Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 0857821 - Voto Inquérito Administrativo 08700.002532/2018-33 Representantes: Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (“ABCFC”) e Raízen Combustíveis S.A. (“Raízen”) Advogados(as): Vinicius Marques de Carvalho, Eduardo Frade Rodrigues, Ticiana Nogueira da Cruz Lima e outros(as) Representados(as): Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda., 76 Oil Distribuidora de Combustiveis S.A., Minuano Petróleo Ltda. e Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. Advogados(as): Eric Hadmann Jasper, Ozair Felix Ferreira, Luiz Carlos Avila Junior e outros(as) VOTO-VOGAL – CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Trata-se do Despacho Decisório nº 1/2021/GAB2/CADE (SEI 0850471) (“Despacho de Avocação”) emanado pelo Conselheiro Luis Braido, no dia 4 de janeiro de 2021, no âmbito do Inquérito Administrativo em epígrafe, por meio do qual submete à apreciação deste Plenário a possibilidade de avocação do feito pelo Tribunal, nos termos do art. 65, II, da Lei 12.529/11, e do art. 121, II do Regimento Interno do CADE. O Inquérito Administrativo foi instaurado pela Superintendência-Geral (SG) em 30 de dezembro de 2019, no intuito de averiguar supostos acordos colusivos e práticas unilaterais voltadas à imposição de barreiras artificiais à entrada e ao estabelecimento de preços predatórios.

Como expõe o Conselheiro Braido, a SG, por meio da Nota Técnica nº 28/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0792484), a SG concluiu pelo arquivamento do feito por constatar a inexistência de indícios relacionados à “(i) coordenação entre as Representadas, em razão de vínculos societários ou de outra natureza; (ii) sham litigation, não havendo nas ações das Representadas, de cunho tributário, a pretensão de eliminar a concorrência; (iii) poder de mercado entre as Representadas, uma vez possuírem participação inferior a 20% no mercado de distribuição de gasolina tipo C e etanol hidratado no Estado do Rio de Janeiro; (iv) preços predatórios, considerando que as Representadas não possuem poder de mercado ou capacidade para sustentar tal estratégia; e (v) criação de barreiras à entrada, tendo em vista que não há nexo de causalidade entre as práticas das Representadas e o agravamento das barreiras à entrada existentes”. De igual modo, indicou o Conselheiro que: “19. Compartilho do entendimento da SG quanto ao arquivamento da investigação no tocante à conduta de atuação coordenada das Representadas, em virtude da inexistência de indícios nos autos acerca da ocorrência de tal conduta.

Concordo, também, com a inexistência indícios de abuso do direito de petição (sham litigation), bem como com a ponderação quanto a possíveis dificuldades enfrentadas pelos concorrentes decorrentes de fatores alheios às práticas imputadas às Representadas (e.g., barreiras regulatórias, economias de escala, capilaridade)". "20. Penso, entretanto, não poder se descartar que os preços praticados pelas Representadas estariam abaixo de seus custos, caso fossem considerados os custos atinentes ao devido pagamento dos tributos aplicáveis. A esse respeito, convém destacar estudo econômico apresentado por Raízen (SEI 0625260), intitulado "Análise do padrão concorrencial do mercado de distribuição de etanol hidratado no Rio de Janeiro", o qual utiliza dados da ANP e informações públicas sobre a estrutura de preços e custos na distribuição de etanol”. Dessa forma, o Conselheiro conclui pela necessidade de “aprofundamento na instrução probatória, de modo a formular adequadamente a acusação, possibilitando o eventual exercício do direito de defesa pelas Representadas[1]”, razão pela qual expediu o Despacho de Avocação que ora submete à apreciação do Plenário. É interessante notar que a presente composição plenária tem manejado o instrumento da avocação de forma bastante produtiva, trazendo à apreciação do Tribunal casos complexos e relevantes, como, por exemplo, os Atos de Concentração nº 08700.001134/2020-14 (Requerentes: Seara Alimentos Ltda. e Bunge Alimentos S.A);

nº 08700.002605/2020-10 (Requerentes: Bunge Alimentos S.A, Imcopa – Importação, Exportação, e Indústria de Óleos S.A. – Em Recuperação Judicial); e nº 08700.003258/2020-34 (Requerentes: Delta Air Lines, Inc. e Latam Airlines Groups S.A.). Em vista disso, tenho me debruçado com maior atenção ao instituto da avocação e refletido sobre quais são os seus contornos e limites segundo a Lei e a jurisprudência formatada pelo Conselho. Conforme já expus em outras ocasiões[2], compreendo que o instrumento da avocação tem como propósito central propiciar ao Tribunal, no exercício de sua função judicante como instância revisora, a possibilidade de se debruçar sobre certos casos e tópicos que não o alcançariam por meio do trâmite regular do feito. A intenção, portanto, ao meu ver, é permitir que o Tribunal, diante de um fundado receio sobre a decisão exarada pela SG, possa analisar tais casos e tópicos, seja para reafirmar o posicionamento previamente alcançado pela SG ou para reformá-lo in totum ou parcialmente. Desse modo, tenho manifestado o entendimento de que a fundamentação para a avocação prescinde da indicação sobre o mérito do processo e eventual alteração do vetor da decisão, bastando que se indiquem os motivos pelos quais o processo merece ser apreciado pelo Tribunal, acompanhados, obviamente, da devida fundamentação.

