Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0878091 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003547/2016-57) Representante: Cade ex officio Representados: Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda. – EPP; Corning Comunicações Ópticas S.A.; Corning Incorporated; Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda.; Redex Telecomunicações Ltda.; Tyco Electronics Brasil Ltda.; Álvaro Rodrigo Gamerre Peña; Andrea Petisco; Edison Agostinho; Efraim Santos Filho; Hélio Gomes de Oliveira; João Antônio César; José Manoel Silva da Costa; José Santos Calvo Sebastián; Marcelo Ferreira da Rosa; Marcelo Miguel Ortiz D’Elia; Marlison Luiz de Azevedo; e Rogério Diniz. Advogados: Arlei da Costa, André Saddy, Barbara Rosenberg, Guilherme F.C. Ribas, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Ricardo Pomeranc Matsumoto, Patrícia Agra Araújo, Rosenberg Ferrão e outros. Relator dos Embargos: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO pública Ementa: Embargos de Declaração. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. Trata-se de embargos de declaração opostos pelos representados Redex Telecomunicações Ltda.

(“Redex”) e Araguaia, Indústria, Comércio e Serviços Ltda. – EPP (“Araguaia”) (SEI 0867845); João Antônio César (SEI 0867848); e Álvaro Rodrigo Gamerre Peña (SEI 0868497) em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal em 03 de fevereiro de 2021 (SEI 0865659), que, por maioria, condenou os referidos representados pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas nos artigos 20, inciso I, e 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011, nos termos do voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0865028) e do Conselheiro Luiz Hoffmann (SEI 0865028), sob as alegações de omissão, contradição e obscuridade na decisão embargada. I. EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS A Ata da Sessão Ordinária de Julgamento foi publicada no Diário Oficial da União em 10 de fevereiro de 2021 (SEI 0865732). Considerando que os presentes embargos de declaração foram opostos, respectivamente, nos dias 17 de fevereiro de 2021 (SEI 0867845 e SEI 0867848) e 18 de fevereiro de 2021 (SEI 0868497)[1], dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão, conforme previsto no art. 218 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”) e de acordo com os artigos 216, 219 e 224, parágrafo único, da Lei nº 13.105/2015 (“Código de Processo Civil” ou “CPC”)[2] que dispõem acerca da suspensão dos prazos processuais nos pontos facultativos;

assim como o fato de as atividades do Cade serem suspensas em dias de ponto facultativo (art. 41 do RICADE)[3], conclui-se que os embargos são tempestivos. A legitimidade dos embargantes para oposição dos presentes embargos decorre da sua figuração no polo passivo do processo administrativo no qual proferida a decisão condenatória ora embargada. Igualmente, as questões suscitadas pelos embargantes dizem respeito à existência de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem suprimidas, conforme dispõe o art. 218 do RICADE e o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Assim, entendem-se presentes os requisitos de admissibilidade recursal. II. MÉRITO Os embargantes sustentam que a decisão embargada merece reforma, tendo em vista a suposta existência das seguintes omissões, contradições e obscuridades (SEI 0867845, 0867848 e 0868497): Omissão do prazo de recolhimento da multa pecuniária; Contradição na análise das notas fiscais emitidas pela Araguaia; Inexatidão do cálculo da vantagem auferida; Obscuridade quanto à desconsideração das provas da existência de fluxo financeiro entre a Redex e a Araguaia; Obscuridade em relação à limitação temporal dos indícios em desfavor do representado João Antônio César; Omissão quanto à negativa de acesso do representado Álvaro Rodrigo Gamerre Peña à integralidade dos documentos do Acordo de Leniência e demais documentos relacionados às empresas imputadas;

