Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003258/2020-34

SEI/CADE - 0871436 - Voto Ato de Concentração Processo Administrativo 08700.003258/2020-34 Apartado Restrito ao CADE 08700.003496/2020-40 Tipo de Processo: Finalístico: Ato de Concentração Ordinário Requerentes: Delta Air Lines, Inc. e Latam Airlines Group S.A. Advogados(as): Paola Pugliese, Milena Mundim, Barbara Rosenberg, José Inácio F. de Almeida Prado Filho e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: Ato de Concentração. Procedimento Ordinário. Requerentes: Latam Airlines Group S/A e Delta Air Lines, Inc. Formação de aliança estratégica. Transporte aéreo de passageiros e transporte aéreo de cargas. Alta concentração em três rotas. Baixa probabilidade de exercício de poder de mercado. Ausência de barreiras à entrada: Disponibilidade de slots e de infraestrutura aeroportuária; Existência de Acordo de Céus Abertos entre Brasil e EUA. rivalidade: Capacidade ociosa em concorrentes. Aprovação sem restrições. Novas informações com impacto no PA 08700.006045/2019-21. Desarquivamento. Joint Venture entre a Latam Airlines Group S/A e a Delta Air Lines, Inc., com cláusula de “neutralidade de metal”, visando a exploração, em conjunto, do transporte aéreo de passageiros e cargas entre os Estados Unidos/Canadá e países da América do Sul. Existência de sobreposições horizontais em rotas de transporte aéreo de passageiros e cargas entre cidades do Brasil e EUA.

Operação que resulta em níveis de concentração que implicam em possibilidade de exercício de poder de mercado. A probabilidade de exercício de poder de mercado no mercado de transporte aéreo pode decorrer da existência de de barreiras à entrada (barreiras regulatórias, de infraestrutura aeroportuária ou escala mínima viável), bem como de ausência de rivalidade (usualmente medida pela capacidade ociosa de rivais). Precedentes. Não restou demonstrada, no caso concreto, a probabilidade de exercício de poder de mercado, uma vez que não foram identificadas barreiras à entrada ou inexistência de rivalidade. A operação não implica em eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, não cria ou reforça uma posição dominante e não resulta na dominação de mercado relevante de bens ou serviços (art. 88, §5º, Lei 12.529/2011). A análise da sobreposição entre rotas da Latam e Aeroméxico, realizada pela SG, não guardA relação com o presente Ato de Concentração. Determinação de desarquivamento do PA 08700.006045/2019-21 e aplicação do disposto no art. 91 da Lei 12.529/2011 e no art. 133 do Regimento Interno do CADE. ESTRUTURA DO VOTO I. DESCRIÇÃO DO CASO I.1. Instrução Processual I.2. Parecer da Superintendência-Geral I.3. Avocação pelo Tribunal do CADE II. ANÁLISE GERAL DA OPERAÇÃO II.1. Níveis de Concentração II.2. Teoria Econômica II.3. Estudos Empíricos III. PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO III.1.

São Paulo – Orlando, São Paulo – Miami, São Paulo – Boston e Rio de Janeiro – Nova York III.2. São Paulo – Nova York III.3. São Paulo – Cidade do México III.4. Transporte de Carga DISPOSITIVO voto I. DESCRIÇÃO DO CASO Em observância ao Regimento Interno do CADE, o relatório deste voto (SEI 0868478) foi antecipadamente exposto em ato disponível ao conhecimento das partes e demais interessados por ocasião da publicação da pauta deste julgamento. Parte dos fatos lá descritos é novamente apresentada com o intuito de tornar o voto autocontido. Trata-se de pedido de aprovação de Ato de Concentração, submetido ao CADE em 14 de julho de 2020 (SEI 0779628 e 0779630), com base nos arts. 88 e 90, IV, da Lei 12.549/2011. Corresponde à exploração conjunta, por Delta e Latam, de serviços de transporte aéreo de passageiros e cargas em rotas entre o Canadá, EUA e países da América do Sul. Para esse objetivo, as partes firmaram, em 7 de maio de 2020, um contrato de joint venture (“JVA”) entre Delta Air Lines, Inc. (“Delta”), Latam Airlines Group S.A. (“Latam”), Tam Linhas Aéreas S.A. (“TAM”), Latam Airlines Perú S.A. (“Latam Peru”), Transportes Aéreos Del Mercosur S.A. (“TAM Mercosur”) e Aerovias de Integración Regional, Aires S.A. (“LAN Colômbia”), regido pelo princípio de “neutralidade de metal”. Consoante o formulário de notificação (SEI 0779609):

A neutralidade de metal determina que os parceiros em um determinado acordo de cooperação sejam indistintos em termos de qual deles operaria o 'metal' ou aeronave em uma determinada rota, dado que oferecerão seus serviços como uma só companhia aérea, no contexto de um sistema interconectado. Nesse sentido, eles devem estar motivados para executar o planejamento da rede, preços, vendas e marketing focados para a joint venture, trazendo benefícios para uma ampla gama de consumidores que buscam serviços de transporte melhores e mais integrados. Portanto, a neutralidade de metal é a característica central da joint venture apresentada pelas Partes, pois permite compartilhar receitas e custos em determinadas rotas, maximizando sua oportunidade de ganhos de eficiência pró-competitivos, independentemente da empresa que opera a rota específica. Trata-se do que possibilita o alto nível de coordenação requerido pela joint venture, incluindo a sincronização de variáveis como preço, horários de voos, estratégias de marketing e esforços de vendas. Portanto, como se percebe do próprio conceito de “neutralidade de metal” apresentado pelos Requerentes, e conforme contrato firmado entre as empresas acima referidas, a operação notificada representa um empreendimento em conjunto, titularizado pela Delta e pela Latam, concernente no transporte aéreo de passageiros e cargas entre os Estados Unidos/Canadá e países da América do Sul.

Nos termos do contrato (Trans-American Joint Venture Agreement, SEI 0779614), tem-se: [ACESSO RESTRITO AO CADE] A cláusula de “neutralidade de metal” significa que as partes dividirão lucros (receitas e despesas) provenientes da exploração de uma rota de transporte aéreo, independentemente de quem estiver operando a aeronave. Dessa forma, tais contratos devem ser vistos como análogos a uma sociedade entre as empresas, ainda que não formalizada. Sobre essa analogia, válido transcrever o seguinte trecho do relatório de 2019 do International Transport Forum, órgão ligado à OCDE1: Ownership and control thresholds treat all foreign capital equally even if the purpose could be radically different. In addition, within the EU, a strategic investment by an EU carrier in another EU carrier is examined under a competition lens, although that is not the case when a non-EU carrier invests in an EU carrier (…). In the face of these restrictions, airlines have responded by finding new and innovative ways to collaborate and extract as many of the benefits of a merger as possible. In some cases, this entails an air carrier taking an equity stake in another within the limits permitted by law (i.e. Lufthansa group, IAG, Air France-KLM, Etihad’s equity partners, Air Asia group). In other cases, airlines seek the benefits of a merger without changes in equity.

This started with airline alliances, such as the Northwest-KLM alliance in the 1990s, which saw the carriers co-brand their aircraft and offer co-ordinated services. Meanwhile, in both Europe and Southeast Asia, route-specific airline pooling agreements were established. They enabled carriers to share revenues and even profits on certain routes. These arrangements laid the groundwork for the formation of three large multi-airline alliances by the turn of the century and now, metal-neutral Joint Ventures (or metal-neutral JVs) forming smaller, more closely integrated, market-specific alliances within each broader alliance. Metal-neutrality is the term for comprehensive economic benefit sharing agreements where each airline partner becomes indifferent to which carrier actually carries the passenger. Metal-neutral joint ventures offer most of the benefits of a merger, including the elimination of double marginalisation, co-ordination of schedules, capacity, shared frequent flyer programmes and air fares, sharing of revenues and costs and joint marketing. (…) They require antitrust immunity and close scrutiny by competition authorities and are usually only approved in the context of liberalising bilateral ASAs (OECD/ITF, 2014). They have proved to be successful but have raised questions as to the relevance of ownership and control restrictions in a world where increasingly the most strategic trunk routes are effectively operated by multinational joint ventures.

Dessa forma, a operação gera sobreposições horizontais em rotas aéreas atualmente operadas por Delta e Latam entre o Brasil e os Estados Unidos. O referido contrato de joint venture foi precedido da aquisição, por Delta, de participação no capital social em Latam (aprovada pelo CADE no AC 08700.006045/2019-21), de modo não haver dúvida do objetivo das Requerentes de explorar, de forma conjunta, serviços de transporte aéreo de passageiros e cargas. I.1. Instrução Processual Como mencionado no relatório, a SG, no PA 08700.006045/2019-21 (Ato de Concentração concernente na aquisição, pela Delta, de vinte por cento das ações emitidas pela Latam) enviou questionário (SEI 0700476) a outras empresas que atuam no mercado de transporte aéreo entre Brasil e EUA, com perguntas acerca de possíveis efeitos concorrenciais da operação entre Delta e Latam. Segue abaixo um resumo das respostas às principais perguntas apresentadas: 2.4.1 Quais os requisitos legais/regulatórios e de infraestrutura necessários para iniciar operação nas rotas? 2.4.3 Há dificuldades para atuar em aeroportos específicos?

