Serviços de Catering, Bufê e Outros Serviços de Comida Preparada

SEI/CADE - 0867681 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08012.010022/2008-16 Apartado Restrito 08700.010937/2014-11 Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo Representados(as): Ceazza Distribuidora de Frutas, Verduras e Legumes Ltda (“Ceazza”); Comercial Milano do Brasil Ltda. (“Milano”); Convida Alimentação Ltda. (“Convida”); ERJ Administração e Restaurantes de Empresas Ltda. (“ERJ”); Geraldo J. Coan e Cia Ltda. (“J. Coan”); Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda. (“Nutriplus”); Serra Leste Indústria Comércio Importação e Exportação Ltda. (“Serra Leste”); SHA Comércio de Alimentos Ltda. (“SHA”); Sistal Alimentação de Coletividade Ltda. (“Sistal”); SP Alimentação e Serviços Ltda. (“SP Alimentação”); Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (“Terra Azul”); Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. ("Verdurama"); Amauri Ferreira Leonel; Bárbara Stein; Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho; Cristiane Vetturi; Eloízo Afonso Gomes Durães; Fabiana Piccinalli; Fabricio Arouca de Nadai; Gustavo Guerra Villaça; Ignácio de Moraes Júnior; Italo Bacchi Filho; José Carlos Geraldo; Marco Aurélio Ribeiro da Costa; Maria Helena de Angelis; Olésio Magno de Carvalho; e Valdomiro Francisco Coan Advogados(as): Eduardo Leandro de Queiroz e Souza; Graziela Nóbrega da Silva; Rodrigo Pozzi Borba da Silva; Camila Aparecida de Padua Dias; Gabriela Macedo Diniz; Marcelo Vieira de Campos; Mauro Grinberg; Leonor Augusta Giovine Cordovil;

Karen Caldeira Ruback; Fabricio Cobra Arbex; Gilvan César da Silva; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; Jaques Fernando Reolon; Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior; Carla Mayrink Santos Moraes; Gustavo de Carvalho Linhares; Danilo Cardoso de Siqueira; Antonio Fernando de Campos Brandão; Gilberto Leme Menin; Ricardo Leme Menin; Alexandre Baptista Pitta Lima; Igor Carneiro de Matos; Marcelo Otávio Soares; João Antônio Pinheiro Leitão Gama Dias; Antonio Carlos da Silva Dueñas; Cristina Mancuso Figueiredo Sacome; José Arão Mansor Neto; Ana Paula Bernardes Bisarro de Matos; Paloma Homem Uliana; Fátima Cristina Pires Miranda; Wilton Luis da Silva Gomes; Cristiano Vilela de Pinho, Piero Hervatin da Silva, Julio Kahan Mandel, Silvio Hideyo Chubatsu, Marcus Vinícius Souza Mamede, Tercio Sampaio Ferraz Júnior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tamara Dumoncel Hoff, Braz Martins Neto, Mônica Moya Martins Wolff, Martileide Vieira Perroti, Natália Castro Coam, Fábio de Souza Ramacciotti, Patrícia Leite Nogueira, Waldinei Dimaura Couto e outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO-VISTA – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA Ementa: Processo Administrativo. CARTEL. SERVIÇOS de alimentação. mercado de LICITAÇÕES PÚBLICAS PARA fornecimento de Merenda escolar. Município de são Paulo. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO parcial. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. CONDENAÇÃO PARCIAL. MULTA e OUTRAS PENALIDADES. voto I. INTRODUÇÃO Adoto o relatório apresentado pelo Gabinete 4 (SEI 0817786, apartado restrito SEI 0817790) e limito-me a apresentar brevíssimo resumo visando tornar o voto autocontido. Trata-se de apuração realizada pela Superintendência-Geral ("SG") acerca de ilícito praticado contra o caráter concorrencial do Pregão 73/2006 (Processo Administrativo 2006-0.196.829-4) e do Pregão 08/2009 (Processo Administrativo 2009-0.106.022). Ambos tinham por objeto a contratação de serviços de nutrição e alimentação escolar para atendimento dos alunos da rede municipal de ensino da cidade de São Paulo. A conduta apontada pela SG é passível de enquadramento no art. 20, incisos I a IV, combinado com o art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei 8.884/1994, vigente quando dos fatos e atualmente correspondentes ao artigo 36, inciso I a IV, e seu § 3º, inciso I, alíneas a, c e d, da Lei 12.529/2011. O Processo Administrativo foi instaurado em 5 de novembro de 2014 (SEI 0004650, fls. 140-141). A SG encaminhou os presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (SEI 0369852) em 02/08/2017, com a seguinte recomendação: (i) pela condenação dos Representados Convida Alimentação Ltda.; ERJ Administração e Restaurantes de Empresas Ltda.; Geraldo J. Coan & Cia Ltda.; Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda.; Sistal Alimentação de Coletividade Ltda.;

SP Alimentação e Serviços Ltda.; Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda.; Amauri Ferreira Leonel; Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho; Cristiane Vetturi; Eloízo Afonso Gomes Durães; Fabiana Piccinalli; Fabrício de Nadai; Gustavo Guerra Villaça; Ignácio de Moraes Júnior; José Carlos Geraldo; Olésio Magno de Carvalho; e Valdomiro Francisco Coan, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos dos incisos I a IV do art. 20 c.c. incisos I, III e VIII do art. 21 da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos – e atualmente correspondentes ao artigo 36, inciso I a IV, e seu § 3º, inciso I, alíneas a, c e d, da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; (ii) pelo arquivamento dos autos em relação aos Representados Ceazza Distribuidora de Frutas, Verduras e Legumes Ltda.; Comercial Milano do Brasil Ltda.; Serra Leste Indústria Comércio Importação e Exportação Ltda.; Sha Comércio de Alimentos Ltda.; Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda.; Bárbara Stein; Ítalo Bacchi Filho; Marco Aurélio Ribeiro da Costa e Maria Helena de Angelis, devido ao fato de não terem sido confirmadas suas participações nas condutas investigadas; e (iii) pela remessa do presente parecer ao Grupo de Delitos Econômicos do Ministério Público do Estado de São Paulo.

A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE ("PROCADE") apresentou parecer (SEI 0383793), em 08/09/2017, no qual opina: (i) pela condenação de Convida, ERJ, J. Coan, Nutriplus, SHA, Sistal, SP Alimentação, Terra Azul, Amauri Ferreira Leonel, Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho, Cristiane Vetturi, Eloízo Afonso Gomes Durães, Fabiana Piccinalli, Fabrício de Nadai, Gustavo Guerra Villaça, Ignácio de Moraes Júnior, José Carlos Geraldo, Olésio Magno de Carvalho e Valdomiro Francisco Coan; e (ii) pelo arquivamento dos autos em relação a Ceazza, Milano, Serra Leste, Verdurama, Bárbara Stein, Ítalo Bacchi Filho, Marco Aurélio Ribeiro da Costa e Maria Helena de Angelis. O Ministério Público Federal ("MPF") apresentou parecer (SEI 0451603 e 0451778), em 09/03/2018, no qual recomenda: (i) a condenação de Convida, ERJ, J. Coan, Nutriplus, Sistal, SP Alimentação, Terra Azul, Amauri Ferreira Leonel, Bárbara Stein, Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho, Cristiane Vetturi, Eloízo Afonso Gomes Durães, Fabiana Piccinali, Fabricio Arouca de Nadai, Gustavo Guerra Villaça, Ignácio de Moraes Júnior, José Carlos Geraldo, Marco Aurélio Ribeiro da Costa, Maria Helena de Angelis, Olésio Magno de Carvalho e Valdomiro Francisco Coan; e (ii) o arquivamento do Processo em relação a Ceazza, Milano, Serra Leste, SHA, Verdurama e Italo Bacchi Filho.