Omissão quanto à alegada prescrição dos fatos relatados no documento nº 06 do Termo de Compromisso de Cessação celebrado por Edison Agostinho; Omissão pelo não enfrentamento dos argumentos relacionados à legalidade e ao valor probatório de documentos nos autos; Omissão quanto à fundamentação do Voto-vista do Conselheiro Luiz Hoffmann; Omissão acerca do valor probatório atribuído às declarações prestadas pelos signatários do Acordo de Leniência; Contradição da decisão com o fato de se alegar que apenas pessoas físicas com relação empregatícia poderiam praticar o ilícito econômico; e Omissão e obscuridade do voto prolatado pelo Presidente Alexandre Barreto. Passo à análise das alegações. (i) Alegações apresentadas por João Antônio César, Redex e Araguaia Acerca do ponto “a”, os embargantes João Antônio César, Araguaia e Redex argumentam que a decisão embargada é omissa ao não indicar o prazo para recolhimento da multa pecuniária determinada, conforme estabelecido no art. 87, inciso II, do RICADE[4]. Nesse ponto, assiste razão às embargantes. Isso porque, embora entenda que o dispositivo regimental indicado pelos embargantes se refere ao prazo para cumprimento de eventuais sanções impostas com fundamento no art. 38 da Lei nº 12.529/11 (vide o seu art. 79, inc. I e II), o RICADE prevê em seu inciso VII, art. 160, que: Art. 160. A decisão do Tribunal, que, em qualquer hipótese, será fundamentada, quando for pela existência de infração à ordem econômica, conterá:

VII - o prazo para pagamento da multa e para cumprimento das demais obrigações determinadas. Dessa forma, é preciso reconhecer a existência de omissão a ser sanada no que tange ao prazo para pagamento da multa pecuniária imposta aos referidos embargantes e a necessidade de conceder parcial provimento dos presentes embargos para tão somente estabelecer o prazo de 30 (trinta) dias para pagamento da multa pecuniária, nos termos e fundamentos expostos na decisão embargada, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 102 e do inciso VII do art. 160 do RICADE. As embargantes Araguaia e Redex também argumentam (ponto “b”) que a decisão embargada apresenta contradição ao considerar a soma dos valores das notas fiscais obtidas em sede de instrução complementar como “faturamento auferido ou aferível” pela Araguaia para fins de imposição da multa pecuniária calculada como vantagem auferida. No entendimento das embargantes, as notas fiscais de código 6902 são notas de devolução (mera remessa/transporte) dos produtos que foram objeto dos serviços de beneficiamento supostamente prestados.

Assim, as embargantes argumentam que os valores das referidas notas fiscais – correspondentes a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ARAGUAIA] - não representam qualquer valor de serviço a ser pago pela Bargoa à Araguaia, mas somente o valor da mercadoria devolvida à Bargoa, de forma que o valor total dos efetivos repasses à Araguaia seria no máximo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ARAGUAIA]. Ademais, as embargantes argumentam (ponto “c”) que o cálculo da suposta vantagem auferida deve desconsiderar o valor dos impostos recolhidos sobre valores faturados devendo, na verdade, corresponder ao valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ARAGUAIA]. Não assiste razão às embargantes uma vez que pretendem rediscutir o mérito da decisão. A decisão embargada é consistente ao concluir que a alegada prestação dos serviços de beneficiamento declarados nas notas fiscais não foram prestados. Pelo contrário, tais serviços cumpriram a função de ocultar a realização de pagamentos da Bargoa/Corning à Redex por meio da Araguaia, como parte do acordo anticompetitivo firmado entre as empresas, tratando-se, na verdade, de operações simuladas.

A decisão embargada é clara ao indicar expressamente a interpretação dada ao conteúdo dos Documentos 01, 02, 03, 08, 09, 10, 12, 13, 22, 52, 53 e 59 do Acordo de Leniência e ao fundamentar as razões para concluir que os supostos serviços de beneficiamento não eram efetivamente prestados e que os valores das notas fiscais obtidas na instrução complementar representam a vantagem auferida obtida pela Araguaia com a conduta (SEI 0828504, §§ 40-100). Conforme destacado na decisão embargada, os relatórios elaborados para pagamento das comissões à Redex via Araguaia (Documentos 01, 02, 03 e 08 do Acordo de Leniência) explicitam como era operacionalizada a emissão das notas fiscais e que, de fato, não havia movimentação física do produto que permanecia no estoque, sendo a emissão das notas, inclusive as de retorno de produto, parte do mecanismo utilizado para ocultar a realização dos pagamentos entre as empresas. Como se vê no Documento 01 do Acordo de Leniência, ao qual se refere o § 85 do voto condutor da decisão embargada (SEI 0828504), no seu item “10”), há a expressa menção de que o valor a ser repassado pela Bargoa à Araguaia, para fins de comissionamento da Redex, deve ser acrescido dos débitos tributários gerados com a emissão das notas fiscais “frias”. Assim, à nota fiscal emitida pela Araguaia no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ARAGUAIA] deverá corresponder um efetivo pagamento no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ARAGUAIA].

