Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0819946 - Voto Processo Administrativo VOTO VOGAL PRESIDÊNCIA apenas VERSÃO PÚBLICA Trago o presente voto-vogal para reforçar o entendimento do Cade sobre a ilegalidade da cobrança da chamada taxa THC 2, na ausência de efetiva regulação, e, no mérito, acompanhar o voto do Conselheiro Luiz Hoffmann. Em vista do aprofundamento da análise do Relator, vou apenas destacar alguns pontos que julgo relevantes. Trata-se de um dos temas mais debatidos neste Conselho, ao longo de diferentes composições, e a decisão do Cade sempre foi no sentido da ilegalidade da cobrança. Assim, no âmbito do Direito Concorrencial, cuja autoridade máxima é o Cade, a regra é clara e devidamente justificada com base nos efeitos negativos que a cobrança, tal como realizada, gera no setor. O problema não é a cobrança de um valor pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, visto que todo serviço pode e deve ser cobrado, mas sim a criação de mecanismos para burlar o processo competitivo e majorar artificialmente os lucros, em detrimento da eficiência econômica, e, em última instância, dos consumidores. Ocorre que se a cobrança é incluída na box rate, a ser paga pelo armador, o qual é devidamente ressarcido, incluindo toda a movimentação de contêineres por parte do operador portuário até a entrega a terceiros, a contratação se dá de forma competitiva e clara, entre armadores e operadores. Com isso, embora se trate de mercados oligopolizados, não há exatamente uma falha de mercado.

Além disso, os custos de transação são reduzidos, pois há apenas duas partes, ambas diretamente interessadas no serviço prestado. Já no formato pretendido pela Tecon Suape, há dois problemas. Um relacionado ao aumento do ganho com a movimentação da carga e outro relacionado à extensão do poder de mercado para o serviço de armazenagem. O primeiro decorre do fato de que quem recebe a carga do operador portuário naquele momento não tem opção. Embora não se trate de um monopólio de fato, visto que há a possibilidade de escolha anterior, essa situação de monopólio situacional pode incrementar o poder de barganha dos operadores portuários. Trata-se, pois de um mercado imperfeito. Quanto à extensão do poder de mercado para o serviço de armazenagem, há fortes incentivos para que o operador portuário crie mecanismos artificiais, não baseados em maior eficiência, para garantir que o importador contrate também seus serviços de armazenagem. No caso, é possível que o comportamento que maximize o seu ganho seja baixar o preço da box rate, tendo em vista a competição pelos armadores, e elevar o preço da SSE, tendo em vista o menor poder de barganha dos recintos alfandegados, e oferecer um desconto pela venda conjunta de movimentação e armazenagem. Esse subsídio cruzado é uma fonte de ineficiência. Do ponto de vista concorrencial, esse é o posicionamento do Cade. Contudo, caso a Antaq efetivamente regule essa questão, encerra-se a competência deste Conselho.

Não vejo qualquer óbice nesse sentido, mas é necessário que haja uma regulação que torne o setor eficiente. Inclusive entendo que essa medida seria muito apropriada, visto que a insegurança jurídica que temos observado está gerando efeitos muito deletérios para o setor, elevando o chamado "Custo-Brasil". Então, faço questão de reforçar que não há qualquer óbice que a concorrência seja afastada, integralmente ou parcialmente, se a regulação aparentemente gerar resultados superiores, mas isso depende de uma análise de impacto regulatório e uma atuação efetiva do regulador. Esse entendimento está em linha com o posicionamento do TCU, no processo TC 014.624/2014-1, que teve por objeto a regulação, ou, mais precisamente, a ausência de regulação, por parte da ANTAQ, sobre o tema ora em análise. Trago as seguintes passagens da decisão: 87. As modificações introduzidas na versão final da Resolução 2.389/2012, após trâmites regulamentares, contrariaram entendimentos já expressos pelo Cade, pela Seae do Ministério da Fazenda, bem como pela própria área técnica da Agência acerca da conceituação de THC e da possibilidade de cobrança do THC 2 pelos operadores portuários. (...) 93. Em que pese essa convergência entre decisões da Antaq e dispositivo da norma aprovada, há omissão regulatória em dirimir o conflito previamente identificado.

A alegação de que as competências da Agência não correspondem a obrigações de resultado não afasta a necessidade de a Antaq agir orientada aos objetivos legais aos quais se encontra vinculada. Também não justifica a inação em face de reiteradas análises e manifestações do Cade, autoridade antitruste, sobre exercício de posição dominante e possível instrumentalização do THC 2 com vistas a reforçar o poder de mercado dos operadores portuários frente aos recintos alfandegados. Tampouco demonstra coerência com discussões técnicas travadas dentro da própria Agência, a partir de denúncias que foram objeto de deliberação pela entidade em processos paradigmáticos, e ainda deixa de apresentar efetivo encaminhamento para as diversas reclamações contidas nas contribuições apresentadas após audiência pública realizada para buscar subsídios junto a interessados do setor portuário sobre a formulação da norma. (...) 103. Não se pode alegar também que a supressão do mecanismo regulatório decorreu do resultado da audiência pública, posterior a tais manifestações técnicas e jurídicas. As conclusões expressadas pelo grupo de trabalho responsável por avaliar as contribuições também foram diversas das adotadas no texto final da norma. O texto final do dispositivo, após segunda publicação, foi aquele formulado pela Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público - Abratec, expressamente rejeitado pelos técnicos da Antaq na ocasião (peça 252, p. 19):

(...) A decisão do TCU não concluiu pela legalidade da cobrança e isenção concorrencial, mas sim pela falha na regulação. Além disso, dentre outras obrigações, determinou a “revisão da regulamentação concernente à cobrança do serviço de entrega de contêiner (SSE ou THC 2), de modo a adequá-la ao novo arcabouço jurídico-institucional estabelecido pela Lei 12.815/2013 e pela Lei 12.529/2011, com vista a dar cumprimento a sua obrigação legal de harmonizar e arbitrar conflitos de interesse entre terminais portuários e recintos alfandegados independentes, em obediência ao art. 20, inciso II, art. 27, incisos II e IV, da Lei 10.233/2001 e ao art. 2o, inciso II, do Decreto 4.122/2002”. Embora a Antaq tenha publicado a Resolução n. 34, ela ainda não resultou em uma efetiva regulação. Feitas essas considerações, parabenizo o Relator pela profundidade do voto e, no mérito, acompanho-o na íntegra. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente (assinado eletronicamente)