O voto-relator foi apresentado na 167a Sessão Ordinária de Julgamento e determinou o arquivamento do Processo a todos os Representados por insuficiência de provas. Na ocasião, pedi vista do Processo para melhor apreciar alguns pontos de discordância. Acompanho o voto-relator (SEI 0862253) em relação às questões preliminares e prejudiciais de mérito apresentadas pelas defesas dos Representados. Adianto que também acompanharei o voto-relator em relação ao arquivamento do Processo por insuficiência de provas em relação a Ceazza, Milano, Serra Leste, SHA, Verdurama, Bárbara Stein, Fabiana Piccinalli, Gustavo Guerra Villaça, Ignácio de Moraes Júnior, Italo Bacchi Filho, Marco Aurélio Ribeiro da Costa, Maria Helena de Angelis e Olésio Magno de Carvalho. Divergirei, respeitosamente, do ponto de vista apresentado no voto-relator quanto arquivamento do Processo para os demais Representados, quais sejam: Convida, ERJ, J. Coan, Nutriplus, Sistal, SP Alimentação, Terra Azul, Amauri Ferreira Leonel, Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho, Cristiane Vetturi, Eloízo Afonso Gomes Durães, Fabrício de Nadai, José Carlos Geraldo e Valdomiro Francisco Coan. II. DAS PROVAS Passo a analisar as principais provas da infração imputada aos Representados. ii.1. DOS PAGAMENTOS SEM CAUSA A DIRETORES E FUNCIONÁRIOS DE EMPRESAS CONCORRENTES O primeiro grupo de documentos analisado corresponde a provas de pagamentos sem justificativa entre as sociedades e pessoas envolvidas no cartel, no período de 2005 a 2009.

De SP Alimentação para funcionários de J. Coan, entre 2005 a 2007 Consta no Processo registro de pagamentos, entre 13/12/2005 e 29/01/2007, de SP Alimentação (com referência a seu Presidente, Eloízo Gomes Afonso Durães) para Luis J. Coan (cargo desconhecido), Thiago J. Coan (cargo desconhecido) e Miro J. Coan (referente a Valdomiro Francisco Coan, sócio da J. Coan): [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 (SEI 0004650, fl. 124) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 (SEI 0004650, fl. 130) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 (SEI 0004650, fl. 125) De SP Alimentação para diretor da Convida, entre 2007 e 2008 Consta no Processo registro de pagamentos, em 06/08/2007, 03/10/2007 e 28/03/2008, de SP Alimentação (com referência a seu Presidente, Eloízo Gomes Afonso Durães) para Fabricio Denadai (sócio da Convida): [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 (SEI 0004650, fl. 125) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 (SEI 0004650, fl. 125) Não há clareza acerca dos motivos para tais pagamentos de SP Alimentação. Trata-se, como visto, de transferência de valores em espécie, muito provavelmente transitados à margem da contabilidade e do sistema bancário. Foram entregues, mediante autorização pessoal do sócio majoritário da SP Alimentação, diretamente a funcionários de J. Coan e diretor da Convida.

Como não há explicação para tais pagamentos, é possível concluir serem indícios de repartição de resultados de ilícitos praticados em conjunto por SP Alimentação, Convida, J. Coan, e seus diretores e funcionários. Em relação à acusação formulada no presente Processo (acordo entre concorrentes, cartel), é certo que a transferência de recursos sem justificativa da SP Alimentação para diretores e funcionários de sociedades atuantes no mesmo ramo de atividade econômica indicam a existência de um relacionamento impróprio entre as empresas. Tais pagamentos também apontam para possível compartilhamento conjunto de informações gerenciais importantes, implicando na inexistência de verdadeira rivalidade entre as empresas acima referidas. De J. Coan para diretores da ERJ, entre julho a setembro de 2009 Consta do Processo registro de documento (mais especificamente, tabela) encontrado na casa do sócio de J. Coan, o sr. Valdomiro F. Coan, elencando pagamentos efetuados para a diretoria da concorrente ERJ. O rol de pagamentos para os diretores das concorrentes, Ermando Benedito Pereira e Roberto Brasil Fischer, tem o título de pagamentos “POR FORA”: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 (SEI 0004650, fl. 116) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 (SEI 0004650, fl.

117) Constam ainda do Processo cópias de emails nos quais o filho de Roberto Brasil Fischer e sobrinho de Ermando Benedito Pereira (ambos tratados no pagamento “POR FORA” elencado acima), Fernando Fischer, CEO de Tectoy, enviou para J. Coan cobrando o pagamento, o qual deveria ser feito para Tectoy por meio de ERJ (triangulação), e também perguntando sobre contratos e cheques (SEI 0004650, fl. 118): [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 (SEI 0004650, fl. 118) Consta ainda no processo email de 30/9/2009, do diretor da ERJ, George Godoy Miranda, repassando para a presidência da J. Coan proposta de contratação de plano de saúde empresarial para ERJ (SEI 0004650, fl. 119): [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 - Volume 8 (SEI 0004650, fl. 119) No caso acima dos pagamentos e troca de mensagens eletrônicas entre a presidência do grupo J. Coan e diretores da ERJ, percebe-se haver uma relação de alinhamento entre essas empresas, inclusive com possível confusão patrimonial entre as sociedades (pagamentos de despesas da ERJ pela J. Coan), assim como desvio de finalidade da ERJ (utilização da empresa para pagamentos de dívida da J. Coan com terceiros). Tais documentos, não infirmados pela defesa, representam indícios de inexistência de verdadeira rivalidade e de possível atuação concertada entre as empresas. II.2.

CONTATOS ENTRE CONCORRENTES O segundo grupo de provas sob análise consiste em registros de contatos entre parte dos Representados, os quais, segundo depoimentos coletados no processo, tiveram por finalidade tratar do cartel objeto da acusação. Registros de reuniões e depoimentos referentes ao Pregão 73/2006 Consta do processo registro de telefonema, de março de 2006, do gerente regional da grande SP da J. Coan, Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho com Sandra (provavelmente Sandra Azevedo, Coordenadora Geral de Santo André/São Caetano, segundo o MP/SP), afirmando sua ida para reunião na SP Alimentação para tratar da renovação do contrato da Merenda de São Paulo (SEI 0004650, folhas 114 e 115): Sandra – E que horas o senhor vem pra cá, em seu Vasco? O senhor tá virando um tratante. Vasco – É minha cara mas cê vê que não é má vontade não. Quem diria que eu iria para uma reunião amanhã na SP, isto não estava no escopo né, é aquilo né Sandra a gente sai com um planejamento e durante o dia muda tudo, não é. O que acontece esta reunião na SP é pra tratar da renovação do contrato da merenda de São Paulo, se eu for na “Samed” e não for na SP, o Valdomiro diz o seguinte: - “Você tem que colocar na balança o que é mais importante” as duas coisas são importantes. É aquilo que eu falo um cliente pequeno e um cliente grande ele merece a atenção tanto quanto, mas se você analisar em termos de potencial eu prefiro responder pela “Samed” pelo fato de cumpri com o horário do que com o outro.