No mesmo documento, abaixo reproduzido, há a orientação 7.4 do item “11) Como operacionalizar.”, segundo a qual devia haver um intervalo mínimo de quatro dias entre a emissão das notas fiscais de saída e devolução de mercadorias, a fim de ludibriar as autoridades competentes quanto à inexistência de uma operação comercial lícita que justificasse a emissão das notas fiscais. Documento 01 do Acordo de Leniência (0159609) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Assim, não existem a alegada contradição na análise das notas fiscais emitidas pela Araguaia (ponto “b”) e a inexatidão do cálculo da vantagem auferida (ponto “c”) sustentadas pelas embargantes, tratando-se, em realidade, de simples inconformismo acerca do mérito da decisão. Acerca do ponto “d”, as embargantes argumentam que a decisão embargada é obscura ao desconsiderar evidências que demonstram um vínculo financeiro e dependência econômica da Araguaia em relação à Redex, bem como [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ARAGUAIA] (SEI 0724518 e 0859806) para justificar que a vantagem auferida pela Araguaia poderia ser transferida à Redex e, portanto, excluir a multa aplicada à Araguaia. Não assiste razão às embargantes uma vez que pretendem rediscutir o mérito da decisão.

Com efeito, a decisão embargada é clara ao fundamentar que a Araguaia era a destinatária do pagamento de comissões compensatórias pela não participação da Redex em licitações e que tinha acesso à receita decorrente dos repasses realizados pela Bargoa/Corning, conforme interpretação conferida aos Documentos 01, 02, 03, 08, 09, 52 e 59 do Acordo de Leniência e nas notas fiscais indicadas nas Figuras 01, 02, 03 e 04 (SEI 0828504, § 40-100). Por sua vez, a decisão não questiona o fato de haver um vínculo econômico entre Redex e Araguaia, mas tão somente que as embargantes não lograram comprovar que o repasse das comissões recebidas pela Araguaia foi efetivamente repassado para a Redex, até porque, diferentemente da existência de um robusto contexto probatório revelador da existência de notas fiscais frias e de operações comerciais simuladas entre a Bargoa e a Araguaia, não existem nos autos documentos em quantidade e qualidade suficientes para fazer prova da afirmação das embargantes de que o exato montante dos recursos financeiros ilícitos recebidos pela Araguaia foram efetivamente repassados à Redex. Assim, não merecem prosperar os argumentos das embargantes, tratando-se, em realidade, de simples inconformismo acerca do mérito da decisão.

O embargante João Antônio César argumenta (ponto “e”) que a decisão embargada é obscura ao atribuir a participação do embargante na conduta ao mesmo período de participação atribuído à Redex, de 2009 a 2013, uma vez que não haveria documentos ou declarações implicando a participação do embargante na conduta nos anos de 2009 e 2010. Ademais, o embargante afirma que a decisão não esclarece o fato de a Nota Fiscal emitida em 30/04/2013 ser atribuída como prova de participação do embargante na conduta. Não assiste razão ao embargante uma vez que pretende rediscutir o mérito da decisão. A decisão embargada é clara ao concluir que a duração da conduta como um todo, que inclui a participação da Redex no conluio, ocorreu entre 2009 e 2013. Ao adentrar na individualização da participação do embargante, a decisão indica expressamente os documentos considerados para comprovar a participação do representado, incluindo o período atribuído à sua conduta, tal como demonstrado pela indicação dos Documentos 09, 52, 53 e 59 do Acordo de Leniência e os documentos constantes nas figuras 1, 2, 3 e 4 do voto. Assim, ao contrário do quanto manifestado pelo embargante no recurso ora em exame, as provas por ele indicadas foram utilizadas para a determinação do período da conduta ilícita, e não para a determinação exclusivamente da sua participação nela. Este fator foi levado em consideração na dosimetria da multa imposta ao embargante.