2.6.1 Informar se sua empresa possui planos concretos de passar a atuar em alguma nova rota 2.6.2 Informar sob que condições sua empresa consideraria ingressar nas rotas em questão 2.8 Informar qual é, no entender de sua empresa, o impacto da presente operação nas condições de concorrência da rota Azul GOL Aeromexico Air Canada United American Copa [ACESSO RESTRITO AO CADE] Como se percebe, as empresas concorrentes relatam baixas barreiras à entrada (regulatória e de infraestrutura aeroportuária) no mercado de transporte aéreo Brasil/EUA, mas, em alguns casos, apontam dificuldades para obtenção de escala mínima viável para o início das operações em determinadas rotas. Por outro lado, as empresas, em termos gerais, não identificam impactos relevantes da operação sob análise nas condições de concorrência nas rotas. Cabe destacar que, neste processo (PA 08700.003258/2020-34), a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) enviou o Ofício 5325/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0780279) à Aeromexico, com determinação para que fossem juntados aos autos documentos societários (atas de reuniões do conselho de administração da Aeromexico, dentre outros). A resposta foi apresentada nos documentos SEI 0785318, 0785319, 0789282 e 0789284. Esses documentos são de acesso restrito ao CADE e, devido sua importância, serão apreciados a seguir. I.2. Parecer da Superintendência-Geral A SG aprovou a operação sem restrições através do Parecer 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806011).

Inicialmente, com base nos documentos apresentados por Aeromexico referidos acima, a SG apurou existir influência relevante de Delta em Aeromexico e concluiu que as duas empresas fazem parte do mesmo grupo econômico. Por essa razão, a SG analisou as operações da Aeromexico no Brasil. Definidos os mercados relevantes afetados pela operação, a SG analisou o impacto da operação a partir das participações de mercado de cada empresa (por receita e capacidade) e do índice de Herfindahl-Hirschman (“HHI”). Concluiu que, após a operação, os Requerentes passariam a possuir participação conjunta superior a 20% nos mercados relevantes afetados, as concentrações medidas pelo índice HHI seriam superiores a 2.000 pontos e as variações de HHI são superiores a 100 pontos (com exceção da rota EUA/Brasil – transporte aéreo de cargas). Por esses motivos, realizou análise de probabilidade de exercício de poder de mercado Todavia, apesar das elevadas concentrações decorrentes da operação acima descrita, a SG não identificou preocupações concorrenciais, com base nos seguintes argumentos: Não há barreiras significativas nas rotas afetadas em relação à infraestrutura aeroportuária. Não há restrições regulatórias, tendo em vista a aprovação do Acordo sobre Transporte Aéreo entre Brasil e Estados Unidos, o qual, consoante a SG, deu “início a um regime de livre determinação no transporte aéreo entre os dois países.

Ou seja, se uma empresa norte-americana desejar, ela poderá fazer qualquer quantidade de voos semanais para qualquer cidade brasileira. E vice-versa”. Existe elevada rivalidade entre as empresas que atuam no mercado relevante. Nesse ponto, a SG faz remissão à análise realizada no PA 08700.006045/2019-21 (Parecer 04/2020/CGAA4/SGA1/SG, SEI 0732589). Alega ainda que as rotas são “marcadas por um número significativo de passageiros a turismo (...) que tendem a ser mais sensíveis a preço do que à duração do voo”. No que diz respeito à rota São Paulo/Cidade do México, a SG afirmou que “grande parte dos passageiros nessa rota estão em conexão e são passageiros de lazer (...). De fato, segundo dados do Governo do México, a maior concentração de turistas está em Quintana Roo, onde está localizada Cancun. Tais passageiros são mais sensíveis a preço e aqueles que fazem conexão frequentemente conseguem outras opções de trechos que não os via GRU-MEX”. Por outro lado, “ainda que Latam e Aeromexico tenham apresentado participação conjunta bastante expressiva na rota GRU-MEX, características da rota e do mercado, associadas à incerteza provocada pelos efeitos da pandemia, levam à conclusão de que não é possível afirmar que a presente operação eleva a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das requerentes”.

No que diz respeito ao mercado de transporte aéreo de cargas, a SG não identificou, na rota Brasil/EUA, barreiras à entrada (restrições de infraestrutura aeroportuária e restrições regulatórias). No que diz respeito à rota Brasil/México/Brasil, a SG afirmou que “as características descritas de maior facilidade de entrada (se comparada ao mercado de passageiros) e rivalidade mais acirrada, se aplicam ao mercado como um todo e não somente em rotas específicas”. I.3. Avocação pelo Tribunal do CADE Em outubro de 2020, o ato de concentração foi avocado pelo Tribunal do CADE, nos termos do Despacho Decisório 24/2020/GAB1/CADE (SEI 0813447). Diz o Despacho: “Estes acordos estão levantando recorrentes preocupações nas autoridades concorrenciais (ou nas agências reguladoras, quanto estas são competentes para fazer controle de estruturas em seus territórios). No caso da operação em tela, a consolidação já se iniciou com as aquisições realizadas pelo Grupo Delta no Grupo Aeromexico e no Grupo LATAM, e tem um impacto muito significativo no transporte aéreo regular entre a América do Sul e os Estados Unidos, que dispensa a apresentação da importância para a economia brasileira. Por isso, considero relevante que o Tribunal do CADE aprofunde a análise e tenha mais elementos para dar o aval a este movimento de concentração”. O Despacho Decisório foi homologado pelo plenário do Tribunal do CADE na 166ª Sessão de Julgamento (SEI 0816804).

O processo foi distribuído ao Gabinete 2, em 7 de outubro de 2020 (SEI 0814528). As Requerentes apresentaram manifestações (SEI 0821622 e 0852778), com argumentos resumidos no relatório deste voto. A operação envolve rotas entre diferentes países, dentre eles Chile e EUA. Assim, visando obter maiores subsídios, o Gabinete se reuniu com representantes da Fiscalía Nacional Económica (Chile) (SEI 0865896), da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) (SEI 0855107) e do U.S. Department of Justice (DOJ) (SEI 0855202). II. ANÁLISE GERAL DA OPERAÇÃO Consta do formulário de notificação que a Delta ofereceu serviços de transporte aéreo regular de passageiros e cargas entre os EUA e o Brasil, ao longo de 2019 (ano anterior à notificação desta operação), nas rotas: São Paulo (GRU) – Atlanta (ATL); São Paulo (GRU) – Nova York (JFK); São Paulo (GRU) – Orlando (MCO); Rio de Janeiro (GIG) – Atlanta (ATL); e Rio de Janeiro (GIG) – Nova York (JFK). Consta ainda que a Latam ofereceu, em 2019, serviços de transporte aéreo regular de passageiros e cargas entre o Brasil e os EUA nas rotas: São Paulo (GRU) – Miami (MIA); São Paulo (GRU) – Nova York (JFK); São Paulo (GRU) – Boston (BOS); São Paulo (GRU) – Orlando (MCO); Rio de Janeiro (GIG) – Orlando (MCO); Fortaleza (FOR) – Miami (MIA); Salvador (SSA) – Miami (MIA); Manaus (MAO) – Miami (MIA); Recife (REC) – Miami (MIA); e Belém (BEL) – Miami (MIA).