(grifos nosso) Consta ainda o registro de outra ligação telefônica, de 29/03/2006, de Carla (SP Alimentação) para J. Coan, na qual menciona a necessidade de presença de (SEI 0004650, folhas 114 e 115): Carla (SP Alimentação)/Vasco Roseli – Coan Roseli boa tarde. Carla – Boa tarde eu queria falar com o Vasco. Roseli – Ele não se encontra Carla – Você poderia anotar um recado. Roseli – Sim. Carla – É sobre uma reunião que nós estamos agendando para amanhã, aqui na SP Alimentação, com todas as empresas e seria muito importante que ele viesse é as 10:00 hrs. Fica na Queiroz e é as dez horas com o Sr. Eloiso. Roseli – O telefone para entrar em contato? Carla – É 3021-2222 e o meu celular é 9967-1579. Amanhã dia 30 as 10:00 hrs. Eu vou tentar falar no celular dele mas caso eu não consiga eu conto com você se puder avisa-lo. Obrigada. Roseli – De nada, tchau. (grifos nossos) Há depoimentos no Processo declarando que alguns Representados se reuniram para tratar da divisão de lotes no Pregão 73/2006, conforme consta do Anexo da Nota Técnica 56/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0369900), fl. 62: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Existe também no Processo outros depoimentos apontando acerto entre alguns Representados para atuação conjunta e coordenada no Pregão 73/2006. Confira-se os seguintes trechos do Anexo da Nota Técnica 56/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0369900), fl. 62:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Constam ainda no Parecer do MPF transcrições de depoimentos relatando reuniões entre algumas das empresas Representadas visando combinar suas ações no Pregão 73/2006. Confira-se os seguintes trechos do Parecer 09-MBL/MPF/CADE-2018 (SEI 0451790), fl. 18: [ACESSO RESTRITO AO CADE] As transcrições de conversas telefônicas e os depoimentos acima referidos são convergentes no sentido da existência de contatos entre representantes e atuação concertada de SP Alimentação, J. Coan, Convida, Nutriplus, Terra Azul e Sistal, com referência ao Pregão 73/2006. Registros de reuniões e depoimentos referentes ao Pregão 08/2009 Consta do processo registro de reuniões entre representantes das empresas SP Alimentação, J. Coan, Convida, Sistal e Nutriplus, além de funcionários de prefeituras e outras pessoas, no Condomínio Comercial Corporate Plaza, salas 417 a 419, alugadas pela Representada Nutriplus, entre 2008 e 2009. Verificou-se a existência de duas reuniões no mês de fevereiro de 2008 (totalizando 13h30); outras duas no mês de março (totalizando 9h36), outra no mês de agosto (5h12) e, por fim, uma sexta reunião ocorrida no mês de janeiro de 2009 (3h02). A duração conjunta dessas 6 reuniões soma mais de 30 horas, tendo as empresas sido representadas por seus presidentes, vice-presidentes, gerentes comerciais e advogados.

De acordo com depoimento existente no processo, essas reuniões eram realizadas para “discutir edital de licitação para fornecimento de merenda escolar”. Confira-se o seguinte trecho do Anexo da Nota Técnica 56/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0369900), fl. 66: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Os Representados foram intimados para apresentar suas alegações acerca das provas acima coligidas. Entretanto, apresentaram explicações que, no entender da SG, foram contraditórias sobre o que foi tratado naquela oportunidade. Confira-se novo trecho do Anexo da Nota Técnica 56/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0369900), fl. 69: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Verifica-se que as explicações apresentadas para tais reuniões (alterações no cardápio, criação de sindicato, reação contra concorrentes) não são propriamente “contraditórias”, como afirmado pela SG, podendo sim serem consideradas plausíveis. Tais explicações, porém, também não infirmam completamente o depoimento prestado pela ex-nutricionista da SP Alimentação, acima referido. Tendo em vista a quantidade de pessoas e a duração das reuniões, é possível que todos esses assuntos tenham sido tratados, inclusive a atuação concertada no Pregão 08/2009. Deve-se, assim, enfatizar a existência de um conjunto de documentos e depoimentos apontando para a existência de uma proximidade e um possível alinhamento entre SP Alimentação, J. Coan, Convida, Nutriplus, Terra Azul e Sistal (Pregão 73/2006) e SP Alimentação, J.

Coan, Convida, Sistal e Nutriplus (Pregão 08/2009), os quais não foram infirmados de forma convincente pela defesa. II.3. ATUAÇÃO DAS EMPRESAS REPRESENTADAS NOs PREGões 73/2006 E 08/2009 Como se viu acima, há um conjunto de indícios apontando para possível alinhamento e atuação concertada entre SP Alimentação e J. Coan (pagamentos entre 2005 a 2007), SP Alimentação e Convida (pagamentos entre 2007 e 2008), J. Coan e ERJ (pagamentos e e-mails em 2009), SP Alimentação, J. Coan, Convida, Nutriplus, Terra Azul e Sistal (registros de conversas telefônicas e depoimentos referentes ao Pregão 73/2006) e SP Alimentação, J. Coan, ERJ, Convida, Sistal e Nutriplus (registro de reuniões e depoimento referentes ao Pregão 08/2009). Ocorre que, em relação ao Pregão 73/2006, verificou-se que, coincidentemente, os lotes foram, ao final, obtidos por SP Alimentação, Sistal, J. Coan, Convida, Nutriplus e Terra Azul. Segue tabela resumindo a dinâmica do Pregão 73/2006 (SEI 0004650, fls. 132-133, SEI 0002025, fl. 113): Lotes/Item Ofertaram proposta Valor da proposta (R$) Diferença para menor proposta Oferta na fase de lances Diferença do lance parta a proposta Valor final contratado (R$) Diferença do lance ao contratado Item 1 Serra Leste 6.590.059,94 7,95% Declinou - SP Alimentação 6.066.440,28 - 5.666.440,28 6,59% 4.750.293,97 16,17% Terra Azul 6.243.423,29 2,83% Declinou - Item 2 Sistal 3.633.321,76 - 3.633.321,76 zero 2.785.766,20 23,33% SP Alimentação 3.733.060,23 2,67% Declinou - Item 3 J.

Coan 4.657.489,23 - 4.657.489,23 zero 3.667.037,89 21,27% Sistal 5.009.363,82 7,02% Declinou - Item 4 SHA 4.580.244,32 6,62% Declinou - NUTRIPLUS 4.484.448,87 4,62% Declinou - CONVIDA 4.277.081,37 - 4.277.081,37 zero 3.492.649,52 18,34% Item 5 Convida 4.509.276,87 8,23% Declinou - Milano 4.391.105,03 5,76% Declinou - Terra Azul 4.138.288,44 - 3.688.000,00 10,88% 3.274.002,44 11,23% Item 6 J. Coan 4.921.390,09 4,33% Declinou - NUTRIPLUS 4.708.515,35 - 4.050.000,00 13,99% 3.599.985,64 11,11% Verifica-se que na primeira fase do pregão participaram, além das empresas acima referidas, as sociedades Serra Leste, SHA e Milano. Consta no Processo depoimento afirmando que Serra Leste deu lance de cobertura no Pregão 73/2006. Confira-se o seguinte trecho do Anexo da Nota Técnica 56/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0369900), fls. 191-192: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Há no processo, também, depoimento afirmando que SP Alimentação pagava despesas de SHA. Confira-se o seguinte trecho do nexo do Anexo da Nota Técnica 56/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0369900): [ACESSO RESTRITO AO CADE] A SG também identificou indícios de que a empresa Milano teria dado lance de cobertura no Pregão 73/2006. Confira-se o seguinte trecho do Anexo da Nota Técnica 56/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0369900): [ACESSO RESTRITO AO CADE] A SG, entretanto, não considerou tais elementos como indícios convincentes da participação de Serra Leste, SHA e Milano na conduta.

Cabe, porém, ressaltar que apesar de os indícios da participação de Serra Leste, SHA e Milano não serem suficientemente fortes para embasar uma condenação, eles são suficientes para levantar dúvidas sobre se tais empresas efetivamente ingressaram no Pregão 73/2006 com finalidade verdadeiramente competitiva. No caso, percebe-se que, ao se desconsiderar a participação dessas sociedades na segunda fase do pregão, a fase de lances, sobram apenas as empresas contra as quais já existem indícios de ação concertada. E, coincidentemente, não há competição entre essas empresas na fase de lances, cada uma desistindo em favor da outra, levando cada empresa suspeita de agir em conluio a vencer um dos lotes licitados. Na fase de lances, excluindo a participação de Serra Leste, SHA e Milano, houve os seguintes emparelhamentos: Lote 1 – SP Alimentação e Terra Azul; Lote 2 – SP Alimentação e Sistal; Lote 3 – J. Coan e Sistal; Lote 4 – Nutriplus e Convida; Lote 5 – Convida e Terra Azul; Lote 6 – J. Coan e Nutriplus. Note que cada uma dessas 6 empresas classificou-se para exatamente dois lotes. Na fase de lances, por sua vez, houve em um ciclo de desistências sincronizadas que eliminou a competição em todos os lotes. Tal prática foi resumida no esquema abaixo: Fonte: Processo nº 08012.010022/2008-16 , Volume de Processo 1 (SEI 0002017), fl. 29 Existem, inclusive, provas de que as empresas Sistal, SP Alimentação e J. Coan resolveram abandonar o certame antes do término.