Em outras palavras, foi considerado na dosimetria que o período de participação do embargante na conduta não necessariamente foi coincidente com o período de participação da Redex no ilícito, e assim se chegou à alíquota de 5% sobre os valores das multas aplicadas à Araguaia e à Redex, muito aquém da alíquota máxima de 20% prevista no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11. Ademais, com relação à atribuição da Nota Fiscal emitida em 30/04/2013 (Figura 4 do SEI 0828414) como prova de participação do embargante, é importante destacar que o valor declarado nesse documento fiscal corresponde exatamente ao valor indicado no Documento 01 do Acordo de Leniência – relatório com o valor de comissão a ser pago pela Bargoa/Corning à Araguaia, incluindo as instruções de pagamento determinadas pelo embargante – conforme interpretação conferida ao Documento 01 do Acordo de Leniência na decisão embargada (SEI 0828504, § 40-100). Assim, não merecem prosperar os argumentos do embargante, tratando-se, em realidade, de simples inconformismo acerca do mérito da decisão. (ii) Alegações apresentadas por Álvaro Rodrigo Gamerre Peña O embargante Álvaro Rodrigo Gamerre Peña alega que a decisão embargada é omissa ao não apreciar o pedido de acesso à integralidade do Acordo de Leniência e dos documentos relacionados (ponto “f”) para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Em que pesem as alegações de não ter sido franqueado acesso aos referidos documentos, não há registro referente a pedido de acesso aos apartados restritos formulado pelos patronos do embargante ou fato de que esse pedido tenha sido negado. Ademais, a Lei nº 12.529/2011 estabelece em seu art. 49 que cabe ao Tribunal e à SG assegurar o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade em procedimentos administrativos, entre os quais se incluem os processos administrativos para imposição de sanções. O RICADE (art. 48, inciso II, 50, § 1º) também prevê que o Cade tem o dever de avaliar o tratamento sigiloso de documentos e informações, observada a divulgação necessária de documentos para permitir a compreensão dos elementos que formaram sua convicção e que não implique cerceamento de defesa dos representados. No presente caso, cumpre destacar que as informações tarjadas, mencionadas pelo embargante, têm como origem documentos obtidos por meio de instrução complementar realizada por meu Gabinete, que são protegidas por sigilo fiscal, nos termos do art. 51 do RICADE[5] cumulado com o art. 198 do Código Tributário Nacional, e que, desse modo, não poderiam ser disponibilizados aos representados. Portanto, cumpre esclarecer que essas informações sequer integravam o Acordo de Leniência e seu conjunto probatório.

Além disso, todos os elementos necessários para compreensão da formação de convicção do Cade foram devidamente disponibilizados aos representados, respeitando-se o necessário grau de confidencialidade de determinadas informações e documentos juntados nos autos, sem prejudicar o exercício do contraditório e ampla defesa dos representados. Não há, portanto, omissão a ser sanada acerca desse ponto O embargante Álvaro Rodrigo Gamerre Peña também sustenta (ponto “g”) a existência de omissão quanto à ocorrência da prescrição quinquenal (art. 46 da Lei nº 12.529/11) do Documento 06 do Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) celebrado por Edison Agostinho (SEI 0423126), requerendo a sua desconsideração como fundamento para responsabilização individual do embargante, nos termos do voto-vista do Conselheiro Luiz Hoffmann. Destaca-se que o Conselheiro Hoffmann acompanha o posicionamento manifestado em meu voto no sentido de afastar as preliminares suscitadas pelos representados (SEI 0861326, § 10), com fundamento nas razões de decidir manifestadas pela Conselheira Relatora Paula Azevedo. Ocorre que a prescrição ainda não havia sido enfrentada pela decisão embargada e, por se tratar de matéria de ordem pública, é preciso acolher os presentes embargos para que seja sanada omissão nesse ponto.

O reconhecimento da omissão a ser sanada não implica a produção de efeitos infringentes que possam modificar a decisão proferida, uma vez que essa questão já foi devidamente enfrentada por este Tribunal em diversos julgados[6], no sentido de se adotar o prazo prescricional penal de 12 (doze) anos para o cartel (arts. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999 e art. 46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011), conduta investigada no presente processo que é tipificada como crime pela Lei nº 8.137/1990 (art. 4º, inciso II), conforme prescrito no § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 109, inciso III, do Código Penal. Também cumpre destacar que o § 2º do art. 1ª, da Lei nº 9.873/1999, e o § 4º do artigo 46, da Lei nº 12.529/2011, somente exigem que o fato seja entendido como crime, não havendo quaisquer requisitos adicionais, tais como a instauração de procedimento criminal ou imputabilidade do agente, principalmente considerando a independência entre as esferas administrativa e criminal para que seja adotado o prazo prescricional penal. Retomo passagem de voto proferido na 167ª Sessão Ordinária de Julgamento abordando o posicionamento adotado sobre a prescrição: “é importante relembrar que o art. 28 da Lei nº 8.884/1994 previa inicialmente o prazo prescricional de 05 (cinco) anos da pretensão punitiva do Estado em face de infrações da ordem econômica, entendimento que prevaleceu até 30/06/1998.

Posteriormente, a Lei nº 9.873/1999 dispôs que, se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição deve ser determinada pelo prazo previsto na Lei Penal (art. 1º, § 2º), somado a existência de tipificação legal das práticas caraterísticas como crime (art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990), passou-se a aplicação da regra insculpida no art. 109 do Código Penal, no sentido de que a prescrição se regula pelo máximo da pena privativa de liberdade, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro ano e não exceder a oito, como ocorre para o crime de cartel.” (Voto Embargos de Declaração, SEI 0820116, §9) Considerando que a instauração do processo administrativo ocorreu em 2016, é evidente que o lapso prescricional de 12 (doze) anos não se consumou, mesmo considerando, conservadoramente, o marco prescricional inicial a partir da data do Documento 06 do TCC celebrado por Edison Agostinho, que é de 2009. Dessa forma, é preciso reconhecer a existência de omissão a ser sanada com relação à decisão embargada no sentido de se manifestar sobre a alegação da prescrição quinquenal e necessidade de conceder parcial provimento dos presentes embargos para tão somente sanar a referida omissão.

O embargante também alega que houve omissão quanto a considerações acerca do valor atribuído às declarações dos signatários do Acordo de Leniência (ponto “j”) e do valor probatório dos e-mails que não possuem o registro da cadeia de custódia e que não foram objeto de exame pericial (ponto “h”). Não prosperam tais alegações uma vez que os §§ 10 e 14 do Voto do Conselheiro Hoffmann (SEI 0865226) indicam que o Conselheiro acompanha as razões explicitadas em meu voto (questão abordada nos §§ 16, 53-55, 73 e 78 do SEI 0828414) para afastar as preliminares suscitadas pelos representados, o que inclui as considerações para afastar o argumento de nulidade do acordo de leniência e dos documentos relacionados, além de detalhar o posicionamento do Conselheiro a respeito do valor probatório de documentos manuscritos apócrifos. Nota-se que o embargante não apresentou quaisquer documentos que pudessem pôr em dúvida a presunção de legitimidade e veracidade dos referidos documentos. O Histórico da Conduta tem como origem documentos e informações apresentados pelos signatários do Acordo de Leniência (“AL”), e sua elaboração se deu em conjunto com a Superintendência Geral do Cade (“SG”). Caso esse ato venha a ser contestado, o ônus da prova cabe àquele que os impugnou, uma vez que os documentos produzidos pela autoridade possuem presunção de veracidade.

