Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0821238 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 Representante: CADE ex officio Representados: Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda. – EPP; Corning Comunicações Ópticas S.A.; Corning Incorporated; Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda.; Redex Telecomunicações Ltda.; Tyco Electronics Brasil Ltda.; Álvaro Rodrigo Gamerre Peña; Andrea Petisco; Edison Agostinho; Efraim Santos Filho; Hélio Gomes de Oliveira; João Antônio César; José Manoel Silva da Costa; José Santos Calvo Sebastián; Marcelo Ferreira da Rosa; Marcelo Miguel Ortiz D’Elia; Marlison Luiz de Azevedo; e Rogério Diniz. Advogados: Arlei da Costa, André Saddy, Bárbara Rosenberg, Guilherme F.C. Ribas, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Ricardo Pomeranc Matsumoto, Patrícia Agra Araújo, Rosenberg Ferrão e outros. Relatoria: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO DA RELATORA VERSÃO PÚBLICA Ementa: Processo Administrativo. Cartel. Acordo de Leniência. Cartel em licitações privadas da Telemar e Telefônica. Mercado de componentes eletrônicos para telecomunicações (Linha de Assinante Digital Assimétrica, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas). Parecer da Superintendência-Geral pela condenação parcial. Parecer da Procuradora Federal Especializada pela condenação parcial. Parecer do Ministério Público Federal pela condenação parcial. Celebração de TCC. Condenação parcial.

Os Históricos da Conduta de Acordos de Leniência e Termos de Compromisso de Cessação configuram-se como relatos reduzidos a termo, com o propósito de expor, descrever e contextualizar os fatos que consubstanciam determinada conduta anticompetitiva. Pela sua natureza de relato, o valor probatório do Histórico da Conduta estará sujeito a elementos de prova que confirmem o relato trazido e comprovem a ocorrência da prática. Documentos manuscritos apócrifos e/ou de autoria controversa deverão ser valorados com cautela pela autoridade como meios de prova A ausência de registro da cadeia de custódia dos documentos apresentados ao CADE não invalida a utilização dos documentos como meios de prova, mas pode vir a modular seu valor probatório. voto Em atenção ao Anexo I da Resolução CADE 25/2019, o Relatório deste voto foi disponibilizado no dia 21 de novembro de 2019 (SEI 0687674 e 0687615), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. I. PRELIMINARES Em matéria preliminar, os Representados Quadrac e Hélio Gomes de Oliveira suscitaram (i) a inexistência de descrição e individualização quanto às acusações contra os Representados, o que violaria os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, razão pela qual requereram a nulidade do Despacho nº 2/2016, que instaurou o Processo Administrativo (PA), por sua inépcia; (ii) insuficiência de provas, pois, segundo as próprias Signatárias, o Sr.

José Manoel Silva da Costa teria destruído as anotações manuscritas que embasariam as planilhas feitas unilateralmente pela Bargoa, com os preços supostamente combinados; (iii) prejuízo do direito de defesa pela cumulatividade de leniências em um só processo; e (iv) nulidade do Acordo de Leniência nº 01/2016, pelo artigo 35-B, § 1°, da Lei nº 8.884/1994, que estava em vigor até 29 de maio de 2012, e que vedava a celebração do Acordo de Leniência aos líderes da conduta infracionária. O Representado Rogério Diniz alegou, preliminarmente, a ausência de elementos autorizativos para a instauração do presente Processo Administrativo A Representada Redex alegou (i) a necessidade de divisão do Processo Administrativo, pela ilegalidade e falta de razoabilidade em se apurar três supostos acordos, independentes, em um único processo; (ii) o ônus probatório da SG em relação a existência de um único cartel; (iii) nulidade do Acordo de Leniência nº 01/2016, pelo artigo 35-B, § 1°, da Lei nº 8.884/1994, que estava em vigor até 29 de maio de 2012, e que vedava a celebração do Acordo de Leniência aos líderes da conduta infracionária; (iv) requereu acesso à totalidade dos arquivos recebidos e novo prazo para apresentação de defesa; (v) nulidade de provas e documentos, em razão de serem apócrifos; (vi) invalidade de provas eletrônicas devido à inobservância dos cuidados necessários para coleta dos documentos eletrônicos; (vii) inobservância do art. 66 da Lei nº 12.529/11;

e a (viii) ilegalidade da inversão do ônus da prova. Os Representados João Antônio César e Araguaia apenas reiteraram as preliminares apresentadas pela Redex. A Representada Tyco alegou, em síntese, (i) a nulidade do Acordo de Leniência, por não haver qualquer documento que possa ser considerado como prova contra si; (ii) a ausência de elementos que justificassem a instauração de um processo administrativo; (iii) vícios da análise do mercado relevante realizada pela SG, em razão de haver produtos distintos dentro do mercado nacional de componentes eletrônicos; (iv) e a impossibilidade de instauração de um único processo administrativo para investigar supostas condutas bilaterais entre a Bargoa e as outras Representadas. O Representado Edison Agostinho, em suma, suscitou em matéria preliminar sua ilegitimidade passiva em razão de, na época dos fatos, ser empregado da Bargoa sem poder de decisão, alegando que todas as decisões eram tomadas exclusivamente por José Santos Calvo Sebastián e Álvaro Rodrigo Gamerre Peña. Os demais representados não levantaram preliminares. A Superintendência-Geral analisou a matéria preliminar suscitada na Nota Técnica Confidencial nº 57/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0213652) em blocos, agrupando as razões arguidas em comum pelos Representados.

A respeito da preliminar sobre a vedação de acordo de Leniência celebrado com empresa líder do cartel, frente ao suposto descumprimento do artigo 35-B, §1º, da Lei 8.884/94, a SG esclareceu que a Lei 12.529/2011 revogou os artigos 1º a 85 e 88 a 93 da Lei nº 8.884/94. Ademais, o artigo 227 do Regimento Interno do CADE (RICADE) dispõe que as normas processuais da nova Lei passam a ter aplicação imediata, exceto para as fases concluídas antes de sua vigência. Por consequência, uma vez que o Acordo foi celebrado em 28 de janeiro de 2016, encontra-se sob a égide da Lei 12.529/2011, restando prejudicada a alegação de nulidade. A segunda preliminar analisada pela SG refere-se à necessidade de desmembramento do Processo Administrativo, a fim de que sejam instauradas investigações individuais de participação nas condutas, pois alega-se que a instauração de um único PA seria ilegal, afrontaria o princípio da razoabilidade e teria permitido o compartilhamento de informações sensíveis entre empresas concorrentes. A SG apontou que tais alegações são genéricas, vez que não há qualquer fundamento legal que sustente a acusação de ilegalidade na instauração de um único PA. Assim, não há, na Lei 12.529/2011 ou em qualquer outra legislação, dispositivo que a obriga a promover investigações separadas contra os Representados nos processos administrativos de apuração de cartel.

Além disso, cada Representada deve responder individualmente às infrações a ela imputadas, de modo que a decisão de mérito proferida pelo CADE será igualmente individualizada, de acordo com a sua participação no cartel. Assim, sugeriu o indeferimento de tal preliminar. Quanto às alegações sobre supostas inconsistências do prazo de duração da conduta conforme informações prestadas no Acordo de Leniência, a SG apontou que se trataria de questão de mérito, de modo que rejeitou a preliminar. Relativamente à preliminar de ausência de descrição e individualização das condutas, que afrontaria os direitos constitucionais de contraditório e ampla defesa, a SG salientou que o rol de condutas do artigo 36, caput, e § 3º da Lei nº 12.529/11 é meramente exemplificativo, de sorte que, a indicação do objeto ou do efeito da conduta seguida da descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes para delimitar a acusação e subsidiar a defesa das Representadas. Assim, não haveria que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica, visto que a Nota Técnica de instauração do PA está pautada nos documentos juntados e descreve as condutas que instigaram a suspeita da atuação das Representadas no cartel investigado, autos estes que foram integralmente disponibilizados às Representadas.

A SG ressaltou, ainda, que a Lei Antitruste e o RICADE condicionam os procedimentos à existência de indícios, não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas, nem da individualização dessas, pois tais conclusões somente serão alcançadas após o trâmite do PA, com a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos. A Nota Técnica sequer contém juízo de mérito quanto aos fatos ali descritos, visto que no estágio de instauração do processo, os fatos ainda não foram apurados. Pelo exposto, recomenda o não acolhimento da preliminar. Quanto aos vícios na definição do mercado relevante, a SG apontou que, nos termos das alegações apresentadas pela Bargoa e Tyco, as empresas mantinham relação de fornecedor e cliente, sendo que a primeira fornecia à segunda produtos utilizados na fabricação de armários – especialmente blocos e splitters. Tal relação é suficiente para que a Tyco seja parte do mercado relevante investigado. Outrossim, a SG ressalta que, nos casos de cartel, tem-se a própria prática anticompetitiva como parâmetro importante para a delimitação de mercado relevante. Assim, o comportamento dos agentes serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos é mero acessório para este fim. Portanto, recomendou o indeferimento da preliminar.

No que tange à preliminar de insuficiência probatória quanto à materialidade de infração à ordem econômica e indícios de autoria, que culminaria na exclusão das Representadas do polo passivo, a SG concluiu que existem indícios suficientes de infração à ordem econômica que fundamentam a instauração do PA. Como afirmado anteriormente, a SG sustentou que, na fase inicial da investigação, não há necessidade de um juízo sobre a comprovação das infrações ali expostas, basta que sejam apontados indícios robustos de autoria e materialidade, exigência essa que entende ter sido cumprida. No que concerne ao argumento de unilateralidade dos documentos, a SG enfatizou não haver exigência legal de bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários, contanto que os documentos apresentados – sejam eles unilaterais, bilaterais ou multilaterais – comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Assim, recomendou o indeferimento da preliminar. Relativamente à denúncia feita pela Redex da prática de sham litigation, a SG informou que deve ser apresentada de forma autônoma e específica a alegação contra a Bargoa/Corning, que ensejará procedimento administrativo autônomo para apurar tal fato. Portanto, sugeriu que não seja acolhida a preliminar.

Quanto à alegação de ilegitimidade passiva do Representado Edison Agostinho, a SG apontou que, conforme o artigo 31 da Lei 12.529/2011, qualquer pessoa física ou jurídica cujos atos tenham por objeto ou efeito restringir a concorrência estará sujeita às sanções previstas na Lei. Assim, a SG também sugeriu o não acolhimento da preliminar. No que tange às alegações de supostas incongruências e nulidades no Relatório de Certificação Eletrônica, a SG esclareceu que tal documento consiste em mera descrição do procedimento e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade, e, além disso, não há previsão legal ou infralegal quanto ao seu formato ou requisitos técnicos a serem preenchidos pela parte, de forma que os argumentos apresentados pela Redex não devem prosperar. Sugeriu, assim, o indeferimento da preliminar, bem como do pedido reabertura do prazo apresentação de defesa pelas Representadas. Por estar de acordo com o posicionamento da SG, acato as razões arguidas e indefiro as preliminares suscitadas. II. MÉRITO Conforme relatado, o presente processo teve início a partir da assinatura de Acordo de Leniência (SEI 0160722), firmado em 28 de janeiro de 2016, juntamente à Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG”) e ao Ministério Público Federal (“MPF”). As Signatárias do Acordo de Leniência são as empresas Corning Incorporated e Corning Comunicações ópticas S.A.

– esta, incorporadora da empresa Bargoa S.A. – (“Bargoa/Cornig”), que fazem parte do Grupo Corning. Segundo informado pelas Signatárias, a Corning não teve participação e/ou ciência da conduta anticompetitiva ora reportada até a aquisição da Bargoa pelo Grupo. Ainda conforme reportado pelas Signatárias, em 2014, informações prestadas por funcionários da Corning Comunicações Ópticas S.A. (anteriormente funcionários da Bargoa) deram início a uma investigação interna para verificar a ocorrência de condutas anticompetitivas nos mercados dos produtos já mencionados envolvendo a empresa e seus concorrentes. As pessoas físicas Signatárias do Acordo de Leniência são (i) Andrea Petisco, assistente de Álvaro Gamerre Peña (Gerente Industrial da Bargoa/Corning) e, durante a conduta, Chefe de Planejamento e Controle da Produção; (ii) Marcelo Ferreira da Rosa, Supervisor de Custos da Bargoa durante a conduta; (iii) Marlison Luiz de Azevedo, Chefe de Vendas da Bargoa à época dos fatos, tendo trabalhado diretamente com José Manoel Silva da Costa (Gerente de Vendas da Bargoa/Corning responsável pelos processos de venda com a Telemar); e Efraim Santos Filho, que era Gerente de Vendas à época dos fatos (SEI 0205707) e aderiu ao Acordo em 29 de abril de 2016. De acordo com o Histórico da Conduta, as demais pessoas físicas envolvidas nas condutas são: i.

