Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0919352 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 Representante: Cade ex officio Representados(as): Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda. – EPP; Corning Comunicações Ópticas S.A.; Corning Incorporated; Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda.; Redex Telecomunicações Ltda.; Tyco Electronics Brasil Ltda.; Álvaro Rodrigo Gamerre Peña; Andrea Petisco; Edison Agostinho; Efraim Santos Filho; Hélio Gomes de Oliveira; João Antônio César; José Manoel Silva da Costa; José Santos Calvo Sebastián; Marcelo Ferreira da Rosa; Marcelo Miguel Ortiz D’Elia; Marlison Luiz de Azevedo; e Rogério Diniz Advogados(as): Arlei da Costa, André Saddy, Barbara Rosenberg, Guilherme F.C. Ribas, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Ricardo Pomeranc Matsumoto, Patrícia Agra Araújo, Rosenberg Ferrão e outros Relator(a): Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO VISTA - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de Processo Administrativo (“PA”) instaurado nos termos da Nota Técnica nº 1/2016 (SEI 0158920), no intuito de apurar prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações[1] de 2009 até, ao menos, fim de 2013 ou primeiro semestre de 2014, quais sejam:

(i) acordos de fixação de preços e condições comerciais, por meio de coordenação das Representadas com abstenção de apresentação e/ou abstenção de preços e propostas em licitações privadas; (ii) alocação de clientes e divisão de mercados entre concorrentes, com elaboração de propostas de cobertura em licitações privadas de clientes e pagamento de comissão para evitar concorrência nos certames privados; e (iii) compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis referentes a preços e condições comerciais em licitações promovidas por clientes. O referido PA originou-se da celebração de Acordo de Leniência das pessoas jurídicas Corning Incorporated e Corning Comunicações Ópticas S.A. - esta última incorporadora da empresa Bargoa S.A. -, além de alguns de seus funcionários, a saber Andrea Pesco de Carvalho, Marcelo Ferreira Rosa, Marlison Luiz de Azevedo Efraim dos Santos Filho, juntamente à Superintendência-Geral (“SG”) e ao Ministério Público Federal (“MPF”), em desfavor das Representadas. Na 150ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), a Conselheira Relatora Paula Azevedo apresentou o seu voto (SEI 0821237), por meio do qual se manifestou:

(i) pelo arquivamento do processo, com a extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei nº 8.137/1990, em relação aos Representados Corning Comunicações Ópticas S.A., Corning Incorporated, Andrea Petisco de Carvalho, Marcelo Ferreira Rosa, Marlison Luiz de Azevedo e Efraim dos Santos Filho; (ii) pelo arquivamento do processo em relação ao Compromissário do Termo de Compromisso de Cessação, Edison Agostino, tendo em vista o integral cumprimento integral de suas obrigações, nos termos do art. 85, § 9º da Lei nº 12.529/2011; (iii) pelo arquivamento do processo com relação aos Representados Araguaia Indústria, Comércio e Serviços Ltda. – EPP, Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda., Tyco Electronics Brasil Ltda., Hélio Gomes de Oliveira, José Manoel Silva da Costa, Marcelo Miguel Ortiz D’Elia e Rogério Diniz, por ausência de indícios suficientes nos autos acerca de sua participação nas condutas imputadas; (iv) pela condenação por infração à ordem econômica, nos termos do 20, I, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, § 3º, I "a", "c" e "d", e II da Lei nº 12.529/2011, dos Representados: a) Redex Telecomunicações Ltda, com pagamento de multa no valor de R$ 1.491.455,92 (um milhão, quatrocentos e noventa e um mil quatrocentos e cinquenta e cinco reais e noventa e dois centavos);

b) Álvaro Rodrigo Gamerre Peña, com pagamento de multa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais); c) João Antônio César, com pagamento de multa no valor de R$ 104.401,91 (cento e quatro mil quatrocentos e um reais e noventa e um centavos); d) José Santos Calvo Sebastián, com pagamento de multa no valor de R$ 443.326,99 (quatrocentos e quarenta e três mil trezentos e vinte e seis reais e noventa e nove centavos). (v) pela expedição de ofício com cópia da decisão deste Tribunal Administrativo ao Ministério Público Federal em São Paulo para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (art. 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985 – LACP, bem como, nos termos da Orientação nº 9 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal), para a adoção das providências julgadas cabı́veis na seara penal (v.g., Lei nº 8.137/90); (vi) pela ampla divulgação da decisão, com sua remessa a potenciais interessados e aos clientes identificados ao longo da investigação que foram afetados pela conduta anticompetitiva; bem como a abertura dos documentos do apartado restrito de nº 08700.000592/2016-50, com exceção do Histórico da Conduta e dos documentos probatórios produzidos em seu contexto. Cabe registrar que a Conselheira Relatora se utilizou, nesse primeiro momento, no tocante à dosimetria, do faturamento como base de cálculo da dosimetria das multas, como consolidado neste Tribunal.

Ademais, aplicou alíquotas em valores correspondentes aos costumeiramente utilizados na jurisprudência deste Conselho, conforme consta da versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel[2], em relação às pessoas jurídicas e em relação às pessoas físicas administradoras: [ACESSO RESTRITO À REDEX] sobre o faturamento bruto no ano anterior à instauração do PA e 2% sobre a multa aplicada à empresa, respectivamente. Não obstante, elevou o percentual para a pessoa física administrador da Redex para 7% sobre a multa aplicada à empresa para fins de proporcionalidade e isonomia frente a outros Representados. Por fim, para o Representado Álvaro Rodrigues Gamerre Peña, pessoa física, não administradora, atribuiu o valor de R$ 100 mil, como visto acima, também em consonância com precedentes do CADE. O julgamento, então, foi suspenso em virtude de pedida de vistas do Conselheiro Sérgio Ravagnani. O referido Conselheiro proferiu o seu voto-vista (SEI 0828504) na 167ª SOJ, tendo acompanhado a Relatora, com suas respectivas fundamentações, no tocante (i) ao arquivamento dos Representados Corning Comunicação Ópticas S.A., Corning Incorporated, Andrea Petisco de Carvalho, Marcelo Ferreira da Rosa, Marlison Luiz de Azevedo, Efraim dos Santos Filho, Edison Agostinho, Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda., Tyco Electronics Brasil Ltda., Hélio Gomes de Oliveira, José Manoel Silva da Costa, Marcelo Miguel Ortiz D’Elia e Rogério Diniz de Oliveira;

e (ii) à materialidade e comprovação das condutas e a consequente condenação por práticas de cartel dos Representados Redex Telecomunicações Ltda., João Antônio César e José Santos Calvo Sebastián. Discordou, no entanto, em síntese, quanto (i) à análise de materialidade do acordo em relação aos documentos 09, 52 e 53 do Acordo de Leniência (“AL”); (ii) à duração atribuída ao cartel estabelecido entre Bargoa/Corning e Redex/Araguaia, tendo entendido haver documentos indicando a materialidade do ilícito abrangendo, pelo menos, o período de 2009 até 2013; (iii) à participação da Araguaia nas práticas anticompetitivas, entendendo restar comprovada a participação desta no conluio; (iv) à condenação do Representado Álvaro Rodrigues Gamerre Peña, tendo o Conselheiro Sérgio defendido, em seu voto-vista, o arquivamento do Representado em razão do entendimento que a legislação não prevê a responsabilização de pessoas físicas não administradoras nos processos que tramitam no CADE; e (iv) à dosimetria das multas aplicadas aos Representados José Santos Calvo Sebastián e João Antônio César, tendo o referido Conselheiro utilizado a vantagem auferida como base de cálculo da multa a ser aplicada para a Representada Araguaia. Na mesma oportunidade, a Conselheira Relatora alterou o seu voto, de modo a acompanhar na íntegra as propostas do voto-vista apresentado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani.

Também na 167ª SOJ, a Conselheira Lenisa Prado proferiu seu voto, tendo aderido na íntegra o posicionamento da Conselheira Relatora e do Conselheiro Sérgio Ravagnani. Isto posto, diante dos eminentes debates que emergiram dos posicionamentos dos Conselheiros até então, sobretudo, no que diz respeito (i) ao entendimento pela não responsabilização de pessoas físicas, não administradoras; e (ii) à adoção da vantagem auferida como base de cálculo para pena pecuniária; solicitei vistas do presente processo, com o objetivo de aprofundar detidamente meu exame e convencimento a respeito de tais matérias. Nesse sentido, adianto que acompanho o posicionamento manifestado pelos Conselheiros Relatora Paula Azevedo, em seu voto aditado na 167ª SOJ, e pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, no que se refere (i) ao afastamento das preliminares suscitadas pelos Representados; (ii) ao arquivamento, com as respectivas fundamentações, dos Representados Corning Comunicação Ópticas S.A., Corning Incorporated, Andrea Petisco de Carvalho, Marcelo Ferreira da Rosa, Marlison Luiz de Azevedo, Efraim dos Santos Filho, Edison Agostinho, Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda. (“Quadrac”), Tyco Electronics Brasil Ltda. (“Tyco”), Hélio Gomes de Oliveira, José Manoel Silva da Costa, Marcelo Miguel Ortiz D’Elia e Rogério Diniz de Oliveira; e (iii) à condenação dos Representados Redex Telecomunicações Ltda. (“Redex”), Araguaia Indústria, Comércio e Serviços Ltda.

– EPP (“Araguaia”), João Antônio César e José Santos Calvo Sebastián. No que diz respeito às empresas Tyco e Quadrac, bem como aos seus funcionários investigados, entendo não haver elementos nos autos capazes de acarretar a condenação. Há pouquíssimas provas imputadas a tais Representados, de caráter unilateral e que não demonstram conduta anticompetitiva. No que tange à Redex, a análise do conjunto probatório, ao meu ver, atesta para além de dúvida razoável seu envolvimento no conluio com a Bargoa para que a Redex se abstivesse de competir, recebendo recompensação por isso. Em relação à Araguaia, também entendo que o conjunto probatório demonstra que a empresa atuou de forma a mascarar o conluio anticompetitivo, tendo sido utilizada para receber os pagamentos das comissões da Bargoa à Redex, conforme evidenciam os e-mails entre os executivos da Bargoa e o Sr. João Antônio César (administrador tanto da Redex quanto da Araguaia). Ao meu ver, os argumentos de defesa das partes foram incapazes de justificar eventual licitude na conduta verificada nas provas coligidas aos autos, tendo as comunicações entre concorrentes sido cristalinas em apontar a existência do cartel e não se coadunando com eventual relação comercial legítima entre as partes, tampouco ao contexto de uma disputa patentária, como arguido.