Identifica-se, portanto, a existência de sobreposições horizontais nos seguintes mercados relevantes: Mercado de Transporte Aéreo Regular de Passageiros São Paulo (GRU)-Nova Iorque (JFK/EWR) / Nova Iorque (JFK/EWR)-São Paulo (GRU) São Paulo (GRU)-Miami (MIA/FLL) / Miami (MIA/FLL)-São Paulo (GRU) São Paulo (GRU)-Orlando (MCO) / Orlando (MCO)-São Paulo (GRU) São Paulo (GRU)-Boston (BOS) / São Paulo (GRU)-Boston (BOS) Rio de Janeiro (GIG)-Nova Iorque (JFK/EWR) / Nova Iorque (JFK/EWR)-Rio de Janeiro (GIG) São Paulo (GRU)-Cidade do México (MEX) / Cidade do México (MEX)-São Paulo (GRU) Mercado de Transporte Aéreo de Cargas Brasil-EUA / EUA-Brasil Brasil-México / México-Brasil Com efeito, ao comparar o Formulário de Notificação apresentado pelas Requerentes (SEI 0779609) com o Parecer 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806011), verifica-se que as Requerentes e a SG concordam que cada rota aérea com ponto de origem e de destino (“O&D”) corresponde a um mercado relevante específico. Por outro lado, tanto os Requerentes quanto a SG incluíram nos mercados relevantes a oferta de voos diretos e voos indiretos (partindo ou chegando em aeroportos considerados substitutos e com acréscimo de até cinco horas no tempo de viagem). II.1. Níveis de Concentração A participação dos concorrentes, nos mercados relevantes de transporte aéreo de passageiros e cargas, acima referidos, foi identificada pela SG no Parecer 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806011). Em resumo, tem-se o seguinte:

Rota São Paulo – Nova York Companhia Aérea Conexão Participação de Mercado (2019) United Direto [20-30]% American Direto [20-30]% Delta Direto [20-30]% Latam Direto [10-20]% Copa Indireto [1-10]% Avianca Colômbia Indireto [1-10]% Outros Indireto [1-10]% [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ano HHI ΔHHI Δ%HHI 2019 2.247 - - Pós-Operação 3.054 807 36% Rota São Paulo – Orlando Companhia Aérea Conexão Participação de Mercado (2019) Latam Direto [30-40]% American Indireto [10-20]% United Indireto [10-20]% Delta Direto (até março de 2019) [1-10]% Azul Indireto [1-10]% Avianca Colômbia Indireto [1-10]% [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ano HHI ΔHHI Δ%HHI 2019 2.288 - - Pós-Operação 2.910 622 27% Rota São Paulo – Miami Companhia Aérea Conexão Participação de Mercado (2019) American Airlines Direto [40-50]% Latam Direto [30-40]% Copa Indireto [1-10]% Avianca Colômbia Indireto [1-10]% Delta Indireto [1-10]% Outros Indireto [1-10]% [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ano HHI ΔHHI Δ%HHI 2019 3.410 - - Pós-Operação 3.548 138 4% Rota São Paulo – Boston Companhia Aérea Conexão Participação de Mercado (2019) Latam Direto [40-50]% United Indireto [20-30]% Delta Indireto [10-20]% American Indireto [10-20]% Copa Indireto [1-10]% Air Canada Indireto [1-10]% Outros Indireto [1-10]% [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ano HHI ΔHHI Δ%HHI 2019 2.684 - - Pós-Operação 3.969 1.284 48% Rota São Paulo – Cidade do México Companhia Aérea Conexão Participação de Mercado (2019) Latam Direto [30-40]% Aeromexico Direto [30-40]% Copa Indireto [10-20]% Avianca Indireto [10-20]% American Indireto [1-10]% United Indireto [1-10]% [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ano HHI ΔHHI Δ%HHI 2019 2.831 - - Pós-Operação 5.368 2.537 90% Rota Rio de Janeiro – Nova York Companhia Aérea Conexão Participação de Mercado (2019) American Direto [50-60]% Delta Direto [30-40]% Latam Indireto [1-10]% Avianca Brasil Indireto [1-10]% Copa Indireto [1-10]% Outros Indireto [1-10]% [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ano HHI ΔHHI Δ%HHI 2019 3.871 - - Pós-Operação 4.376 505 13% Rota Brasil – EUA (transporte de carga) Companhia Aérea Participação de Mercado (2019) TAM 32% American 24% United 13% Azul 11% Fedex 7% Delta 7% UPS 2% Atlas 1% Oceanair 1% ABSA Aerolinhas 1% Outros 1% Ano HHI ΔHHI Δ%HHI 2019 2.077 - - Pós-Operação 2.530 453 22% Rota EUA – Brasil (transporte de carga) Companhia Aérea Participação de Mercado (2019) Atlas 27% ABSA Aerolinhas 13% TAM 11% Delta 11% American Airlines 10% Tampa Cargo 8% Lanco 6% United 5% Fedex 5% Azul 4% UPS 4% Lan Cargo (Grupo Latam) 2% Korean 2% Oceanair 1% Outros 1% Ano HHI ΔHHI Δ%HHI 2019 1.677 - - Pós-Operação 1.758 81 5% Rota Brasil – México (transporte de carga) Companhia Aérea Participação de Mercado (2019) Aeromexico 60% TAM 36% Cargolux 11% Atlas 3% Ano HHI ΔHHI Δ%HHI 2019 4.969 - - Pós-Operação 9.309 4.339 87% Rota México – Brasil (transporte de carga) Companhia Aérea Participação de Mercado (2019) Aeromexico 66% TAM 26% Atlas 3% Cargolux 2% Airbridge 1% SkyLease 1% Outros 1% Ano HHI ΔHHI Δ%HHI 2019 5.048 - - Pós-Operação 8.478 3.429 68% Note-se que a aprovação da joint venture entre Delta e Latam implicaria em níveis de concentração, a meu ver, elevados em pelo menos três rotas:

São Paulo – Nova York; São Paulo – Orlando; e São Paulo – Boston. O mercado de cargas entre Brasil e EUA não apresenta altos índices de concentração e as rotas entre Brasil e México não fazem parte do JVA em análise. II.2. Teoria Econômica O setor de aviação tem características de um oligopólio no qual as companhias aéreas definem (de modo independente) suas respectivas capacidades de operação em cada rota e, depois, competem via preços. No curto prazo, o aumento de capacidade em uma determinada rota se dá a custos marginais crescentes, uma vez que depende do deslocamento de aeronaves. Em influente trabalho, Kreps e Scheinkman (1983)2 demonstraram que, em tais mercados, as quantidades e o preços de equilíbrio equivalem àqueles previstos no modelo clássico desenvolvido por Antoine A. Cournot em 1838. O modelo de oligopólio de Cournot é, na verdade, a principal base teórica usada para justificar o uso de índices de concentração – tais como a participação de mercado das empresas (market share) e o índice de Herfindahl-Hirschman (HHI) – na análise antitruste. Isso porque, no equilíbrio de Cournot, a margem percentual de lucro de cada companhia – definida pelo lucro marginal como porcentagem do preço final – é diretamente proporcional a sua participação de mercado e inversamente proporcional ao valor absoluto da elasticidade preço da demanda. Formalmente:

(preço - custo marginal)/preço = participação de mercado/|elasticidade| Portanto, na ausência de entrada de novos competidores, a elevação na participação de mercado de uma companhia tende a gerar aumento em sua margem percentual de lucro, o que necessariamente decorre de aumento de preços ou redução de custo marginal. Nasce daí a preocupação com esse índice de concentração (market share). O HHI – definido pela soma do quadrado das participações de mercado – é, por sua vez, diretamente proporcional ao produto entre o valor absoluto da elasticidade preço da demanda e a média ponderada das margens percentuais de lucro das empresas atuantes no mercado. Quando a elasticidade preço da demanda for constante, a variação percentual do HHI (Δ%HHI) projetará a elevação percentual dessa média ponderada no cenário pós-operação. Exemplificando, se a margem de lucro média for de 20% antes da operação e o Δ%HHI for de 50%, devemos esperar que – na ausência de entrada e na presença de elasticidade preço da demanda constante – a margem de lucro média suba para 30% após a operação (um acréscimo de 10 p.p., ou seja, de 50% da margem anterior de 20%). Conforme já dito, tal elevação necessariamente adviria de aumento de preços ou redução de custo marginal.

Ressalte-se que a análise antitruste tradicional supõe que as empresas envolvidas no Ato de Concentração passem a deter, após a operação, a soma de suas antigas participações de mercado, enquanto que as demais empresas existentes mantenham suas respectivas participações pré-operação. Naturalmente, isso não é esperado ocorrer em equilíbrio, a menos que todo o ajuste na margem de lucro se dê via redução no custo marginal da nova empresa que surge, sem qualquer alteração no preço de mercado. Um eventual aumento de preço por parte da nova empresa tende a gerar substituição na demanda e, assim, afetar os preços praticados pelas demais empresas no mercado. Portanto, um eventual aumento de preços tende a ser acompanhado por mudanças nas participações de mercado e quantidades transacionadas. O cômputo de preços e quantidades no novo equilíbrio é possível, mas depende de estimações da elasticidade preço da demanda e da curva de custo marginal de cada empresa (antes e depois da operação). No caso concreto, a potencial ampliação da rede de conexões decorrentes desta operação teria o condão de reduzir o custo médio por passageiro bem como o custo marginal nos voos diretos, o que poderia, em tese, absorver os efeitos advindos do aumento nos níveis de concentração. Dessa forma, apesar de a operação trazer risco de aumento de preços nas rotas com sobreposição, este pode ser compensado por redução de custo marginal decorrente da integração entre as duas companhias.