José Manoel Silva da Costa, à época das condutas investigadas, era Gerente de Vendas da Bargoa/Corning e teria se encarregado de contatar a Telemar para obter os preços ofertados pelos demais concorrentes nas licitações mais recentes. Também coletava dados comerciais diretamente com os concorrentes. De posse desses dados, o Representado discutia com os concorrentes as participações e os preços a serem ofertados nos processos de compra abertos pela Telemar. Quando havia o recebimento dos convites enviados pelos clientes a cada nova licitação, os contatos se tornavam frequentes, tanto por e-mails não corporativos e de celulares privados, como em encontros presenciais em restaurantes, cafés e mesmo nos escritórios das empresas. ii. Rogério Diniz Oliveira, Gerente Administrativo da Bargoa, teria solicitado, junto com José Santos Calvo Sebastián, a elaboração de regras que instruíssem os funcionários da Bargoa/Corning sobre como realizar o primeiro pagamento de comissão à Redex relativo ao acordo de não concorrência entre as empresas. Além disso, ele teria conhecimento sobre as condutas anticompetitivas executadas pelos gerentes da Bargoa. iii. Álvaro Rodrigo Gamerre Peña, Gerente Industrial da Bargoa/Corning, teria participação na negociação de preços com a Redex, da elaboração de regras que instruiriam os funcionários da Bargoa/Corning sobre como realizar o primeiro pagamento de comissão à Redex previsto no acordo de não concorrência entre as empresas.

Segundo o relato dos Signatários da Leniência, as regras foram elaboradas sob ciência e/ou instrução de Álvaro Gamerre Peña. E, de acordo com o parágrafo 95 do Histórico da Conduta, as planilhas de cálculo teriam sido aprovadas por Álvaro Gamerre Peña. iv. Na condição de presidente e proprietário da Quadrac, Hélio Gomes de Oliveira teria conduzido as negociações para a participação da empresa nas condutas aqui investigadas. Conforme as informações prestadas pelos Signatários, seria o responsável pelo contato com José Manoel Silva da Costa, Gerente de Vendas da Bargoa/Corning, nos processos de compra da Telemar e Telefônica. v. João Antônio César era, à época dos fatos, de acordo com o Histórico da Conduta, Presidente da Redex e proprietário da Araguaia e, como tal, representaria as duas empresas nas condutas investigadas neste Processo Administrativo. O Representado contesta tais fatos, afirmando que é Diretor Comercial da Redex, e nunca foi seu Presidente; e, quanto à Araguaia, afirma que não detinha participação em seu capital social durante grande parte do período em questão. vi. Marcelo Miguel Ortiz D’Elia trabalhou no cargo de Diretor Comercial da Tyco até agosto de 2012. Teria implantado a prática anticompetitiva na empresa e seria o responsável pela coordenação dos acordos bilaterais negociados com José Manoel Silva da Costa, Gerente de Vendas da Bargoa/Corning, nos processos de compra da Telemar.

Conforme consta no Histórico da Conduta, teria agido sob orientação e/ou ciência de Álvaro Gamerre Peña, Edison Agostinho e Efraim Santos Filho. vii. José Santos Calvo Sebastián, Diretor Geral da Bargoa, teria sido um dos responsáveis pela solicitação de elaboração de regras de pagamento de comissão para a Redex por parte da Bargoa. Teria coordenado e supervisionado os acordos bilaterais firmados pelos gerentes de vendas da Bargoa/Corning com as empresas Representadas. II.1. Das defesas e alegações finais Na sequência, destaco os principais pontos suscitados pelos Representados em sede de defesa e de alegações finais. II.1.1. José Manoel Silva da Costa e Álvaro Rodrigo Gamerre Em 26 de abril de 2016, José Manoel Silva e Álvaro Rodrigo Gamerre, em suas defesas (SEI 0192431 e 0192446), alegam que não teriam poder de decisão dentro da Bargoa, estariam apenas subordinados às ordens emanadas por José Calvo Sebastián. Os Representados não apresentaram alegações finais. Em manifestação juntada aos autos em 17 de novembro de 2019 (SEI 0685773), o Representado Álvaro Rodrigo Gamerre Peña apresentou novas alegações, afirmando ter tido uma defesa técnica deficiente ao longo do trâmite processual. Informou que as imputações feitas ao Representado foram amparadas em suposições, sem provas consistentes que comprovem a prática dos atos infracionais. Ademais, alegou que as acusações são genéricas, abstratas e amparadas em conjunto probatório extraído unicamente do Acordo de Leniência.

No tocante aos documentos em seu desfavor, afirmou que seriam apenas anotações manuscritas feitas pelos beneficiários do TCC e do Acordo de Leniência, de forma que não teriam valor probatório. Quanto aos documentos cuja autoria foi atribuída ao Representado pelos Signatários, informou que não houve realização de perícia com exame grafotécnico que pudesse comprovar que tais anotações teriam sido por ele redigidas e de provar a autenticidade do conjunto. Relativamente à coleta de dados digitais, o Requerente informou que nada se sabe sobre como essas informações foram extraídas, não sendo possível determinar se esses documentos foram adulterados, criados ou modificados. Sustentou não existirem elementos suficientes para a acusação administrativa, pois teria sido fundamentada em documentos vagos e sem especificação e descrição das condutas supostamente praticadas pelo Representado, motivo pelo qual haveria evidente cerceamento de sua defesa. Reforçou o fato de ter sido mero funcionário da Bargoa/Corning, sem vínculo formal e sem poder decisório ou de gerência na empresa, motivos pelos quais afirma ser inocente das acusações a ele dirigidas. Assim, requereu (i) a realização de perícia técnica nos documentos juntados aos autos; (ii) o reconhecimento da ilegalidade dos documentos que teriam sido extraídos de meios eletrônicos do Representado, com seu consequente desentranhamento dos autos; e (iii) a absolvição do Representado, por suposta insuficiência do conjunto probatório.

II.1.2. Rogério Diniz Oliveira O Representado Rogério Diniz expôs, em defesa apresentada em 11 de maio de 2016 (SEI 0199082), a insuficiência de provas de seu envolvimento, pois baseadas apenas na declaração dos Signatários, razão pela qual requer o arquivamento do Processo Administrativo. Além disso, diz não haver qualquer menção, ainda que indireta, ao seu nome no suposto documento de instruções para operacionalização de pagamento de comissões à Redex, tratando-se de prova insuficiente de sua ciência e/ou instrução quanto às práticas anticompetitivas. Em sede de alegações finais, juntadas em 5 de dezembro de 2018 (SEI 0555976), reforça a insuficiência dos documentos probatórios e reitera o pedido de aditamento à Nota Técnica nº 1/2016, feito na manifestação apresentada em 25 de maio de 2017 (SEI 0341549), para a individualização da conduta do Representado por surgimento de fato novo (juntada do termo de adesão de Efraim dos Santos Filho ao Acordo de Leniência e do Termo de Compromisso de Cessação de Conduta de Edison Agostinho). II.1.3. Redex Em 5 de maio de 2016, a Redex apresentou suas razões de defesa (SEI 0198042). A Representada repete argumentos trazidos por João Antônio e Araguaia, como (i) a vasta maioria das informações prestadas pelos Signatários em relação a empresa são incompletas e desprovidas de suporte fático;

(ii) nenhum dos Signatários teria participado das condutas anticompetitivas, de modo que o Acordo de Leniência é baseado em suposições e interpretações dadas por eles aos documentos submetidos; (iii) o Acordo de Leniência é baseado em suposições e contém conclusões acerca de documentos cuja autoria, integridade e autenticidade não são comprovadas: não há prova de que João Antônio controlava as duas empresas (Redex e Araguaia), ou que a segunda era apenas uma “empresa de fachada”. Alega que os Signatários teriam prestado informações enganosas, pois alguns produtos apontados no Histórico da Conduta sequer são fabricados ou ofertados em licitações pela Redex, bem como afirma que os Signatários deixaram de apresentar dados específicos sobre as datas e as licitações privadas que teriam sido fraudadas. Argumenta haver imprecisão sobre a fonte dos produtos da Redex e terem sido apresentadas inverdades sobre a suposta razão para a limitação da oferta. A Redex afirma que o Representado João Antônio é o diretor da empresa, mas nunca foi seu presidente e, tampouco, quotista fundador da Araguaia. A Representada alega também a insuficiência de provas quanto aos contatos ilegais para pagamento de comissão, a inexistência de indícios de troca de informação sensível entre os Representados e a não configuração de infração à ordem econômica, pois é necessária a análise independente do suposto acordo bilateral entre Redex e Bargoa.

Por fim, pugna pela reconvenção, em razão da prática de sham litigation por parte da Bargoa. Em sede de alegações finais, juntadas aos autos em 5 de dezembro de 2018 (SEI 0556173), reitera os argumentos já suscitados em sua defesa. II.1.4. Araguaia A Araguaia, em defesa apresentada em 5 de maio de 2016 (SEI 0196618) repetiu os argumentos de que (i) a vasta maioria das informações prestadas pelos Signatários em relação a empresa são incompletas e desprovidas de suporte fático; (ii) nenhum dos Signatários teria participado das condutas anticompetitivas, de modo que o Acordo de Leniência é baseado em suposições e interpretações dadas por eles aos documentos submetidos; (iii) o Acordo de Leniência é baseado em suposições e contém conclusões acerca de documentos cuja autoria, integridade e autenticidade não são comprovadas: não há prova de que João Antônio controlava as duas empresas (Redex e Araguaia), ou que a segunda era apenas uma “empresa de fachada”; (iv) não foram comprovados os contatos ilegais para pagamento de comissão. Além disso, afirma que a Araguaia não atua e nunca atuou em licitações para a Telefônica ou para a Oi, bem como assevera ser uma empresa funcional, inexistindo indícios de que tenha sido usada como fachada para receber pagamentos ilegais por atos praticados pela Redex. Nas alegações finais apresentadas em 5 de dezembro de 2018 (SEI 0556163), a Araguaia repete os argumentos trazidos pelo Representado João Antônio César.

Alega também a necessidade de se analisar de forma independente o suposto acordo bilateral entre Redex/Araguaia e Bargoa. II.1.5. João Antônio César Em 5 de maio de 2016, o Representado João Antônio apresentou defesa (SEI 0196610), alegando que, conforme o entendimento do padrão de prova contra pessoa física administradora, ele só poderia ser condenado por infração à ordem econômica se houver culpa ou dolo em sua conduta, o que não restou comprovado. Alega também (i) que a vasta maioria das informações sobre si prestadas pelos Signatários são incompletas e desprovidas de suporte fático, (ii) que nenhum dos Signatários teria participado das condutas anticompetitivas, o que demonstraria que o Acordo de Leniência é baseado em suposições e interpretações dadas por eles aos documentos submetidos à análise do Cade; (iii) não são comprovadas a autoria, a integridade e a autenticidade dos documentos que indicam que o Representado controlava as duas empresas (Redex e Araguaia), ou que a segunda era apenas uma “empresa de fachada”; (iv) não comprovação dos contatos ilegais para pagamento de comissão entre Bargoa e Redex/Araguaia.

Em sede de alegações finais, apresentadas em 5 de dezembro de 2018 (SEI 0556171), além das razões já apresentadas em matéria preliminar e de mérito, alega o cerceamento de defesa decorrente (i) da recusa da SG em disponibilizar o acesso a documentos dos apartados de acesso restrito e aos autos do PA n° 08700.002407/2017-42 (instaurado para investigar a participação de Paulo Munhoz no suposto cartel) e (ii) do indeferimento do pedido produção de novas provas solicitado após a celebração do TCC. Por fim, afirma que a SG violou o princípio do devido processo legal ao não publicar as notas técnicas após a celebração de termo aditivo ao Acordo de Leniência e do Termo de Compromisso de Cessação. II.1.6. Tyco Em 5 de maio de 2016, a Representada Tyco apresentou sua defesa (SEI 0216842), em que alegou, em suma, que as declarações fornecidas pelos signatários induzem ao erro, são incompletas e carecem de credibilidade, tendo em vista que (i) a Bargoa/Corning não informa sobre sua relação comercial com a Representada, o que justificaria os contatos entre as duas, e (ii) alega ter havido uma interpretação enviesada, por parte dos Signatários, dos fatos e documentos juntados. Afirma que as declarações do Acordo de Leniência não se enquadram no padrão de provas produzidas em casos de cartel.

