d. autoridade para comprovar os argumentos de defesa da Representada ou caso algum documento, fato ou informação nova sejam disponibilizados nestes autos, a fim de assegurar o pleno exercício do direito de defesa”.

No que diz respeito aos pedido de prova pericial e testemunhal, não foram especificados quais tipos de perícias deveriam ser realizadas, tampouco realizada qualquer qualificação ou motivação específica para oitiva de testemunhas, de forma que o pedido se afigurou genérico. Dessa forma, como os demais pedidos se mostraram genéricos ou impertinentes, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011, o deferimento apenas do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução. II.4.10. Representado Luiz Cláudio Machado Ribeiro (SEI 0859407) O Representado Luiz Cláudio requereu “como produção de provas, a expedição de ofício para a Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras para que: (a) Confirme que o Representado esteve vinculado à execução do Contrato nº 160.2073.03-03 como Coordenador da Área de Projetos durante 2006 e 2007, posto que a lista dos membros da Mendes Júnior envolvidos com a execução do Contrato nº 160.2073.03-03, bem como o organograma geral de projetos eram atualizados periodicamente; e (b) Confirme as datas, locais e participantes das reuniões da Comissão de Validação de Projetos – CVP – realizadas entre 2006 e 2007 em conexão com o Contrato nº 160.2073.03-03; e das reuniões de Planejamento do Contrato – PLANACONT – realizadas entre 2006 e 2007 com conexão com o Contrato nº 160.2073.03-03, posto se tratarem de reuniões realizadas pela Petrobras no período em que as supostas práticas anticoncorrenciais teriam ocorrido”.

Nos termos dos art. 13, VI, "a", da Lei 12.529/11 e art. 154, caput, do Regimento Interno do Cade, compete ao Superintendente-Geral, no interesse da instrução processual, requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções. Dessa forma, como os demais pedidos se mostraram genéricos ou impertinentes, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011, o deferimento apenas do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução. II.4.11. Representado Maurício de Castro Jorge Muniz (SEI 0824830) O Representado Maurício requereu a produção de prova documental durante a fase instrutória e informou o desinteresse em arrolar testemunhas. Dessa forma, sugere-se, com base no art. 72 da Lei n° 12.529/2011, o deferimento do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução. II.5. Da extinção do processo administrativo para o Representado Walter Torre Junior Segundo informações trazidas aos autos, o Representado Walter Torre Junior faleceu em 11 de dezembro de 2020, conforme atestado de óbito apresentado (SEI 0852183).

Com base em precedentes adotados pelo Cade e, por analogia, conforme o disposto no artigo 107, inciso I, do Código Penal, sugere-se que seja declarado extinto o presente Processo Administrativo sancionador em relação ao Representado. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados; o deferimento dos pedidos de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução; quanto aos pedidos de notificação à Petrobras apresentados pelos Representados, a SG irá avaliar, ao longo da instrução, a necessidade de requisitar informações adicionais à Petrobras, esclarecendo-se que os questionamentos dos Representados e os eventuais da própria SG deverão ser encaminhados em uma única diligência probatória; a concessão do prazo de 5 dias úteis aos Representados que arrolaram testemunhas, mas o fizeram de forma genérica ou não motivada, conforme indicado na seção anterior para cada Representado, a oportunidade para a qualificação completa das testemunhas e apresentação das razões específicas para a oitiva, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de o Representado trazer aos autos as declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório e submetida ao contraditório e ampla defesa;

a concessão do prazo de 5 dias úteis aos Representados que solicitaram a produção de prova pericial, mas o fizeram de forma genérica ou não motivada, conforme indicado na seção anterior para cada Representado, para a especificação das provas periciais que pretendem produzir, sua justificativa e a apresentação dos quesitos; e a extinção do processo em relação ao Representado Walter Torre Júnior. [1] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [2] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [3] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [4] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [5] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [6] JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010. [7] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa. [8] Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31, Voto Vogal:

Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, SEI 0496651, Data: 09/07/2018. [9] Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31, Voto Vogal: Presidente Alexandre Barreto de Souza, SEI 0497704, Data: 11/07/2018. [10] Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52, Voto Relator: Conselheiro João Paulo de Resende, SEI 0583001, Data: 18/02/2018. [11] Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, Voto Relator: Conselheiro João Paulo de Resende, SEI 0635922, Data: 12/07/2019. [12] CADE – CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia de Termo de Compromisso de Cessação para casos de Cartel. Brasília-DF, 2017. [13] Voto do Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe no Processo Administrativo nº 08012.006989/1997-43 em que consta como Representante a Secretaria de Acompanhamento Econômico/SEAE-MF e como Representados a Viação Nossa Senhora de Lourdes S.A. e outros. [14] GRINBERG, Mauro. O Estado, Suas Empresas e o Direito da Concorrência. Revista do IBRAC, Volume 4, Número 2, Fevereiro 1997, Páginas 47 a 59. Disponível em: <http://gcalaw.com.br/Arquivos/ptbr/o-cade-e-a-regra-da-razao.pdf>. Consulta em: 14/05/2015. [15] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. [16] Diferentemente, os prazos próprios são aqueles fixados para o cumprimento do ato processual e sua inobservância acarreta desvantagem para aquele que o descumpriu.

A consequência ao descumprimento de um prazo próprio, normalmente, é a preclusão. (STJ. RECURSO ESPECIAL nº 1.352.137 - PR (2012/0232052-5), Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA). [17] Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante: Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos [18]Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos