Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0905635 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 Representante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina Representados: Luiz Antônio Amin, Juvino Luiz Capello, Scherly Magnabosco Mascarello, Jonas Reimer, Lineu Barbosa Villar, Fernando César Garcia, Wilson Roberto Leal de Lima, Eduardo Poffo, Reinaldo Francisco Geraldi, Daniel Contini Dallmann, João de Ávila Sousa, Marcelo Messias de Lima Pereira, EduardoSchmidt Bauer, José Edmundo Krug, Jorge Zandoná, Elias Antônio Piva, Jaqueline Lopes Ceolim, Emerson Ceolim, Manoel Martins Henriques, Regina Aparecida Magnabosco, Sandro Paulo Tonial, José Augusto Prima de Figueiredo Lima, Israel Alexandre Patrício, Paulo Antônio Vieira Pasetti, Tiago Carlos Reis, Edianez Bogo Floriano, Sérgio Victor Olbrich, Joel Otávio D´Agostin, Alencar Felício Reis, Dagoberto Azevedo Bueno Filho, Cyntia de Castro de Carvalho Lima, Conveniência Joinville Ltda., Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Santa Catarina- SINDIPETRO/SC, Auto Posto Amin Ltda., Posto Continental Ltda., Estação Comércio de Combustíveis Ltda., Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0001-30), Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0001-11), Postoville Ltda., Posto Aldi Ltda., Auto Posto Mercado Ltda., Auto Posto Olinda Ltda-ME, Posto Getúlio Ltda., Auto Posto JC Ltda., Auto Posto JC Ltda.

(APA), Auto Posto Geraldi Ltda., Posto Padre Réus Ltda., Posto Graciosa Ltda., Auto Posto Fátima Ltda., Posto Jariva Ltda., Posto Bemer Ltda., Auto Posto Piraí Ltda., Posto Graciosa V Ltda. (CNPJ 84.708.437/0001-74), Posto Graciosa V Ltda. (CNPJ 84.708.437/0007-60), Posto Guaíra Ltda., Posto de Combustíveis Valência Ltda., Posto Monza Ltda., Auto Posto Maranello Ltda., Auto Posto Modena Ltda., Auto Posto Bucarein Ltda., Auto Posto Bucarein Ltda. (Posto Brasville), Auto Posto São Benedito Ltda., Posto JA Ltda., Posto Z1 Ltda., Posto Z5 Ltda., Posto Z7 Ltda., Posto Z8 Ltda., Posto Z11 Ltda., AM Combustíveis Ltda., Posto Z10 Ltda., Posto LC Ltda., Posto Zandoná Ltda., Auto Posto Ceolim Ltda., Auto Posto Prudente Pórtico Ltda., Auto Posto Prudente Ltda., América Comércio de Combustíveis Ltda., Auto Posto Binário Ltda., Auto Posto Estrela Prateada Comércio de Combustíveis Ltda., Auto Posto Serra da Estrela Ltda., Auto Posto Floresta Ltda., Posto Aliança Ltda., Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., Rejaile Distribuidora de Petróleo Ltda. e Alesat Combustíveis S.A. Advogados:

Alessandro Gruner, João Eduardo Demathé, Demetrio Frederico Riffel Jorge, Gabriela Wentz Vieira, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Carlos Francisco de Magalhães, Hermes Nereu Oliveira, Elton Abreu Cobra, Marcelo Machini, Leonardo Canabrava Turra, Leonardo Oliveira Callado, Carlos Janilson Rego de Freitas, Aline Palhares, Paulo Teixeira Morínigo, Amazonas Francisco do Amaral, Renato Oliveira de Azevedo, Murilo Francisco do Amaral, Danielly Carvalho Pacheco, Alam Mafra, Caroline Carlesso, Beno Fraga Brandão, Andréa Sylvia de Lacerda Varella Fernandes, Dagoberto Azevedo Bueno Filho, Bruno de Luca Drago, Fernando César Garcia, Ana Malard Velloso, Sérgio Schlze, Sandro Paulo Tonial, Carolline Akie Jojima Tavarnaro Demathé e outros Terceiro Interessado: Maurício Melhim Abou Rejaile Advogados: Paulo Roberto Roque Antônio e Ângela Ramos Pinheiro Relator:

Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO vogal alexandre barreto de souza – presidente (VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO) voto À parte o longo debate que tivemos aqui hoje e ao longo dos últimos meses, gostaria de tecer algumas breves considerações relacionadas ao standard probatório adotado pelo Tribunal, em especial, destacando algumas questões que considero pertinentes no que concerne a eventual participação das distribuidoras nas condutas anticompetitivas investigadas e, sob certas circunstâncias, sua responsabilização objetiva atribuída pela Lei 12.529/11, bem como curta remissão ao uso de informações de natureza fiscal na dosimetria e na aplicação de multas por esta Autarquia. Aliás, o primeiro ponto é muito bem explorado pelos meus colegas Mauricio Bandeira Maia, Paula Farani e Luiz Hoffmann em suas manifestações quando tratam especificamente da eventual participação das distribuidoras Ipiranga e Rejaile no presente caso. A respeito desse ponto, e tendo em consideração o extenso debate que ora presenciamos, é preciso, em minha opinião, entender e contextualizar adequadamente os limites do que restou consignado quanto à atuação em nome próprio de alguns dos funcionários dessas distribuidoras.

Sumarizando o entendimento, o Relator destaca que “funcionários das distribuidoras Ipiranga e Rejaile tiveram papel de auxiliar na cartelização do mercado de combustíveis, agindo em nome próprio como emissários de propostas de elevação de preços de concorrentes, bem como ajudando no monitoramento e no repasse de informações entre os agentes cartelizados (SEI 0752279, § 133)”. Sem entrar muito na interessante questão, dado que meus colegas desenvolvem isso em detalhes em suas manifestações, ressalto somente que esse entendimento, cumpridos os requisitos e pressupostos presentes nos votos que subsidiam dita compreensão, só se aplica em casos de indução a conduta comercial uniforme – e não em casos de cartel –, com que foi levantado somente quanto ao suposto papel das distribuidores no caso em exame, bem como que, de forma alguma, afasta a responsabilização objetiva das empresas em se beneficiando, direta e indiretamente, da existência de cartel no setor avaliado.

Por conseguinte, dita interpretação restringe-se, em minha opinião e também na deste Tribunal, a circunstâncias muito específicas, como as descritas nesse caso, em que resta absolutamente caracterizado que indivíduos agiram por contra própria e não por ordem expressa e ou com ciência/conveniência/estímulo das empresas – o que necessita, por óbvio, de provas robustas e indícios categóricos –, bem como em casos em que o que se avalia é a conduta anticompetitiva de indução a conduta comercial uniforme, como tipificada na Lei nº 12.529/11. Uso aqui da palavra, ainda que brevemente, somente para reforçar ditos pontos, extensamente debatidos e descritos, com o intuito de realçar a importância e a imperatividade do comando legal que subsiste relativo à responsabilidade objetiva das empresas sobre as condutas de seus funcionários e colaboradores, desde a ótica do direito da concorrência, sobretudo em casos de cartel. Ainda, quanto às distribuidoras, ponto central na argumentação elaborada pelo Conselheiro Luiz Hoffmann, acho importante frisar que o que se se discute é, em minha opinião, uma solução para um não problema à medida que o relacionamos à questão, em tudo distinta neste caso, da eventual responsabilização objetiva das distribuidoras. Explico melhor.