Ademais, alega a insuficiência do conjunto probatório para fins de comprovação de seu envolvimento e afirma possuir fortes políticas internas de compliance, com treinamentos de ética direcionados aos seus funcionários, para evitar tais tipos de condutas anticompetitivas. Apresentou alegações finais em 5 de dezembro de 2018 (SEI 0556182), em que reiterou os argumentos apresentados em sua defesa. III.1.7. Marcelo Miguel Ortiz D’Elia O Representado Marcelo Miguel informou em sua defesa, juntada aos autos em 26 de abril de 2016 (SEI 0194372), que, até o ano de 2012, quando saiu da Tyco, não tinha conhecimento de nenhuma conduta anticompetitiva praticada pela empresa. Argumenta jamais ter participado de contatos comerciais com Álvaro Rodrigo Gamerre Peña ou com Edison Agostinho, e afirma que os contatos com José Calvo Sebastián foram de caráter estritamente profissional. O Representado não apresentou alegações finais. II.1.8. Quadrac e Hélio Gomes de Oliveira A empresa Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda. e o Sr. Hélio Gomes de Oliveira apresentaram defesa conjunta no dia 25 de abril de 2016 (SEI 0191931). Os representados argumentaram, de maneira geral, que o conjunto probatório juntado aos autos é insuficiente para formar convicção quanto à participação na conduta colusiva. Expõem que os documentos apontados pelas Signatárias como indicativos da participação da Quadrac e do Sr.

Hélio nos acordos bilaterais se restringem a planilhas internas elaboradas pela Bargoa/Corning. Neste ponto, destacam que as planilhas possuem natureza unilateral, de modo que não podem ser utilizadas como provas para fins de condenação de terceiros e tampouco servem de indício para a constatação do conluio, tendo em vista que há outras explicações racionais para a elaboração das planilhas, que poderiam servir para monitoramento e acompanhamento do mercado. Argumentam também que a natureza e o modelo das licitações realizadas pela Vivo S.A./Telefônica e Oi S.A./Telemar inviabilizavam a formação de cartel e demonstraram que o desempenho da Quadrac nos processos licitatórios atesta contrariamente à narrativa de que havia acordos bilaterais entre ela e Bargoa/Corning. Em sede de alegações finais, apresentadas no dia 5 de dezembro de 2018, os Representados reiteraram as razões aduzidas na defesa. Acrescentaram ainda, relativamente ao Termo de Compromisso de Cessação (TCC) assinado por Edison Agostinho junto ao CADE, que as novas provas colacionadas não fazem referência à Quadrac ou ao Sr. Hélio Gomes. II.2. Materialidade da conduta Antes de passar à análise do conjunto probatório, entendo relevante tecer algumas considerações quanto à instrução realizada no presente caso, a fim de promover o aprimoramento do Conselho na condução de casos futuros e em andamento.

A instrução de casos relacionados a cartéis em licitações, sejam públicas ou privadas, pode ser substancialmente incrementada por meio da obtenção de informações diretamente fornecidas pelas empresas que promovem as licitações privadas ou pelos agentes públicos afetados. Esse tipo de instrução é de extrema importância e fornece dados independentes sobre o mercado, sobre as licitações que ocorreram no período da conduta, sobre as regras e o trâmite das licitações, sobre seus participantes, vencedores, lances e demais informações pertinentes para a análise sobre a conduta concertada. No caso em tela, a investigação diz respeito justamente à prática de cartel em licitações privadas promovidas pela Telemar e Telefônica. Contudo, a instrução realizada pela SG não tentou obter dados juntos às empresas afetadas pela conduta. A obtenção dessas informações teria sido uma contribuição bastante significativa para compreensão e análise do caso, adicionando provas importantes ao conjunto de documentos existentes. Assim, em linha com a prática que já vem sendo implementada por este Conselho, reitero a relevância de que tal tipo de instrução independente seja realizada, a fim de angariar informações que possam confirmar as alegações e os demais documentos produzidos no âmbito do Acordo de Leniência. Nesse contexto, é preciso também pontuar que o Histórico da Conduta não possui status de elemento probatório.

O Histórico da Conduta é um relato reduzido a termo[1] e consiste em “um documento elaborado pela Superintendência-Geral do Cade que contém a descrição detalhada da conduta anticompetitiva, conforme entendimento da SG/Cade, com base nas informações e nos documentos apresentados pelo proponente do Acordo de Leniência”[2]. Nesse sentido, o Histórico da Conduta tem o propósito de expor, descrever e contextualizar os fatos que consubstanciam a conduta anticompetitiva, que será comprovada por meio dos documentos trazidos pelas Signatárias ou Compromissárias ao momento da negociação do Acordo ou Termo. O Histórico da Conduta, portanto, consiste em alegações que devem ser corroboradas por meio de elementos probatórios, sejam eles documentais, testemunhais ou de outros tipos. Desse modo, o Histórico da Conduta não está apto, de forma isolada, como qualquer outra alegação, a comprovar qualquer conduta ou participação. Ainda, por fim, é importante notar que os documentos manuscritos devem ser recebidos com maior cautela pela autoridade. Especialmente quando apócrifos, a autoridade deve providenciar meios de perícia e certificação, a fim de confirmar a autoria dos documentos. Esse cuidado é ainda mais relevante nos casos em que os documentos advêm por meio de acordos. Isto é, documentos manuscritos obtidos por meio de busca e apreensão possuem, em tese, valor probatório mais confiável e significativo do que aqueles obtidos por meio de acordo.

Como será demonstrado na sequência, essa questão teve relevância no presente caso e demanda uma nova postura em casos vindouros. Retomando a análise da conduta, segundo o Histórico da Conduta, o cartel teria se desenvolvido por meio de acordos bilaterais encabeçados pela Bargoa/Corning com as demais empresas representadas, a fim de manipular os certames de compras realizados pela Telefônica e Telemar. A conduta anticompetitiva teria ocorrido em resposta aos convites de licitação privada enviados pela Telefônica e pela Telemar para compra de produtos. Segundo o Histórico da Conduta, os acordos variavam conforme a modalidade e as regras da licitação objeto do conluio, sempre objetivando a não redução dos preços dos produtos licitados. Segundo Histórico da Conduta, o acordo bilateral envolvendo a Bargoa/Corning e a Redex/Araguaia teria consistido, principalmente, na fixação de preços, na divisão de mercados por meio da combinação de condições, vantagens ou abstenção principalmente em licitações da Telefônica, mas, também, em licitações da Telemar, e na troca de informações concorrencialmente sensíveis envolvendo, pelo menos, os produtos (i) conector 101; (ii) blocos supercompacto e hipercompacto; (iii) bloco M10 supercompacto; e (iv) bloco S10. Segundo os Signatários, a empresa Araguaia era utilizada como fachada para acobertar o pagamento de comissão da Bargoa/Corning para a Redex.

Tais pagamentos objetivavam evitar a concorrência em licitações privadas em que Bargoa/Corning e Redex fossem as únicas participantes. Participavam dos contatos, pela Bargoa, Edison Agostinho (Gerente de Vendas) e, pela Redex/Araguaia, João Antônio César (Diretor) nos processos de compra da Telefônica. Já nos da Telemar, José Manoel Silva da Costa (Gerente de Vendas) participava pela Bargoa. O acordo bilateral envolvendo a Bargoa/Corning e a Quadrac teria consistido na fixação de preços e divisão de mercados por meio da combinação de condições, vantagens ou abstenção, principalmente em licitações da Telemar e nas aquisições realizadas por sua empreiteira Telemont, mas, também, em licitações da Telefônica, e na troca de informações concorrencialmente sensíveis envolvendo, pelo menos, os produtos (i) caixa de distribuição – TAR, 10 e 20 pares; (ii) conectores; e (iii) conjuntos de emendas. Participavam dos contatos, pela Bargoa, José Manoel Silva da Costa (Gerente de Vendas) e, pela Quadrac, Hélio Gomes de Oliveira (proprietário), quem implementou a participação de sua empresa. O acordo bilateral envolvendo a Bargoa/Corning e a Tyco teria consistido, principalmente, na fixação de preços e divisão de mercados por meio da combinação de condições, vantagens ou abstenção em licitações da Telefônica, mas, também, em licitações da Telemar, e na troca de informações concorrencialmente sensíveis envolvendo, pelo menos, os produtos: (i) ADSL;

(ii) blocos de distribuição (BTDG, blocos compactos e hiper compactos); (iii) blocos de conexão (S10); (iv) caixas de distribuição, em especial as caixas de emenda aérea selada horizontal (CEASH 1, 2, 3 e 4); (v) conectores; (vi) conjuntos de emendas; e (vii) módulos de proteção elétrica. Nos processos de compra da Telemar, participavam dos contatos, pela Bargoa, José Manoel Silva da Costa (Gerente de Vendas) e, pela Tyco, Marcelo Miguel Ortiz D’Elia (Diretor Comercial). Nos processos de compra da Telefônica, Efraim dos Santos Filho (Gerente Nacional/Internacional de Vendas) participava pela Bargoa. Para verificar se, de fato, houve um ilícito concorrencial no presente caso, a autoridade deve constatar a materialidade do acordo e a sua autoria. Isso se deve ao fato de que, em linha com a teoria econômica e com a experiência prática e judicante da autoridade, a configuração de cartel como ilícito concorrencial prescinde da análise quanto aos efeitos, já que se trata de uma restrição pura à concorrência. Em observância ao artigo 36 da Lei 12.529/2011, a infração concorrencial pode se configurar por meio do ato que tenha como objeto (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominantes.

Assim, os ilícitos por objeto, como os cartéis, constituem-se por condutas cujos próprios objetos são danosos à concorrência, por não se conseguir, nem mesmo em tese, identificar qualquer outro objetivo ou efeito relacionado à conduta que não a restrição da concorrência. Possuem, portanto, presunção de potencialiade lesiva e de ilegalidade. Por essa razão, quando o próprio objeto da conduta é restritivo à concorrência e não há, mesmo em princípio, outro objetivo relacionado à prática, não é necessário examinar as estruturas de mercado, o mercado relevante, o poder de mercado dos agentes, entre outros aspectos, para que se possa concluir pelos efeitos anticompetitivos da prática. A categorização de ilícito por objeto, portanto, acarreta presunção de potencialidade lesiva da prática, sendo dispensável aferir os efeitos da prática e bastando constatar que o cartel ocorreu (materialidade) e identificar quais agentes efetivamente se engajaram na prática (autoria). Considerando que a presente investigação se presta a apurar três acordos bilaterais distintos e isolados, compreendo que a constatação da materialidade também deve ser feita de maneira individualizada. Os documentos trazidos pelo Acordo de Leniência como conjunto probatório para a prática anticompetitiva investigada consistem, em geral, em e-mails, planilhas internas da Bargoa/Corning, relatórios de despesa da Bargoa/Corning, anotações em agenda virtual, relatórios internos da Bargoa/Corning e documentos manuscritos.

As Signatárias juntaram aos autos comprovantes da certificação eletrônica realizada para extração dos documentos digitais, que compõem a maioria do conjunto probatório indicado (SEI 0163193 e 0163194), bem como a mídia digital referente a esses documentos (SEI 0163195 e 0163202). Esses procedimentos estão em acordo com as recomendações tecidas pelo Guia de Leniência, que observa que o proponente da leniência deve tomar cuidados técnicos durante a coleta das evidências, registrando a cadeia de custódia dos documentos submetidos ao CADE[3]. Entretanto, não se registrou o mesmo cuidado técnico com os documentos manuscritos juntados, de modo que é preciso tecer algumas considerações quanto ao valor probatório desses documentos no presente caso. Primeiramente, há que se notar que, embora as Signatárias tenham juntado os comprovantes da certificação para os documentos eletrônicos, não houve registro da cadeia de custódia para os documentos físicos, impressos nos quais constam anotações manuscritas. Isto é, as anotações manuscritas não constam dos documentos eletrônicos certificados, já que foram realizadas em um documento físico impresso, não tendo sido certificadas. Além disso, como argumentado por vários Representados, também não houve procedimento de perícia grafotécnica capaz de comprovar que a grafia constante do documento de fato pertence às pessoas que as Signatárias indicam como autoras das anotações.