Ou seja, fica claro a inexistência de competição nos lotes destinados a Sistal, SP Alimentação e J. Coan (quais sejam, lotes 2, 3 e 6, respectivamente). Veja-se as provas abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 (SEI 0004650, fl. 136) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 (SEI 0004650, fl. 137) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Processo 08700.010935/2014-22 (SEI 0004650, fl. 138) As defesas alegaram, basicamente, não ter havido condições para competição em mais de um lote, por uma série de motivos (regras do edital, ausência de capacidade técnica ou econômica para disputa, ausência de atestados técnicos, etc.) e, portanto, a vitória em um lote justificaria a renúncia em participar da fase de lances de outro lote. Esses argumentos são frágeis e, na verdade, nos obrigam a concluir que todos os envolvidos no leilão sabiam, previamente, que seus concorrentes contratariam no máximo um lote cada. Esse conhecimento prévio de qual seria a conduta das outras concorrentes no Pregão 73/2006 é confirmado pelo fato de o ciclo de declínios na fase de lances exibir algumas das Representadas desistindo de apresentar lances antes mesmo de ter ganhado qualquer lote. O edital do Pregão 73/2006 não proibia as empresas de disputarem e ganharem mais de um lote.

Ao desistir de disputar um lote, uma empresa não teria como estar segura de que ganharia o outro lote para o qual estava classificada, a não ser em caso de existência de um acordo prévio, tácito ou explícito. Portanto, o argumento apresentado não infirma, ao contrário, fortalece a acusação de cartel no caso em tela. A respeito do Pregão 08/2009, foram licitados quatorze lotes, e participaram vinte e duas empresas, dentre elas a Terra Azul, Nutriplus, J. Coan, Convida, ERJ e SP Alimentação. Segue abaixo excerto do Anexo à Nota Técnica 56/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0369904), fls. 73-76, com os lotes vencidos por empresas objeto da presente acusação administrativa, quais sejam, lotes 2, 4, 5, 6, 8, 9, 12 e 13:

Item Participantes e respectivos preços (R$/MÊS) Classificadas para fase de lances Desistentes na fase de lances Vencedora e preço (R$) Preço final negociado (R$/MÊS) 2 STARBENE (4.579.851,32) SERRA LESTE (4.319.868,30) SHA (4.008.733,96) APETECE (3.733.239,05) REFEIÇÕES PURAS (3.720.775,68) CONVIDA (3.623.074,84) ERJ (3.503.995,32) SP ALIMENTAÇÃO (3.333.920,35) CONVIDA ERJ SP ALIMENTAÇÃO CONVIDA ERJ SP ALIMENTAÇÃO 3.250.000,00 3.250.000,00 4 MASAN (3.705.016,70) STARBENE (3.678.749,14) EB-ALIMENTAÇÃO (3.637.516,37) SERRA LESTE (3.433.561,78) SHA (3.216.214,32) SP ALIMENTAÇÃO (3.191.515,58) APETECE (3.047.217,15) NUTRI & SAÚDE (2.997.922,18) REFEIÇÕES PURAS (2.990.088,92) DENJUD (2.848.728,08) CONVIDA (2.822.457,00) ERJ (2.720.661,16) COMISSARIA AÉREA (2.618.502,04) DENJUD CONVIDA ERJ COMISSARIA AÉREA DENJUD CONVIDA ERJ ERJ 2.515.000,00 2.515.000,00 5 MASAN (3.311.269,61) SHA (3.279.237,72) SERRA LESTE (3.115.884,85) STARBENE (2.966.585,85) CONVIDA (2.774.794,17) ERJ (2.691.444,02) NUTRI & SAÚDE (2.608.123,31) LEMOSPASSOS (2.598.289,44) J. COAN (2.484.489,52) ERJ NUTRI & SAÚDE LEMOSPASSOS J. COAN ERJ NUTRI & SAÚDE LEMOSPASSOS J.

COAN 2.412.000,00 2.412.000,00 6 STARBENE (4.333.670,11) SHA (3.577.333,84) SERRA LESTE (3.574.410,41) REFEIÇÕES PURAS (3.511.019,37) APETECE (3.428.028,80) ERJ (3.236.797,14) TERRA AZUL (3.234.740,66) CONVIDA (3.043.955,50) ERJ TERRA AZUL CONVIDA RJ TERRA AZUL CONVIDA 3.012.000,00 3.012.000,00 8 SHA (3.202.197,14) SERRA LESTE (3.155.254,52) STARBENE (3.026.862,30) NUTRIPLUS (2.796.941,35) REFEIÇÕES PURAS (2.785.308,82) ERJ (2.776.664,52) SP ALIMENTAÇÃO (2.695.261,10) CONVIDA (2.545.953,30) MASAN (2.504.698,34) COMISSARIA AÉREA (2.087.306,98) CONVIDA MASAN COMISSARIA AÉREA MASAN COMISSARIA AÉREA CONVIDA 2.085.000,00 2.085.000,00 9 STARBENE (4.297.947,06) SHA (4.186.280,35) SERRA LESTE (4.088.700,22) ERJ (3.521.258,12) REFEIÇÕES PURAS (3.435.947,84) DENJUD (3.368.434,08) COMISSARIA AÉREA (3.298.248,36) CONVIDA (3.275.491,56) TERRA AZUL (3.107.435,10) DENJUD COMISSARIA AÉREA CONVIDA TERRA AZUL DENJUD COMISSARIA AÉREA CONVIDA TERRA AZUL 3.057.000,00 3.057.000,00 12 SHA (5.090.553,88) SERRA LESTE (4.856.321,80) ERJ (4.066.269,38) LEMOSPASSOS (3.898.066,87) CONVIDA (3.773.168,74) J. COAN (3.764.819,74) ERJ LEMOSPASSOS CONVIDA J. COAN ERJ LEMOSPASSOS CONVIDA J.

COAN 3.725.000,00 3.725.000,00 13 EB-ALIMENTAÇÃO (3.768.769,44) MASAN (3.709.900,21) STARBENE (3.682.876,56) COMISSARIA AÉREA (3.649.520,16) SERRA LESTE (3.493.619,36) RISOTOLANDIA (3.469.926,46) APETECE (3.160.620,83) SHA (3.112.687,94) REFEIÇÕES PURAS (3.066.614,10) SP ALIMENTAÇÃO (3.045.644,14) ERJ (3.015.320,36) CONVIDA (2.834.327,54) SHA REFEIÇÕES PURAS SP ALIMENTAÇÃO ERJ CONVIDA SHA REFEIÇÕES PURAS ERJ CONVIDA SP ALIMENTAÇÃO 2.389.000,00 2.389.000,00 Como se percebe, ao contrário do Pregão 73/2006, as empresas implicadas se defrontaram com competição efetiva vindo de outras empresas em quase todos os lotes do Pregão 08/2009. O lote 2 é, a meu ver, a única exceção, uma vez que Convida, ERJ e SP Alimentação foram classificadas para a fase de lances, e Convida e ERJ declinaram de oferecer qualquer lance, vencendo a SP Alimentação. Existem elementos probatórios da transferência de recursos em espécie da SP Alimentação para o Diretor da Convida, entre 2007 e 2008, bem como para funcionários da J. Coan, entre 2005 a 2007. Há também provas de íntima relação entre a J. Coan e a ERJ, com pagamentos de despesas de diretores da ERJ, no ano de 2009, além dos demais indícios de atuação alinhada entre SP Alimentação, Convida e ERJ (reuniões, contatos, depoimentos) acima referidos.