No caso das distribuidoras Ipiranga e Rejaile o que se examina e, em minha opinião, o que flagrantemente salto aos olhos ao examinarmos as provas coligidas aos autos, é, primeiro, que não há evidências de cartel entre distribuidoras de combustíveis (ou de indução à conduta comercial uniforme pelas distribuidoras), com que não entendo cabível, por carente de amparo fático-jurídico, aduzir condutas colusivas na relação entre Ipiranga, Rejaile e outras distribuidoras em Joinville durante o período apurado. Ademais, creio importante ressaltar, em segundo lugar, que, de acordo com extensa jurisprudência aplicada pelo Cade e por autoridades estrangeiras, distribuição e revenda de combustível, ainda que parcialmente relacionados e mutuamente dependentes, são efetivamente mercados distintos, com que também entendo desarrazoado, salvo extenso conjunto probatório, aqui inexistente, aduzir hipótese de cartel, conduta inerentemente horizontal, a respeito de empresas que se encontram relacionadas verticalmente e, por conseguinte, empresas que não poderiam estruturar, dado a estrutura multinível do setor, um cartel que afetasse a região de Joinville nos anos da conduta. Penso, com isso, marcar o corte entre duas discussões presentes neste caso e que, em minha opinião, devem ser tratadas separadamente e possuem, cada qual, conclusões e consequências distintas a serem sopesadas:

eventual responsabilidade objetiva das distribuidoras por condutas anticompetitivas de pessoas físicas a elas relacionadas e o quadro fático-probatório do caso em apreciação que recomenda arquivamento, por insubsistência de indícios, de hipótese de cartel ou de indução à conduta comercial uniforme na distribuição em Joinville e região durante o período apurado. Por fim, muito rapidamente, acerca do uso de dados fiscais para dosimetria de multa para pessoas físicas, metodologia desposada pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani em sua manifestação, entendo que a jurisprudência, consolidada ao longo de anos por esta Autarquia através de gerações diversas de Conselheiros, possui soluções mais habilitadas a estabelecer penas pecuniárias razoáveis e proporcionais em situações em que não se tem dados de faturamento confiáveis. Ademais, considero que utilizar dados fiscais para dosimetria gera problemas de ordem prática tão graves quanto outras possibilidades já utilizadas, mas que ao menos possuem maior lastro em nossa atuação, bem como enseja distorções no modo como esta Autarquia impõe multas a pessoas físicas:

primeiro, ao se utilizar o patrimônio pessoal do infrator, desconsidera-se, primeiro, que a dosimetria se presta, em última instância, a estabelecer um nexo entre gravidade da conduta apurada e suas consequências ao bem jurídico tutelado, em nosso caso, a ordem econômica, e não com o lucro ou com o patrimônio adquirido mediante condutas anticompetitivas (a ofensa, desse modo, estende-se muitas vezes para além do ganho do infrator e não pode levar somente o lucro em consideração ao se estabelecer penalidades de natureza pecuniária); segundo, dita intervenção faz com que o infrator que de algum modo não tem declarado à Receita Federal do Brasil seu efetivo patrimônio ou que, por quaisquer razões de cunho pessoal, não detenha patrimônio apreciável, seja menos apenado que aquele outro infrator que tem patrimônio mais substancial e ou declarado nos termos devidos (pode-se, por conseguinte, punir indiscriminadamente mais aquele que deveria ser punido menos e vice-versa); terceiro, ao se adotar informações fiscais têm-se que não há segurança em qual o modo adequado de se estabelecer, com ditos dados, dosimetria que cumpra os requisitos legais e regimentais, diferentemente de outras proxys mais consolidadas em que se possuí manuais, guias, regramentos, modelos e jurisprudências, além da Lei nº 12.529/11 e do Ricade, informando e norteando os melhoras práticas nacionais e internacionais.

Para não me estender muito mais, cabendo, certamente, reflexão mais detida sobre a matéria, com vênias ao Conselheiro Sérgio Ravagnani, considero inadequado o uso de dados fiscais na definição de multas a pessoas físicas neste e em outros casos. É o voto. Brasília, 12 de maio de 2021. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente (assinado eletronicamente)