Questionadas sobre a autoria das anotações, as Signatárias apenas indicaram que “as letras dos comentários escritos à mão constantes dos documentos foram identificadas pelos Beneficiários da Leniência conforme seu conhecimento pela proximidade e convivência com as pessoas em questão, bem como pela comparação com outras escritas da mesma pessoa”[4]. Essa justificativa, contudo, não é suficiente para atestar a autoria das anotações apócrifas, sobretudo em vista dos relatos conflitantes a respeito da autoria das grafias. A exemplo, no Histórico da Conduta do TCC, o Sr. Edison Agostinho indica acreditar que, no documento 1 (correspondente ao documento 9 da Leniência), “as letras ‘em pé’ seriam de Marcelo Ferreira da Rosa (Supervisor de Custos da Bargoa/Corning), e que a letra inclinada seria de João Antônio César”[5]. De outro lado, no Histórico da Conduta do Acordo de Leniência, os Signatários indicam que a grafia seria unicamente do Sr. Marcelo Ferreira da Rosa. Nesse contexto, é preciso ponderar que os documentos manuscritos juntados por meio de acordos tendem a possuir valor probatório inferior do que aqueles manuscritos que são obtidos via procedimentos de busca e apreensão. Em se tratando de busca e apreensão, a discussão e incerteza quanto ao momento e autoria da escrita são atenuadas, sendo bastante difícil que os manuscritos tenham sido previamente forjados. Essa incerteza, por outro lado, recai com maior força em documentos manuscritos que são trazidos em acordos.

Em vista disso, era altamente recomendável que as Signatárias tivessem atendido às recomendações do Guia de Leniência de maneira mais atenta, fornecendo o registro da cadeia de custódia também para os documentos físicos no quais constam as anotações manuscritas. Entretanto, em que pese a existência de tal recomendação no Guia, de fato, como apontam a ProCADE e o MPF, não há requisito legal pela obrigatoriedade do registro cadeia de custódia dos documentos a serem apresentados ao CADE. Assim, eventual inobservância dos procedimentos recomendados pelo Guia não invalida a possibilidade de utilização dos documentos. É verdade, no entanto, que a ausência de registro da cadeia de custódia pode vir a enfraquecer o valor probatório do documento para formação da convicção pelo Tribunal, visto que não é possível precisar a origem do documento, sua autoria e fidedignidade. A despeito disso, considerando a prática do Conselho, o registro da cadeia de custódia não é um fator imprescindível para validação das provas, especialmente em casos de Termos de Compromisso de Cessação que trazem contribuições à investigação. De outro lado, considerando o caso concreto, é preciso notar que a quantidade de documentos apócrifos e de relatos contraditórios tomados pela SG é considerável e enseja maior rigor quanto às provas utilizadas na formação da convicção pelo Tribunal.

Assim, para a formação do meu convencimento, ao analisar a materialidade do cartel, não considerarei as anotações manuscritas apócrifas como indícios suficientemente fortes para constatar a existência do acordo. Nesse sentido, restrinjo minha análise tão somente ao conteúdo eletrônico desses documentos. II.2.1. Do acordo entre Bargoa/Corning e Redex/Araguaia A respeito do acordo bilateral entre Bargoa/Corning e Redex/Araguaia, o Histórico da Conduta indica o seguinte conjunto probatório: documentos 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 12, 13, 16, 18, 20, 22, 25, 26, 29, 30, 31, 34, 42, 48, 49, 52, 53 e 55. Ao se verificar o conjunto probatório indicado, encontram-se e-mails, planilhas e relatórios internos da Bargoa/Corning, bem como anotações manuscritas e compromissos em agenda virtual. Em adição, o Histórico da Conduta do TCC firmado por Edison Agostinho também trouxe provas relacionadas à Redex/Araguaia, nos documentos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 8. A fim de verificar a materialidade do suposto acordo bilateral havido entre Bargoa/Corning e Redex/Araguaia, passo a analisar, em ordem cronológica, os documentos que julguei relevantes e pertinentes para formação da convicção. O documento 6, trazido junto ao referido TCC, é datado de 13 de fevereiro de 2009 e consiste em uma troca de e-mails interna entre funcionários da Bargoa/Corning (Álvaro Gamerre, José Calvo e Edison Agostinho), no qual se reporta que houve uma ligação telefônica com Adolfo, funcionário da Redex.

A conversa indica que a Redex teria se comprometido a “não causar problemas” e deixar a Bargoa/Corning ganhar o leilão: Figura – Documento 6 TCC Embora a comunicação demonstre que havia algum nível de desconfiança com relação ao Sr. Adolfo (“confio ou defino no primeiro lance”), a conversa é clara em expor que havia comunicação entre as empresas no sentido de combinar as estratégias para o leilão, firmando acordos de não-competição entre si. Da conversa, também é possível depreender que a Bargoa arranjaria meios de retaliação pela via judicial no caso em que o acordo anticompetitivo não fosse cumprido pela Redex. Também trazido pelo TCC, o documento 2, datado de 16 de abril de 2009, consiste em uma troca de e-mails interna entre funcionários da Bargoa/Corning (José Calvo, Edison Agostinho e José Manoel Silva). Na conversa, reportam que o Sr. Adolfo Soares, funcionário da Redex, teria solicitado reunião para tecer estratégia quanto à nova política de compra do mercado: Figura – Documento 2 TCC Neste ponto, é importante notar que a Redex alega, em sua defesa, que possuía com a Bargoa/Corning uma relação comercial de fornecimento[1]. Ocorre que, conforme indicado pela própria Representada, essa relação teria se iniciado apenas em [ACESSO RESTRITO À REDEX], de modo que não é possível utilizar-se dessa relação para eventualmente explicar a comunicação e o teor dos documentos indicados, que são de 2009.

A Redex também alega que a reunião deveria se tratar da litigância patentária que havia entre as empresas. No entanto, também essa relação é insuficiente para justificar a criação de uma nova estratégia frente à nova política de compra do mercado, especialmente se, nessa época, ainda não havia relação de fornecimento entre as empresas. O documento 10, trazido pelo Acordo de Leniência, é datado de 30 de agosto de 2011 e consiste em uma troca de e-mails interna de funcionários da Bargoa/Corning (Álvaro Gamerre, José Calvo e Edison Agostinho), na qual reportam a conversa tida em um suposto encontro com João Antônio César, diretor comercial da Redex, com quem teria sido acordado que a Bargoa venceria o certame e pagaria comissões pelos dois blocos: Figura – Documento 10 AL A conversa demonstra claramente o intuito anticompetitivo do acordo, na medida em que um dos funcionários expressa ter preocupações quanto ao aumento de preço na proposta de venda, questionando se não seria perigoso e se haveria outros concorrentes participando do leilão. Embora houvesse uma relação comercial entre as empresas, o conteúdo anticompetitivo demonstrado na conversa não poderia ser justificado ou afastado por ela. A revelação de que havia um acordo para que a Bargoa/Corning se sagrasse vencedora do certame, pagando comissão à Redex, não deixa dúvida de que se tratava de um acordo concorrencialmente ilícito.

Em adição, a relação comercial também não é apta a explicar o fato de que a Bargoa/Corning, ao vencer, pagaria comissões à Redex. O serviço de beneficiamento alegado pela Redex diz respeito ao fornecimento de lotes pela Bargoa/Corning, no quais era necessário realizar ajustes, o que, posteriormente, ensejava a nota fiscal de beneficiamento. Esse esquema, entretanto, não se sustenta para explicar a razão da Bargoa/Corning comissionar a Redex em um lote realizado e vendido pela própria Bargoa/Corning. Ademais, o documento 8, datado de 6 de dezembro de 2011, é um indício que corrobora a comunicação relatada sobre o esquema de comissão entre as empresas. O documento consiste em um relatório interno da Bargoa/Corning, intitulado “Como Operacionalizar o Pagamento Comissão a Redex”. Segundo Histórico da Conduta, esse documento foi elaborado para instruir sobre a emissão das faturas que embasariam o falso envio dos produtos para beneficiamento pela Bargoa/Corning à Redex/Araguaia, como forma de ocultar a comissão paga por decorrência dos acordos nas licitações privadas. Figura – Documento 8 AL Similar a esse documento, constam também o documento 1, de 11 de abril de 2013, e os documentos 2 e 3, que são de idêntico teor e datam de 30 de janeiro de 2012. Esses documentos corroboram as comunicações já demonstradas, nas quais os funcionários relatam sobre o esquema de pagamento de comissão e a emissão de nota fiscal de beneficiamento.

O documento 13, por sua vez, datado de 5 de dezembro de 2011, consiste em uma troca de e-mails entre funcionários da Bargoa/Corning (Álvaro Gamerre e Marcelo Rosa). No e-mail, o Sr. Álvaro informa que o Sr. João Antônio, diretor comercial da Redex, teria manifestado interesse em conversar sobre “SP”, que, segundo informam as Signatárias, diz respeito à licitação da Telefônica a ser realizada em São Paulo[1]. Na conversa, também tratam sobre a forma ou tipo de nota fiscal que a Redex teria que emitir para a Bargoa, conforme acordado previamente: Figura – Documento 13 A Novamente, essa comunicação é um indício coerente e condizente com a existência do esquema de pagamento, na medida em que aponta outra vez para a nota fiscal que será combinada previamente entre as empresas. O documento 9 traz um e-mail trocado entre João Antônio (Redex/Araguaia) e Álvaro Gamerre (Bargoa/Corning), em 20 de abril de 2012, que, de início, parece reforçar o esquema de pagamento relatado nos documentos 1, 2 e 8. Na conversa entre os concorrentes, João Antônio envia para Álvaro Gamerre cálculos sobre preços para acertar a finalização do saldo entre as empresas:

Figura – Documento 9 AL res Na mesma linha, o documento 52, de 21 de maio de 2012, apresenta uma troca de e-mail entre João Antônio (Redex/Araguaia) e funcionários da Bargoa/Corning (Álvaro Gamerre e Marcelo Rosa), novamente em referência ao produto Bloco HC, conforme documentos anteriores, e que reforça a existência do esquema de pagamento apontado no documento 8. Na conversa, Marcelo pergunta a João Antônio se deve emitir nota fiscal “de beneficiamento para a mesma empresa usada anteriormente”: Figura – Excerto Documento 52 AL O documento 53, de 25 de maio de 2012, é continuidade da conversa anterior, na qual Marcelo Rosa envia para João Antônio a nota de beneficiamento referida: Figura – Excerto Documento 53 AL Quanto aos documentos 9, 52 e 53, compreendo que a existência de relação comercial pode ser um fator apto a explicar a comunicação realizada nos e-mails entre concorrentes, tendo em vista que, da comunicação, não se pode verificar ou inferir qualquer conteúdo anticompetitivo. Isto é, existe uma prova capaz de contradizer os indícios trazidos nos documentos 9, 52 e 53, podendo lhes dar justificativa legítima. Assim, afasto tais documentos como relevantes para formação da convicção quanto à materialidade da conduta. Em sentido similar, noto que os documentos 20 e 16, respectivamente datados de 12 de março de 2012 e 22 de fevereiro de 2013, consistem em anotações na agenda virtual do Sr.

José Manoel Silva, segundo Histórico da Conduta, e não permitem afirmar cabalmente que se inserem no âmbito de um acordo anticompetitivo, uma vez que podem se referir a comunicações sobre a relação comercial existente entre as empresas: Figura – Documento 20 AL Figura – Documento 16 AL Os documentos 25, 26, 30, 31 e 34 consistem em relatórios internos de despesa nos quais constam itens de despesa que fazem referência a encontros tidos entre Bargoa/Corning e Redex. No entanto, esses documentos não permitem concluir que o encontro tenha tido qualquer teor anticompetitivo. Em verdade, a relação comercial havida entre as empresas pode ser a justificativa para as reuniões, de modo que os indícios são contraditos por outras evidências. Por fim, os documentos 4, 5, 6, 7, 42, 48 e 55 são planilhas internas elaboradas pela Bargoa/Corning. Em algumas delas, constam anotações manuscritas que, conforme argumentado, não servem para formar a minha convicção no presente processo. Ademais, embora seja possível identificar que algumas delas apresentam supostos preços da Redex e indicam a existência de acordos, não é possível concluir sobre a existência de conluio entre as partes. Dessa forma, igualmente afasto tais documentos da minha análise, tendo-os como insuficientes para formação da convicção quanto à materialidade da conduta.