Dessa forma, o efeito teórico sobre preços nas rotas com sobreposição é indeterminado, devendo ser objeto de análise empírica, conforme discutido a seguir. Ainda sobre os preços de mercado, é preciso dizer que existe alguma diferenciação de produto entre as companhias aéreas, além de discriminação de preços não previstas no modelo de Cournot. Pode-se dizer que, sobre o preço-base de Cournot, as companhias definem descontos ou sobrepreços em razão das características do bilhete (data, horário, antecedência da compra, serviços, política de cancelamento, serviços da companhia, dentre outras). Adicionalmente, a possível entrada de companhias aéreas nas rotas alvo da operação poderia constituir outro instrumento de contestação de um eventual aumento de preços. O termo entrada, no caso concreto, refere-se predominantemente ao ingresso de companhias aéreas já existentes na operação de voos de uma determinada rota. Essa possibilidade depende da disponibilidade de slots e de ausência de barreiras regulatórias algo que, se observado, aliviaria a preocupação com os aumentos nos níveis de concentração. Esses aspectos ainda serão analisados neste voto. Por fim, é importante salientar que não apenas preços afetam o bem-estar do consumidor. No caso concreto, uma eventual expansão no número de conexões e no tráfego de passageiros geraria efeito positivo. Os consumidores que passarem a ser atendidos por novas rotas obterão, indiscutivelmente, aumento em seu excedente econômico (bem-estar).

O efeito sobre os consumidores já atendidos pelas rotas existentes dependerá da variação nos preços pós-operação. II.3. Estudos Empíricos Em tese, joint ventures envolvendo companhias aéreas com rotas complementares (sem sobreposição) são pró-competitivas e benéficas ao consumidor, pois permitem a integração de malhas sem incorrer no problema de dupla marginalização. Delta e Latam possuem uma grande quantidade de rotas complementares, uma vez que a primeira companhia atua em voos domésticos nos EUA enquanto a segunda atende o Brasil e a América Latina. Este é, a meu ver, o principal ponto a favor da operação. Pesa contra, entretanto, a existência três rotas com sobreposição e grande concentração, quais sejam: São Paulo – Nova York; São Paulo – Orlando; e São Paulo – Boston. Sobre essas rotas, dois efeitos se sobrepõem: um anti-competitivo, advindo do fato de a operação eliminar um concorrente; outro pró-competitivo, advindo de potencial redução de custos marginais devido ao aumento na densidade de tráfego a partir da integração das malhas das duas companhias. Em artigo publicado na American Economic Review, Kim e Singal (1993)3 analisam uma onda de fusões entre companhias aéreas norte-americanas ocorridas entre 1985 e 1988. O estudo foca em voos internos aos EUA e desconsidera voos internacionais.

Documenta um aumento no preço médio em voos de rotas domésticas operadas por pelo menos uma companhia fundida relativamente à variação do preço médio em rotas domésticas sem qualquer companhia fundida. Resultados análogos são encontrados por Borenstein (1990)4 em breve nota focada em apenas duas operações ocorridas em 1986, quais sejam: (i) a fusão entre Northwest Airways e Republic Airlines; e (ii) a aquisição de Ozark Airlines por Trans World Airlines. Os ganhos de eficiência advindos de fusões e aquisições ocorridas no final da década de 1980 parecem ter sido insuficientes para compensar o aumento no poder de mercado delas resultante. Trata-se de um período remoto e de operações envolvendo rotas domésticas. Ainda assim, servem de alerta para o caso em tela. Em trabalho publicado na Review of Economics and Statistics, Brueckner (2003)5 analisa o efeito de antitrust immunity e “code-share agreements” sobre o preço de passagens aéreas internacionais, com origem ou destino nos EUA, durante o verão de 1999. O artigo conclui que o preço médio de rotas com algum tipo de antitrust immunity é menor do que o de rotas apenas com “code-share agreements” que, por sua vez, é menor do que o preço de rotas sem qualquer acordo de cooperação vigente. Pela construção econométrica do artigo, todo o impacto mensurado advém da comparação de rotas com conexões.

Passando a análises mais recentes, encontra-se estudo elaborado por Carlton, Israel, MacSwain e Orlov (2019)6, publicado no Intenational Journal of Industrial Organization, o qual analisa os efeitos de três importante fusões recentes ocorridas nos EUA, a saber: a operação entre Delta Air Lines e Northwest Airways; entre United Airlines e Continental Airlines; e entre American Airlines e U.S. Airways. Os autores utilizam a metodologia econométrica conhecida como “painel com efeitos fixos” para tempo (trimestre de cada ano) e o rota (O&D), a qual permite análises de longos períodos de tempo, com múltiplas variáveis se alterando, capturando localmente a diferença de resultados entre o grupo de tratamento e de controle (diferenças-em-diferenças). Utilizam dados sobre o preço médio da rota e o número total de passageiros transportado em cada rota. Documentam a redução no preço médio de passagens e o aumento no tráfego de passageiros nas rotas com sobreposição pré-fusão (grupo de tratamento) relativamente às demais rotas (grupo de controle). Observa-se aqui um efeito pró-competitivo dessas fusões no mercado norte-americano nas rotas em que as companhias alvo da fusão possuíam voos com sobreposição horizontal.

Por fim, em artigo publicado no periódico Economics of Transportation, Brueckner e Singer (2019)7 analisam diferentes tipos de acordos de cooperação (joint venture, antitrust immunity e aliança) realizados entre companhias norte-americanas e seus parceiros internacionais, entre 1997 e 2016. A metodologia econométrica utilizada é também a de painel com efeitos fixos. Os autores acessam dados sobre os preços e assentos de cada companhia (não apenas para cada rota). Documentam uma redução nos preços de voos com conexão cujos bilhetes se beneficiaram de algum acordo de cooperação relativamente aos preços nos voos com conexão e bilhetes emitidos por uma única companhia aérea. Em relação aos voos diretos (sem conexão), os autores encontram uma elevação relativa nos preços das rotas afetadas por algum acordo de cooperação. Tal elevação só é estatisticamente significante para acordos firmados entre 2009 e 2016. Adicionalmente, acordos de cooperação promovem aumento no fluxo de passageiros tanto em voos diretos quanto indiretos (relativamente aos voos de companhias sem acordo de cooperação). A magnitude dos efeitos (tanto os pró- quanto os anti-competitivos) depende do tipo de acordo de cooperação, sendo ambos mais intensos nas joint ventures e antitrust immunities do que nas alianças internacionais. O artigo apresenta ainda simulação do efeito de uma proibição hipotética dos acordos de cooperação.

Conclui que os efeitos de bem-estar advindos do aumento de preços em voos diretos são amplamente compensados pelas reduções de preços em rotas com conexão e pelo aumento no tráfego de passageiros (algo, por si só, benéfico aos novos consumidores). Depreende-se dessas análises do mercado norte-americano que existem elementos fáticos para se esperar efeitos positivos advindos de acordos de cooperação entre companhias aéreas com malhas complementares. Não encontrei literatura semelhante aplicada ao Brasil. Os estudos sobre fusões, aquisições ou acordos de cooperação aérea no Brasil tendem a se concentrar nos efeitos sobre os acionistas e não sobre os consumidores. III. PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO A doutrina jurídica identifica o setor aéreo como exemplo de mercado contestável, ou seja, um mercado altamente concentrado em que o exercício de poder de mercado seria, em tese, disciplinado pela concorrência potencial. De acordo com esse entendimento, no mercado de transporte aéreo, “não existem barreiras à entrada, porque não há custos irrecuperáveis na saída. As empresas rivais podem livremente sair, transferindo os aviões para outras rotas que operam”8. Por essa razão, o CADE já aprovou Atos de Concentração em mercados de transporte aéreo internacional com índices de concentração superiores aos aqui observado. Veja-se abaixo o resumo desses casos e note-se a preocupação com a disponibilidade de slots nas operações aprovadas com remédios:

AC Operação Decisão Remédios Concentrações 08700.003715/ 2017-95 Fusão Lan Chile e TAM Aprovação com remédios Permuta de slots em aeroporto com limitação de operação em horário comercialmente atrativo onde ocorra sobreposição de operação entre as requerentes e exista a possiblidade de operação por entrantes para o mesmo destino e por período determinado de tempo. Rota HHI Pré-Operação HHI Pós-Operação ΔHHI São Paulo-Santiago do Chile 2.654 4.302 1.648 São Paulo-Buenos Aires 2.577 3.049 472 Fonte: SEI 0138075, fl. 341 08700.004211/ 2016-10 JBA Latam, Iberia e British Airways Aprovação com remédios Disponibilizar, sem custo, para um potencial entrante no mercado, slots no aeroporto de London Heathrow ou London Gatwick, à escolha da empresa interessada, pelo prazo de 10 anos, para uso em voos diários sem escala partindo do aeroporto de Guarulhos em São Paulo; Manutenção da capacidade (oferta de assentos) com base nos números de 2016, enquanto houverem apenas as Requerentes operando a rota São Paulo – Londres; Criar duas novas rotas adicionais com destino de uma cidade brasileira à Europa, uma delas partindo de cidade que não seja São Paulo ou Rio de Janeiro. Rota HHI Pré-Operação HHI Pós-Operação ΔHHI São Paulo-Londres 3.756,5 6.394,1 2.637,6 São Paulo-Madrid 3.212,6 4.596,3 1.383,7 Brasil-Europa 1.375,4 1.967,1 591,7 Fonte:

SEI 0255020 08700.003715/ 2017-95 JBA American Airlines e Latam Aprovação sem restrições Rota HHI Pré-Operação HHI Pós-Operação ΔHHI Guarulhos-Miami 3.791,38 7.455,58 3.664,2 Rio de Janeiro-Miami 3.479,59 6.830,26 3.350,7 Manaus-Miami 4.247,74 6.851,74 2.604 São Paulo-Nova Iorque 2.542,56 3.891,96 1.349,4 Rio de Janeiro-Nova Iorque 4.445,22 8.014,85 3.569,6 Fonte: SEI 0386044 Outro precedente importante foi o caso que envolveu a aquisição da Varig pela Gol (AC 08012.003267/2007-14)9. Essa decisão definiu algumas premissas para apreciação dessas operações. Consoante voto-condutor, o acesso de novos agentes econômicos no mercado de transporte aéreo pode ser limitado caso existam barreiras regulatórias, físicas e econômicas à entrada. Confira-se o seguinte trecho do voto no AC 08012.003267/2007-14, da lavra do Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcelos: Na realidade pode-se falar em dois momentos distintos quando se considera a entrada no mercado de transporte aéreo de passageiros. Em primeiro lugar, é possível a entrada de um novo competidor nacional, isto é, que não atuava no transporte aéreo de passageiros e ingressa nesse mercado, exemplo da própria Gol que antes atuava no transporte rodoviário de passageiros. Outra possibilidade de entrada, certamente menos intensiva em capital, mas fortemente dependente da disponibilidade de estrutura aeroportuária, é a entrada de alguma companhia aérea já estabelecida em uma rota em que não atuava.

Nesse contexto, a jurisprudência deste Conselho, tem suscitado diversos tipos de barreiras para a entrada no mercado relevante de transporte aéreo de passageiros. Essas barreiras seriam do tipo regulatória, física e econômica. As barreiras regulatórias referem-se ao controle de ingresso de novas empresas e de ampliação da oferta de vôos (...). (...) As barreiras físicas dizem respeito às limitações de infra-estrutura aeroportuárias disponíveis, o que se aplica especialmente no caso de aeroportos coordenados. (...) Ou seja, a oferta de slots deve ser suficiente para permitir a entrada de novos concorrentes de maneira suficiente, atendendo aos requisitos de contestabilidade dispostos no Guia Análise de Atos de Concentração Horizontal, da SEAE/SDE, que anotam que a entrada, para ser efetiva, deve ser "provável", "tempestiva" e "suficiente". (...) As barreiras econômicas, por sua vez, extrapolam a questão da liquidez dos ativos, suscitada pelas Requerentes. Assim, os custos de entrada, que incluem a aquisição de aeronaves, os mencionados investimentos em publicidade e marketing e a compra de serviços prestados por sistemas de informações e reserva, devem ser confrontados com a necessidade de escala, suscitada pelas Impugnantes. De acordo com esse voto-condutor, a rivalidade entre os concorrentes também representa um fator a ser avaliado como forma de reduzir o risco de exercício abusivo de poder de mercado.

A existência de rivalidade é demonstrada a partir da análise do comportamento dos concorrentes (preços) e existência de capacidade ociosa (que possibilite a absorção de desvios de demanda caso algum concorrente eleve o preço). Mais recentemente, no AC 08700.004211/2016-10, o CADE analisou um joint business agreement, com cláusula de “neutralidade de metal”, firmado entre a TAM, Iberia e British Airways. O voto-condutor, da lavra do Conselheiro João Paulo de Resende, identificou as mesmas barreiras à entrada referidas no AC 08012.003267/2007-14, quais sejam, restrições regulatórias, infraestrutura aeroportuária e escala mínima viável. No caso ora em apreciação, a SG, ao se manifestar sobre a existência ou não escala mínima viável para um novo entrante, fez remissão à opinião emitida no PA 08700.006045/2019-21 (Parecer 04/2020/CGAA4/SGA1/SG, SEI 0732589), in verbis: Além desses fatores, para afastar a possibilidade de um eventual exercício de poder de mercado, é necessário que a entrada seja, simultaneamente, provável, suficiente e tempestiva. Para que uma entrada seja provável, é necessário que as oportunidades de venda residual do mercado sejam maiores que a escala mínima viável para implantação de um novo negócio. Para que seja suficiente, é necessário que o incremento da oferta provocado pelos potenciais entrantes seja capaz de disciplinar o mercado, evitando quaisquer elevações de preços dos players que detêm poder de mercado.

Por sua vez, uma entrada tempestiva é quando a nova empresa tem condições de estar em completo e adequado funcionamento em menos de 2 (dois) anos ou outro período adequado ao mercado em análise. No entanto, essa abordagem sugerida pelo Guia H é aplicável, principalmente, ao setor industrial, no qual os cálculos das oportunidades de vendas e da escala mínima viável apresentam resultados mais claros. Os mercados de transportes aéreo de passageiros em tela possuem especificidades que dificultam uma análise quantitativa robusta de suas condições de entrada. Entendo que a SG, ao afirmar que a avaliação da escala mínima viável é aplicável principalmente ao setor industrial, e que o mercado de transporte aéreo possui especificidades que dificultam uma análise das condições de entrada, destoa da jurisprudência do CADE acima referida. Há, evidentemente, necessidade de desenvolver metodologia específica para identificar a escala mínima viável para novos entrantes no mercado de transporte aéreo. No caso concreto, a escala mínima viável dependeria de uma projeção da demanda para voos internacionais nos próximos anos, o que, conforme bem demonstrado no Formulário de Notificação (SEI 0779609), restou incerta em decorrência da pandemia Covid-19. Confira-se: Há muita incerteza em torno da recuperação do setor.

Para alguns especialistas, a recuperação só deve ocorrer em 2021, enquanto outros dizem que levará pelo menos cinco (5) anos para as companhias aéreas se recuperarem dessa crise, havendo também outras visões ainda mais pessimistas. (...) De fato, é muito difícil prever como e quando as companhias aéreas e empresas do setor aéreo se recuperarão desta crise sem precedentes. A ICAO previu dois (2) cenários diferentes que podem ou não ser confirmados nos próximos meses, conforme indicado abaixo: O primeiro cenário criado pela ICAO refere-se ao que eles chamam de cenário “nike swoosh and W shaped”. Nesta previsão, espera-se que a demanda internacional apresente uma recuperação suave de capacidade para dois terços dos níveis normais até dezembro de 2020, com a possibilidade de uma redução futura dos níveis de capacidade devido à capacidade excedente. Para voos domésticos, espera-se uma rápida recuperação da capacidade para 93% dos níveis normais até dezembro de 2020, mas isso também poderá sofrer reduções no futuro devido ao excesso de capacidade. O segundo cenário criado pela ICAO estava relacionado ao que eles chamaram de cenário em “U e L”. Para o cenário internacional, espera-se uma lenta progressão da recuperação da capacidade de 30% a 50% (captando maior demanda no quarto trimestre de 2020), com uma velocidade reduzida devido à pausa e a uma contínua queda da demanda.

Para o cenário doméstico, a ICAO espera uma recuperação gradual da capacidade para 85% (também recuperando a demanda no quarto trimestre de 2020), com a possibilidade de recuperação da capacidade para dois terços em velocidade reduzida, devido ao lento crescimento da demanda. Entretanto, com relação às rotas entre Brasil e EUA, verifica-se que existem voos indiretos considerados concorrentes em todas as rotas analisadas, a exemplo da Copa Airlines, Avianca e Air Canada. Entende-se, portanto, que há possibilidade de voos indiretos com conexão em outros países das Américas, de modo a possibilitar a um possível entrante obter economia de escala em sua operação. Com efeito, veja-se que o Decreto 9.423, de 26 de junho de 2018, que promulgou o “Acordo sobre Transportes Aéreos entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América”, o qual possibilita, em seu Artigo 2º, que as empresas aéreas de cada parte signatária executem o transporte aéreo internacional de pontos intermediários para qualquer ponto no Brasil ou além do Brasil, ou nos Estados Unidos e além dos Estados Unidos10. Adicionalmente, veja-se que foi promulgado, recentemente (Decreto 9.955, de 6 de agosto de 2019), o Acordo Multilateral de Céus Abertos para os Estados Membros da Comissão Latino-Americana de Aviação Civil11.