Nessa esteira, repiso a necessidade de se empreender uma análise do contexto e do conjunto probatório em sua totalidade para que se conclua pela existência ou não de infração à ordem econômica, em linha com entendimento que manifestei em outras oportunidades. Com efeito, acerca dos documentos manuscritos juntados aos autos como elemento de prova, compartilho do entendimento que devam ser vistos com cautela, tendo em vista seu caráter unilateral e a incerteza quanto à sua real autoria. Todavia, ainda que possam ter valor probatório limitado, reitero que devem ser vistos de forma conjunta com o restante das provas constantes dos autos, de modo que, ainda que isoladamente não possam ser determinantes para levar à condenação, cabe ao julgador a análise do conjunto probatório de forma sistemática para firmar seu convencimento. Ato contínuo, conforme mencionado anteriormente, entendo que o conjunto das provas constantes dos autos é suficiente para caracterizar infração à ordem econômica por parte da Redex, da Araguaia e dos Srs. Álvaro Rodrigo Gamerre Peña, João Antônio César e José Santos Calvo Sebastián. Desse modo, foco minha análise a seguir na (i) dosimetria por vantagem auferida utilizada para os Representados condenados; e (ii) não responsabilização das pessoas físicas não administradoras, discussão que, no caso em tela, remete à eventual responsabilização do Representado Álvaro Rodrigues Gamerre Peña pela infração à ordem econômica ora investigada.

Passo, portanto, a discorrer sobre os dois tópicos supracitados. II. DA (NÃO) RESPONSABILIZAÇÃO DAS PESSOAS FÍSICAS NÃO ADMINISTRADORAS A Conselheira Relatora, quando do pronunciamento de seu voto na 150ª SOJ, entendeu que a participação do referido Representado na conduta ilícita restou comprovada por meio de documentos que teriam atestado que o Representado “não apenas esteve ciente do cartel, mas que efetivamente participou para criar os acordos”, como (i) o documento 6 do Termo de Cessação de Conduta (“TCC”) celebrado pelo Representado Edison Agostinho, que “demonstra ciência e concordância com o acordo realizado com a Redex, por meio do funcionário Adolfo, inclusive citando uma possível forma de retaliação contra a Redex caso o acordo não fosse seguido”; (ii) o documento 10 do Acordo de Leniência (“AL”), no qual o Representado Álvaro “informa sobre o encontro que terá com João Antônio César e, na sequência, reporta sobre o acordo realizado com a Redex, indicando que era ele quem diretamente combinava o acordo com a Redex”; (iii) o documento 8 do AL que, por sua vez, evidencia ter o Representado sido “implicado como a pessoa responsável por combinar a comissão com a Redex”; e (iv) o documento 13 do AL, que “corrobora que o Sr. Álvaro era responsável por se reunir com o concorrente e organizar a compensação financeira do cartel”.

Em linha com a jurisprudência do CADE envolvendo pessoas físicas não administradoras, votou a Conselheira Relatora pela condenação do Representado e aplicação de uma multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Como mencionado anteriormente, a Conselheira Relatora acompanhou posteriormente (na 167ª SOJ) a divergência aberta pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani no que se refere ao arquivamento deste PA em relação ao Representado Álvaro Rodrigues Gamerre Peña, gerente industrial da Bargoa/Corning, que supostamente não exercia cargo de administração. O Conselheiro Sérgio Ravagnani, em seu voto-vista, votou pelo arquivamento em relação ao Representado aqui discutido, uma vez que, em sua visão, a Lei 12.529/11 não prevê penalização para pessoas físicas não administradoras, ainda que guardem relações empregatícias com empresas participantes de práticas anticompetitivas: 142. Discordo da interpretação conferida na jurisprudência do Cade ao referido inciso [inciso II], utilizado como suporte legal para imposição de multa isolada a pessoas físicas não ocupantes de cargos de administração em empresas e pessoas jurídicas não empresárias. 143. No meu entendimento, toda multa a pessoa física relacionada a pessoa jurídica somente pode ser alicerçada no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.527/2011, comprovada culpa ou dolo, e valoração do valor da multa dentro dos limites estabelecidos neste inciso. O inc.

II, por sua vez, somente pode ser suporte legal de multa à pessoa física dissociada de empresa ou pessoa jurídica não empresária elencada no mesmo inc. II, e sob o regime legal da responsabilidade objetiva. O Conselheiro defendeu que o legislador optou por adotar a responsabilidade objetiva na Lei 12.529/2011, sendo que consistiria em exceção à regra o inciso III, do art. 37, que trata justamente de pessoas físicas administradoras, “hipótese em que necessária a comprovação de culpa ou dolo do administrador de pessoa jurídica empresária ou não empresária, cominando a ele multa isolada por envolvimento na mesma infração praticada pelo ente ficto ao qual vinculado”. Nessa linha, sintetizou o referido Conselheiro que as duas únicas situações possíveis de condenação de pessoas físicas seriam: (i) Se não vinculada a pessoa jurídica disposta no inc. I ou no inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, apuração do envolvimento sob o regime legal da responsabilidade objetiva e valor da multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), e (ii) Se vinculada a pessoa jurídica disposta no inc. I ou inc. no II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, for dela administrador, com garantia da apuração do envolvimento sob o regime da responsabilidade subjetiva, e multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada ao ente ficto (sem grifo no original).

Qualquer pena para além dessas opções consistiria em pena não prevista em lei e, caso aplicado o inciso II do art. 37, da Lei no 12.529/2011, para pessoas físicas não administradoras, estaria se aceitando “a existência de regime sancionatório mais gravoso à pessoa física não administradora do que ao administrador, o que não é lógico”, visto que, para administrador, seria exigido dolo ou culpa, e sem previsão de valor mínimo de multa, enquanto que a pessoa física não administradora seria responsabilizada objetivamente, com multa mínima de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Ademais, o Conselheiro alertou que tal incoerência estaria demonstrada nos vários precedentes deste Tribunal em que foi necessária a elevação da alíquota da multa ao administrador a patamar superior àquela aplicada comumente na jurisprudência do CADE (1% - 2%), no intuito de que a multa do administrador não fosse menor em comparação com a multa aplicada às pessoas físicas não administradoras. No entendimento do Conselheiro, essa frequente mudança na jurisprudência em nome da proporcionalidade apontaria para “a necessidade de revisão do entendimento dado ao inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011”. O Conselheiro também teceu comentários acerca da mens legis da Lei 12.529/11 e, consequentemente, da Lei 8.884/94, com o objetivo de entender a finalidade dos incisos do art. 37 (antigo art. 23 da Lei 8.884/94). Nesse sentido, registrou que o atual inciso II, art.

37, da Lei 12.529/11, não constava da redação original da Lei no 8.884/94, de modo que a priori só seriam impostas multas a (i) empresas e (ii) pessoas físicas administradoras. Tal situação somente foi alterada por meio da Medida Provisória nº 1.027/1995, que, além de dispor sobre o Plano Real, dentre outras matérias, incluiu o referido dispositivo no art. 23 da Lei 8.884/94 (atual art. 37 da Lei no 12.529/2011). De acordo com o Conselheiro, a MP nº 1.027/1995, ao incorporar o novo dispositivo na Lei 8.884/94, buscou abranger pessoa jurídica constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exercessem atividade empresarial, bem como pessoas físicas não relacionadas a pessoas jurídicas, que, diversamente de empresas e funcionários relacionados, podem não possuir dados de faturamento a serem utilizados – o que justificaria os valores mínimos e máximo de multa estabelecidos. Não se poderia falar, portanto, na visão do referido Conselheiro, pela aplicação deste dispositivo para pessoas físicas não administradoras funcionárias de empresas, tendo em vista que o foco do dispositivo são pessoas físicas não relacionadas a pessoas jurídicas. Assim, argumentou que: Quisesse o legislador extraordinário na MP nº 1.027/1995 ou o legislador ordinário na Lei nº 9.069/1995 sujeitar pessoa física não administradora de empresa a pena de multa, certamente o teria feito por meio de nova redação ao inc.

II da Lei nº 8.884/1994, afastando a possibilidade da multa da pessoa física não administradora ser fixada em valor superior ao valor da multa imposta a administrador da mesma empresa. Também sustentou que, no Projeto de Lei nº 3.712/1993, da Câmara dos Deputados (“PL nº 3712/93”), em seu art. 30, era prevista a penalização de controladores, dirigentes, gerentes e administradores. Posteriormente, “a emenda substitutiva de Plenário nº 7, do Deputado Federal Vladmir Palmeira, propunha que, além de administrador, acionista ou sócio controlador fosse sujeito à pena de multa, que não poderia ser paga pela empresa”. No entanto, conforme explicado no voto-vista do Conselheiro, o legislador “expressamente deliberou e rejeitou a hipótese de sanção pecuniária recair sobre controlador, dirigente, gerente, acionista ou sócio controlador de empresa”, delimitando a incidência da multa somente aos administradores das empresas, enquanto únicas pessoas físicas vinculadas a pessoas jurídicas que poderiam serem multadas pelo CADE.

Já o Projeto de Lei nº 5.877/2005, do Poder Executivo, apensado ao Projeto de Lei nº 3.937/2004, da Câmara dos Deputados, que resultou na edição da Lei no 12.529/11, incluía em sua redação original – e, posteriormente, incorporada a redação final da Lei - dentro do rol de pessoas físicas passíveis de sanção os “administradores para as pessoas jurídicas sem atividades empresariais”, tratando-se pois, de “extensão da pena de multa a administradores de “quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial”, previsão ausente no inc. II do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, que se limitava aos administradores de empresas, mesmo após a inclusão do inc. III pela MP nº 1.027/1995”. Dessa forma, vislumbra-se que a redação desse Projeto de Lei, ampliou o escopo de “administrador” mencionado no inciso III, art. 37 da Lei no 12.529/2011. O próprio art. 32 da Lei 12.529/11, nas palavras do referido Conselheiro, “prevê a solidariedade entre empresa e administradores ou dirigentes em relação às multas isoladamente impostas a uma e outros, quando se tratar da mesma infração à ordem econômica, sem estender a solidariedade às demais pessoas físicas a que se refere o inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011”.

Todavia, não obstante a não responsabilização da pessoa física não administradora, o Conselheiro, em seu voto-vista, ressaltou que a empresa ainda fica adstrita às condutas de seus funcionários por responsabilidade objetiva, ao mesmo passo que essas pessoas (não administradoras) podem ser punidas pelas sanções dispostas no art. 38 da Lei no 12.529/2011, uma vez que se tratam de sanções não pecuniárias. Por fim, ressaltou que seu entendimento não reduz o enforcement do CADE quanto ao combate às infrações contra à ordem econômica, tendo em vista o Programa de Leniência deste Conselho: “[a] ausência de previsão legal para multa a pessoas físicas não administradoras no art. 37 da Lei nº 12.529/2011 não reduz o enforcement da autoridade na persecução administrativa contra infrações à ordem econômica, pois permanecem os incentivos para colaboração de pessoas físicas não administradoras por meio do AL, considerando os seus benefícios do acordo na esfera penal, independente da esfera administrativa, nos termos do § 6º do art. 86 da Lei nº 12.529/2011. Ante todo o exposto e não identificada posição de administração do Representado Álvaro Rodrigues Gamerre Peña, o Conselheiro entendeu pelo arquivamento do processo em relação a tal Representado. Posteriormente à 167ª SOJ, o MPF expediu nos autos memorial (SEI 0846905) por meio do qual se manifestou sobre o tema da (não) responsabilidade das pessoas físicas não administrativas nos procedimentos administrativos conduzidos pelo CADE.

Discordando do posicionamento adotado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, o MPF concluiu que a Lei no 12.529/2011 se aplica a todas as pessoas jurídicas e físicas cujo ato tenha tido por objeto ou efeito prejudicar a concorrência, sendo as pessoas físicas não administradoras também passíveis de sanção pecuniária: [...] o MPF manifesta-se em linha aos dois pareceres anteriores oferecidos e entende que a interpretação lógica e sistemática da Lei nº 12.529/2011, à luz do sistema constitucional e legal vigente, no âmbito de defesa da concorrência, revela uma ampla responsabilização das pessoas físicas, não havendo, assim, qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passı́veis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, entende-se que o normativo em questão exsurge claro, no contexto geral da ordem jurı́dica em que é inserido, no sentido de afirmar que a lei se aplica a qualquer pessoa fı́sica ou jurı́dica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Dentre os argumentos do MPF, destacam-se: (i) a legitimidade passiva no âmbito do CADE é regulamentada pelo art. 31 da Lei no 12.529/11, em capítulo intitulado “Disposições Gerais aplicáveis às infrações contra a ordem Econômica”, em que a lei demonstra ser voltada para qualquer pessoa que exerça práticas anticompetitivas, não estando restrito a Lei Antitruste “aos administradores de pessoa jurı́dica envolvida em infração à ordem econômica”; (ii) o art.

37, inciso II, ao empregar demais pessoas físicas, é bastante amplo, somente não se confundindo com os administradores, de modo a incluir outras pessoas vinculadas às pessoas jurídicas não ocupantes de cargos de gestão; (iii) tendo em vista que a legislação penal, inclusive no tocante aos crimes contra à ordem econômica, conforme previsto na Lei no 8.137/19990, se aplica a quaisquer pessoas físicas (independentemente de serem ou não administradoras), a presunção que pessoas físicas não administradoras não podem ser punidas no âmbito dos processos administrativos do CADE “fere a lógica e afigura-se descabido que a abrangência punitiva da lei administrativa seja menor do que a da legislação penal, já que os ilı́citos administrativos por ela previstos também configuram crime em tese”; (iv) a vontade do legislador não se mostra a melhor opção para a interpretação da Lei, que deve ser feita de maneira estrutural, “considerando o todo”, além de que o material trazido pelo Conselheiro não indicou ““expressamente” que o legislador rejeitou a hipótese de incidência da Lei nº 12.529/2011, sobre qualquer outro funcionário da empresa que não seja administrador”; (v) a doutrina especializada e a jurisprudência do CADE corroboram a possibilidade de aplicação da Lei no 12.529/2011 contra pessoas físicas não administradoras, com a imposição de multa;

e, por fim, (vi) “não havendo possibilidade de responsabilização da pessoa física, ou a restringir em demasia, criaria incentivos para que esta pratique o ilı́cito sob a “proteção” do ente coletivo e, desta forma, todos os riscos de sanção recairiam na pessoa jurı́dica”. Introduzidos os argumentos e questões suscitadas nos autos, passo à minha análise da controvérsia. II.1. Do ordenamento jurídico Inicialmente, é importante esclarecer que a interpretação do operador do Direito, em linhas gerais, deve sempre buscar a ratio[3] para iniciar o processo hermenêutico a que se propõe, não devendo ser realizada uma interpretação tão somente literal dos dispositivos em análise, mas sim harmônica em relação ao ordenamento jurídico de modo geral, dialogando com todas as fontes do Direito. Nesse sentido, cabe ao CADE, como órgão de função judicante (art. 4º, da Lei no 12.529/2011), aplicar a lei - fonte primária do direito – ao caso concreto, em respeito à vontade do legislador. A defesa da concorrência no Brasil tem como base o art. 170 da Constituição Federal de 1988 que, ao dispor sobre a ordem econômica, estabelece como princípios norteadores a soberania nacional, a propriedade privada, a função social da propriedade, a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras.

Não obstante, estabelece o supracitado dispositivo constitucional que a “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (art. 170, §4º). No plano infraconstitucional, até o advento da atual Lei no 12.529/2011, a defesa da concorrência era regida primordialmente pela Lei no 8.884/1994, que dispunha – desde sua redação original - ser aplicável “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal” (art. 15). Vale notar que o art. 16 de tal diploma legal previa que “[a]s diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente”. No tocante às penas, o art. 23 da Lei 8.884/1994 previa, em sua redação inicial: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador. Sendo assim, a partir da leitura do supracitado dispositivo, observa-se que a lei previa originalmente a imposição de multa pecuniária: (i) às empresas (inciso I); e (ii) aos administradores, direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida pela empresa, sendo a referida multa de responsabilidade pessoa e exclusiva do administrador. Todavia, conforme apontado no voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani, por meio da Medida Provisória no 1.027/1995, convertida na Lei nº 9.069, de 29.06.1995, acrescentou-se ao referido art. 23 o inciso III, contendo a seguinte redação: “[n]o caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente”.

Sendo assim, tem-se que, em sua redação original, a Lei no 8.884/1994 não previa a imposição de multas a pessoas físicas não administradoras, mas tão somente após um ano de sua vigência, com o advento da Lei no 9.069/1995 que, além de estabelecer sanção pecuniária às “demais pessoas físicas” (ou seja, não administradoras), também inovou ao incluir no rol de sujeitos passíveis de multa as demais pessoas jurídicas de direito público ou privado, bem como associações de entidades ou pessoas (constituídas de fato ou de direito), que não exercem atividade empresarial. Ademais, observa-se que, diferentemente do que fez com o administrador, cuja multa foi estabelecida como percentual em relação à multa atribuída à empresa, a Lei no 8.884/1994 passou a estabelecer como multa às “demais pessoas físicas e jurídicas” (inciso III) valor monetário de 6.000 a 6.000.000 UFIR, caso não fosse possível utilizar o critério do valor faturamento, tendo em vista que pessoas físicas e certas pessoas jurídicas, como associações, podem não auferir faturamento. Conforme mencionado anteriormente, entendeu o Conselheiro Sérgio Ravagnani que o referido inciso III – acrescentado à Lei no 8.884/1994 pela Lei no 9.069/1995 –, no tocante às pessoas físicas, abrange tão somente as pessoas físicas não relacionadas a pessoas jurídicas. Na opinião do referido Conselheiro, os documentos legislativos que culminaram na Lei no 8.884/1994 corroborariam tal entendimento.

Assim, ao examinar o PL 3.712/1993[4], da Câmara dos Deputados, tem-se que o Poder Executivo propôs incluir texto prevendo multa aos “controladores, dirigentes, administradores que direta ou indiretamente tenham concorrido para o ilícito”, como anotado pelo referido Conselheiro: Ademais, conforme dossiê relativo ao supracitado PL produzido no âmbito da Câmara dos Deputados, houve proposição (Emenda Substitutiva no 7), do Deputado Federal Vladimir Palmeira no sentido de incluir multa para o acionista ou sócio controlador (além do administrador): Todavia, ressalta-se que ambas as supramencionadas proposições não prevaleceram, tendo a Câmara dos Deputados aprovado parcialmente a Emenda Substitutiva no 7, resultando na redação já mencionada do art. 23, inciso II, da Lei no 8.884/1994 (repetido no art. 37, inciso III, da Lei no 12.529/2011), que não inclui “controladores”, “dirigentes” e “gerentes”, mas tão somente administradores: De toda forma, em que pese referida não inclusão de “controladores”, “dirigentes” e “gerentes” na redação (e nas penas) do art. 23, inciso II, não vislumbro nos documentos legislativos que amparam a Lei no 8.884/1994 qualquer menção do legislador de excluir as pessoas físicas não administradoras (seja vinculadas a pessoas jurídicas ou não) da aplicação da lei, bem como do rol de agentes passíveis de sanção pecuniária.

Ademais, percebe-se que a discussão havida dizia respeito quanto à equiparação para pessoas com cargos de relativa importância (acionista, sócio controlador) com a mesma multa do administrador, o que é muito diferente de significar que outras pessoas físicas poderiam (ou não ser punidas), o que somente veio a ocorrer quando foi editada a Medida Provisória no 1.027/1995. Na realidade, extrai-se que o legislador foi expresso ao analisar que o "projeto determina ainda, em seu art. 12, a aplicabilidade das leis de repressão do abuso do poder econômico e da defesa da concorrência às pessoas físicas ou jurídicas, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica. Tais leis deverão aplicar-se, também, às entidades e órgãos do Estado que exerçam, diretamente ou mediante concessão, atividade econômica que não esteja sob regime de monopólio legal". E, no que tange à sanção pecuniária quanto às pessoas físicas, ela foi introduzida no ordenamento jurídico no inciso III do artigo 23 da Lei 8.8884/94, como acima exposto.

Em relação à vigente Lei no 12.529/2011, cumpre notar que, em linha com o que previa a Lei no 8.884/1994, esta também é uníssona ao prever sua aplicação “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal” (art. 31). No que atine às multas, cerne da temática ora em análise, prevê a Lei no 12.529/2011 - assim como sua antecessora - a imposição de multas (i) às empresas (art. 37, inciso I); (ii) às “demais pessoas físicas pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial” (art. 37, inciso II); e (iii) aos administradores, direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida” (art. 37, inciso III); contudo, traz algumas inovações, conforme quadro comparativo abaixo: Lei no 8.884/1994 Lei no 12.529/2011 Diferenças Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Art. 16.

As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. - Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Empresa: Intervalo de alíquota aplicável alterado de 1% a 30% para 0,1% a 20% Base de cálculo alterada, passando do faturamento bruto no último exercício (excluídos os impostos) para o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração Administrador: Intervalo de alíquota aplicável alterado de 10% a 50% para 1% a 20% da multa imposta à empresa Aplicação de multa ao administrador de pessoas jurídicas ou entidades (vide inciso II), de 1% a 20% da multa imposta à pessoa jurídica ou entidade. Previsão de comprovação de dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva) “Demais pessoas físicas ou jurídicas”: Alteração do valor da multa, passando de 6.000 a 6.000.000 UFIR para R$ 50.000,00 (mínimo) a R$ 2.000.000.000,00 (máximo) Isto posto, a partir da leitura da lei, depreende-se que a Lei no 12.529/2011, não alterou a previsão quanto à possibilidade de imposição de multas a (i) empresas; (ii) administradores; e (iii) demais pessoas físicas e jurídicas.

Todavia, alterou as alíquotas aplicáveis (i) às empresas; e (ii) aos administradores, bem como (iii) o valor da multa às “demais pessoas físicas ou jurídicas”. Além disso, no tocante às empresas, a Lei atual alterou a base de cálculo da multa, dispondo ser o “faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. A esse respeito especificamente, também tema de controvérsia no caso em tela, tratarei em tópico específico posteriormente neste voto. Ademais, no que se refere aos administradores, a Lei no 12.529/2011 também passou a prever a aplicação de multa ao administrador de pessoas jurídicas ou entidades mencionadas no inciso II do art. 37, diferentemente do que ocorria na vigência da Lei no 8.884/1994. Outra novidade foi a previsão acerca da comprovação de dolo ou culpa para que os administradores possam ser multados pela prática de infração à ordem econômica. No que diz respeito às demais pessoas físicas (não administradoras), observa-se que a Lei no 12.529/2011 não trouxe alteração, tanto em seu art. 31 quanto no art. 37, exceto o valor da multa a ser imposta. Em um primeiro momento, portanto, resta claro no texto legal a possibilidade de atribuição de multa a todas as pessoas físicas, sejam administradoras (art. 37, inciso III) e não administradoras (art.

37, inciso II). Conforme mencionado anteriormente, entendeu o Conselheiro Sérgio Ravagnani que a multa prevista no art. 37, inciso II (“demais pessoas físicas e jurídicas”) pressupõe “a inexistência de relação principal-agente, posto as demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial são todas principais enquanto agentes capazes de alterar variáveis de mercado, e não agentes de outra pessoa jurídica”. Na opinião do referido Conselheiro, a intenção do legislador de se punir tão somente pessoas físicas vinculadas a pessoas jurídicas quando classificadas como administradoras teria sido manifestada nos documentos preparatórios da Lei no 12.529/2011, in verbis: A intenção do legislador de punir com multa isolada somente os administradores das pessoas jurídicas é identificada mais uma vez na transcrição a seguir, do parecer legislativo às emendas do Senado Federal proferido no plenário da Câmara dos Deputados pelo relator do Projeto de Lei da Câmara dos Deputados no 3.937/2004, que originou a Lei no 12.529/2011: Como visto, em nenhuma passagem do parecer legislativo é mencionada pessoa física não administradora na discussão sobre a pena de multa isolada.

Ainda, o legislador deixou claro seu entendimento de que administrador é “aquele (...) que toma as decisões acerca da conduta da firma”. A respeito, a fim de contextualizar a discussão, torna-se relevante considerar que o excerto transcrito diz respeito à análise da Proposta de Emenda no 21 do Senado Federal que visava a (i) alterar os percentuais e a base de cálculo das multas às empresas; (ii) alterar (reduzir) a alíquota da multa aplicada aos administradores; e (iii) exigir que o administrador tivesse culpa ou dolo para ser punido; dentre outras propostas. Com efeito, por meio do referido Parecer Legislativo, a Câmara dos Deputados manifestou preocupação quanto à possível redução da multa aos administradores, ante o efeito dissuasório da sanção, bem como a exigência de se comprovar culpa ou dolo. Observa-se que o referido Parecer Legislativo afirmou que a “aplicação de penalidades às pessoas físicas já exige hoje a vinculação da conduta infrativa às ações do representado ou prova de que esta decorreu de omissão de executivo que, ciente da prática e com poderes para impedi-la, se omitiu” e que o “CADE já tem efetivamente se adstrito a punir pessoas físicas cuja participação em condutas ilícitas seja comprovada”, não havendo “elementos para se supor que haja qualquer risco a liberdades individuais em razão da redação da Câmara”. Portanto, em linha com a redação atual da Lei no 12.529/2011, sobretudo considerando seus arts.

31 e 37, o referido Parecer Legislativo evidencia o caráter de aplicabilidade de tal Lei - com possibilidade de punição - a todas às pessoas físicas, esclarecendo que a penalização das pessoas físicas depende da comprovação de sua participação ativa na conduta ilícita ou, inclusive, mediante comprovação que houve omissão por parte da pessoa para impedir tal conduta de ocorrer. Ademais, alertou a Câmara dos Deputados em tal parecer acerca do risco de impossibilidade “de se condenar uma pessoa física por uma infração à ordem econômica” caso a Emenda no 21 do Senado fosse aceita quanto a esse ponto, por mim trazido neste instante: Ao se analisar o supracitado Parecer Legislativo da Câmara dos Deputados[5], portanto, não se verifica, em nenhum momento, qualquer intenção do legislador de condicionar a responsabilização e punição de pessoas físicas quando forem “administradoras”, tampouco a intenção de possibilitar a sanção de pessoas físicas não administradoras apenas quando desvinculadas de pessoas jurídicas (como agentes principais, e não como agentes de uma pessoa jurídica). Pelo contrário, denota-se uma enorme preocupação do legislador em efetivamente punir as pessoas físicas independentemente de seus cargos e atribuições, justamente na esteira do artigo 31 da Lei 12.529/2011. Ademais, verifica-se, neste item, discussão acerca tão somente do tratamento diferenciado que deve ser conferido aos administradores quando da dosimetria, como consta da redação do art.

37, da Lei no 12.529/2011 (anterior art. 23, da Lei no 8.884/1994). Neste contexto, após percorrido o processo legislativo, a importância para o julgador de se examinar o processo legislativo reside em identificar o objetivo da lei, em observância à vontade do legislador. Afastar tais conclusões seria fazer tabula rasa do Poder Legislativo e da própria Constituição Federal, o que não se pode admitir em função inclusive de outros princípios, como o devido processo legal, divisão dos Poderes e o princípio da legalidade. Nessa esteira já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal (“STF”): Se o juiz pode e deve preferir, entre várias interpretações aquela que atende mais às aspirações da justiça e ao bem público, se ele é o adaptador consciente da lei ao fato, da norma legal à vida e, nessa função, move-se com liberdade, não pode jamais perder de vista o ponto de partida de sua atividade, que é a lei, em sua letra e em seu espírito, e que lhe cumpre aplicar inteligentemente e não modificar ou alterar, com habilidade e argúcia, fazendo contra ela prevalecer seus sentimentos pessoais de cidadão e jurista.[6].(sem ênfase no original) ---------------------------------------------------------------------------------------------------- Não pode o juiz, sob alegação de que a aplicação do texto da lei à hipótese não se harmoniza com o seu sentimento de justiça ou equidade, substituir-se ao legislador para formular ele próprio a regra de direito aplicável.

Mitigue o juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e equanimidade, mas não a substitua pelo seu critério.[7] A respeito da discussão em comento, como visto, reputo que a Lei no 12.529/2011 é de inequívoca aplicação a todas as pessoas jurídicas e físicas (art. 31) e prevê multas específicas nos incisos do artigo 37 a (i) empresas; (ii) administradores; (iii) demais pessoas físicas (não administradoras; independentemente se agentes de pessoa jurídica); e (iv) demais pessoas jurídicas (que não empresas); não tendo sido identificada, em qualquer instante do processo legislativo e sem qualquer menção a respeito (havendo trechos em que denota claramente a intenção de punir pecuniariamente as pessoas físicas independentemente de seus cargos), a intenção do legislador de punir com multa somente as pessoas físicas administradoras, com base no estudo da construção legislativa da Lei no 8.884/1994 e da Lei no 12.529/2011. Em linha com o entendimento que manifestei nos autos do Ato de Concentração no 08700.003896/2019-11, o julgador deve buscar uma análise sistemática do ordenamento jurídico. Nesse sentido, além dos textos de lei, cabe observar os dispositivos e princípios constitucionais, bem como a evolução legislativa e a mens legis da matéria em questão.

No referido precedente, em que se discutiu a admissibilidade de recurso interposto pelo MPF em face de decisão da SG que aprovou ato de concentração econômica, ao examinar de forma sistemática o ordenamento jurídico pátrio e os documentos legislativos que culminaram na edição da Lei no 12.529/2011, identifiquei que o legislador manifestou expressamente sua intenção de limitar o MPF junto ao CADE para oficiar somente em casos de conduta e não em atos de concentração econômica: A respeito, cumpre notar que tais alterações e, inclusive, a legitimidade do MPF para interpor recurso em face de decisão do CADE relativas a atos de concentração, foram amplamente discutidas no âmbito das discussões no Poder Legislativo acerca do PL 3937/2004 e PL 5877/2005, que resultaram na edição da Lei no 12.529/2011. Conforme consta do Parecer Legislativo que culminou na redação em vigor da lei, no caso houve a expressa deliberação quanto a duas emendas que dizem respeito à presente discussão, consubstanciadas nas Emendas no 18 e no 19 propostas pelo Senado Federal. Verifica-se, assim, ter havido a aprovação da Emenda no 19, que visava a eliminar a disposição contida no art. 12, parágrafo único, da Lei 8.884/94, atribuindo, ao fim do trâmite legislativo, a função de realizar a execução judicial dos julgados do CADE à Procuradoria e não ao MPF, tendo havido a competente discussão perante as casas legislativas pátrias.