Desse modo, pelas provas trazidas nos autos, verifico que é possível concluir pela materialidade do acordo bilateral entre Bargoa/Corning e Redex no período de fevereiro de 2009 a dezembro de 2011, tendo em vista o conjunto de indícios coerentes e indutivos formado pelos documentos 2 e 6 do TCC e pelos documentos 8, 10 e 13 do Acordo de Leniência. Conforme já expus em outras ocasiões[1], é possível formar a convicção a partir de indícios que tenham sido provados e que permitam, por meio de raciocínio dedutivo, elucidar o fato direto. Assim, como lecionado por Barbosa Moreira, indício não é prova, mas é ponto de partida para formação do juízo[2],[3]. A utilização da prova indireta – que é aquela formada por indícios e presunções – não contradiz o princípio da verdade material, sendo pacífico na doutrina e na jurisprudência de Tribunais Superiores a possibilidade de condenação com base exclusivamente em provas indiretas. Nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em 2011, que “indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, podem autorizar o juízo de culpa do agente” (Ação Penal nº 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011).

Desse modo, embora, em regra, a condenação por infração à ordem econômica deva ter como padrão probatório provas diretas, é possível que a condenação também seja realizada por meio de provas exclusivamente indiretas. Especialmente em casos de cartéis, nos quais os seus agentes realizam os arranjos de forma sigilosa, tornando a obtenção de provas robustas e diretas uma tarefa hercúlea e, muitas vezes, até mesmo impossível, é somente partir das provas indiretas que se pode verificar a materialidade da conduta delitiva. Para que a condenação possa ser exclusivamente baseada em provas indiretas, alguns requisitos se fazem necessários. Além de serem fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, como exposto na jurisprudência[4], a doutrina da Teoria Penal determina que o indício deve cumprir três critérios para que funcione como elemento probatório apto a formar convicção: (i) gravidade, quanto à intensidade do convencimento; (ii) precisão, quanto à clareza de sua existência; e (iii) concordância com o fato a ser provado[5]. Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já enunciou que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerentes e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”[6].

Nesse contexto, é importante ressaltar que, em se tratando de provas indiciárias, a formação da convicção deve levar em consideração todo o conjunto probatório, não sendo possível desconsiderar aquilo que não é útil para a condenação. É justamente em vista dessa condição que a formação da convicção empreendida neste caso levou em consideração a existência da relação comercial entre as empresas como fator relevante para afastar o valor dos documentos 9, 52 e 53 para condenação. No entanto, como apontado, a existência dessa relação não é capaz de contradizer os documentos 2 e 6 do TCC e os documento 8, 10 e 13 do Acordo de Leniência. Igualmente, quanto aos demais documentos analisados, verifiquei que eles não agregam qualquer valor ao juízo condenatório, pois deles não é possível inferir a realização da infração, mas eles também não estão aptos a contradizer o conjunto de indícios formado pelos documentos acima citados. Desse modo, com tais considerações e ponderações em mente, constato a materialidade do acordo entre Bargoa/Corning e Redex, o que enseja a continuidade da análise individualizada dos Representados envolvidos neste acordo bilateral, quais sejam: Redex, Araguaia, João Antônio César, Álvaro Gamerre, José Manoel Silva, José Calvo e Rogério Diniz. II.2.2.

Do acordo entre Bargoa/Corning e Quadrac Em se tratando da Quadrac, o Histórico da Conduta aponta que os Documentos 31, 43, 46, 54, 55, 56 e 57 demonstrariam a participação da empresa representada nos acordos bilaterais com Bargoa/Corning para fixação de preço, divisão de mercado e troca de informações concorrencialmente sensíveis, que teriam afetado, ao menos, as licitações da Telemar e as compras da Telemont[7]. Ao analisar o conjunto probatório apontado para a Quadrac, verifica-se que os Documentos 43, 46, 54, 55, 56 e 57 consistem em planilhas internas elaboradas pela Bargoa/Corning. De outro lado, o Documento 31 consiste em um relatório interno de despesas, também elaborado pela Bargoa/Corning. Averiguando o Documento 43, que é semelhante aos documentos 46, 54, 55, 56 e 57, o que se encontra é uma planilha intitulada “Quadrac”, na qual constam, entre outras, uma coluna intitulada “Preço Quadrac” e outra intitulada “Novo Preço Quadrac”. O documento, portanto, sendo unilateral, nada indica quanto à participação da Quadrac na conduta e pode ter outras explicações para existir, como, por exemplo, atividade de acompanhamento e monitoramento do mercado.

Figura – Documento 43 De maneira similar, o Documento 31, datado de 1º de agosto de 2012, consiste em um relatório interno de despesas, no qual constam uma relação de despesas, alguns recibos e uma única referência direta à Quadrac, em uma anotação manuscrita, contida em um post-it afixado ao documento, na qual se lê “Quadrac 55”. Figura – Documento 31 Ocorre que, como apontado em seção anterior deste voto, as anotações manuscritas neste caso não agregam valor probatório para formação da minha convicção. Ademais, trata-se novamente de um documento produzido unicamente pela Bargoa/Corning, sem que haja qualquer outra prova ou indício que permita inferir que de fato tenha havido algum encontro com a Quadrac e, muito menos, que esse encontro tenha sido parte de uma estratégia colusiva. Por essas razões, compreendo que os documentos juntados aos autos que, supostamente, diriam respeito à Quadrac não possuem força probante, tendo em vista que os documentos são unilaterais e não contam com nenhum outro tipo de prova capaz de tornar estes documentos indícios. Desse modo, como bem apontado pela ProCADE, “não é possível formar um juízo de convencimento acerca da participação da representada apenas com fundamento em planilhas que tragam informações sobre eventuais acordos.

Os signatários do acordo de leniência deveriam ter apresentado indícios ou meios de prova da prática capazes de demonstrar a participação da Quadrac no conluio, como por exemplo, contatos pessoais ou mensagens eletrônicas trocadas diretamente com a representada, ao menos com conteúdo indiciário de participação no cartel”. Entendo, portanto, pelo arquivamento do presente processo administrativo com relação à Representada Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda., tendo em vista a insuficiência de provas quanto à materialidade da conduta por parte da empresa. Por conseguinte, também atesto que o Sr. Hélio Gomes, sendo funcionário da Quadrac, não incorreu na conduta alegada, de modo que não se verifica a materialidade da conduta com relação ao acordo bilateral entre Bargoa/Corning e Quadrac. O Histórico da Conduta reporta que, de acordo com as Signatárias, os entendimentos eram feitos com Edison Agostinho (Gerente de Vendas da Bargoa/Corning) e com José Manoel Silva da Costa (Gerente de Vendas da Bargoa/Corning), a fim de combinar a participação das empresas nos processos de compra promovidos pela Telefônica e pela Telemar[1]. O documento indicado para evidenciar a participação na conduta foi unicamente o Documento 31. Ocorre que, como demonstrado anteriormente, o Documento 31 não se constitui como prova e tampouco pode servir de indício para permitir qualquer inferência quanto à participação do Sr.

Hélio Gomes na conduta, já que o documento é unilateral e não faz qualquer referência substancial ao Representado. Assim, novamente na linha do que foi esposado pela ProCADE, compreendo que não é possível formar um juízo de convencimento acerca da participação do representado com fundamento tão somente em uma anotação manuscrita juntada ao relatório interno de despesa da Bargoa/Corning. Ademais, não há nos autos qualquer outro documento que possa ser remetido ao Sr. Hélio Gomes. Desse modo, entendo que o processo administrativo deve ser arquivado para o Representado, em vista da ausência de provas e indícios de participação na conduta anticompetitiva. II.2.3. Do acordo entre Bargoa/Corning e Tyco Eletronics Brasil Ltda. O Histórico da Conduta aponta que os Documentos 10, 14, 15, 17, 19, 23, 24, 27, 33, 35 a 41, 54, 55, 56 e 58 demonstrariam a participação da Tyco nos acordos bilaterais com a Bargoa/Corning para fixação de preço, divisão de mercado e troca de informações concorrencialmente sensíveis, que teriam afetado as licitações da Telemar e da Telefônica. O TCC do Sr. Edison Agostinho não adiciona provas sobre a Tyco. Inicio a análise pelos documentos 23, 24, 27, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40 e 58, uma vez que consistem no mesmo de tipo de documento. Os referidos documentos consistem em relatórios internos de despesas da Bargoa/Corning, nos quais são discriminados itens como “almoço”, “táxi”, entre outros, com o respectivo valor.

O documento 23 é datado de 23 de fevereiro de 2011 e consiste em um relatório de despesa de funcionário da Bargoa/Corning (Efraim), no qual consta anotação manuscrita que faria referência a um suposto almoço tido com funcionário da Tyco (Paulo Munhoz). Considerando que não há qualquer outra menção à Tyco no documento eletrônico, descarto a anotação manuscrita como indício de um suposto encontro. Os documentos 24, 39 e 38, datados, respectivamente, de 2 de fevereiro de 2010, de 14 de março de 2012 e 18 de abril de 2012, seguem a mesma linha e apresentam relatórios de despesa nos quais constam anotações manuscritas que indicam que teria havido almoço com Marcelo D’Elia, funcionário da Tyco. O documento 40, datado de 5 de maio de 2011, e o documento 58, de 25 de maio de 2010, também são similares aos anteriores e apenas fazem referência à Tyco por meio de anotações manuscritas em post-its afixados aos relatórios de despesas. Por essa razão, como anteriormente argumentado, não usarei das anotações para formação do convencimento. Os documentos 35, 36 e 37 também são relatórios de despesa de funcionários da Bargoa/Corning, nos quais constam itens de despesa que fazem referência a encontros com a Tyco.

Figura – Excerto do Documento 35 AL Figura – Excerto do Documento 36 AL Figura – Excerto do Documento 37 AL Quanto aos relatórios de despesa mostrados acima, a despeito da existência de anotações manuscritas – que, conforme anteriormente argumentado neste voto, não possuem valor probatório no presente caso –, compreendo que, ainda que se possa considerar que constituam indícios de que houve encontros entre funcionários da Bargoa/Corning e da Tyco, não há nos autos outra prova que permita inferir que esses encontros integravam a dinâmica de um cartel bilateral. Em verdade, a Tyco juntou aos autos provas que vão em sentido contrário a esse entendimento e confirmam que havia uma relação comercial de fornecimento entre Tyco e Bargoa/Corning, o que justifica a ocorrência de encontros e reuniões: “O primeiro grande problema está relacionado ao fato de a Bargoa ter omitido que ela e a TE sempre tiveram uma relação de fornecedor e cliente, respectivamente. Essencialmente, a Bargoa fornecia produtos para a TE, sobretudo blocos e splitters, utilizados na fabricação de armários vendidos aos seus clientes. Essa relação começou em função de a TE não ter à época uma fábrica para produção de blocos e splitters no Brasil, sendo a importação desses produtos de suas fábricas na Europa economicamente inviável (por conta dos maiores custos de produção, tributos, custos de operação etc).

Com efeito, os produtos da Bargoa eram notoriamente mais baratos, podiam ser entregues em tempo, além de não ter qualquer incompatibilidade técnica com outros produtos da TE. (...) Muito embora os documentos fornecidos ao CADE não mostrem qualquer comunicação ilícita, e a TE não tenha a obrigação de apresentar "contraprova" ou "prova diabólica", a empresa conseguiu recuperar documentos que comprovam que costumava ter encontros com a Bargoa para discutir questões técnicas relativas à fabricação de produtos (especialmente blocos e splitters), entrega, preços para fornecimento e condições comerciais. Nesse sentido, os Anexos 5 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14 evidenciam o contexto lícito dessas reuniões, referindo-se ao exato período dos encontros informados e investigados”[1]. Ao analisar os anexos juntados pela Tyco, o que se confirma realmente é que a comunicação entre as empresas tinha uma relação comercial como pano de fundo: Figura – Excertos Anexo 7 Defesa Tyco Figura – Excerto Anexo 17 Defesa Tyco Nesse sentido, o documento 33, datado de 11 de julho de 2012, trazido pelas próprias Signatárias, revela que o encontro reportado se tratava de uma reunião de qualidade de produto: Figura – Documento 33 Ademais, como provado pelo Anexo 13 trazido na Defesa da Tyco, essa mesma reunião de 11 de julho de 2012 é objeto de conversa entre funcionários da Bargoa/Corning e da Tyco, deixando claro que o encontro se tratava de reunião para controle de qualidade e produção da Bargoa:

Figura – Excerto Anexo 13 Defesa Tyco Procedendo aos demais documentos indicados pelo Histórico da Conduta, constam os documentos 19 e 17, respectivamente datados de 20 de junho de 2012 e de 11 de setembro de 2012, que consistem em anotações na agenda virtual do Sr. José Manoel Silva, funcionário da Bargoa/Corning, e que fazem referência à Tyco: Figura – Documento 19 AL Figura – Documento 17 AL Entretanto, do conteúdo das anotações não é possível depreender qualquer comunicação consistente em um acordo ilícito entre as empresas. Em verdade, tendo em consideração a comprovação da relação comercial entre Tyco e Bargoa, as anotações adquirem uma justificativa plausível e legítima, razão pela qual não possuem valor probatório sobre a ocorrência de conduta concorrencialmente ilícita. Os documentos 10, 14 e 15 são trocas de e-mail internas entre funcionários da Bargoa/Corning. O documento 10 apresenta uma troca de e-mails interna entre Álvaro Gamerre, Edison Agostinho e José Calvo (todos da Bargoa/Corning), datada de 19 de setembro de 2011, na qual se indica que a Tyco poderia aparecer no leilão e que um funcionário da Bargoa/Corning conversaria com Marcelo para “não tumultuar”: Figura – Excerto do Documento 10 AL O documento 15 é datado de 03 de novembro de 2011 e apresenta uma troca de e-mails entre funcionários da Bargoa/Corning.