O fato de determinadas empresas e pessoas naturais indiciadas no acordo terem o processo arquivado contra si não significa que o acordo resta viciado. Ademais, não merece amparo a alegação de que a condenação se baseou tão somente nas provas do Acordo de Leniência, uma vez que a decisão também é fundamentada em documentos obtidos em instrução complementar realizada pelo meu Gabinete e que não foram produzidos unilateralmente pelos signatários da leniência. Portanto, também não prospera o argumento do embargante nesses pontos, tratando-se, em realidade, de simples inconformismo acerca do mérito da decisão. A alegação do embargante no ponto “i” demonstra que não há omissão a ser suprida uma vez que a análise realizada pelo Conselheiro Luiz Hoffmann em seu voto (SEI 0865028, §§17, 132-133) explicita as suas razões de decidir, análises e interpretações acerca do conjunto probatório, demonstrando que a participação do embargante Álvaro Rodrigo Gamerre Peña foi comprovada com base nos documentos do Acordo de Leniência e da instrução complementar. Assim, o fato de o referido voto mencionar que se filia às opiniões manifestadas pela SG, Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) e Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF-Cade”) não implica a ausência de fundamentação própria. Desse modo, entendo que também não merece prosperar a irresignação do embargante nesse ponto.

Acerca do argumento apresentado no ponto “k” de que a decisão embargada apresenta contradição no fato de que apenas pessoas físicas com relação empregatícia podem praticar o ilícito econômico, observo que o embargante pretende apenas rediscutir o mérito da decisão. Isso porque o voto do Conselheiro Luiz Hoffmann não reflete o argumento apresentado pelo embargante: de que é necessário um vínculo empregatício para que uma pessoa física seja responsabilizada por infração à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011. O §115 do referido voto (SEI 0865029) afirma que é necessária a identificação de algum vínculo entre a pessoa física e a pessoa jurídica, não necessariamente um vínculo trabalhista, mas um vínculo que permita identificar que a pessoa física age em nome ou benefício da pessoa jurídica e não em nome próprio, in verbis: “115. Nesse sentido, não se nega que a Lei no 12.529/2011, em seu art. 36, estabelece a responsabilidade objetiva do agente para fins de responsabilização por ilícitos concorrenciais, cuja caracterização independe da comprovação de “culpa”.

Todavia, no que diz respeito à responsabilização da pessoa jurídica por eventual ato cometido por pessoa física (e.g., empregado), conforme mencionado, há que se atentar que a responsabilização não se dá de forma automática, devendo ser verificado, no caso concreto, se a pessoa física agiu em nome, em benefício ou em razão de seu vínculo com a empresa, ou de modo contrário, se agiu unicamente por interesse pessoal e de forma desvinculada a qualquer relação com a pessoa jurídica. Nesta última situação, não havendo vínculo entre a atuação da pessoa física e à empresa, tem-se que a participação na conduta deverá recair tão somente à pessoa física, não podendo a pessoa jurídica ser responsabilizada. Por outro lado, uma vez comprovada a atuação da pessoa física como agente vinculado à empresa, tanto a pessoa jurídica quanto a pessoa física devem ser responsabilizados, a teor do que dispõem os arts. 31 e 37, da Lei no 12.529/2011.” (§ 115, SEI 0865029) Assim, entendo não assistir razão ao embargante quanto ao ponto “k”. Por fim, acerca do ponto “l”, entendo que o embargante procura revolver a análise do conjunto probatório, com consequente rediscussão do mérito, sem, contudo, apresentar qualquer ponto omisso ou contraditório em relação ao voto do Presidente Alexandre Barreto. O voto em questão aponta que o Presidente acompanhou o Conselheiro Luiz Hoffmann, in verbis:

“acompanho na íntegra o voto do Conselheiro Hoffmann” (§64, SEI 0862811), portanto, entendo não prosperar o ponto “l” trazido pelo Embargante. Dessa forma, considero que todos os demais pontos apresentados pelos embargantes não merecem provimento, não havendo contradições ou omissões ou erros materiais a serem supridos na decisão embargada, com exceção das questões trazidas nos pontos “a” e “g”. Entendo, portanto, ser adequado dar parcial provimento dos presentes embargos apenas e tão somente para estabelecer o prazo para o cumprimento das obrigações pecuniárias da multa e sanar omissão a respeito de manifestação sobre a prescrição quinquenal, nos termos e pelos fundamentos expostos no presente voto. Dispositivo Pelos motivos expostos, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração e, no mérito, pelo parcial provimento dos embargos de declaração opostos pelos representados Araguaia, Indústria, Comércio e Serviços Ltda. – EPP, Redex Telecomunicações Ltda. e João Antônio César para estabelecer o prazo de 30 (trinta) dias para pagamento da multa pecuniária, nos termos e fundamentos expostos na decisão embargada, contados a partir da publicação da decisão integradora no Diário Oficial da União, não conferindo aos embargos efeitos infringentes. Quanto a todos demais pontos, nego provimento aos embargos declaratórios.