Importante esclarecer, neste instante, que a Emenda no 18 do Senado buscava a incluir no atual artigo 20 a menção de que o Ministério Público poderia oficiar não somente em casos de condutas, mas também em atos de concentração. E, quando da deliberação legislativa houve rejeição desta emenda, sob os seguintes argumentos (nosso destaque): A emenda no 18 mantém a prerrogativa de o Ministério Público intervir não apenas em condutas, mas também em atos de concentração, o que está em conformidade à regra atual. A participação do Ministério Público Federal dentro do CADE é mais apropriada no caso de condutas anticompetitivas, o que corresponde ao papel repressivo do CADE. Note-se que em análises de atos de concentração, o controle é preventivo, não caracterizando uma infração à ordem econômica, tornando a participação do Ministério Público menos relevante. Há um temor que a não inclusão do Ministério Público comprometa a capacidade de adesão do CADE a princípios jurídicos basilares, como o devido processo legal e o direito ao contraditório. No entanto, além de a maior parte do corpo técnico e dos conselheiros terem sólida formação jurídica, a Procuradoria do CADE já tem cumprido com excelência este papel de garantidora da legalidade dentro do órgão. Os pareceres do Ministério Público geram uma duplicidade com a Procuradoria, que deve ser evitada a qualquer custo dentro de um modelo de gestão eficiente.

O CADE passa por uma transformação que exigirá muito mais cuidado com o chamado “tempo econômico”. Em particular, dado agora a nova regra de pré-notificação no controle de atos de concentração, se tornará mais urgente do que nunca a redução de instâncias a interferirem no processo no plano administrativo (...) O CADE constitui, em última análise, uma agência reguladora do mercado com o formato de um tribunal. Em nenhuma outra agência reguladora, há uma participação direta do Ministério Público nas reuniões. E isso não implica que o Ministério Público não tenha um papel na defesa da concorrência. Na verdade, uma distância mínima do órgão em relação ao CADE nos atos de concentração confere maior legitimidade para o Ministério Público, posteriormente, mesmo contestar eventuais decisões do CADE na Justiça. (sem ênfase no original) Assim, em que pese a enorme relevância do MPF em nosso ordenamento jurídico, como acima apontado, verifica-se que houve a expressa deliberação do Poder Legislativo quanto à vedação da participação do Ministério Público Federal em casos de atos de concentração no CADE, o que se encontra em perfeita consonância com os dispositivos constitucionais apontados e também com a Lei Complementar 75/1993, uma vez que não lhe foi atribuída a função de atuar em casos de atos de concentração, a teor do inciso IX, art. 129 da Constituição Federal. Ademais, a Lei 12.529/2011 atende o comando do §2º do art.

6 da LC 75, assegurando a participação do MPF no colegiado, nos termos que especifica, pois da LC 75, como visto na redação do inc. XIV, "b", do art. 6, não decorre a competência do MPF para recorrer em AC. Neste sentido, e em especial por haver disposição específica sobre a questão em exame, entendo por serem inaplicáveis as disposições do Código de Processo Civil e, no que tange à Resolução Conjunta CADE/PGR nº 1/2016, entendo que ela é dissonante em relação ao raciocínio acima desenvolvido além de suas específicas disposições aplicáveis ao caso não terem sido incorporadas no atual Regimento Interno do CADE. Acerca da matéria ora debatida, contudo, conforme detalhado anteriormente, não houve qualquer manifestação do legislador no sentido de excluir as pessoas físicas não administradores do rol de agentes passíveis de receber multa por meio do art. 37, da Lei no 12.529/2011; na realidade, os documentos legislativos mostram justamente o contrário, isto é, que a Lei no 12.529/2011 deve ser aplicada para todas as pessoas físicas e jurídicas, como se extrai da redação cristalina do seu art. 31, além da clara aplicação de penas às pessoas físicas não administradoras no art. 37. Em vista de tais elementos, ao meu ver, não há que se falar que o intuito do legislador era aplicar multa por infração à ordem econômica apenas a pessoas físicas não administradoras quando desvinculadas a pessoa jurídica;

caso contrário, haveria de ter redação expressa neste sentido, o que não há, como visto acima. Nessa esteira, como o texto da lei, corroborado pelos documentos legislativos, é amplo e prevê a aplicação do diploma para todas as pessoas físicas e jurídicas (art. 31, da Lei no 12.529/2011), não pode o julgador adotar interpretação restritiva e que contradiz o comando legal. A respeito, leciona Celso Barbi: [...] função dos órgãos do Poder Judiciário é, precipuamente, aplicar as leis feitas pelo Poder Legislativo. Por isto a primeira e mais importante fonte de direito entre nós é a lei escrita. Pelo seu caráter, de imperatividade, ela deve ser aplicada pelo juiz (...). Havendo norma legal acerca do assunto submetido ao juiz, não poderá ele deixar de aplicá-la e recorrer a outras fontes de direito.[8] Nesse diapasão, tem-se que a Administração Pública deve atuar conforme a lei, não podendo dar interpretação mais extensiva ou mais restritiva que a norma, sob pena de violação ao princípio da legalidade consolidado no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. SERVIDORES DA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. INDENIZAÇÃO INSTITUÍDA PELO ART. 16 DA LEI Nº 8.216/91. REAJUSTE. LEI 8.270/91. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INTERPRETAÇÃO DISSOCIADA DO CONTEÚDO DA LEI. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO NORMATIVA.

RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO. I - Inviável em sede de recurso especial, apreciação de matéria cujo tema não fora objeto de discussão no acórdão recorrido - prescrição do fundo de direito, uma vez que cabe ao Tribunal a quo manifestar-se sobre o tema, tendo em vista a exigência do indispensável prequestionamento. Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. II - Segundo o princípio da legalidade - art. 37, caput da Constituição Federal - a Administração está, em toda a sua atividade, adstrita aos ditames da lei, não podendo dar interpretação extensiva ou restritiva, se a norma assim não dispuser. Desta forma, a lei funciona como balizamento mínimo e máximo na atuação estatal. III - Nos termos da Lei nº 8.270/91, a indenização criada pelo art. 16 da Lei n° 8.216/91, deve ser reajustada pelo Poder Executivo na mesma data e percentual de revisão dos valores de diárias. IV - A Lei nº 8.270/91 jamais garantiu a vinculação do percentual correspondente à data da criação da indenização. Mais especificamente, em momento algum houve a previsão de que a indenização corresponderia sempre a 46,87% da diária do servidor da União de nível "D". Assim, mostra-se totalmente equivocada a interpretação pretendida pelos servidores, buscando entendimento não expresso no texto da Lei, nem compreendido no seu espírito, criando uma verdadeira inovação normativa e extraindo do texto legal um comando ali inexistente. V - Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido.[9].

(sem ênfase no original). Isto posto, por meio de um exame sistemático do ordenamento jurídico, abrangendo os princípios constitucionais, bem como a mens legis, neste momento da análise, identifico que a legislação confere a possibilidade de responsabilização e de imposição de multa a pessoas físicas não administradoras (ainda que vinculadas ou não a pessoa jurídica), o que deve ser sopesado diante dos demais elementos a serem analisados. De todo modo, repiso a necessidade de recorrer aos entendimentos doutrinários e à jurisprudência deste Conselho para firmar meu convencimento acerca da matéria ora sob exame. II. 2. Da doutrina especializada e da experiência internacional Segundo entendimento da doutrina especializada – como bem apontou o Parquet em seu memorial –, “[a]s pessoas naturais passivamente responsáveis pelas infrações à ordem econômica não se limitam às figuras dos dirigentes ou administradores das empresas (que aliás são solidariamente responsáveis junto a estas – art. 32), alcançando qualquer indivı́duo que, direta ou indiretamente, tenha praticado ou participado de infração à ordem econômica”, de modo que “as diferenças de qualificação das pessoas naturais apenas têm efeito na dosimetria da pena (art. 37, incs. II e III)”.

Assim sendo, “responde pela infração à ordem econômica também o empregado, ainda que não exerça qualquer função de gerência, mas que seja responsável pelos atos que tenham favorecido a prática ilícita”.[10] Ademais, comparando a Lei no 8.884/1994 e a Lei no 12.529/2011, persiste o entendimento doutrinário no sentido que a Lei atual não inovou quanto à possibilidade de condenação de pessoas físicas que não gozam de poderes de administração, tendo apenas trazido patamares mais rigorosos quanto à dosimetria: O inciso II do artigo 37 traz patamares mais rigorosos do que aqueles da Lei n. 8.884/1994 para multa mínima e máxima. Às associações ou entidades que não exerçam atividade empresarial e para as quais é impossível utilizar o critério do faturamento para o cômputo da penalidade, houve alteração significativa, uma vez que o antigo artigo 23, III, da Lei. n. 884/1994 previa multa de 6.000 a 6.000.000 Ufir e o atual artigo 37, II, da Lei. n. 12.529/2011 passou a prever R$ 50.000,00 a R$ 2.000.000.000,00.

Esta multa se aplica também às demais pessoas físicas envolvidas na infração que não detêm poder de administração da empresa condenada ou da associação ou entidade.[11] Não obstante, como alerta Ana Paula Martinez, algumas condutas anticompetitivas são cometidas em muitos casos por funcionários de empresas que não são de alto escalão, corroborando a necessidade de responsabilizar também pessoas não administradoras por ilícitos concorrenciais.[12] Nessa mesma linha pontua a OCDE, enaltecendo o poder dissuasório da sanção aplicável tanto aos diretores quanto aos funcionários das empresas: As corporate sanctions rarely are sufficiently high to be an optimal deterrent against cartels, there is a place for sanctions against natural persons that can complement corporate sanctions and provide an enhancement to deterrence. There is ample empirical evidence that corporate sanctions in the form of fines are almost never sufficiently high to be an optimal deterrent, and in most cases are substantially below that level. In these circumstances, the threat of individual sanctions can strengthen the incentive of directors and employees to resist corporate pressure to engage in unlawful activity, and thus enhance the level of deterrence. Moreover, as individuals act as agents on behalf of a corporation, it makes sense to deter those individuals directly by threatening them with sanctions, and to impose such sanctions if they violate the law.

Since corporate fines rarely reach a level that would maximize their deterrent effect, they also provide insufficient incentives for a corporation to effectively monitor its agents to prevent them from acting unlawfully and from putting the corporation at the risk of being fined for participating in an unlawful cartel. In addition, it is questionable whether a corporation will always have the means to supervise its agents and deter them from unlawful conduct.[14] (sem ênfase no original) Ademais, conforme relata a OCDE, diversos países impõem multas a pessoas naturais praticantes de cartel: If penalties are too weak or are applied too infrequently, then firms may disregard an offer to relax them. An enforcement agency may see few results from a leniency program before it has succeeded in imposing a significant penalty on a cartel; however, the example of penalties imposed in similar or neighbouring jurisdictions may give firms some incentive to come forward. The opportunity to avoid individual liability or criminal penalty may be a significant factor in encouraging early co-operation. One of the important changes in the US program was to promise amnesty to officials and employees of the applicant who co-operate with the investigation. (…) Several countries, but less than half, provide for the imposition of fines on natural persons involved in cartel conduct:

Australia (AUD 500 000), Canada (CAD 10 million per count for conspiracies and discretionary for bid rigging), France (EUR 1 524 490), Germany (administrative fine up to EUR 511 292 or three times the additional profit from the cartel realised by the natural person (and not the enterprise); criminal fines of up to EUR 1 840 651 for collusive tendering), Ireland (EUR 3 809 214), Japan (JPY 5 million), Korea (KRW 200 million), Mexico (7 500 times minimum general wage in Federal District), New Zealand (NZD 500 000), Norway (unspecified fines), Slovak Republic (unspecified fines), Spain (EUR 30 050), United States (USD 350 000 or twice the gain to the cartel or loss to the victims). In the majority of countries that impose fines on natural persons the violation is classified as a crime. (sem ênfase no original)[14] Ainda que no âmbito continental a legislação europeia atribua sanções pecuniárias apenas às empresas pela prática de cartel, observa-se que não é dado tratamento diferenciado entre pessoas físicas administradoras e não administradoras (ambos os tipos estão fora do escopo da norma) e que, muitos países europeus impõem multas a pessoas físicas naturais. No caso dos Estados Unidos da América (“EUA”), tem-se que tanto administradores quanto não administradores (e.g., funcionários de médio escalão) podem ser punidos pela prática de cartel e que violações ao Sherman Act podem levar o infrator ao aprisionamento, inclusive:

The maximum penalty for a Sherman Antitrust Act offense for an individual is three years imprisonment and the greatest of $350,000, twice the pecuniary gain derived from the crime, or twice the pecuniary loss to victims of the crime. The Sentencing Guidelines result in jail sentences for individuals of 6 to 12 months for single-count, “base-level” antitrust violations. However, if the crime involves bid rigging, the base-level sentencing range is 8 to 14 months. The jail sentences are increased based on factors in aggravation, and can go up to 33 months based on volume of commerce affected by the violation alone. (…) Various arguments have been advanced in the context of cartel offenses for punishing individuals. One is that it is individuals who make the decisions and commit the crimes, and therefore, it is more effective to punish individuals. Another is that it may otherwise be difficult for corporations to get their employees to carry out corporate policies of compliance with the antitrust laws. Individual sanctions also provide incentives for middle managers to resist direction from senior management to engage in cartel conduct because it is often the middle manager actively participating in the violation who is most at risk of detection and punishment. As a consequence, deterrence of organizational crime requires punishment of both the organization and its agents.

[15] (sem ênfase no original) Ressalta-se, portanto, que prevalece tanto na doutrina quanto em diversas autoridades antitruste estrangeiras o entendimento que a punição de pessoas físicas – não apenas administradores - é não apenas possível, como fundamental para assegurar o caráter dissuasório da política de combate a cartéis. II. 3. Da jurisprudência do CADE De pronto, vale ressaltar que a aplicabilidade da Lei no 12.529/2011 e da possibilidade de sanção às pessoas físicas não administradoras (independentemente se agentes de pessoas jurídicas ou não) consiste em entendimento amplamente consolidado pela jurisprudência do CADE, tanto no âmbito da Lei no 8.884/1994 quanto da Lei no 12.529/2011. Como é cediço, inúmeras são as investigações e as decisões deste Conselho que culminaram na imposição de multas a pessoas físicas, mesmo que não administradoras e mesmo que agindo como agente vinculado à pessoa jurídica investigada (e.g., gerentes; funcionários técnicos) e não como um agente agindo em nome e benefício próprio, apenas. A título ilustrativo, acerca da incidência dos incisos do art. 37 às pessoas físicas não administradoras, vale ressaltar o PA 08012.001003/2000-41, cujo voto relator da Conselheira Ana Frazão, traçando um paralelo entre a Lei no 8.884/1994 e a Lei no 12.529/2011, foi expresso no sentido que o funcionário que não exerce administração também pode ser incluído no polo passivo das investigações conduzidas pelo CADE e apenado: 36.

A tı́tulo de esclarecimento, a aplicação do art. 16, da Lei 8.884/94, não exime o empregado – que não exerça gerência da pessoa jurı́dica representada – de ser responsabilizado pelos atos que tenham favorecido a configuração da infração. Isso significa que a lei antitruste é aplicável a qualquer pessoa física ou jurídica que tenha participado da infração, independentemente da função ou atividade que exerça, conforme disposto no art. 15, da Lei 8884/94 [correspondente ao art. 31, da Lei 12.529/11]. 37. Assim, o Sr. Nilo Joji Morishita foi acertadamente incluı́do no polo passivo do presente feito, pois foi identificado pelo Sr. Ilson Lima como um dos autores das ameaças e coações feitas em seu estabelecimento —fls. 435, tendo contribuı́do para a configuração da infração concorrencial. (sem grifo no original) Ademais, importante notar, corroborando a ausência de controvérsia jurisprudencial acerca da matéria ora debatida, o debate nos julgados deste Conselho acerca da aplicação da lei para crimes consumados durante a vigência da Lei n° 8.884/1994, porém julgados após a entrada em vigor da Lei no 12.529/2011. A respeito, o Tribunal do CADE pacificou o entendimento que deve ser aplicada a lei mais benéfica aos representados no que tange à dosimetria. Dessa forma, aplicam-se, para as empresas e administradores, os parâmetros estabelecidos na Lei no 12.529/2011, ao passo que, para as demais pessoas físicas e jurídicas, aplicam-se os ditames da Lei no 8.884/1994:

Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. No referido julgamento, a Conselheira Ana Frazão discorreu que os parâmetros estabelecidos pela Lei 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e às pessoas naturais administradoras de empresas. Ainda, a Conselheira afirmou que os parâmetros estabelecidos pela Lei 8.884/94 são mais benéficos às entidades de classe e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. (...) Com isso, entendo que a proporcionalidade impede a utilização do valor do faturamento bruto, o que invoca a hipótese legal do art. 37, inciso II, da Lei 12.529/11 no trecho “nas demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado (...) não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto”. Em relação à faixa de valores considerada, o art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94 é mais benéfica e, portanto, será utilizada no caso concreto. Lembro que a impossibilidade de utilização do critério no presente caso é de cunho jurídico – observância do princípio constitucional da proporcionalidade – e não da inexistência de faturamento bruto propriamente dita.

Assim sendo, o dimensionamento da penalidade será feito com base no art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94, mais benéfica no presente caso. O intervalo previsto nesse dispositivo legal é de 6.000 a 6.000.000 de UFIR. Considerando que venho utilizando a alíquota de 15% para cartéis, em casos análogos, e que a alíquota máxima prevista na legislação aplicável é de 20%, fiz a mesma gradação dentro do intervalo previsto no inciso III do art. 23 da Lei 8.884/94. Desse modo, fixo a multa em 4.500.000 UFIR. Esse valor deve ser imputado a cada uma das Representadas a título de penalidade pecuniária pelo cometimento de infração contra a ordem econômica tal como explanada no presente voto. [16] (sem ênfase no original) Sendo assim, como se observa, em linha com a redação legal, são aplicados parâmetros distintos para fins de dosimetria entre pessoas físicas administradoras e não administradoras. Todavia, há que se ressaltar que a dosimetria da pena não deve ser confundida com a possibilidade de responsabilização pecuniária das pessoas físicas pela prática de condutas anticompetitivas, tendo o CADE amplamente condenado tanto administradores quanto funcionários de menor nível hierárquico de forma individualizada.

Isto posto, conforme manifestado pelo MPF nestes autos, a jurisprudência do CADE tem considerado de forma reiterada a possibilidade de responsabilizar e de sancionar pecuniariamente pessoas físicas não administradoras (mesmo que tenham atuado como agentes da pessoa jurídica infratora no caso), com fulcro no art. 31 e no art. 37, inciso II, ambos da Lei no 12.529/2011. II. 4. Da análise e posicionamento Conforme pormenorizado anteriormente, depreende-se de seu art. 31 que a Lei no 12.529/2011 é aplicável “às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. Nesse sentido, nota-se que referido dispositivo é uníssono quando a aplicabilidade de tal diploma legal a todas pessoas físicas ou jurídicas, não limitando sua incidência, tampouco fazendo qualquer distinção a qualquer tipo específico de pessoa física em razão de seu cargo e/ou outra característica. No que tange à responsabilização pecuniária, cerne da temática ora em exame, o art. 37 (correspondente ao art. 23 da Lei 8.884/94) da Lei no 12.529/2011, por sua vez, ao dispor sobre as penas às quais estão sujeitos aqueles que praticarem infração à ordem econômica, diferencia as penas aplicáveis (i) às empresas (inciso I);

(ii) às demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito (inciso II); e (iii) aos administradores de empresas (inciso III). Nessa esteira, reputo não haver, pela leitura da lei, elementos que permitam interpretar a norma de modo restritivo, no sentido de não considerar as pessoas físicas não administradoras, seja enquanto membros vinculados à pessoa jurídica envolvida na conduta seja enquanto agentes autônomos, como passíveis de responsabilização e de sanção pelo cometimento de infrações à ordem econômica. Novamente, entendo que a lei é clara ao abranger, na hipótese do inciso II do art. 37, as “demais pessoas físicas e jurídicas”, isto é, aquelas que não estão contempladas no inciso I (empresas) e no inciso III (administradores), sem qualquer tipo de restrição com acima desenvolvido. Nessa toada se manifestou o MPF nestes autos (SEI 0846905): Não se pode olvidar, ainda, que o artigo 37 não está restrito às hipóteses previstas nos incisos I e III – estes sim direcionados à sociedade empresária envolvida no ilı́cito e aos seus administradores. Há, também, o inciso II, cuja redação não se limita a albergar sociedades não empresárias, incluindo, também, de modo expresso e indubitável, pessoas físicas que contribuam para a prática de ilíćitos, in verbis (...). 25.