Por essa razão, especificamente no lote 2 do Pregão 08/2009, entendo haver repetição do padrão de conduta verificado no Pregão 73/2006 e, portanto, considero haver indícios convergentes de cartel no certame ocorrido nesse lote. Dessa forma, concluo pelo seguinte: existência de indícios convergentes apontando para a existência de cartel envolvendo as Representadas Convida, Nutriplus, Geraldo J. Coan, Sistal, SP Alimentação, e Terra Azul no Pregão 73/2006; existência de indícios convergentes apontando para a existência de cartel envolvendo as Representadas Convida, ERJ e SP Alimentação no lote 2 do Pregão 08/2009. iIi. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS Passo a analisar a responsabilidade de cada Representado na colusão comprovada pelos documentos apresentados ao longo este processo. III.1. CONVIDA E FABRICIO DE NADAI A empresa Convida participou diretamente do cartel formado para atuação no Pregão 73/2006 e no lote 2 do Pregão 08/2009, como demonstrado acima. Fabricio Arouca De Nadai, sócio de Convida, participou de reunião do dia 08/02/2008, sexta-feira, 10h15 - 16h09, nas salas 417 a 419, alugadas por Nutriplus no Condomínio Comercial Corporate Plaza. Afirmou em sua defesa (SEI 0363540, fls. 61-62) que nas reuniões ele e as empresas concorrentes “utilizaram os serviços do advogado Sidney Melquiades para propor uma miríade de ações, no âmbito dos tribunais de contas e do judiciário, visando recuperar fatia de mercado perdida para as merendas terceirizadas”.

Consta do processo registro de pagamentos injustificados em 06/08/2007 e 03/10/2007 e 28/03/2008 de SP Alimentação (autorizados por Eloízo Gomes Afonso Durães, sócio de SP Alimentação) para Fabricio Denadai (sócio da Convida): Cabe destacar trecho do Parecer Jurídico (Parecer 30/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU) emitido neste processo pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SEI 0383793): 65. Fabrício de Nadai, sócio da Convida, foi apontado como representante da empresa no cartel pelas testemunhas ouvidas no presente processo, cujas afirmações convergem para a participação do representado na conduta. A presença nas reuniões foi registrada pelo sistema de controle da portaria onde se realizaram. O conteúdo dos encontros referia-se ao edital de licitação, dos quais participaram, em sua maioria, representantes de alto escalão, além de gerentes comerciais. A planilha apreendida na SP Alimentação aponta para o representado, onde se verificam pagamentos realizados em seu favor e autorizados pelo concorrente Eloízo Durães, presidente da SP Alimentação, em agosto e outubro de 2007, retratando a prática pouco usual entre as empresas de pagamento de valores em dinheiro em datas próximas a licitações em que participaram como concorrentes, indicando, ainda, contato e compensações entre esses, prática que no contexto das demais provas permite confirmar a ocorrência do cartel investigado.

Diante de tal conjunto de provas, somado a diversos testemunhos convergentes, entendo provada a participação de Fabricio Arouca De Nadai e de Convida em conduta colusiva que teve por objeto frustrar o caráter competitivo do Pregão 73/2006 e no lote 2 do Pregão 08/2009. III.2. ERJ A empresa participou diretamente do cartel formado para atuação no Pregão 08/2009, como demonstrado acima. Em sua defesa (SEI 0359768), a ERJ afirmou estar em recuperação judicial e, sem explicar os documentos encontrados, defendeu que “a ERJ apenas figura como parte do processo por, em tese, ter substituído alguma parcela do mercado geográfico da empresa GERALDO J. COAN, ocorrida depois que a COROA PARTICIPAÇÕES - quotista majoritário da GERALDO J. COAN - adquiriu quase a totalidade das suas quotas (situação esta ocorrida tão somente em 2012, ou seja, 6 anos após os supostos ilícitos apurados pelo Ministério Público)”. Considero, porém, haver conjunto de provas e testemunhos, todos já referidos acima, confirmando a participação da empresa ERJ em conduta colusiva visando frustrar o caráter competitivo do lote 2 do Pregão 08/2009. III.3. J. COAN, VALDOMIRO FRANCISCO COAN, BARTOLOMEU VASCONCELOS SILVA FILHO, FABIANA PICCINALLI A empresa J. Coan participou diretamente do cartel formado para atuação no Pregão 73/2006, como demonstrado acima. Valdomiro Francisco Coan é socio de J. Coan e foi apontado em depoimentos como representante da empresa em reuniões acerca de licitações e cartel.

Consta ainda no Processo registro de pagamentos entre 13/12/2005 a 29/1/2007 de SP Alimentação (com referência a Eloízo Gomes Afonso Durães, Presidente da SP Alimentação) para Miro J. Coan (referindo-se a Valdomiro Francisco Coan). Consta ainda no Processo registro de tabela encontrada em sua casa a qual elenca pagamentos efetuados para Ermando Benedito Pereira e Roberto Brasil Fischer, diretores da ERJ. Há também email enviado por George Godoy, diretor de ERJ, em 30 de setembro de 2009, para Presidência do Grupo Coan (presidencia@grupocoan.com.br) no qual é repassada à J. Coan proposta de contração de plano de saúde empresarial para ERJ. Esse mail cita “Miro”, apelido de Valdomiro Coan. Valdomiro participou de reunião cuja pauta elencava discussão sobre a estrutura do Grupo Coan e registrava a empresa ERJ como parte do grupo. As empresas J. Coan e ERJ compareceram ao Pregão 08/2009 e se apresentaram como rivais. Existe ainda arquivo recolhido do “pen drive” de Silvio Marques, funcionário da SP Alimentação contendo tabela de pagamentos em dinheiro e em valores que montam dezenas de milhares de reais para representantes de empresas concorrentes. Há registro de pagamento em 23/08/2009 para “MIRO J. COAN”, além de diversos outros pagamentos, sempre em dinheiro, para J. Coan.

Houve também email de Bartolomeu Vasconcelos, em 8 de julho de 2009, para Presidência do Grupo Coan (presidencia@grupocoan.com.br), mencionando “Miro” como destinatário final da referida comunicação interna, a qual antecipou informações sobre o Pregão 08/2009. Há ainda fax aprendido em sua residência confirmando o recebimento em 29/10/2009 de ligação de Amauri Ferreira Leonel, na ocasião já ex-funcionário de SP Alimentação, e participou de reuniões com concorrentes. Valdomiro Coan é citado por Bartolomeu Vasconcelos na conversa telefônica de 29/03/2006 como sabendo de sua ida para reunião com outras empresas para tratar da “renovação do contrato de merendas de São Paulo”. Tais fatos restaram injustificados diante da defesa apresentada. A meu ver, quando vistos em conjunto, eles comprovam a participação de Valdomiro Francisco Coan em conduta lesiva ao caráter concorrencial do Pregão 73/2006 e no lote 2 do Pregão 08/2009. Seguindo com a individualização das condutas, Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho, Gerente Regional de J. Coan, afirmou em conversa telefônica, em 29/03/2006, que iria em “reunião na SP (SP Alimentação) para tratar da renovação do contrato da Merenda de São Paulo”. Tratado como “Vasco” nas conversas telefônicas transcritas nos autos, Bartolomeu Vasconcelos é citado em conversa telefônica, de 29/03/2006, entre Carla (da SP Alimentação) e Roseli (da J. Coan) para confirmar a reunião “na SP Alimentação, com todas as empresas”.

Tais fatos, a meu ver, não foram justificados de forma convincente pela defesa e, quando vistos em conjunto, provam a participação de Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho em conduta lesiva ao caráter concorrencial do Pregão 73/2006. Fabiana Piccinalli é nutricionista e, desde 2006, Gerente Comercial de J. Coan, e participou da reunião no escritório de Nutriplus, em 08/02/2008, com outras empresas presentes no Pregão 08/2009. Afirmou em sua defesa (SEI 0361920) ter se desligado de J. Coan em 02/10/2008, após 10 anos de trabalho. Tendo em vista que a prova existente contra Fabiana faz referência ao Pregão 08/2009 no qual, no meu entender, não houve apresentação de provas ou indícios convergentes da participação da J. Coan em cartel, entendo improceder a imputação formulada contra essa Representada. Desse modo, decido pelo arquivamento em relação a Fabiana Piccinalli por insuficiência de provas. III.4. NUTRIPLUS E IGNÁCIO DE MORAES JÚNIOR A empresa Nutriplus Alimentação e Tecnologia participou diretamente do cartel formado para atuação no Pregão 73/2006, como demonstrado acima. Ignácio de Moraes Júnior, sócio da Nutriplus, manteve, em salas alugadas por sua empresa, reuniões com dirigentes de empresas concorrentes, as quais, conforme diversos depoimentos, tratavam de edital de licitação. Ignácio de Moraes Júnior afirmou ao Ministério Público que essas reuniões discutiam a constituição de sindicato patronal para o setor.