Tal acordo concede às Partes, no mercado de passageiros, “o direito de executar serviços de transporte aéreo internacional regular e não regular de passageiros, carga e mala postal, separadamente ou em combinação, de pontos anteriores ao território da Parte que designa a empresa aérea, via o território dessa Parte e pontos intermediários, para qualquer ponto no território da Parte que tenha concedido o direito e além, com plenos direitos de tráfego de terceira, quarta, quinta e sexta liberdades, com o número de frequências e equipamento de voo que julguem convenientes”12. Ou seja, esse marco regulatório, na medida em que possibilita que uma empresa brasileira receba passageiros de outros países em um voo com destino aos EUA, pode auxiliar novos entrantes a obter escala mínima viável em voos internacionais, com destino final aos EUA. Entretanto, no que diz respeito à rota São Paulo – Nova York, tendo em vista que se tratam de cidades hubs da Latam e da Delta, o raciocínio acima não é válido. Parte da demanda de voos para cidades hubs advém de passageiros que visam obter conexão para outras cidades do mesmo País de destino. Assim, para conseguir acessar esse mercado, os entrantes teriam que oferecer conexões aos passageiros. Contudo, para que isso fosse possível, os entrantes dependeriam de acesso às malhas aéreas das empresas residentes nos países de destino. Esse raciocínio foi explicado no voto do Conselheiro João Paulo de Resende no AC 08700.004211/2016-10, in verbis:

Outra barreira à entrada decorre da escala mínima viável necessária para operar um voo direto intercontinental, em especial para as rotas específicas SÃO-LON e SÃO-MAD. Isso porque, conforme discutido anteriormente, parte significativa da demanda que ajuda a preencher o voo decorre de passageiros em conexão, e as conexões só podem ser realizadas, por razões regulatórias, por empresas autorizadas a voar a partir do aeroporto de partida ou de chegada. Assim, por exemplo, em Heathrow, cerca de metade das partidas e chegadas são de voos da British Airways. Se essa empresa, concorrente do potencial entrante, se negar a firmar acordos de conexão com ela, a alimentação da rota além de Londres ficaria prejudicada. (...) Em resumo, potenciais entrantes dependem das malhas de incumbentes, em maior ou menor grau, para adquirir a escala mínima necessária para viabilizar uma determinada rota específica. Portanto, novos entrantes que tenham o objetivo de concorrer em rotas consideradas hub-to-hub estão em desvantagem em face de concorrentes estabelecidos naqueles hubs, uma vez que haveria dificuldade de obter escala mínima viável. No que diz respeito às barreiras regulatórias, o Decreto 9.423, de 26 de junho de 2018, que promulgou o “Acordo sobre Transportes Aéreos entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América”, aboliu a limitação de frequências de voos entre o Brasil e os Estados Unidos13.

Assim, de acordo com o Decreto 9.423/2018, as companhias aéreas poderão determinar a frequência de voos em consonância com a demanda. Acerca do controle de ingresso, o art. 48, §1º da Lei 11.182/2005 assegura às concessionárias e permissionárias a exploração de quaisquer linhas aéreas, observada a capacidade operacional do aeroporto e as normas regulamentares da ANAC. A existência de barreiras de infraestrutura aeroportuária, assim como eventual rivalidade entre concorrentes, será apreciadas a seguir de forma individualizada para cada mercado relevante. Definidas as premissas que orientam a análise do presente caso, passa-se à análise dos efeitos da operação em cada mercado relevante identificado. III.1. São Paulo – Orlando, São Paulo – Miami, São Paulo – Boston e Rio de Janeiro – Nova York Conforme já argumentado, não se verificam barreiras regulatórias para novos entrantes em relação às rotas em epígrafe. Quanto à escala mínima, entende-se que todas essas rotas podem ser servidas por voos indiretos, o que abre ao entrante a possibilidade de viabilizar o voo mediante conexões em outros países das Américas.

No que diz respeito às barreiras de infraestrutura aeroportuária, verifica-se que os aeroportos de Orlando, Miami, Boston e Galeão são classificados como nível 1 ou 2 pela Associação Internacional de Transporte Aéreo (IATA)14, ou seja, são aeroportos que possuem capacidade para atender as demandas dos usuários ou em que existe potencial de congestionamento durante parte do dia, mas que pode ser solucionado mediante cooperação entre as empresas aéreas. Os aeroportos de Guarulhos e Nova York (JFK) são considerados como de nível 3 pela Associação Internacional de Transporte Aéreo (IATA), ou seja, com demanda superior à capacidade de atendimento. Entretanto, em consulta a sistema online da ANAC15, verifica-se que existe disponibilidade de slots em Guarulhos. Com relação ao aeroporto JFK, em Nova York, não há dados no processo acerca da disponibilidade de slots. Todavia, a SG afirmou no PA 08700.006045/2019-21 (Parecer 04/2020/CGAA4/SGA1/SG, SEI 0732589) que “Em relação ao aeroporto JFK, apesar de suas limitações de slots, observou-se a entrada da Azul (em 2016) e Avianca (em 2018)”. Por outro lado, consta em notícia online a informação de que a Azul pretende iniciar rota entre Campinas (Viracopos) e Nova York (JFK)16, levando a concluir portanto pela possibilidade de entrada no aeroporto de Nova York. Por fim, para voos cujo destino final é a cidade de Nova York, existiria a possibilidade de se utilizar o aeroporto de Newark, em Jersey City, classificado pela IATA como nível 2.

Dessa forma, tendo em vista que não foram identificadas elevadas barreiras à entrada, concluo que a operação não implica em eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, não cria ou reforça uma posição dominante e não resulta na dominação de mercado relevante de bens ou serviços (art. 88, §5º, Lei 12.529/2011). III.2. São Paulo – Nova York Assim como as rotas acima referidas, não se verificam nesse caso barreiras regulatórias ou de infraestrutura importantes. Com relação à escala mínima viável, entretanto, há dificuldades para a entrada, tendo em vista o problema já referido acima, de ambas as cidades serem hubs de Delta e Latam, oferecendo serviços de conexão que os entrantes dificilmente poderão oferecer. Assim, concluo que uma nova entrada na rota SP (GRU) – Nova York (JFK) possui baixa probabilidade. Entretanto, a SG aponta pela existência de rivalidade entre os concorrentes nesse mercado relevante, a qual poderia diminuir a probabilidade de exercício abusivo de poder de mercado. Com efeito, a rivalidade pode representar instrumento para impedir exercício de poder de mercado. Para isso, precisa ser comprovada com análise dos preços praticados pelos concorrentes ou mediante existência de capacidade ociosa. Conforme discutido anteriormente, na rota São Paulo Nova York, somente a rivalidade entre concorrentes ofertantes de voos diretos poderia representar um impedimento para exercício de poder de mercado.

Nesse sentido, os Requerentes apresentaram memoriais (SEI 0852772) em que demonstraram haver capacidade ociosa em concorrentes que oferecem voos diretos entre São Paulo e Nova York, quais sejam, American Airlines e United Airlines. Confira-se: As Partes apresentam a seguir o número de assentos vazios de concorrentes nas rotas com sobreposição em que pelo menos um concorrente possui voos diretos (SAO-NYC, SAO-MIA e RIO-NYC), com base nos dados da ANAC. Trata-se de assentos vazios efetivamente voados no ano de 2019, que poderiam portanto ter sido vendidos como uma passagem de voo direto. Tais números não incluem a capacidade ociosa de voos indiretos que podem ser usados para chegar ao O&D afetado, nem qualquer capacidade adicional que poderia ter sido utilizada. [ACESSO RESTRITO AO CADE] (...) Considerando apenas os voos diretos das Partes, a capacidade ociosa dos concorrentes poderia absorver aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE] dos passageiros MIDT transportados pelas Partes em voos diretos em 2019, capturando [ACESSO RESTRITO AO CADE] da participação combinada de mercado com base nos dados MIDT. Isso significa que a participação conjunta de [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2019 poderia cair imediatamente para cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Perceba-se que, de acordo com o Formulário de Notificação (SEI 0779609) a Delta possuía, na rota São Paulo/Nova York, uma média de [ACESSO RESTRITO AO CADE] de assentos ociosos entre janeiro e dezembro de 2019, e a Latam possuía, na rota São Paulo/Nova York, uma média de [ACESSO RESTRITO AO CADE] de assentos ociosos entre janeiro e dezembro de 2019, números próximos aos da American Airlines e United. Dessa forma, diante da demonstração da capacidade ociosa de concorrentes em voos diretos, entendo que existe rivalidade que pode impedir eventual exercício de poder de mercado pelas Requerentes. Concluo que a operação não implica em eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, não cria ou reforça uma posição dominante e não resulta na dominação de mercado relevante de bens ou serviços (art. 88, §5º, Lei 12.529/2011). III.3. São Paulo – Cidade do México No caso desse mercado relevante, verifica-se uma elevadíssima concentração do mercado em dois players, Latam e Aeroméxico. Inexistem barreiras regulatórias, uma vez que o Brasil e o México possuem acordo de “céus abertos”17. Acerca da infraestrutura portuária, ambos os aeroportos de Guarulhos e da Cidade do México são considerados como de nível 3 pela Associação Internacional de Transporte Aéreo (IATA), ou seja, com demanda superior à capacidade de atendimento.