Pode-se afirmar, assim, que a referência às “demais pessoas fıśicas” não se confunde com os administradores da empresa, aplicando-se, evidentemente, às pessoas fı́sicas que, apesar de não ocuparem cargo de gestão e/ou estarem filiadas às empresas envolvidas, estavam cientes do ilícito e, por ato volitivo próprio, optaram por aderir à infração, praticando ações ou omissões com o objetivo de consumar a conduta. Ademais, tendo em vista a necessidade de análise sistemática do ordenamento jurídico pátrio, conforme mencionado anteriormente, analisando os documentos legislativos que ampararam tanto a edição da Lei no 8.884/1994 quanto da Lei no 12.529/2011, não identifico elementos capazes de refutar a responsabilização e punição de pessoas físicas não administradoras pela prática de ilícitos concorrenciais. Pelo contrário, tais documentos corroboram a intenção do legislador de fazer recair a legislação antitruste sobre todas as pessoas jurídicas e físicas, independentemente de administradoras ou não bem como de a pessoa física ter praticado a conduta autonomamente ou como agente vinculado à pessoa jurídica, sendo somente evidenciada a preocupação do legislador em formular proposta mais gravosa de punição às pessoas administradoras, preocupação esta que foi materializada quando da dosimetria da pena, conforme estabelecido no art. 37, inciso III, da Lei no 12.529/2011.

Tal diferenciação para fins de dosimetria recai sobre a responsabilidade especial que possuem os administradores, tendo em vista o poder de decisão e ingerência inerentes ao cargo que ocupam, sendo lógico que a eles incida uma punição mais severa. Além disso, corrobora tal responsabilidade especial o fato de os administradores serem responsáveis solidariamente pelas multas impostas às empresas (e vice-versa), nos termos do art. 32, da Lei no 12.529/2011. De modo contrário, as pessoas físicas não administradoras não são responsabilizadas solidariamente pelas sanções às empresas. No tocante ao à dosimetria, a Lei no 12.529/2011 diferencia as pessoas físicas administradoras das demais pessoas físicas quanto à metodologia de cálculo. Assim sendo, por um lado, a lei vincula a multa aos administradores à multa atribuída à pessoa jurídica, possibilitando a aplicação do percentual de 1% a 20%. Por outro lado, delimita uma multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais) às demais pessoas físicas e às pessoas jurídicas não empresariais. Assim como ocorre para as empresas, referido diploma legal, portanto, estabelece um intervalo possível de multa, a ser definida no caso concreto, devendo-se ser considerados os elementos previstos em seu art. 45, a saber: (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração;

(v) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. A lógica por trás da metodologia distinta de cálculo entre os incisos I e III (percentual) e inciso II (montante fixo) reside no fato que, comumente, pessoas jurídicas não empresariais (e.g., associações; entidades) e pessoas físicas não possuem faturamento auferível, inviabilizando a adoção do faturamento bruto como base de cálculo para a multa, por tal motivo que tais distintas pessoas foram inseridas no mesmo inciso. Com efeito, a lei delimita um amplo intervalo de multa para tais pessoas jurídicas e pessoas físicas, de modo que a jurisprudência deste Conselho torna por buscar critérios para facilitar e tornar previsível o cálculo da dosimetria. Nesse sentido, verifica-se que a prática do CADE vem sendo atribuir uma multa base de R$ 100.000,00 às demais pessoas físicas não administradoras, a depender, como mencionado, das circunstâncias específicas do caso concreto.

Por outro lado, ao atrelar a multa dos administradores a uma parcela da multa aplicável à respectiva pessoa jurídica, a lei reforça a responsabilidade especial que recai sobre o administrador, que detém maior poder sobre a tomada de decisão e sobre o envolvimento da pessoa jurídica em eventual conduta anticompetitiva, corroborando a responsabilização solidária prevista no art. 32. E isto foi devidamente observado nos trechos do processo legislativo acima apontado. O MPF, inclusive, corrobora o entendimento aqui exaurido de que se trata de uma opção do legislador na ausência de faturamento bruto, não havendo qualquer incoerência entre as metodologias utilizadas para administradores e não administradores: Ciente, no entanto, de que tanto entes despersonalizados ou sociedades não empresárias, quanto pessoas fı́sicas, sobretudo agentes autônomos, nem sempre possuem faturamento auferı́vel, optou o legislador por aplicar técnica sancionatória alternativa, elencando, de modo objetivo, valor mı́nimo e máximo para multa aplicável a tais infratores.

Ademais, a lei, ao prever a adoção de multa compreendida dentro de determinado intervalo (1% a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica ou de R$ 50 mil a R$ 2 bilhões), permite ao julgador conciliar a incontroversa necessidade de se punir administradores de forma mais gravosa que as pessoas físicas não administradoras às particularidades de caso concreto, adequando o valor da sanção em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como endereça a questão da impossibilidade prática de se adotar o critério do faturamento bruto para os agentes mencionados no art. 37, inciso II. Trata-se de prática adotada pela jurisprudência do CADE que encontra respaldo legal. Nesse mesmo sentido já me manifestei em outras oportunidades [17], a respeito da possibilidade de se utilizar as alíquotas como elemento balizador da multa. Isto posto, não visualizo nenhuma incoerência entre as metodologias de cálculo estabelecidas na lei, divergindo do entendimento do Conselheiro Sérgio Ravagnani que o não estabelecimento de valor mínimo à multa do administrador lhe confere multa menos gravosa que o não administrador. Outro ponto trazido para discussão consiste na exigibilidade de comprovação de dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva) por parte de administrador (art. 37, inciso III), ao passo que para as demais pessoas físicas e pessoas jurídicas não haveria tal necessidade (responsabilidade objetiva; art. 37, incisos I e II).

A exigência de dolo ou culpa do administrador tem por lógica relacionar a culpabilidade ao agente que goza de maior poder de influência e – conforme mencionado anteriormente – responsabilidade sobre a conduta da pessoa jurídica. Nesse sentido, há que se ponderar que, em muitos casos, a pessoa física não administradora (e.g., funcionário de empresa que não goza de qualquer poder decisório) atua tão somente mediante o cumprimento de ordens de seu superior hierárquico (e.g., administrador). De toda sorte, isso não significa que estará o não administrador imune à eventual responsabilização por ilícito antitruste, conforme preceitua o art. 31 da Lei no 12.529/2011. Nesse diapasão também arguiu o MPF, fazendo referência à doutrina: Ciente, no entanto, de que tanto entes despersonalizados ou sociedades não empresárias, quanto pessoas fı́sicas, sobretudo agentes autônomos, nem sempre possuem faturamento auferível, optou o legislador por aplicar técnica sancionatória alternativa, elencando, de modo objetivo, valor mı́nimo e máximo para multa aplicável a tais infratores. FRANCESCHINI e BAGNOLI destacam que: (...) O inc. II é omisso quanto ao elemento subjetivo (culpa ou dolo) expressamente consignado em relação ao administrador responsável pela infração cometida. À obviedade, a fortiori, tal pressuposto se aplica à s pessoas naturais que nã o desfrutam da qualidade de gerência.

De fato, se exige a culpabilidade de quem porventura estiver mais próximo à conduta anticompetitiva, com maior razão de outrem, em especial simples funcionários sem poder de comando ou autoridade, máxime quando apenas cumprem ordens de seus superiores. A respeito, ressalta-se o Processo Administrativo no 08700.011474/2014-05, que apurou cartel no mercado de defensas marítimas, no qual este Tribunal concluiu pela condenação de assistente administrativa de empresa. Nos termos do voto do Conselheiro Relator Luis Braido, condutor quanto a este ponto, prevaleceu o entendimento – o qual concordei - que referida pessoa natural representada havia enviado e-mail de cunho anticompetitivo, ainda que sob orientação de superior hierárquico, sendo tal conduta suficiente para caracterizar a condenação: Dentre os funcionários de Copabo, Juliana Botelho André é indicada pela SG como sendo Assistente Administrativa de Copabo, quando da prática do delito. Ela foi o contato de Pagé quando esta comunicou a Copabo sua decisão de declinar do Convite 4/2006 (Figura 9). Adicionalmente, em nome de Copabo, enviou mensagem eletrônica para Pagé, orientando o valor que deveria ser apresentado na licitação e colocando-se à disposição para retirar eventuais dúvidas (Figura 10). Foi, portanto, agente ativa na prática do ilícito.[18].

---------------------------------------------------------------------------------------------------- Em relação a Juliana Botelho André, a sua adesão à conduta resta demonstrada por meio da sua mensagem de e-mail do SEI 0038537 (fls. 43). Neste particular, ao contrário da divergência aberta pela Conselheira Paula de Azevedo, entendo comprovada a presença do elemento subjetivo da conduta requerida, qual seja, o de no mínimo culpa por omissão, necessária à condenação de pessoa física administradora ou não administradora. Ainda que Juliana Botelho André tenha se limitado a repassar orientações do conluio por ordem de Roberto à Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., deveria ter-se recusado a fazê-lo, sendo esta a conduta esperada de qualquer pessoa com imputabilidade para as infrações à ordem econômica previstas na Lei nº 12.529/11 e esperada de colaboradores em organizações que adotam manuais de conduta, lembrando que a alegação de desconhecimento da lei não socorre qualquer pessoa, ainda que sem poder de decisão na organização a qual pertence. [19] ---------------------------------------------------------------------------------------------------- Em relação à Sra.

Juliana, entendo que o seu email, ainda que mencione ter sido enviado a pedido de pessoa não investigada nos autos, não descaracteriza a sua participação no conluio, agravado pelo fato de desconhecer-se quem seria a pessoa mencionada e por não escusar a orientação de apresentação de preço de empresa alheia em licitação. [20] Ainda que os incisos I e II do art. 37 sejam silentes sobre a culpabilidade, há que se ressaltar que o caráter volitivo dos investigados se coaduna com a própria responsabilização pela prática de infrações à ordem econômica, nos ditames da Lei no 12.529/2011, tendo em vista que ilícitos anticompetitivos restam caracterizados independentemente da materialização de efeitos (art. 36). Nesse sentido, leciona Calixto Salomão Filho: No Direito Brasileiro, se não está presente diretamente à intenção, o elemento volitivo está inegavelmente presente (...). É difícil negar em ambas as situações a existência de (algum) elemento intencional. A Constituição Federal faz referência a atos que “visem à dominação dos mercados, restrição da concorrência ou aumento arbitrário dos lucros. Já a Lei no 12.529/2011 menciona como ilícitos aqueles atos “que tenham por objeto (...)”. É inegável a presença da intenção nos atos direcionados a um objetivo. [21] Nessa esteira também constata o Parquet nestes autos: 25.