Ao CADE, entretanto, disse que tais encontros tratavam da determinação municipal de uniformização dos cardápios de merendas contratadas. Portanto, sequer há convergência entre os seus depoimentos. Diante do fato de a prova existente contra Ignácio de Moraes Júnior fazer referência ao Pregão 08/2009 e como, no meu entender, as provas contra Nutriplus se resumem ao Pregão 73/2006, penso ser improcedente a imputação formulada contra esse Representado. Desse modo, decido pelo arquivamento em relação a Ignácio de Moraes Júnior por insuficiência de provas. III.5. SISTAL, GUSTAVO GUERRA VILLAÇA, CRISTIANE VETTURI A empresa Sistal participou diretamente do cartel formado para atuação no Pregão 73/2006, como demonstrado acima. Gustavo Guerra Villaça, sócio de Sistal, esteve 3 vezes em reuniões na sala alugada por Nutriplus, em: 08/02/2008, 12/03/2008, 14/03/2008 e 13/01/2009. Compareceu ao Pregão 08/2009 para representar a empresa “EB - Alimentação Escolar Ltda.”, mesmo sendo sócio de Sistal. A empresa “EB - Alimentação Escolar Ltda.” só apresentou propostas para os lotes 4 e 13, justamente os lotes que segundo a tabela apreendida em J. Coan seriam alocados para Sistal. Nos demais lotes do leilão, “E.B. - Alimentação Escolar Ltda.” não apresentou proposta.

Diante do fato de a prova existente contra Gustavo Guerra Villaça fazer referência ao Pregão 08/2009 e como, no meu entender, as provas contra Sistal se resumem ao Pregão 73/2006, entendo ser improcedente a imputação formulada contra esse Representado. Desse modo, decido pelo arquivamento em relação a Gustavo Guerra Villaça por insuficiência de provas. Cristiane Vetturi, por outro lado, assinou em 15/05/2007 as renúncias de Sistal em participar de certame e de recorrer no Pregão 73/2006. Diante de tal conjunto de provas, somado a testemunhos, entendo provada a participação de Cristiane Vetturi em conduta colusiva visando frustrar o caráter competitivo do Pregão 73/2006. III.6. SP ALIMENTAÇÃO, ELOÍZO AFONSO GOMES DURÃES, AMAURI FERREIRA LEONEL, JOSÉ CARLOS GERALDO, OLÉSIO MAGNO DE CARVALHO A empresa SP Alimentação participou diretamente do cartel formado para atuação no Pregão 73/2006 e no lote 2 do Pregão 08/2009, como demonstrado acima. Eloízo Afonso Gomes Durães, presidente da SP Alimentação, consta em documentos como tendo autorizado pagamentos a Luis J. Coan (cargo desconhecido), Thiago J. Coan (cargo desconhecido) e Miro J. Coan (Miro se refere a Valdomiro Francisco Coan, sócio da J. Coan) e a Fabricio Denadai (sócio da Convida). Tais pagamentos não possuem justificativa, e são indícios de repartição de resultados de atividades ilícitas praticadas em conjunto por SP Alimentação, Convida, Geraldo J. Coan, e seus diretores.

Eloízo também é mencionado em depoimentos como representante da SP Alimentação em reuniões para tratar de licitações de merenda escolar e ao cartel entre as Representadas. Dessa forma, conclui-se que concorreu diretamente para a prática de cartel no Pregão 73/2006 e no lote 2 do Pregão 08/2009. José Carlos Geraldo, Gerente Comercial da SP Alimentação, teve registrada a sua participação em três reuniões entre concorrentes, 11/02/2008, 12/03/2008 e 14/03/2008, todas ocorridas em salas alugadas pela Nutriplus. Em sua defesa (SEI 0362083), afirmou que reuniões entre empresários podem ocorrer livremente e visarem os mais diversos fins lícitos, tais como, a criação de sindical patronal. Essa afirmação sobre as tratativas para a criação de sindical patronal não foi confirmada pelos demais Representados. Diante de tal conjunto de provas, somado a testemunhos, entendo provada a participação da empresa José Carlos Geraldo em conduta colusiva visando frustrar o caráter competitivo do Pregão 08/2009. Amauri Ferreira Leonel, era funcionário da SP Alimentação e participou de reunião com empresas concorrentes, na sala comercial alugada por Nutriplus, em 08/02/2008, sexta-feira, de 10h15 até 16h09, portanto, uma reunião com duração de 5 horas e 54 minutos. De acordo com o depoimento de Junia Toscano (nutricionista da SP Alimentação), Amauri participou de reunião na qual houve discussão sobre edital de licitação.

Em sua defesa, Amauri não apresentou explicação coerente sobre as razões de sua presença em reunião entre concorrentes. Diante de tal conjunto de provas, somado a testemunhos, entendo provada a participação de Amauri Ferreira Leonel em conduta colusiva visando frustrar o caráter competitivo do Pregão 73/2006 e no lote 2 do Pregão 08/2009. Olésio Magno de Carvalho é Vice-Presidente da SP Alimentação e é apontado em depoimentos como participante de reuniões visavando frustrar o caráter competitivo de licitações. Além de depoimentos, não há outros elementos indicando a participação de Olésio Magno de Carvalho em conduta ilícita. A meu ver, os depoimentos constantes nos autos, ainda que convergentes, não podem sem o apoio de outras provas firmar convicção necessária à condenação. Desse modo, decido pelo arquivamento em relação a Olésio Magno de Carvalho por insuficiência de provas. III.7 TERRA AZUL A empresa Terra Azul é revel neste processo. Há inúmeros depoimentos afirmando sua participação em acordos para fraudar o caráter competitivo de licitações. Colheu vitorias no Pregão 73/2006, quando desistiu de concorrer com propostas com valores próximos aos por si apresentados. Diante do conjunto de provas, somado a diversos testemunhos convergentes afirmando que a empresa teria agido para fraudar licitações, entendo provada sua participação em conduta colusiva visando frustrar o caráter competitivo do Pregão 73/2006.

III.8 CEAZZA, MILANO, SERRA LESTE, SHA, VERDURAMA, BÁRBARA STEIN, ITALO BACCHI FILHO, MARCO AURÉLIO RIBEIRO DA COSTA, MARIA HELENA DE ANGELIS Apesar de haver indícios contra alguns desses Representados, considero-os insuficientes para comprovar sua participação no cartel sob análise. IV. DA DOSIMETRIA Diante dos fatos apresentados, resta comprovado com documentos e depoimentos, que uma parte dos Representados fraudou o caráter competitivo do Pregão 73/2006 e do lote 2 do Pregão 08/2009. A cominação de penalidades para tais práticas, conforme estabelecido pelo art. 27 da Lei 8.884/1994 e art. 45 da Lei 12.529/11, deve levar em consideração os seguintes critérios: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Passo a detalhar os parâmetros de aferição de reprovabilidade estampados no artigo acima. Gravidade da infração:

o acordo entre concorrentes para fraudar o caráter competitivo de licitação pública não só adultera a livre concorrência, e com isso gera graves danos ao mercado, como lesa aos cofres públicos ao elevar de modo os preços adquiridos pela Administração. Trata-se, portanto, de infração gravíssima. Boa-fé do infrator: a prática de cartel pressupõe má-fé. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: pelos documentos reunidos nos autos, verifica-se o acordo entre os Representados foi bem-sucedido, pois efetivamente evitaram a competição em licitação pública, claramente no Pregão 73/2006 e no Lote 2 do Pregão 08/2009. Consumação ou não da infração: o cartel foi integralmente consumado. Não apenas houve acordos entre empresas concorrentes, mas também sua efetiva consumação, lesionando o caráter competitivo de licitações. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o cartel conseguiu retirar o caráter competitivo da licitação, revelando lesão à economia e ao Erário. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: a combinação de arranjo anticompetitivo é, por definição, acentuadamente lesiva ao mercado. Situação econômica do infrator: quando da cominação das penas tais situações serão verificadas de maneira individualizada tomando por base as informações presentes nos autos. Reincidência: o parecer da SG não registra de reincidência de qualquer dos Representados.