Também voto pelo conhecimento dos embargos de declaração e, no mérito, pelo parcial provimento dos embargos de declaração opostos pelo representado Álvaro Rodrigo Gamerre Peña apenas para sanar omissão da decisão embargada e se manifestar sobre a alegação de prescrição quinquenal, nos termos e pelos fundamentos expostos no presente voto, não sendo concedidos os efeitos infringentes. Quanto a todos demais pontos, nego provimento aos embargos declaratórios. Ademais, estabeleço o prazo de 30 (trinta) dias para pagamento da multa pecuniária, nos termos e fundamentos expostos na decisão embargada, contados a partir da publicação da decisão integradora no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE, extensível a todos os representados condenados no presente processo, independentemente de terem apresentado Embargos de Declaração, tendo em vista a ausência dessa determinação na decisão embargada e por se tratar de circunstância de natureza objetiva, que aproveita a todos neste processo. Por derradeiro, ficam os embargantes advertidos acerca da possibilidade de aplicação do disposto no art. 80, inciso VII e arts. 81 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, em caso de oposição de novos embargos com intuito manifestamente protelatórios. É o voto. Brasília, 15 de março de 2021.

(assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro-Relator [1] Em conformidade com a Portaria nº 15/2015 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, os dias 16 e 17 de fevereiro de 2021 foram considerados como ponto facultativo no Cade e o dia 18 foi considerado como ponto facultativo até as 14h. Vide https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/funcionamento-do-cade-durante-o-carnaval. [2] Art. 216. Além dos declarados em lei, são feriados, para efeito forense, os sábados, os domingos e os dias em que não haja expediente forense. Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais. Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento. § 1º Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica. [3] Art. 41. As atividades do Cade serão suspensas nos feriados oficiais e nos dias de ponto facultativo do Poder Executivo Federal em que assim for determinado. [4] Art. 87. Nos termos da lei, o voto que entender pela existência de infração à ordem econômica deverá conter, além dos termos previstos no art.

79 da Lei nº 12.529, de 2011, explicitamente, se for o caso: II - o prazo para cumprimento das obrigações impostas; e [5] Art. 51. Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário; IV - segredos de empresa; V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos; VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento; VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços;

ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12. Art. 52. Não será deferido o acesso restrito de informações e documentos por parte do Cade quando: I - notadamente tenham natureza pública em virtude de lei, inclusive em outras jurisdições, ou que forem de domínio público, no País ou no exterior, ou que tiverem sido previamente divulgados pelo interessado; II - em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, o tratamento de acesso restrito das informações puder implicar cerceamento de defesa; ou III - forem relacionados, dentre outras, às seguintes categorias de informações: a) composição acionária e identificação do respectivo controlador; b) organização societária do grupo econômico de que façam parte; c) estudos, pesquisas ou dados compilados por instituto, associação, sindicato ou qualquer outra entidade que congregue concorrentes, ressalvados aqueles encomendados individualmente ou com cláusula de sigilo; d) linhas de produtos ou serviços ofertados; e) dados de mercado relativos a terceiros; f) quaisquer contratos celebrados por escritura pública ou arquivados perante notário público ou em junta comercial, no País ou no exterior; e g) informações que a empresa deva publicar ou divulgar em virtude da norma legal ou regulamentar a que esteja sujeita no Brasil ou em outra jurisdição. Parágrafo único.

O pedido de acesso restrito de informação de caráter manifestamente público poderá sujeitar o requerente às penalidades previstas no art. 40 ou no art. 43 da Lei n° 12.529, de 2011, conforme o caso. [6] PA 08700.001422/2017-73; PA 08700.001486/2017-74; PA 08700.004380/2020-28; PA 08012.007011/2006-97; PA 08012.009581/2010-06; PA 08700.011474/2014-05.