Após recebimento de convite da Telefônica para participarem de leilão, Edison indica que precisa saber se a Tyco aceitou ao convite, ao que Efraim responde que “vou falar com eles”, posteriormente acrescentando que “Tyco aceitou TGS”. Figura – Documento 15 AL A comunicação, contudo, não revela qualquer escopo anticompetitivo. A informação de que a Tyco participará no leilão, ainda que tenha sido obtida diretamente com a empresa, não indica que as empresas estejam engajadas em um acordo anticompetitivo. Ademais, a resposta final de Edison parece indicar que a concorrência será mantida – “Vou tentar manter minha posição”. Assim, não tomo o referido documento como indício de acordo ilícito entre as empresas. O documento 14 é datado de 04 de novembro de 2011 e traz uma conversa entre funcionários da Bargoa/Corning (Marcelo Rosa, Edison Agostinho, Efraim Santos, Álvaro Gamerre e José Calvo), na qual Edison Agostinho aventa a possibilidade de “pegar preços referenciais com Tyco ou Corning, para apresentarmos valores próximos deles, para ficarmos ativo na proposta”. Figura – Documento 14 AL Entretanto, não há nos autos qualquer outro indício que possa se combinar ao documento 15 de modo a corroborar que tenha havido comunicação na qual a informação concorrencialmente sensível tenha sido compartilhada entre as empresas. Ademais, tendo em vista a relação comercial existente entre as empresas, seria possível obter o preço referencial da Tyco por meio das vendas realizadas.

Assim, entendo que tal comunicação não serve como indício da conduta colusiva. Por fim, os documentos 41, 54, 55 e 56 são planilhas internas da Bargoa/Corning que não permitem inferir que tenha havido qualquer comunicação ou acordo ilícito com a Tyco. Ademais, existem outros meios e razões para que a Bargoa/Corning detivesse tais informações, como, por exemplo, o comum monitoramento de mercado. A exemplo, o documento 55: Figura – Documento 55 AL Por essa razão, não considero esses documentos como provas da materialidade de acordo colusivo entre Bargoa/Corning e Tyco. Ante o exposto, compreendo que o conjunto de documentos trazido no Acordo de Leniência é contrariado por provas diretas, o que afasta seu valor probatório, e é insuficiente para permitir a convicção quanto à ocorrência da conduta. Portanto, em linha com as opiniões da ProCADE e do MPF, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo com relação à Tyco, tendo em vista a insuficiência de provas quanto à materialidade da conduta. Consequentemente, também voto pelo arquivamento do processo para o Sr. Marcelo Miguel D’Elia, funcionário da Tyco. II.3. Individualização das condutas II.3.1. Araguaia Indústria, Comércio e Serviços Ltda. – EPP Segundo Histórico da Conduta, a participação da Araguaia no conluio teria se dado por meio do Sr. João Antônio César e em conjunto com a atuação da Redex.

Embora seja possível, dos documentos utilizados na formação da convicção, depreender que a Araguaia atuava como empresa receptora das comissões advindas dos acordos ilícitos realizados pela Redex, não há nos autos outras provas ou indícios que permitam afirmar, com segurança, que a Araguaia tenha efetivamente recebido tais comissões e, consequentemente, participado do acordo anticompetitivo. Embora os relatórios de “operacionalização do pagamento de comissões à Redex” (documentos 2, 3 e 8 do Acordo de Leniência) façam menção ao beneficiamento para a Araguaia, não há outros documentos que, em adição aos relatórios, demonstrem a efetiva atuação da Araguaia no conluio. Diferentemente, esses relatórios serviram como indícios da conduta realizada pela Redex na medida em que se coadunaram com os e-mails trocados entre os funcionários da Bargoa/Corning (documentos 10 e 13 do Acordo de Leniência e documentos 2 e 6 do TCC). Não havendo documentos dessa qualidade para demonstram a atuação da Araguaia, entendo que o conjunto probatório é insuficiente para expor a participação individualizada da empresa no cartel. Dessa forma, embora se possa inferir que a Araguaia tenha sido utilizada como instrumento para realização do cartel, não há nos autos provas ou indícios que confirmem essa atuação. Por essa razão, não se pode constatar a participação da Araguaia, de modo que voto pelo arquivamento do processo com relação à Representada. II.3.2.

Redex Telecomunicações Ltda Do conjunto de indícios apontados para formar convicção quanto à materialidade do acordo, é possível concluir pela participação da Redex nos documentos 2 e 6 do TCC e 8, 10 e 13 do Acordo de Leniência, no período de fevereiro de 2009 a dezembro de 2011. Nos documentos 2 e 6 do TCC, a conduta foi realizada por meio do funcionário Adolfo Soares, que foi a pessoa com quem a Bargoa/Corning firmou acordo de não-competição e com quem marcou reunião para discutir sobre as estratégias. O Sr. Adolfo não se encontra no polo passivo do presente processo, mas está sendo investigado no Processo n. 08700.000903/2018-42. Nos documentos 8, 10 e 13, a conduta da Redex foi realizada por meio do Sr. João Antônio César, que, à época da conduta, era o diretor comercial da empresa e, conforme indicado, era responsável por arranjar os acordos com o Sr. Álvaro Gamerre, da Bargoa/Corning. Assim, conforme demonstrado no juízo de materialidade da conduta, compreendo que a Redex teve participação na conduta ilícita, nos termos do art. 20, I, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, § 3º, I "a", "c" e "d", e II da Lei nº 12.529/2011. II.3.3. João Antônio César O Sr. João Antônio César participou do conluio como diretor comercial da Redex. A conduta do Representado está evidenciada nos documentos 8, 10 e 13, nos quais é possível inferir a participação do Sr. João Antônio na formação dos acordos anticompetitivos no período de 2011.

Como apontado, o Sr. João Antônio fazia contatos com o Sr. Álvaro Gamerre para arranjar os acordos, as comissões e as notas a serem emitidas para a empresa. Do documento 10, nota-se que o Sr. João esteve em contato com o Sr. Álvaro e, na ocasião, acordaram que a Bargoa/Corning seria a vencedora no certame, forneceria os produtos e comissionaria a Redex. Na mesma linha, o documento 13 demonstra que o contato entre os concorrentes se estendia no mesmo sentido exposto anteriormente. Em adição, o documento 8 confirma os indícios e implica diretamente o Sr. João Antônio, indicando que o pagamento da comissão deveria ser feito como instruído pelo Representado. Assim, pelo conjunto de indícios apontados, compreendo que o Representado participou da conduta ilícita, nos termos do art. 20, I, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, § 3º, I "a", "c" e "d", e II da Lei nº 12.529/2011. II.3.4. Álvaro Rodrigo Gamerre Peña Conforme demonstrado na análise quanto à materialidade do acordo entre Bargoa/Corning e Redex, é possível verificar a participação do Sr. Álvaro Gamerre na conduta por meio do documento 6 do TCC e dos documentos 8, 10 e 13 do Acordo de Leniência, no período de 2009 a 2011. Dos documentos, nota-se que o Representado não apenas esteve ciente do cartel, mas que efetivamente participou para criar os acordos. No documento 6, o Sr.

Álvaro demonstra ciência e concordância com o acordo realizado com a Redex, por meio do funcionário Adolfo, inclusive citando uma possível forma de retaliação contra a Redex caso o acordo não fosse seguido. No documento 10, é justamente o Sr. Álvaro que informa sobre o encontro que terá com João Antônio César e, na sequência, reporta sobre o acordo realizado com a Redex, indicando que era ele quem diretamente combinava o acordo com a Redex: Figura - Documento 10 AL No documento 8, a participação do Sr. Álvaro é reforçada, pois ele é diretamente implicado como a pessoa responsável por combinar a comissão com a Redex. Por fim, o documento 13 novamente corrobora que o Sr. Álvaro era responsável por se reunir com o concorrente e organizar a compensação financeira do cartel. Desse modo, compreendo que o Representado Álvaro Gamerre teve participação na conduta ilícita, nos termos do art. 20, I, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, § 3º, I "a", "c" e "d", e II da Lei nº 12.529/2011. II.3.5. José Manoel Silva da Costa Conforme relatado, o Sr. José Manoel Silva da Costa era gerente de vendas da Bargoa/Corning à época da conduta e, segundo Histórico da Conduta, teria se encarregado de obter as informações concorrencialmente sensíveis com os demais concorrentes. Contudo, na mesma linha do quanto exposto pelo MPF, entendo que os documentos que podem ser atribuídos ao Sr.

José Manoel não permitem formar um juízo quanto à participação na conduta ilícita, posto que tais documentos não indicam a existência de conluio. Nesse sentido, o MPF expõe que: “No que se refere ao Representado José Manoel Silva da Costa (Gerente de Vendas da Bargoa/Corning), verificou-se que, apesar de existirem vários documentos nos autos de sua autoria, nenhum deles tem escopo claramente anticoncorrencial, da mesma maneira que eles podem fazer alusão às relações comerciais entre as empresas, ou a monitoramento de mercado. Por este motivo, as provas presentes nos autos não foram capazes de comprovar a sua participação no ilícito para além da dúvida razoável”. Ademais, os documentos que permitem concluir quanto à materialidade do acordo entre Bargoa e Redex não implicam o Representado. Desse modo, ante à insuficiência de indícios, compreendo que o Sr. José Manoel não teve participação na conduta, razão pela qual o processo deve ser arquivado para o Representado. II.3.6. José Santos Calvo Sebastián Segundo a análise quanto à materialidade do acordo entre Bargoa/Corning e Redex, é possível verificar a participação do Sr. José Calvo na conduta por meio do documento 10 do Acordo de Leniência e dos documentos 2 e 6 do TCC, no período de 2009 a 2011. À época da conduta, o Sr. José Calvo era Diretor-Geral da Bargoa e, segundo Histórico da Conduta, teria supervisionado o acordo bilateral.

O documento 6 corrobora esse relato, na medida em que apresenta uma troca de e-mail entre funcionários da Bargoa/Corning na qual o Sr. José Calvo se encontra copiado. Igualmente, no documento 10 do Acordo de Leniência, o Sr. José Calvo também aparece copiado na troca de e-mails. Ademais, o documento 2 demonstra a real ciência do Sr. José Calvo sobre o acordo tratado com a Redex, na medida em que ele responde ao e-mail e confirma a reunião a ser realizada com o funcionário da Redex. Esse documento permite concluir que também, no documento 6, o Sr. José Calvo estava ciente e em concordância com a prática de seus funcionários. Além disso, conforme mencionado anteriormente, é preciso considerar ainda que o Representado é revel no presente processo, devendo ser a ele aplicados os efeitos previstos no art. 71 da Lei nº 12.529/11 e art. 152 do Regimento Interno do CADE. Nesse sentido, incorre sobre ele confissão ficta quanto à matéria de fato, consistente, portanto, na acusação de que ele tinha conhecimento e participou de acordos de preços realizados entre Bargoa/Corning e Redex. Ainda, em linha com posicionamento que já expus neste Plenário, compreendo que o dever de cuidado recai com maior significado sobre as pessoas físicas que detêm cargos de administração nas empresas. Neste caso, como diretor-geral, o Sr. José Calvo detinha funções e responsabilidades relevantes na empresa.