Apresentados esses parâmetros de reprovabilidade da conduta, passo a destacar as alíquotas de cálculo de sanção. Como as condutas ilícitas ocorreram entre 2003 e 2009, o cálculo das multas será baseado nas definições contidas no voto proferido pelo Conselheiro Paulo Burnier, no Processo Administrativo 08012.004674/2006-50: Esclarece-se, desde logo, que se aplica a Lei nº 12.529/2011, para fins de dosimetria de pena, nos processos cuja conduta tenha sido cometida sob a égide da Lei n° 8.884/94, quando a nova legislação for mais benéfica aos Representados, conforme entendimento consolidado desse Tribunal. A esse respeito, ao comparar os parâmetros de dosimetria estabelecidos pelas duas leis, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006 57, a então Conselheira Ana Frazão, concluiu ser a Lei nº 12.529/2011 mais benéfica às pessoas jurídicas e às pessoas físicas administradoras de empresas. Ainda de acordo com o entendimento então exarado pelo Tribunal do CADE, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 8.884/1994 são mais benéficos às associações e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. A instauração deste Processo Administrativo ocorreu em 5 de novembro de 2014 (SEI 0004650, fls. 140-141). Logo, os faturamentos utilizados como base de cálculo das multas serão referentes ao ano de 2013, exercício anterior à instauração do Processo Administrativo.

Apesar de oficiadas, as Representadas não apresentaram seus faturamentos no ramo de atividade, constando nos autos apenas o faturamento total de 2013 fornecido pela Receita Federal. Valho-me, portanto, do art. 37, I e § 2º da Lei 12.529/2011 para definir tal base. As multas a serem aplicadas por esta autarquia precisam ser capazes de inibir novas fraudes em licitações governamentais. Tal papel dissuasório é qualidade necessária das sanções do CADE e só será possível se o valor das penalidades a serem aplicadas alcançar, pelo menos, a soma dos ganhos ilicitamente subtraídos do Poder Público, subtraídos, portanto, de toda sociedade. Não sem razão, a lei define que as penas aplicadas pelo CADE no combate a infrações da ordem econômica não podem jamais ser inferiores à vantagem auferida pelo cartel (art. 37, I, Lei 12.529/2011). Apesar de a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE) ter estimado que o valor das refeições contratadas nas licitações de merendas escolares foi 72% superior ao das refeições preparadas pelas próprias escolas (autogestão), adotarei neste voto a estimativa de sobrepreço imposto ilegalmente pelo cartel na ordem de apenas 20% das receitas obtidas nos lotes fraudados. Tal percentual é aqui utilizado em respeito ao entendimento deste Plenário em caso semelhante1 e ao Guia de Combate a Cartéis em Licitação, de dezembro de 2019.

Visando obter multas sempre acima da vantagem auferida e manter, simultaneamente, sintonia com a jurisprudência do CADE na definição de multas sobre faturamento, estabeleço a aplicação de alíquota de ----- [ACESSO RESTRITO AO CADE] sobre o valor atualizado do faturamento total das empresas no ano de 2013. A atualização será feita a partir da soma das taxas SELIC mensais, desde a data inicial até janeiro/2021 (última data disponível). Sigo esse procedimento, a despeito dos problemas de matemática financeira envolvidos, conforme exposto em meu voto no PA 08012.007011/2006-97 (SEI 0793414, par. 136-139), em respeito ao art. 11 da Lei 9.021/1995, o qual determina que o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do Processo Administrativo deverá ser corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso, até a data do recolhimento da respectiva multa. A tabela abaixo detalha essa relação entre os ganhos obtidos ilicitamente e o valor das multas quando aplicada alíquota acima definida: Representada Valor Atualizado - Pregão 2006 (R$, jan./2021) Valor Atualizado - Pregão 2009 (R$, jan./2021) - Valor Total Fraudado Atualizado (R$, jan./2021) Faturamento de 2013 Atualizado (R$, jan./2021) Alíquota da Multa Multa (R$, jan./2021) Multa como Percentual dos Valores Fraudados Convida 93.943.540,46 0,00 93.943.540,46 ----- ----- 33.379.723,14 36% J.

Coan 98.634.151,65 0,00 98.634.151,65 ----- ----- 19.340.643,93 20% Nutriplus 96.830.613,75 0,00 96.830.613,75 ----- ----- 70.247.965,09 73% SP Alimentação 127.771.032,06 78.671.775,00 206.442.807,06 ----- ----- 52.954.492,69 26% [ACESSO RESTRITO AO CADE] Antes de prosseguir, cabe uma observação. Na tabela acima, as multas incidem sobre os faturamentos das empresas no ano anterior à instauração deste Processo Administrativo. As receitas obtidas por cada empresa nas licitações consideradas fraudadas é incluída na tabela visando apenas analisar a proporcionalidade das penas. No cálculo de tais receitas fraudadas, considerou-se que os contratos resultaram em ganhos ao longo do ano seguinte ao do pregão, visto que os editais tinham por objeto contratos de duração de um ano. Atualizações financeiras dos valores recebidos ao longo do período de contratação foram feitas mês a mês, iniciando-se em janeiro de 2007 (Pregão 2006) e janeiro de 2010 (Pregão 2009). Desta forma, obtém-se os valores das colunas 2 e 3 da tabela acima, aqui apresentados de forma mais detalhada: Pregão 2006 Empresa Vencedora Valor Mensal Valor Anual Valor Anual Atualizado (jan./2021) Item 1 SP Alimentação 4.750.293,97 57.003.527,64 127.771.032,06 Item 2 Sistal 2.785.766,20 33.429.194,40 74.930.146,36 Item 3 J.

Coan 3.667.037,89 44.004.454,68 98.634.151,65 Item 4 Convida 3.492.649,52 41.911.794,24 93.943.540,46 Item 5 Terra Azul 3.274.002,44 39.288.029,28 88.062.480,63 Item 6 Nutriplus 3.599.985,64 43.199.827,68 96.830.613,75 Pregão 2009 Empresa Vencedora Valor Mensal Valor Anual Valor Anual Atualizado (jan./2021) Lote 002 SP Alimentação 3.250.000,00 39.000.000,00 78.671.775,00 Retornando ao cálculo das penas, aplica-se também a alíquota de ----- [ACESSO RESTRITO AO CADE] sobre o faturamento da ERJ. Tal empresa não obteve vitórias nos lotes considerados fraudados dos Pregões analisados, apesar de ter tido participação ativa na estrutura do cartel. Tem-se, portanto: Representada Faturamento de 2013 (R$) SELIC Faturamento de 2013 Atualizado (R$, jan./2021) Alíquota da Multa Multa (R$, jan./2021) ERJ 312.042.233,72 60,42% ----- ----- 100.115.630,27 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ademais, inexiste faturamento referente ao ano de 2013 para as empresas Sistal e Terra Azul. A primeira reportou faturamento nulo à Receita Federal, enquanto a segunda, que é revel neste Processo, não reportou faturamento à Receita Federal. Defino, portanto, para estas empresas multas proporcionais àquelas aplicadas às empresas vencedoras de certames fraudados, usando como critério de proporcionalidade a participação das receitas dessas empresas em tais licitações. Por não ter obtido receita em certames considerados fraudulentos, a empresa ERJ não foi incluída neste cálculo de proporcionalidade.