Por fim, as cidades de São Paulo e Cidade do México são hubs tanto da Aeroméxico quanto da Latam, o que dificulta a escala mínima viável para concorrentes na rota. Tudo isso torna a entrada nessa rota altamente improvável. Adicionalmente, não restou comprovado no Parecer 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806011) a existência de rivalidade, caracterizada, por exemplo, por capacidade ociosa de concorrentes, que pudesse impedir eventual exercício de poder de mercado da Latam ou da Aeromexico. Entretanto, a Aeromexico não faz parte do contrato de joint venture firmado entre Delta e Latam. Ou seja, a joint venture ora em análise não resulta em concentração econômica entre a Aeromexico e a Latam e, portanto, não haveria motivo para apreciar, no presente processo, eventual sobreposição horizontal entre os voos internacionais oferecidos por essas empresas. Com efeito, a análise da sobreposição dos voos da Latam com Aeromexico decorreu da constatação, feita pela SG, de que a Delta teria influência relevante na Aeromexico, e participaria das decisões operacionais, comerciais e estratégicas desta empresa. Ocorre que a existência de controle ou influência relevante da Delta sobre a Aeromexico já foi objeto de decisão no PA 08700.006045/2019-21, no qual foi apreciada a operação de aquisição, pela Delta, de participação na Latam. Consoante o próprio Parecer 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806011), ocorreu o seguinte:

As Requerentes informaram ainda, tanto no formulário de notificação deste AC quanto no AC no 08700.006045/2019-21 (doravante “AC anterior”), que a Aeromexico adota protocolos para a proteção de informações sensíveis, impedindo a divulgação, para os membros do Conselho da Aeromexico indicados pela Delta, de qualquer informação concorrencialmente sensível sobre mercados em que a Delta e a Aeromexico possam competir, incluindo o Brasil. (...) Contudo, esta SG, no âmbito do presente AC, requisitou novos documentos da Aeromexico, cujo conteúdo permite chegar a conclusão diversa daquela exarada no AC anterior. Primeiramente, cabe ressaltar que no formulário de notificação, as Requerentes informaram que, dos 15 membros do Conselho de Administração da Aeromexico, 3 são também membros da alta administração da Delta. No âmbito do AC anterior, esta SG havia solicitado atas da reunião do Conselho de Administração da Aeromexico de 2018 e 2019. (...) Contudo, pelo teor das atas, não é possível afirmar que essa política de troca de informações sensíveis é realmente implementada. Por exemplo, na ata de 22/10/2019, nos itens III e VI, é afirmado que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Tal ata, apresentada no AC anterior, descreve de forma genérica as apresentações realizadas. Porém, o arquivo das apresentações, juntado no presente AC, mostra claramente que foram apresentados dados detalhados a respeito de:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Tais informações são clara e obviamente concorrencialmente sensíveis, já que dizem respeito a questões comerciais e operacionais da Aeromexico, bem como de seus projetos estratégicos. (...) Situações semelhantes aparentemente aconteceram em outras reuniões de Conselho de Administração da Aeromexico. Na ata da reunião do dia 27/08/2019, consta que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Nas reuniões dos dias 12/02/2019 e 09/04/2019, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Nas reuniões do Conselho de 20/02/2018 e 17/04/2018, também consta nas atas descrição genérica sobre as apresentações feitas. Já nos arquivos das apresentações realizadas pelo [ACESSO RESTRITO AO CADE], requeridos e juntados no presente AC, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. No presente AC, esta SG também requisitou as atas de reunião do Conselho de Administração da Aeromexico do ano de 2020. Embora essas atas tenham sido apresentadas sem os anexos das apresentações feitas, é possível concluir que a influência e o acesso a informações sensíveis pela Delta permanecem. Por exemplo, na ata da reunião de 11/02/2020, a descrição da apresentação feita [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já na ata da reunião de 18/06/2020, em que o Conselho teve [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Infere-se, portanto, que o conselheiro indicado pela Delta possui acesso [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Assim, a julgar pelas apresentações de anos anteriores e o descrito nas atas do ano de 2020, é bastante provável que a Delta siga tendo papel relevante nas decisões da Aeromexico e acesso a informações concorrencialmente sensíveis. Portanto, considerando os documentos apresentados pela Aeromexico no presente ato de concentração, há fortes indícios de que a Delta de fato participa das decisões operacionais, comerciais e estratégicas da Aeromexico e tem acesso a informações concorrencialmente sensíveis dessa empresa. Por esse motivo, no presente ato de concentração, a Aeromexico será considerada como parte do Grupo Delta e, consequentemente, suas operações no Brasil serão levadas em consideração na presente análise. Ocorre que a SG, ao considerar, no presente Processo, que existe relação de controle/influência relevante da Delta na Aeromexico, terminou, na verdade, por revisar a decisão proferida no PA 08700.006045/2019-21, embora sem dizê-lo abertamente e sem observar o disposto no art. 91 da Lei 12.529/2011 e no art. 133 do Regimento Interno do CADE. Antes de apreciar os efeitos concorrenciais das sobreposições entre as rotas da Aeromexico e da Latam, a SG precisaria desarquivar o PA 08700.006045/2019-21 e reapreciar a decisão proferida no Despacho SG 298/2020 (SEI 0732728), com fundamento no permissivo contido no art. 91 da Lei 12.529/2011 e no art. 133 do Regimento Interno do CADE.

A ausência dessa revisão torna a análise realizada no Parecer 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806011) – na parte que apreciou sobreposições de rotas da Latam e Aeromexico (passageiros e carga) – nula de pleno de direito e impossível de ser convalidada por decisão desse Tribunal. Note-se que a influência simultânea de Delta na administração de Aeromexico e Latam pode trazer sério problema concorrencial no mercado de transporte de passageiros e carga entre Brasil e México, impedindo assim que os benefícios visados na primeira operação – compra de ações de Latam por Delta – sejam de fato alcançados. Ademais, de acordo com o que se extrai do Parecer 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806011), as informações prestadas pelos interessados no PA 08700.006045/2019-21 afiguram-se, aparentemente, incompletas e potencialmente enganosas. É preciso garantir às Requerentes o exercício do direito de defesa antes que se decida sobre os fatos novos. III.4. Transporte de Carga A análise de sobreposições horizontais no mercado de transporte aéreo de carga entre Brasil e México decorreu da constatação, pela SG, da existência de influência relevante da Delta na Aeromexico. Contudo, como visto acima, essa análise não guarda relação com o presente processo e deveria ser precedida pela reapreciação do Despacho SG 298/2020 (SEI 0732728), com base no art. 91 da Lei 12.529/2011.

Com relação à rota EUA/Brasil, verifica-se que a operação resulta em concentração inferior a 2.000 pontos e variação do HHI inferior a 100 pontos, não havendo, portanto, restrição substancial à concorrência. Com relação à rota Brasil/EUA, a operação gera certa concentração. Todavia, concordo com a posição da SG, externada no Parecer 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806011) e assim resumida: (i) a maior flexibilidade verificada no mercado de transporte de cargas, no que diz respeito a horários e à localidade dos aeroportos; (ii) as exigências secundárias quanto à capilaridade, às rotas, à pontualidade e ao conforto; e (iii) os requisitos mais baixos em relação à tecnologia, quantidade e qualificação da mão de obra, quando comparado ao transporte aéreo de passageiros; constata-se que há maior facilidade para o ingresso de novos agentes econômicos no mercado de transporte aéreo de cargas do que nos mercados de transporte aéreo de passageiros. Naquela oportunidade, esta SG ainda listou uma série de empresas que entraram e saíram do mercado nos últimos cinco anos. Assim, diante das baixas barreiras à entrada, concluo que a operação não implica em eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, não cria ou reforça uma posição dominante e não resulta na dominação de mercado relevante de bens ou serviços (art. 88, §5º, Lei 12.529/2011). Dispositivo Face ao exposto, com base no art.