Compreendo, assim, que a avocação tem o importante objetivo de consolidar e uniformizar o entendimento jurisprudencial do Conselho como um todo, envolvendo SG e Tribunal, na medida em que permite ao Tribunal se debruçar, como eu disse, sobre temas que não o alcançariam pelo trâmite regular, sinalizando à SG e aos administrados o posicionamento que o Tribunal tem sobre tais matérias e, com isso, concedendo maior clareza e segurança jurídica para informar comportamentos e decisões futuras. Em razão dessas compreensões, tenho adotado, de modo geral, a postura de referendar os despachos de avocação submetidos à decisão colegiada sempre que verifico a indicação de um fundado receio a respeito da análise de um caso, capaz de alçá-lo ao escrutínio do Tribunal, a quem cumpre, no momento de análise do despacho, apreciar a oportunidade e conveniência de se dedicar ao exame desse fundado receio. Assim, eventual discordância quanto ao mérito do caso não deve se constituir como óbice à avocação, tendo em vista que o juízo de conveniência e oportunidade diz respeito ao revolvimento da análise ou ao prosseguimento da instrução para aclarar e resolver o fundado receio indicado. É durante o julgamento do caso em si, portanto, que as divergências quanto ao mérito serão relevantes para a alteração ou manutenção do vetor de decisão emanado pela SG. Isso não significa, obviamente, que a homologação da avocação será automática e irrestrita pelo Plenário.

Para além da devida motivação quanto ao fundado receio, compreendo que a avocação não será justificável quando a determinação de instrução adicional for manifestamente protelatória ou se estenda para além do escopo da investigação, sem manter com ela uma relação objetiva. Ademais, preocupações que sejam voltadas ao contexto mais amplo do mercado em análise, sem guardar pertinência direta com o caso específico, também não são aptas, ao meu ver, para fundamentar a avocação. Igualmente, preocupações com fatores que não se relacionem com o escopo antitruste ou com a competência deste Conselho também são inadequadas como motivação para a avocação do feito. Feitas tais considerações, gostaria, então, de cumprimentar o Conselheiro Braido pela sua sempre diligente atenção aos aspectos econômicos dos casos. É uma grande honra para mim, assim como certamente para os demais colegas, aprender, dialogar e debater os casos de forma profunda e técnica com um economista de tamanho renome quanto o Conselheiro Braido. Adianto que homologo o pedido de avocação, por entender que se encontra devidamente fundamentado, nos termos do art. 65, II, da Lei 12.529/11, e do art. 121, II do Regimento Interno do CADE, tendo sido demonstrado o fundado receio específico do caso concreto e a necessidade de instrução adicional relacionada ao escopo da presente investigação.

Como notado pelo Conselheiro Braido, entendo que a prática investigada neste caso, consistente na alegada inadimplência fiscal reiterada, como verdadeiro modelo de negócios, configura-se como uma estratégia competitiva que deve ser analisada por este Conselho com a devida cautela, uma vez que tem o condão de gerar efeitos anticompetitivos severos e evidentes. A própria SG reconhece “os possíveis danos à sociedade de condutas reiteradas de não recolhimento de impostos, porém acredita que estas possuem esferas adequadas de decisão e mediar tais conflitos não é competência do Cade”. Com a devida vênia, discordo desse entendimento, por compreender que o não recolhimento de impostos pode, sim, gerar efeitos lesivos à concorrência – seja por dar base a estratégias de preço predatório, seja por viabilizar estratégias de aumento de custos de rivais. O fato desses efeitos anticompetitivos surgirem a partir de uma conduta tributária não os torna alheios à jurisdição do CADE. A SG reconhece também que os efeitos de “aumento de barreiras à entrada, seleção adversa e aumento de preços são, em fato, danosos ao ambiente concorrencial, devendo-se ponderar, entretanto, que na presente análise se revela frágil relacionar tais ocorrências no mercado especificamente com o desempenho das Representadas”.

Não obstante o reconhecimento da lesividade da conduta, a SG, de forma perfunctória, rejeitou preliminarmente a possibilidade de ocorrência de efeitos sobre a concorrência, pois define o mercado relevante como sendo a distribuição de um mix de combustíveis líquidos, diluindo assim a participação de mercado das Representadas. Ocorre que, assim como o Conselheiro Braido expõe, não são claros os motivos pelos quais a SG manteve essa definição para o caso concreto, sem sequer ter elaborado uma análise com o cenário mais restritivo, a fim de garantir maior segurança na decisão. Ainda que a jurisprudência do CADE tenha acatado uma definição mais ampla em casos anteriores, o presente caso parece justificar um recorte específico para viabilizar um cenário alternativo de análise, no qual se possa realizar o devido exame da conduta investigada. É por essa razão que, ao meu ver, o Conselheiro Braido acertadamente destacou a necessidade de aprofundar a análise para averiguar a possibilidade de definir o mercado relevante de maneira mais restrita neste caso concreto. Embora a SG tenha afirmado que realizou uma análise conservadora, o fato é que a manutenção da definição de mercado relevante mais amplo é mais benéfica para as Representadas, mas não necessariamente para a análise da conduta.

Pelo exposto, compreendo que, no presente caso, o fundado receio apontado pelo Conselheiro Braido foi devidamente motivado, é específico ao caso concreto e apontou, de forma objetiva e técnica, lacunas na instrução da Superintendência Geral que merecem ser supridas. Desse modo, voto pela homologação do Despacho Decisório nº 1/2021/GAB2/CADE. É o voto. Brasília, 20 de janeiro de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira [1] Parágrafo nº 39. [2] Vide Voto-Vogal (SEI 0728615) no referendo ao Despacho Decisório 9/2020/GAB1/CADE, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04, julgado na 154ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0729695).