Extração e Refino de Sal Marinho e Sal-Gema

SEI/CADE - 0846750 - Voto Processo Administrativo Processo nº 08012.005882/2008-38 Interessado: Salina Soledade LTDA Assunto: Revisão de multa aplicada em processo administrativo VOTO VOGAL - CONSELHEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto I. SÍNTESE PROCESSUAL Cuida-se de despacho da Presidência submetido a referendo deste Tribunal, proferido em face de pedido formulado pela Salina Soledade LTDA de revisão de multa aplicada em Processo Administrativo, com base no art. 65 da Lei n 9.784/99 – Lei Geral do Processo Administrativo Federal. Referido despacho (SEI 0844605) acolheu o inteiro teor do Parecer nº 118/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0826567) para indeferir o pleito da interessada, sob o fundamento de que a decisão do CADE já havia transitado em julgado, bem assim de que o art. 65 da Lei nº 9.784/99 não se aplicaria em matéria concorrencial à vista da especialidade da Lei nº 12.529/11. Os fundamentos do Parecer nº 118/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0826567), por seu turno, foram em grande parte extraídos do Parecer nº 28/2020/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 0836687), anteriormente exarado pela ProCADE. É o brevíssimo relato. II. FUNDAMENTAÇÃO Antecipo que, no mérito, acompanho as conclusões da ProCADE e da Presidência quanto ao indeferimento do pedido, visto que, ainda que aplicado o art. 65 da Lei nº 9.784/99, o pleito da interessada não comportaria acolhimento. Prevê o dispositivo:

“[o]s processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.” (art. 65, Lei nº 9.784/99). No caso sob exame, entretanto, inexistem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção. Com efeito, o requerimento da interessada está fundado, essencialmente, em duas alegações: (a) o fato de que a multa então aplicada no presente processo “foi fixada por meio de arbitramento, diante de não constar nos autos o faturamento da empresa Requerente” e (b) a circunstância de que a Salina Soledade LTDA teria tido um papel secundário no cartel sob apuração (SEI 0826012). Ora, num ou noutro caso, tem-se alegação já enfrentada e devidamente valorada pelo Conselho quando do julgamento de mérito do presente processo administrativo. Aliás, quanto à segunda alegação, a interessada afirma textualmente que a decisão enfrentou o tópico respetivo: “No caso da Requerente, restou também afirmado no acórdão que sua participação foi secundária.” (SEI 0826012, grifo acrescido). Adicionalmente, no tocante ao faturamento, trata-se de nítido ônus da parte decliná-lo, sob pena de, não o fazendo, enfrentar as consequências respectivas. De toda sorte, há de se observar que o Conselho teve a cautela de adotar método de cálculo menos gravoso à interessada, como, mais uma vez, ela própria aduz:

“Por significativo, registre-se que a multa foi aplicada no máximo para a Requerente. Salina Soledade S.A, única e exclusivamente porque o seu faturamento não estava disponível e se tratava de medida menos gravosa à mesma.” (SEI 0826012, grifo acrescido). Portanto, no caso concreto, não se vislumbram razões para o acolhimento do pleito formulado. Faço, porém, uma ressalva quanto à generalização da conclusão de descabimento de pedidos desta natureza, i.e., de revisão de sanções aplicadas em processos administrativos com base no art. 65 da Lei nº 9.784/99, e isso por razões de forma e conteúdo. Quanto à forma, constato que o Parecer nº 118/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0826567), cujos fundamentos foram utilizados para embasar o Parecer nº 28/2020/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (0836687), ainda não foi aprovado por este Tribunal ou, sequer, submetido à homologação. Não há, assim, uma jurisprudência propriamente do Conselho a respaldar o posicionamento ora proferido. No conteúdo, pondero que há posições respeitáveis no sentido de se admitir a revisão de sanções aplicadas em processos administrativos, em âmbito concorrencial, com base no art. 65 da Lei nº 9.784/99. Nesse sentido, é a lição do Professor Thiago Marrara[1]: Não bastasse isso, sustentou-se que a “revisão de sanções”, instrumento especial de reanálise de decisões punitivas ancorado genericamente na LPA federal (art. 65), é plenamente aplicável ao processo concorrencial sancionador.

O instituto da revisão merece, contudo, alguns comentários mais aprofundados, mormente frente à previsão da “reapreciação” no RICADE e diante da omissão do legislador em relação à teoria e à legislação geral dos recursos administrativos ao desenhar a LDC/2011 – omissão essa que dificulta a compreensão do tema. Em perspectiva comparada, tanto a reapreciação (prevista no RICADE) quanto o instituto da revisão de sanções (prevista na LPA) dividem finalidades recursais semelhantes, uma vez que ambos permitem harmonizar decisões punitivas aos princípios da razoabilidade e da supremacia do interesse público. Nos dois casos, a reformatio in pejus é igualmente vedada. Sem prejuízo, alguns detalhes diferenciam os dois instrumentos recursais e, por conseguinte, justificam a tese de que as duas figuras possam ser aplicadas ao controle repressivo de modo simultâneo. A reapreciação depende exclusivamente de um fato novo que é trazido pelo condenado ao processo e, por óbvio, aplica-se diante de decisões desfavoráveis ao interessado tanto no controle de condutas, quanto no de concentrações. Em contraste, os requisitos da revisão são mais flexíveis, mas ela resta confinada a decisões sancionatórias, tornando-se incabível no controle de concentrações. Sua flexibilidade decorre da ausência de prazo de interposição e seu requisito principal reside quer em um “fato novo” quer em uma “circunstância relevante” (externa ao processo).