Para o direito da concorrência, a anuência ou mesmo a omissão por parte de uma pessoa física administradora de empresas possui consequências jurídicas que, caso comprovada a conduta anticompetitiva, pode sujeitá-la às penas previstas do art. 37 da Lei nº 12.529/11, a saber: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (...) III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Dessa forma, no presente caso, o Representado José Calvo tinha ciência da existência do acordo e pode ser tido como culposamente responsável pela infração. Em vista do alto cargo de administração que possuía, o Representado foi omisso e não tomou providências para cessar a conduta por parte dos demais funcionários. Em adição, ressalto que posicionamento similar foi recentemente adotado pelo CADE no Processo Administrativo n. 08700.004617/2013-41, ocasião em que considerou a anuência como elemento ensejador de punibilidade em casos envolvendo práticas anticompetitivas[1].

Ademais, é importante destacar que a Lei nº 6.404/76 (“Lei das S.A.”) impõe, nos artigos 153 e seguintes, deveres e responsabilidades que recaem sobre administradores, tais como deveres de diligência, lealdade e de informação, dispondo ainda que administradores respondem civilmente pelos prejuízos que causarem, quando procederem dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; ou em violação da lei ou estatuto. Nesse sentido, tal como descrito no art. 153[2], observo que o padrão de comportamento que se espera de um administrador de uma companhia aberta consiste no cuidado e diligência que todo ser humano ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. Dessa forma, ainda que não conste dos autos documentos que comprovem a efetiva participação do Sr. José Calvo em arquitetar o conluio, considero que o Representado descumpriu com seu dever de diligência ao tomar ciência do acordo e não tomar providências para encerrar a conduta ilícita. Portanto, em vista do quanto exposto, concluo pela participação do Representado na conduta anticompetitiva, nos termos do art. 20, I, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, § 3º, I "a", "c" e "d", e II da Lei nº 12.529/2011. II.3.7. Rogério Diniz Segundo Histórico da Conduta, o Sr. Rogério Diniz foi diretor financeiro da Bargoa/Corning durante o período de 1º de outubro de 2007 a 14 de novembro de 2013 e teria participado da conduta colusiva, ainda que maneira mais pontual.

O Representado teria solicitado aos funcionários da Bargoa/Corning que elaborassem o documento que serviria de base para o pagamento de comissões à Redex, apresentado no Documento 8[3]. Segundo o Histórico da Conduta, “a participação de Rogério Diniz está evidenciada, por exemplo, nos parágrafos 36, 43 e 78 deste Histórico da Conduta”. Entretanto, como já argumentado, o Histórico da Conduta não possui status de elemento probatório. Por conta disso, compreendo que uma suposta conduta realizada pelo Representado Rogério Diniz não poderia ser comprovada tão somente por meio de parágrafos integrantes do Histórico da Conduta, sendo necessária a existência de documentos que possam demonstrar ou permitir a inferência da participação na conduta e, assim, corroborar o relato reduzido a termo no Histórico da Conduta. Ao analisar o Documento 8, indicado no Histórico da Conduta como tendo sido fruto da instrução de Rogério Diniz, verifica-se que não há qualquer elemento no documento que possa ser remetido ao Representado. Além disso, não consta nos autos qualquer outro documento que possa indicar a participação de Rogério na conduta. Desse modo, na mesma linha do entendimento uníssono exposto pela SG, pela ProCADE e pelo MPF, voto pelo arquivamento do feito com relação ao Representado Rogério Diniz, tendo em vista a ausência de provas e indícios de participação na conduta anticompetitiva. III.

DOSIMETRIA A cominação das penalidades levará em conta os parâmetros da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, para as pessoas físicas que não exercem ou exerceram cargos de administração, por trazer a elas critérios mais benéficos, e os parâmetros da Lei 12.529/11 às pessoas jurídicas e pessoas físicas administradoras, por trazer-lhes critérios mais benéficos, em consonância com a jurisprudência deste Conselho[4]. II.4.2. Redex Telecomunicações Ltda. Conforme estabelecido pelo art. 27 da Lei 8.884/94 e art. 45 da Lei nº 12.529/11, deve levar-se em consideração os seguintes critérios para a aplicação das penas: (i) gravidade da infração; (ii) boa-fé do infrator; (iii) vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) consumação ou não da infração; (v) grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. Em atenção à conduta por parte da Redex, pontuo as seguintes considerações aos critérios legais: i. Gravidade da infração: a formação de acordo entre concorrentes para fixar preços é a mais grave infração contra a ordem econômica e afeta seriamente a livre concorrência e o bem-estar dos consumidores, conforme já amplamente reafirmado pela jurisprudência pacífica do CADE.

Ademais, deve-se considerar, para fins de aplicação das penalidades, que o acordo entre concorrentes ora apurado pode ser caracterizado como um cartel clássico, nos moldes definidos pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[1], uma vez que as práticas anticompetitivas consistiram em acordos entre concorrentes para fixação de preços e condições comerciais de venda de componentes eletrônicos para telecomunicações. ii. Boa-fé do infrator: inexistem elementos que comprovem a boa-fé do infrator na realização da conduta. iii. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: por meio do acordo firmado, o Representado pretendeu burlar licitações privadas e atenuar ou excluir a competição entre concorrentes, desestimulando a redução das margens de lucros e, em contrapartida, incentivando um aumento artificial dos preços aos consumidores finais do serviço. iv. Consumação ou não da infração: a infração foi consumada na realização do acordo de preços entre as empresas. Em se tratando de ilícito por objeto, a consumação se verifica no momento da formação do acordo, i.e., no momento em que as partes declaram sua vontade no sentido de firmar um acordo. Não é necessário, assim, que a autoridade faça um exame detido quanto aos efeitos da conduta por conta da presunção de potencialidade lesiva que recai sobre os ilícitos de tal natureza[2]. v. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros:

não se encontram nos autos provas de que os acordos feitos tenham sido efetivamente implementados. No entanto, tal fato é irrelevante, visto que que a prova do conluio é suficiente para atestar o dano à livre concorrência, por configurar impedimento à concorrência entre as empresas. vi. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não há provas nos autos dos efeitos econômicos negativos concretamente produzidos no mercado. No entanto, repiso que tal fato é irrelevante, tendo em vista que a prova do conluio é suficiente para atestar os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado. vii. Situação econômica do infrator: não há provas nos autos no sentido de que a Representada esteja em situação financeira precária. viii. Reincidência: não houve reincidência. Assim, com base no exposto, nos termos do art. 37, inciso I e em consonância com a jurisprudência do CADE, determino a aplicação de alíquota de [ACESSO RESTRITO À REDEX] sobre o faturamento bruto da empresa no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo[1]. O valor da multa, devidamente atualizado pela Selic, é de R$ 1.491.455,92 (um milhão, quatrocentos e noventa e um mil quatrocentos e cinquenta e cinco reais e noventa e dois centavos). II.4.3. João Antônio César Conforme estabelecido pelo art. 27 da Lei 8.884/94 e art. 45 da Lei nº 12.529/11, deve levar-se em consideração os seguintes critérios para a aplicação das penas: (i) gravidade da infração; (ii) boa-fé do infrator;

(iii) vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) consumação ou não da infração; (v) grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. Em atenção à conduta realizada por parte do Sr. João Antônio César, pontuo as seguintes considerações aos critérios legais: i. Gravidade da infração: a formação de acordo entre concorrentes para fixar preços é a mais grave infração contra a ordem econômica e afeta seriamente a livre concorrência e o bem-estar dos consumidores, conforme já amplamente reafirmado pela jurisprudência pacífica do CADE. Ademais, deve-se considerar, para fins de aplicação das penalidades, que o acordo entre concorrentes ora apurado pode ser caracterizado como um cartel clássico, nos moldes definidos pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), uma vez que as práticas anticompetitivas consistiram em acordos entre concorrentes para fixação de preços e condições comerciais de venda de componentes eletrônicos para telecomunicações. ii. Boa-fé do infrator: inexistem elementos que comprovem a boa-fé do infrator na realização da conduta. iii. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator:

por meio do acordo firmado, o Representado pretendeu burlar licitações privadas e atenuar ou excluir a competição entre concorrentes, desestimulando a redução das margens de lucros e, em contrapartida, incentivando um aumento artificial dos preços aos consumidores finais do serviço. iv. Consumação ou não da infração: a infração foi consumada na realização do acordo de preços entre as empresas. Em se tratando de ilícito por objeto, a consumação se verifica no momento da formação do acordo, i.e., no momento em que as partes declaram sua vontade no sentido de firmar um acordo. Não é necessário, assim, que a autoridade faça um exame detido quanto aos efeitos da conduta por conta da presunção de potencialidade lesiva que recai sobre os ilícitos de tal natureza[1]. v. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros: não se encontram nos autos provas de que os acordos feitos tenham sido efetivamente implementados. No entanto, tal fato é irrelevante, visto que que a prova do conluio é suficiente para atestar o dano à livre concorrência, por configurar impedimento à concorrência entre as empresas. vi. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não há provas nos autos dos efeitos econômicos negativos concretamente produzidos no mercado. No entanto, repiso que tal fato é irrelevante, tendo em vista que a prova do conluio é suficiente para atestar os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado. vii.

Situação econômica do infrator: não há provas nos autos no sentido de que a Representada esteja em situação financeira precária. viii. Reincidência: não houve reincidência. Para a cominação das penalidades, verifico que o Sr. João Antônio possui participação social na Redex, ainda que bastante minoritária[1]. Em vista disso, deve-lhe ser aplicado o critério previsto no inciso III do artigo 37 da Lei 12.529/2011, como mencionado, por ser mais benéfico. Assim, com base no quanto exposto acima, compreendo que a multa a ser aplicada ao Representado deve ser de 7% sobre o valor da multa aplicado à Redex. Embora esse valor seja superior à média aplicada pela jurisprudência do Conselho às pessoas administradoras em casos de cartel, compreendo que ela deve ser aplicada para preservar os princípios de isonomia e proporcionalidade frente aos demais valores de multa a serem aplicados neste caso. Isso porque, caso fosse aplicada a alíquota média utilizada pela jurisprudência, o valor de multa para o Sr. João Antônio seria inferior ao valor de multa cominado para o Sr. Álvaro Gamerre, que, segundo o conjunto probatório indicado, teria sido sua contraparte no cartel - e que não ocupava cargo de gerência na Bargoa/Corning. Desse modo, em vista dessas considerações, determino o valor de R$ 104.401,91 (cento e quatro mil quatrocentos e um reais e noventa e um centavos), devidamente atualizado pela Selic, a título de multa para o Representado João Antônio César. II.4.4.

Álvaro Rodrigo Gamerre Peña Conforme estabelecido pelo art. 27 da Lei 8.884/94 e art. 45 da Lei nº 12.529/11, deve levar-se em consideração os seguintes critérios para a aplicação das penas: (i) gravidade da infração; (ii) boa-fé do infrator; (iii) vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) consumação ou não da infração; (v) grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. Em atenção à conduta realizada por parte do Sr. Álvaro Rodrigo Gamerre Peña, pontuo as seguintes considerações aos critérios legais: i. Gravidade da infração: a formação de acordo entre concorrentes para fixar preços é a mais grave infração contra a ordem econômica e afeta seriamente a livre concorrência e o bem-estar dos consumidores, conforme já amplamente reafirmado pela jurisprudência pacífica do CADE. Ademais, deve-se considerar, para fins de aplicação das penalidades, que o acordo entre concorrentes ora apurado pode ser caracterizado como um cartel clássico, nos moldes definidos pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), uma vez que as práticas anticompetitivas consistiram em acordos entre concorrentes para fixação de preços e condições comerciais de venda de componentes eletrônicos para telecomunicações. ii. Boa-fé do infrator:

inexistem elementos que comprovem a boa-fé do infrator na realização da conduta. iii. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: por meio do acordo firmado, o Representado pretendeu burlar licitações privadas e atenuar ou excluir a competição entre concorrentes, desestimulando a redução das margens de lucros e, em contrapartida, incentivando um aumento artificial dos preços aos consumidores finais do serviço. iv. Consumação ou não da infração: a infração foi consumada na realização do acordo de preços entre as empresas. Em se tratando de ilícito por objeto, a consumação se verifica no momento da formação do acordo, i.e., no momento em que as partes declaram sua vontade no sentido de firmar um acordo. Não é necessário, assim, que a autoridade faça um exame detido quanto aos efeitos da conduta por conta da presunção de potencialidade lesiva que recai sobre os ilícitos de tal natureza[1]. v. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros: não se encontram nos autos provas de que os acordos feitos tenham sido efetivamente implementados. No entanto, tal fato é irrelevante, visto que que a prova do conluio é suficiente para atestar o dano à livre concorrência, por configurar impedimento à concorrência entre as empresas. vi. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não há provas nos autos dos efeitos econômicos negativos concretamente produzidos no mercado.