A seguinte tabela detalha essa correspondência entre a multa aplicada para as empresas que venceram lotes em licitações fraudadas e as receitas auferidas leilões: Representada Valor Atualizado - Lotes Fraudados (R$, jan./2021) Participação na Receita dos Lotes Fraudados Multa (R$, jan./2021) Participação no Valor Total das Multas Sistal 74.930.146,36 11,37% 26.584.437,69 11,37% Terra Azul 88.062.480,63 13,37% 31.243.653,49 13,37% Quanto a pessoas físicas, seguindo jurisprudência deste Plenário, os administradores foram sancionados em 5% do valor da multa imposta à empresa: Pessoas Físicas Função na empresa Empresas Multa da Empresa Alíquota Multa (R$, jan./2021) Cristiane Vetturi Sócia Sistal 26.584.437,69 5% 1.329.221,88 Eloízo Afonso Gomes Durães Presidente SP Alimentação 52.954.492,69 5% 2.647.724,63 Fabricio Arouca de Nadai Sócio Convida 33.379.723,14 5% 1.668.986,16 Valdomiro Francisco Coan Sócio J. Coan 19.340.643,93 5% 967.032,20 Para definir sanções às pessoas físicas não administradoras, sigo o art. 23, III, da Lei 8.884, segundo o qual, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), e adoto o valor de 100 mil Ufirs, ou seja, R$ 106.410,00. Pessoas Físicas Função na empresa Empresas Multa (UFIR) UFIR Multa (R$, jan./2021) Amauri Ferreira Leonel Empregado SP Alimentação 100.000 1,0641 106.410,00 Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho Gerente Regional J.

Coan 100.000 1,0641 106.410,00 José Carlos Geraldo Gerente Comercial J. Coan 100.000 1,0641 106.410,00 Como bem se sabe, não se consegue identificar e punir todas as licitações fraudadas. Infelizmente, muitas colusões escampam dos melhores esforços de nossa política pública de combate a cartéis. Por isso, para desestimular a prática de cartel, não basta apenas obrigar os responsáveis pelo cartel a devolverem os valores ilicitamente auferidos. Afinal, como nem todos os cartéis são punidos, e raramente um grupo de fraudadores atua em uma única licitação, é preciso punir para além devolução do obtido, mas tornar a prática economicamente desinteressante. No caso concreto, o volume total de multas representa pouco mais da metade das receitas obtidas nos lotes fraudados, conforme se verifica na seguinte tabela: Valor Total Atualizado nos Lotes Fraudados em 2006 e 2009 (R$, jan./2021) Valor Total de Multas a PJs e PFs (R$, jan./2021) R$ 658.843.739,91 R$ 340.482.703,47 Tais valores, a meu ver, não são dissuasórios, e isso me levará a aplicar outras sanções às pessoas jurídicas com base no art. 24 da Lei 8.884/1994 (similar ao art. 38 da Lei 12.529/2011). Dispositivo Em razão do exposto, voto pela condenação dos Representados Convida Alimentação Ltda. (“Convida”), ERJ Administração e Restaurantes de Empresas Ltda. (“ERJ”), Geraldo J. Coan e Cia Ltda. (“J. Coan”), Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda. (“Nutriplus”), Sistal Alimentação de Coletividade Ltda.

(“Sistal”), SP Alimentação e Serviços Ltda. (“SP Alimentação”), Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (“Terra Azul”), Amauri Ferreira Leonel, Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho, Cristiane Vetturi, Eloízo Afonso Gomes Durães, Fabricio Arouca de Nadai, José Carlos Geraldo, Valdomiro Francisco Coan, por entender que suas condutas configuram infração à ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I, combinado com o artigo 21, incisos I e VIII, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondente ao artigo 36, caput, incisos I, II, combinado com o §3º, inciso I, alínea “a” e “d”, da Lei 12.529/2011. Voto pelo arquivamento do processo em relação aos seguintes Representados por insuficiência de provas: Ceazza Distribuidora de Frutas, Verduras e Legumes Ltda (“Ceazza”); Comercial Milano do Brasil Ltda. (“Milano”); Serra Leste Indústria Comércio Importação e Exportação Ltda. (“Serra Leste”); SHA Comércio de Alimentos Ltda. (“SHA”); Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. ("Verdurama"); Bárbara Stein; Fabiana Piccinalli; Gustavo Guerra Villaça; Ignácio de Moraes Júnior; Italo Bacchi Filho; Marco Aurélio Ribeiro da Costa; Maria Helena de Angelis; Olésio Magno de Carvalho. Com base no art. 23 da Lei 8.884/1994, e em conformidade com a norma atual ditada no art. 37 da Lei 12.529/2011, determino a aplicação das seguintes multas:

Representada Faturamento 2013 Atualizado (jan./2021) Alíquota da Multa Multas Aplicadas Convida ----- ----- 33.379.723,14 ERJ ----- ----- 100.115.630,27 J. Coan ----- ----- 19.340.643,93 Nutriplus ----- ----- 70.247.965,09 Sistal ---- ----- 26.584.437,69 SP Alimentação ----- ----- 52.954.492,69 Terra Azul ---- ----- 31.243.653,49 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Pessoas Físicas Função na empresa Empresas Multa do administrador - R$ Amauri Ferreira Leonel Empregado SP Alimentação 106.410,00 Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho Gerente Regional J. Coan 106.410,00 Cristiane Vetturi Sócia Sistal 1.329.221,88 Eloízo Afonso Gomes Durães Presidente SP Alimentação 2.647.724,63 Fabricio Arouca de Nadai Sócio Convida 1.668.986,16 José Carlos Geraldo Gerente Comercial J. Coan 106.410,00 Valdomiro Francisco Coan Sócio J. Coan 967.032,20 Conforme disposto no art. 24, I, da Lei 8.884/1994, norma ainda válida por meio do art. 38, I, da Lei 12.529/2011, determino publicação em meia página e a expensas de cada uma das empresas infratoras, em jornal que figure entre os três periódicos de maior circulação na cidade de São Paulo, de extrato desta decisão condenatória por 2 (dois) dias seguidos. Conforme disposto no art. 24, II, da Lei 8.884/1994, norma ainda válida por meio do art.

38, II, da Lei 12.529/2011, determino a proibição pelo prazo de 5 (cinco) anos de os infratores participarem de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta. Conforme disposto no art. 24, III, da Lei 8.884/1994, norma ainda válida por meio do art. 38, III, da Lei 12.529/2011, determino a inscrição dos infratores no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor. Conforme disposto no art. 24, IV, b, da Lei 8.884/1994, norma ainda válida por meio do art. 38, IV, b, da Lei 12.529/2011, determino que seja recomendado aos órgãos públicos competentes a não consessão de parcelamento de tributos federais devidos por qualquer dos infratores. Determino ainda a expedição de ofício com cópia da decisão desse Tribunal Administrativo: ao Ministério Público do Estado de São Paulo e ao Ministério Público Federal (Procuradoria da República no Município de Taubaté/SP), nos termos do art. 9º, § 2º da Lei 12.529/2011, para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (art. 1º, inciso V, da Lei 7.347/1985), bem como para a adoção das providências julgadas cabíveis na seara penal (Lei 8.666/93); ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP), para ciência e providências cabíveis.

Encaminhe-se o presente voto à Superintendência-Geral do CADE para que avalie a recomendação do Ministério Público Federal – contida no par. 7, item iv, do Parecer 09-MBL/MPF/CADE-2018 (SEI 0451603) e nos par. 97-99 do Anexo Público deste mesmo Parecer (SEI 0451778) – de instauração de novo Processo Administrativo, com base no art. 13, inciso V, da Lei 12.529/2011, em face de pessoas físicas indicadas no Parecer, com as respectivas evidências identificadas a cada uma delas. É o voto. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente) Como exemplo de uso da alíquota desse valor, destaco o Processo Administrativo 08012.009732/2008-01, que tratou de cartel em licitações públicas municipais para a aquisição de unidades móveis de saúde e equipamentos médico-odontológicos.