Ademais, exige-se que o fato ou circunstância trazido aos autos após a condenação sejam aptos a demonstrar que a sanção aplicável é inadequada ao caso concreto e, exatamente por isso, necessita ser ou mitigada ou integralmente afastada – daí a vedação da reformatio in pejus. Em termos práticos, a revisão permite que sanções cominadas pelo CADE e que produzam efeitos prolongados no tempo (caso de várias sanções acessórias) sujeitem-se a rediscussões suscitadas de ofício ou pelo acusado com base em novos elementos, apresentados a qualquer tempo, e que demonstrem a injustiça ou o inconveniente público na sua manutenção. Por ilustração, imagine-se uma decisão do CADE que aplique a sanção de proibição de exercício do comércio por alguns anos ou a cisão da sociedade empresarial. Se a empresa condenada provar que fato novo tornou a sanção incompatível com a verdade real ou que uma circunstância socioeconômica revelou ser a sanção, a despeito da conduta infrativa em si, uma medida inconveniente ao bom funcionamento do próprio mercado atingido pela prática ilícita ou nociva a outros interesses públicos primários tutelados pelo SBDC, o Conselho poderá retomar a discussão da punição e rever o mal imposto ao condenado.

São, pois, os princípios da razoabilidade e da supremacia do interesse público, bem como a previsão do instituto na LPA, que justificam a incidência da revisão no controle repressivo como forma de flexibilizar o sistema sancionatório e, por consequência, beneficiar os interessados. Não restam, portanto, argumentos a afastar a incidência do instituto na defesa administrativa da concorrência. A reapreciação, prevista no RICADE, não cumpre a mesma função da revisão e, por isso mesmo, não a substitui como espécie recursal. De fato, há princípios gerais de Direito e cláusulas gerais, como a razoabilidade e o postulado do rebus sic stantibus, capazes de mitigar os rigores da coisa julgada, especialmente quando se trate de sanção prolongada ou imposta ad eternum[2],[3]. Por esses motivos, entendo precipitado, desde logo e em absoluto, fechar as portas do Conselho para pedidos de idêntica natureza, especialmente quando presentes seus pressupostos, o que, repiso, não se verifica in casu. Assim, com as devidas vênias às manifestações da ProCADE e da Presidência, deixo de acompanhá-las no ponto em que negam a possibilidade – genérica – de revisão de sanções com base no art. 65 da Lei nº 9.784/99, o que, porém, não altera a conclusão de indeferimento do pleito da interessada, como já exposto. Dispositivo Nesses termos, sem prejuízo das ressalvas pontuadas, voto pela homologação do Despacho da Presidência nº 231/2020. É o voto.

Brasília, 21 de dezembro de 2020 paula farani de azevedo silveira Conselheira (assinado eletronicamente) MARRARA, Thiago. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: Organização, Processos e Acordos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2015. p. 271-272. Nesse sentido, sem deixar de reconhecer que se trata de situação relativamente diversa, registro que, há muito, o Tribunal de Contas da União possui entendimento de que não há afronta à coisa julgada, inclusive judicial, quando o “suporte fático de aplicação já se tenha exaurido”: “A menos que a sentença judicial tenha expressamente declarado que a incorporação de antecipações salariais, resultantes de planos econômicos, deva extrapolar a data-base, com a determinação de incorporação eternamente (ad eternum) do percentual nos vencimentos do servidor, não representa afronta à coisa julgada a interrupção dos pagamentos, oriundos de provimentos judiciais, transitados em julgado, cujo suporte fático de aplicação já se tenha exaurido e não tenha determinado, explicitamente, a incorporação definitiva da parcela concedida.” (Acórdão 33502008-2ª Câmara, Relator: André de Carvalho, j. 09-09-2008). Rechaçando, igualmente, condenações ad eternum, destacou o Superior Tribunal de Justiça: “[...] 3. A lei não dispõe sobre o período depurador do ato de indisciplina, por isso, é necessário suprir a lacuna.

Por analogia, o julgador poderá valer-se, por exemplo, de normas que regulamentam a eliminação dos efeitos de uma condenação anterior (arts. 64, I, e 94, ambos do CP) ou mesmo do entendimento jurisprudencial sobre a prescrição da pretensão disciplinar, sempre atento às características da falta grave e ao montante de pena a cumprir, para evitar o efeito ad eternum da conduta.” (HC 505302/SP, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª Turma, j. 25-06-2019).