No entanto, repiso que tal fato é irrelevante, tendo em vista que a prova do conluio é suficiente para atestar os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado. vii. Situação econômica do infrator: não há provas nos autos no sentido de que a Representada esteja em situação financeira precária. viii. Reincidência: não houve reincidência. Para a cominação das penalidades, verifico que o Sr. Álvaro Gamerre não possuía cargo de administração na Bargoa/Corning, devendo-lhe ser aplicada a disposição do art. 23, III, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. Assim, com base no quanto exposto acima e na atuação do Sr. Álvaro Gamerre na conduta ilícita, determino o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a ser pago a título de multa, em linha com a jurisprudência desse Conselho. II.4.5. José Santos Calvo Sebastián Conforme estabelecido pelo art. 27 da Lei 8.884/94 e art. 45 da Lei nº 12.529/11, deve levar-se em consideração os seguintes critérios para a aplicação das penas: (i) gravidade da infração; (ii) boa-fé do infrator; (iii) vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) consumação ou não da infração; (v) grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. Em atenção à conduta realizada por parte do Sr. José Calvo, pontuo as seguintes considerações aos critérios legais:

i.Gravidade da infração: a formação de acordo entre concorrentes para fixar preços é a mais grave infração contra a ordem econômica e afeta seriamente a livre concorrência e o bem-estar dos consumidores, conforme já amplamente reafirmado pela jurisprudência pacífica do CADE. Ademais, deve-se considerar, para fins de aplicação das penalidades, que o acordo entre concorrentes ora apurado pode ser caracterizado como um cartel clássico, nos moldes definidos pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), uma vez que as práticas anticompetitivas consistiram em acordos entre concorrentes para fixação de preços e condições comerciais de venda de componentes eletrônicos para telecomunicações. ii. Boa-fé do infrator: inexistem elementos que comprovem a boa-fé do infrator na realização da conduta. iii. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: por meio do acordo firmado, o Representado pretendeu burlar licitações privadas e atenuar ou excluir a competição entre concorrentes, desestimulando a redução das margens de lucros e, em contrapartida, incentivando um aumento artificial dos preços aos consumidores finais do serviço. iv. Consumação ou não da infração: a infração foi consumada na realização do acordo de preços entre as empresas. Em se tratando de ilícito por objeto, a consumação se verifica no momento da formação do acordo, i.e., no momento em que as partes declaram sua vontade no sentido de firmar um acordo.

Não é necessário, assim, que a autoridade faça um exame detido quanto aos efeitos da conduta por conta da presunção de potencialidade lesiva que recai sobre os ilícitos de tal natureza[1]. v. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros: não se encontram nos autos provas de que os acordos feitos tenham sido efetivamente implementados. No entanto, tal fato é irrelevante, visto que que a prova do conluio é suficiente para atestar o dano à livre concorrência, por configurar impedimento à concorrência entre as empresas. vi. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não há provas nos autos dos efeitos econômicos negativos concretamente produzidos no mercado. No entanto, repiso que tal fato é irrelevante, tendo em vista que a prova do conluio é suficiente para atestar os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado. vii. Situação econômica do infrator: não há provas nos autos no sentido de que a Representada esteja em situação financeira precária. viii. Reincidência: não houve reincidência. Para a cominação da penalidade, verifico que o Sr. José Calvo possuiu, à época da conduta, cargo de Diretor-Geral na Bargoa/Corning. Contudo, o art. 37, inciso III, da Lei 12.529/2011, prevê que a multa aplicável à pessoa física administradora será baseada naquela aplicada à empresa.

Como, neste caso, a empresa na qual o Representado estava empregado não teve multa aplicada, utilizo-me do critério previsto no inciso II do art. 37, da Lei 12.529/2011, por lhe ser mais benéfico do que o artigo 23, II, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. Para determinar a multa do Representado, utilizo como parâmetro a multa que seria aplicável à empresa como sendo de [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO JOSÉ CALVO E À BARGOA/CORNING] sobre o valor do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo[1], em linha com a jurisprudência do Conselho. Assim, com base no quanto exposto acima, compreendo que a multa a ser aplicada ao Representado deve ser de 2% sobre o valor da multa que seria aplicável para a Bargoa/Corning. Em vista disso, determino que a multa a ser aplicada ao Representado José Calvo é de R$ 443.326,99 (quatrocentos e quarenta e três mil trezentos e vinte e seis reais e noventa e novo centavos). IV. DISPOSITIVO Pela fundamentação exposta, voto: i) pelo arquivamento do processo, com a extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei nº 8.137/1990, em relação aos Representados Corning Comunicações Ópticas S.A., Corning Incorporated, Andrea Petisco de Carvalho, Marcelo Ferreira Rosa, Marlison Luiz de Azevedo e Efraim dos Santos Filho;

ii) pelo arquivamento do processo em relação ao Compromissário do Termo de Compromisso de Cessação, Edison Agostino, tendo em vista o integral cumprimento integral de suas obrigações, nos termos do art. 85, § 9º da Lei nº 12.529/2011; iii) pelo arquivamento do processo com relação aos Representados Araguaia Indústria, Comércio e Serviços Ltda. – EPP, Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda., Tyco Electronics Brasil Ltda., Hélio Gomes de Oliveira, José Manoel Silva da Costa, Marcelo Miguel Ortiz D’Elia e Rogério Diniz, por ausência de indícios suficientes nos autos acerca de sua participação nas condutas imputadas; iii) pela condenação por infração à ordem econômica, nos termos do 20, I, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, § 3º, I "a", "c" e "d", e II da Lei nº 12.529/2011, dos Representados: a) Redex Telecomunicações Ltda, com pagamento de multa no valor de R$ 1.491.455,92 (um milhão, quatrocentos e noventa e um mil quatrocentos e cinquenta e cinco reais e noventa e dois centavos); b) Álvaro Rodrigo Gamerre Peña, com pagamento de multa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais); c) João Antônio César, com pagamento de multa no valor de R$ 104.401,91 (cento e quatro mil quatrocentos e um reais e noventa e um centavos); d) José Santos Calvo Sebastián, com pagamento de multa no valor de R$ 443.326,99 (quatrocentos e quarenta e três mil trezentos e vinte e seis reais e noventa e nove centavos).

Determino a expedição de ofício com cópia da decisão deste Tribunal Administrativo ao Ministério Público Federal em São Paulo, para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (art. 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985 – LACP, bem como, nos termos da Orientação nº 9 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal) e para a adoção das providências julgadas cabíveis na seara penal (v.g., Lei nº 8.137/90). Determino a ampla divulgação da decisão, com sua remessa a potenciais interessados e aos clientes identificados ao longo da investigação que foram afetados pela conduta anticompetitiva. Determino a abertura dos documentos do apartado restrito de n. 08700.000592/2016-50, com exceção do Histórico da Conduta e dos documentos probatórios produzidos em seu contexto. É o voto. Brasília, 27 de novembro de 2019 Paula Farani de Azevedo Silveira Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) _______________________________________________ [1] Guia de TCC, p. 8: “Os relatos do Proponente são reduzidos a termo em documento denominado Histórico da Conduta (“HC”)”. [2] Guia do Programa de Leniência, p. 36. [3] CADE. Guia de Leniência, 2017. p. 34-35. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia_programa-de-leniencia-do-cade-final.pdf. Acesso em 22 nov. 2019. [4] Esclarecimentos das Signatárias (SEI 0213137). [5] Histórico da Conduta do TCC do Sr.

Edison Agostinho, §35 (SEI 0436805). [6] Redex. Alegações finais, p. 13-14, §51 (SEI 0556173 e 0556162). [7] Histórico da Conduta, p. 42, §76: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. [8] Vide argumentação exposta no Voto-vogal PFAS no PA 08012.004422/2012-79 (SEI 0510953). [9] “O que o indício tem em comum com um documento ou com o depoimento de uma testemunha é a circunstância de que todos são ponto de partida. Enquanto, porém, o documento ou o testemunho são unicamente pontos de partida, o indício, repita-se, já é, ao mesmo tempo, um ponto de chegada. Não, ainda, o ponto final; mas um ponto, sem dúvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou do depoimento da testemunha”. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 59. [10] Nos termos do artigo 239, do CPP, indício é a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir a existência de outra(s) circunstância(s). [11] Ação Penal nº 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011. [12] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2018. p. 450. [13] REsp nº 130.570/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 6/10/1997. Ver também: AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/03/2013. [14] SEI 0160722, Histórico da Conduta, §26. [15] SEI 0160722, Histórico da Conduta, §38. [16] Defesa da Tyco, p. 11-13 (SEI 0196728).

[17] Vide, nesse sentido, Voto do Conselheiro-Relator, João Paulo Resende, no Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, julgado em 08.07.2019 durante a 146º SOJ (SEI 0637891, parágrafos 196 e 198): “A Representada Stephanie Brun-Brunet é revel no processo e, segundo pesquisa realizada pela SG em sítios públicos, no período de 2003 a 2005, teria ocupado o cargo de Vice-Presidente de Desenvolvimento de Negócios da América Latina58 da Alstom. (...) Sendo assim, embora esse seja o único documento contundente contra a Representada, é preciso considerar que seu caráter de prova de acordo anticompetitivo é indiscutível, o que, somado à posição de liderança da Representada, é suficiente para comprovar que teve conhecimento e anuiu com o ilícito, conduta passível de enquadramento nos art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011”. De forma similar, vide considerações feitas pelo à época, Conselheiro do CADE, Sr. Carlos E. J. Ragazzo, no Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77 (0021956, parágrafos 447 e 448): 447. (...) À época da celebração do acordo de leniência, era Vice Presidente de Relações com Clientes na Divisão de Química Industrial e Fina da Degussa AG.

No Histórico de Infrações, elaborado pelo próprio em conjunto com os demais representados do Grupo Degussa, inexiste indicação de sua participação direta no cartel, seja na estruturação e organização, seja no momento de execução. 448 . Em seu depoimento (fis. 7920-7923), o representado admite que tinha conhecimento da existência do cartel principalmente por conversas travadas com funcionários do Grupo Degussa envolvidos na prática. Entretanto, ao tomar conhecimento da conduta anticompetitiva praticada pela empresa, não tomou qualquer providência para fazer cessá-Ia. Considerando especialmente a posição que ocupava na Degussa AG, sua omissão em não determinar a cessação da prática é relevante”. (Grifou-se). [18] Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. [19] Histórico da Conduta, §78. [20] PA 08012.009834/2006-57. Cons. Rel. Ricardo Machado Ruiz, julg. 20 fev. 2013; PA 08012.005004/2004-99. Cons. Ana Frazão, julg. 10/12/2014, dentre outros. [21] ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT – OECD. Recommendation concerning Effective Action against Hard Core Cartels. Paris: OECD, 1998.

“A ‘hard core cartel’ is an anticompetitive agreement, anticompetitive concerted practice, or anticompetitive arrangement by competitors to fix prices, make rigged bids (collusive tenders), establish output restrictions or quotas, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce”. Tradução livre do original: “Um cartel clássico é um acordo anticompetitivo, uma prática concertada anticompetitiva ou um arranjo anticompetitivo entre competidores para determinar preços, fraudar licitações (conluio em licitações), estabelecer cotas ou outras restrições à produção, ou compartilhar ou dividir mercados mediante a alocação de consumidores, fornecedores, territórios ou linhas de comércio”. [22] Vide, por exemplo, voto de minha relatoria no PA 08700.002632/2015-17. Cons. Rel. Cristiane Alkmin J. Schmidt, julg. 05 dez. 2018. [23] Redex. Resposta à Notificação 78/2016 (SEI 0198475). [24] Vide, por exemplo, voto de minha relatoria no PA 08700.002632/2015-17. Cons. Rel. Cristiane Alkmin J. Schmidt, julg. 05 dez. 2018. [25] Ficha Cadastral da Redex na Junta Comercial do Estado de São Paulo. Documento anexado em SEI 0196612. [26] Vide, por exemplo, voto de minha relatoria no PA 08700.002632/2015-17. Cons. Rel. Cristiane Alkmin J. Schmidt, julg. 05 dez. 2018. [27] Vide, por exemplo, voto de minha relatoria no PA 08700.002632/2015-17. Cons. Rel. Cristiane Alkmin J. Schmidt, julg. 05 dez. 2018. [28] Bargoa/Corning.

Resposta ao Ofício 1265/2019 (SEI 0604346).