61 da Lei 12.529/2011, aprovo o Ato de Concentração consubstanciado no contrato de joint venture firmado em 7 de maio de 2020 entre Delta Air Lines, Inc. (“Delta”), Latam Airlines Group S.A. (“Latam”), Tam Linhas Aéreas S.A. (“TAM”), Latam Airlines Perú S.A. (“Latam Peru”), Transportes Aéreos Del Mercosur S.A. (“TAM Mercosur”) e Aerovias de Integración Regional, Aires S.A. (“LAN Colômbia”), conforme Formulário de Notificação (SEI 0779609). Com base no art. 91 da Lei 12.529/2011 e art. 133 do Regimento Interno do CADE, em face da insubsistência das conclusões do Parecer 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806011) na parte em que apreciou as sobreposições de rotas de transporte de passageiros e carga da Latam e Aeromexico, conforme fundamentado na seção III.3 deste voto, determino o desarquivamento do PA 08700.006045/2019-21 com o escopo inicial e específico de a SG, observado o princípio da ampla defesa, verificar a eventual existência de informações falsas ou enganosas prestadas pelos interessados. Caso seja constatada a existência de informações falsas ou enganosas, determino que: (i) analise-se a aplicação, se for o caso, das sanções estabelecidas no parágrafo único do art. 91 da Lei 12.529/2011; e (ii) aprecie, exclusivamente, os efeitos concorrenciais da sobreposição de rotas entre Latam e Aeromexico, emitindo novo Parecer e Despacho Decisório. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Relatório “Liberalisation of Air Transport”.

[Acessar] David M. Kreps and Jose A. Scheinkman (1983): "Quantity Precommitment and Bertrand Competition Yield Cournot Outcomes", Bell Journal of Economics, 14 (2), 326-337. E. Han Kim e Vijay Singal (1993): “Mergers and Market Power: Evidence from the Airline Industry”, American Economic Review, 83 (3), 549-569. Severin Borenstein (1990): “Airline Mergers, Airport Dominance and Market Power in the U.S. Airline Industry”, American Economic Review: Papers and Proceedings, 101 (3), 233-237. Jan K. Brueckner (2003): “International Airfares in the Age of Alliances: The Effects of Codesharing and Antitrust Immunity”, Review of Economics and Statistics, 85 (1), 105-118. Dennis Carlton, Mark Israel, Ian MacSwain e Eugene Orlov (2019): “Are Legacy Airline Mergers Pro- or Anti-Competitive? Evidence from Recent U.S. Airline Mergers”, Intenational Journal of Industrial Organization, 62 (Jan.), 58-95. Jan K. Brueckner e Ethan Singer (2019): “Pricing by International Airline Alliances: A Retrospective Study”, Economics of Transportation, 20 (Dec.), 100-139. Vide Calixto Salomão Filho (2013): “Direito Concorrencial”, Malheiros Editores, p. 387. Vide coletânea “Cadernos do Cade: Mercado de transporte aéreo de passageiros e cargas” publicada pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE. [Acessar] Artigo 2 do Decreto 9.423/2018 Concessão de Direitos 1.

Cada Parte concede à outra Parte os seguintes direitos para a operação de transporte aéreo internacional pelas empresas aéreas da outra Parte: a) o direito de sobrevoar seu território sem pousar; b) o direito de fazer escalas no seu território para fins não comerciais; c) o direito de executar transporte aéreo internacional entre pontos nas seguintes rotas: i. para empresas dos Estados Unidos, de pontos aquém dos Estados Unidos, via os Estados Unidos, e de pontos intermediários para qualquer ponto ou pontos no Brasil e além do Brasil; ii. para empresas do Brasil, de pontos aquém do Brasil, via Brasil, e de pontos intermediários para qualquer ponto ou pontos nos Estados Unidos e além dos Estados Unidos; e d) os demais direitos especificados neste Acordo. 2. Cada empresa aérea de cada Parte poderá, em qualquer ou em todos os voos, a sua escolha: a) operar voos em qualquer ou em ambas as direções; b) combinar diferentes números de voos na mesma operação; c) servir pontos aquém, intermediários e além e pontos nos territórios das Partes, em qualquer combinação e em qualquer ordem; d) omitir escalas em qualquer ponto ou pontos; e) transferir tráfego entre quaisquer de suas aeronaves, em qualquer ponto; f) servir pontos aquém de qualquer ponto em seu território, com ou sem mudança de aeronave ou número de voo, e oferecer e anunciar tais serviços ao público como serviços diretos; g) efetuar paradas em quaisquer pontos dentro ou fora do território de qualquer Parte;

h) transportar tráfego em trânsito pelo território da outra Parte; e i) combinar tráfego na mesma aeronave independentemente de onde esse tráfego se originou; sem limitação de direção ou limitação geográfica e sem perda de qualquer direito de transportar tráfego de outra forma permitido sob este Acordo, desde que o transporte seja parte de um serviço que sirva um ponto no território do país da empresa aérea. 3. Em qualquer segmento ou segmentos das rotas referidas no presente Artigo, qualquer empresa de uma Parte poderá executar transporte aéreo internacional sem qualquer limitação de mudança, em qualquer ponto da rota, do tipo ou número de aeronaves operadas, desde que, na direção de saída, o transporte além de tal ponto seja a continuação do transporte originado no território do país da empresa aérea e, na direção de entrada, o transporte para o território do país da empresa aérea seja a continuação do transporte além de tal ponto. 4. Nenhum dispositivo deste Artigo será considerado como concessão a uma empresa aérea de uma Parte do direito de embarcar, no território da outra Parte, passageiros, bagagem, carga ou mala postal mediante remuneração e destinados a outro ponto no território dessa outra Parte. [Acessar] Acordo assinado por Brasil, Chile, Colômbia, Guatemala, Honduras, Panamá, Paraguai, República Dominicana e Uruguai. [Acessar]. Liberdades do Ar são direitos de tráfego permitidos às empresas aéreas de um país para operar no território do outro país ou além deste.

Terceira Liberdade: Direito de desembarcar, no país B, passageiros, mala postal e carga embarcados no território do país de nacionalidade da aeronave. Quarta Liberdade: Direito de embarcar, no país B, passageiros, mala postal e carga destinados ao território do país de nacionalidade da aeronave. Quinta Liberdade: Direito de embarcar, no país B, passageiros, mala postal e carga destinados ao território de um outro país, bem como de desembarcar, no país B, passageiros, mala postal e carga procedentes de um outro país, em voos originados e/ou destinados ao país da empresa. Sexta Liberdade: Direito de a empresa brasileira designada transportar passageiros, mala postal e carga entre dois outros países, com pouso intermediário no Brasil. [Acessar] Artigo 11 do Decreto 9.423/2018 Concorrência 1. Cada Parte concederá uma oportunidade justa e igualitária às empresas aéreas de ambas as Partes para competir na prestação do transporte aéreo internacional regido por este Acordo. Capacidade 2. Cada Parte permitirá que cada empresa aérea determine a frequência e a capacidade do transporte aéreo internacional que oferece com base em considerações comerciais do mercado.

Em conformidade com esse direito, nenhuma Parte limitará unilateralmente o volume de tráfego, a frequência ou a regularidade do serviço, ou o tipo ou tipos de aeronaves operadas pelas empresas aéreas da outra Parte, exceto no que possa ser requerido por razões alfandegárias, técnicas, operacionais ou ambientais, sob condições uniformes, conforme o Artigo 15 da Convenção. 3. Nenhuma Parte imporá às empresas aéreas da outra Parte um requisito de primeira-recusa (direito de opção), proporcionalidade de número de voos, taxa de não objeção ou qualquer outro requisito relativo a capacidade, frequência, ou tráfego que possa ser inconsistente com as finalidades deste Acordo. 4. Nenhuma das Partes exigirá o registro, para aprovação, de horários, programação de voos charter , ou planos operacionais pelas empresas aéreas da outra Parte, exceto conforme possa ser requerido de forma não discriminatória para assegurar o cumprimento das condições uniformes previstas pelo parágrafo 2 deste Artigo ou como possa ser especificamente autorizado neste Acordo. Se uma Parte requerer registros para fins informativos, ela deverá minimizar a sobrecarga administrativa dos requisitos e procedimentos de registro sobre os intermediários do transporte aéreo e sobre as empresas aéreas da outra Parte. Disponível em https://www.iata.org/contentassets/4ede2aabfcc14a55919e468054d714fe/wasg-annex-12.7.xlsx. Disponível em https://sistemas.anac.gov.br/slot/Default.aspx?tabid=AvailTime.

“Azul deve iniciar voos para Nova York em abril de 2021”. [Acessar] “Vamos em breve a Nova York, mas antes vamos para Caruaru, afirma executivo da Azul”. [Acessar] Promulgado pelo Decreto 9.593 de 30 de novembro de 2018. [Acessar]