Pode-se afirmar, assim, que a referência às “demais pessoas físicas” não se confunde com os administradores da empresa, aplicando-se, evidentemente, às pessoas fı́sicas que, apesar de não ocuparem cargo de gestão e/ou estarem filiadas às empresas envolvidas, estavam cientes do ilícito e, por ato volitivo próprio, optaram por aderir à infração, praticando ações ou omissões com o objetivo de consumar a conduta. Ainda no que concerne à responsabilidade objetiva para pessoas jurídicas e demais pessoas físicas, este Conselho já se manifestou no sentido que a responsabilidade objetiva stricto sensu é expressamente afastada pela Constituição Federal, haja vista que para responsabilização por infração à ordem econômica deve-se provar a autoria e a materialidade da conduta, nos termos do voto do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no PA 08012.009088/1999-48 (voto vencido em outros pontos que não o abaixo transcrito): [...] princípio constitucional da responsabilidade subjetiva, sendo certo que a cláusula legal "independentemente de culpa" não afasta a perquirição do elemento subjetivo, apenas inverte parcialmente o ônus da prova. A autoridade deve provar a autoria e a materialidade, mas não a culpa. Cabe ao indiciado efetuar a contraprova que elida sua responsabilidade.

Assim, a apuração da responsabilidade individual e subjetiva dos acusados pela autoridade deveria ter sido efetuada de acordo com o princípio constitucional da culpabilidade, que pressupõe a noção de evitabilidade do ilícito ou de exigibilidade ou inexigibilidade de conduta diversa'. Vale dizer: o comportamento punível dos indiciados deveria ter sido analisado individualmente, segundo sua participação efetiva na atividade por ilícita. Ressalte-se que o voto vencedor do supracitado precedente não atacou o cerne da argumentação do Conselheiro Cueva sobre a incidência do princípio da culpabilidade na análise da conduta de pessoas jurídicas. Na realidade, o voto do Conselheiro Luiz Rigato Vasconcellos estabeleceu os parâmetros necessários e suficientes para se imputar responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas, examinando, como defendido pelo Conselheiro Cueva, individualmente a participação efetiva destas na conduta ilícita investigada: 1. a infração individual há de ser praticada no interesse da pessoa coletiva: [...] 2. a infração não pode situar-se fora da esfera da atividade da empresa: [...] 3. a infração cometida pela pessoa física deve ser praticada por alguém que se encontre estreitamente ligado à pessoa coletiva. É o empregado ou preposto, no exercício de suas funções, que comete o crime para a empresa. O sistema americano fala em "executivo de nível médio" como o agente responsabilizado por algum fato delituoso.

Pode-se pensar em diretores ou executores (gerente, por exemplo) como pessoas responsáveis para agir em nome da empresa. Desse modo, havendo ligação permanente com a empresa, o que se caracteriza pela relação empregatícia, assim considerada em um sendo amplo, haverá confluência de interesses entre pessoas física e jurídica, beneficiária do ilícito: [...] 4. a prática da infração deve ter o auxílio do poderio da pessoa coletiva, o que verdadeiramente caracteriza e distingue as infrações das pessoas coletivas é o poderio que atrás delas se oculta, resultante da reunião de forças econômicas, o que vem a provocar que estas infrações um volume e intensidade superior a qualquer infração da criminalidade tradicional: [...]. Nesse contexto, o fato de a empresa estar sujeita à teoria da responsabilidade objetiva não vai ao extremo de lhe ser atribuída eventual infração à ordem econômica em razão de toda e qualquer ação ou omissão de agente interno. Para que se configure a responsabilidade da pessoa jurídica, é necessário verificar se há nexo de causalidade entre a conduta ilícita do agente interno e a organização. Nesse sentido, não se nega que a Lei no 12.529/2011, em seu art. 36, estabelece a responsabilidade objetiva do agente para fins de responsabilização por ilícitos concorrenciais, cuja caracterização independe da comprovação de “culpa”.

Todavia, no que diz respeito à responsabilização da pessoa jurídica por eventual ato cometido por pessoa física (e.g., empregado), conforme mencionado, há que se atentar que a responsabilização não se dá de forma automática, devendo ser verificado, no caso concreto, se a pessoa física agiu em nome, em benefício ou em razão de seu vínculo com a empresa, ou de modo contrário, se agiu unicamente por interesse pessoal e de forma desvinculada a qualquer relação com a pessoa jurídica. Nesta última situação, não havendo vínculo entre a atuação da pessoa física e à empresa, tem-se que a participação na conduta deverá recair tão somente à pessoa física, não podendo a pessoa jurídica ser responsabilizada. Por outro lado, uma vez comprovada a atuação da pessoa física como agente vinculado à empresa, tanto a pessoa jurídica quanto a pessoa física devem ser responsabilizados, a teor do que dispõem os arts. 31 e 37, da Lei no 12.529/2011. Isto posto, tampouco reputo que a necessidade de comprovação de culpabilidade do administrador fere a lógica prevista na Lei no 12.529/2011 no que tange à responsabilização de pessoas físicas administradoras e não administradoras.

Conforme visto anteriormente, vale dizer que a doutrina e a jurisprudência do CADE são incontroversas quanto à responsabilização de pessoas físicas por infrações anticompetitivas, tendo o CADE investigado e responsabilizado pessoas físicas não administradoras desde a vigência da Lei no 8.884/1994 – que, como analisado anteriormente, já previa tal possibilidade de fazê-lo. Não obstante, convém salientar que determinados ilícitos concorrenciais, como é o caso da conduta ora investigada (i.e., cartel), configuram também crime no âmbito do Direito Penal, conforme se depreende do art. 4º, da Lei no 8.137/1990, que dispõe, dentre outras questões, sobre os crimes contra a ordem econômica: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). Ademais, torna-se importante pontuar que o referido diploma legal é de aplicação inequívoca a “[q]uem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica”, que “concorre para os crimes definidos nesta lei, incid[indo] nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade” (art. 11, caput). Há que se ponderar, portanto, que o ordenamento jurídico prevê a conduta de cartel como crime – como pena de reclusão, inclusive, em linha com a prática de outras jurisdições, conforme mencionado anteriormente -, podendo ser responsabilizadas todas e quaisquer pessoas físicas, independentemente se atuante “por meio de pessoa jurídica”. Neste contexto, caso adotada a tese ora debatida no sentido de não responsabilizar pessoas físicas não administradoras pela prática de conduta anticompetitivas (e.g., cartel) no âmbito do CADE, seria conferido alcance mais abrangente à seara penal (todas as pessoas físicas) que a esfera administrativa (apenas administradores), em violação aos princípios da intervenção mínima e da subsidiariedade do Direito Penal, segundo as quais a punição criminal é a última ratio do sistema jurídico. O “Direito Penal, em suma, é a última ratio, isto é, o último instrumento que deve ter incidência para sancionar o fato desviado (em outras palavras: só deve atuar subsidiariamente”, como lecionam Gomes, Molina e Bianchini[22], corroborando a opinião manifestada pelo MPF nestes autos.

Além disso, corroborando o texto legal, a doutrina e a jurisprudência, bem como a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio, ao meu ver, há que se discorrer sobre questões de ordem prática que reforçam o entendimento atualmente adotado de responsabilizar as pessoas físicas não administradoras. Primeiramente, salienta-se que o conceito de “administrador” não é tema incontroverso na comunidade jurídica, tampouco no âmbito do Direito Concorrencial, gerando insegurança jurídica. Conforme bem anotado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, o art. 138 da Lei no 6.404/1976 (“Lei das Sociedades Anônimas”) e o Código Civil (arts. 1.060 e 1.091) fornecem definições para o que pode ser entendido como “administrador” nas sociedades anônimas, sociedades de responsabilidade limitada e sociedades em comandita por ações. Todavia, tais diplomas não abrangem todos os tipos de pessoas jurídicas sujeitos à responsabilização por infrações à ordem econômica. Não obstante, para fins da persecução administrativa realizada pelo CADE, há que se ponderar que nem sempre o documento societário da empresa contemplará todos os indivíduos que detêm poderes de administração e de ingerência nas atividades da pessoa jurídica.

É diante desse cenário que este Conselho já aplicou em julgados passados a denominada “teoria da aparência”, tendo constatado que determinados indivíduos, ainda que formalmente não gozem do status de administrador, são administradores de fato, tendo poderes para tomar decisões quanto à condução dos negócios da empresa ou das atividades da associação. Caso adotada a tese levantada pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, a teoria da aparência ainda poderia ser utilizada para enquadrar como administradores (art. 37, inciso III) pessoas físicas que não constam como tal do contrato social e/ou estatuto da pessoa jurídica. Todavia, ao meu ver, esta hipótese invalidaria os esforços do legislador em atribuir multas distintas ao administrador em comparação às “demais pessoas físicas” e de responsabilizar todas as pessoas físicas e jurídicas pela prática de infrações à ordem econômica. Na prática, haveria uma ampliação da aplicação da teoria da aparência, passando de uma aplicação restrita ao enquadramento no inciso II ou III do art. 37, para uma aplicação, com efeitos mais drásticos, de responsabilização pela conduta ou não, gerando insegurança jurídica. Com efeito, não responsabilizar pessoas físicas mostra-se temerário em termos de política pública, prejudicando o enforcement das decisões deste Conselho e restringindo seu alcance e finalidade social, em detrimento da vontade do legislador, conforme discorrido anteriormente.

Caso contrário, havendo provas de conduta anticompetitiva por parte de pessoa jurídica envolvendo apenas outras pessoas físicas que não administradores, apenas a pessoa jurídica seria punida com multa, prejudicando a efetividade do controle de condutas realizado pelo CADE. Como anotado pelo MPF nestes autos, haveria incentivos para que as pessoas físicas praticassem “o ilı́cito sob a ‘proteção’ do ente coletivo e, desta forma, todos os riscos de sanção recairiam na pessoa jurı́dica”. A respeito, a OCDE afirma que multas às pessoas físicas devem ser incentivadas e priorizadas em relação às multas às pessoas jurídicas, uma vez que possuem efeito dissuasório ainda mais elevado: A related question has to do with what level of sanctions is sufficient to provide the necessary deterrent to would-be cartel operators. This question also is difficult to answer accurately. Without doubt the sanctions should be severe. Many experts hold the view that the gross amount of financial sanctions should be greater than the gain to the cartel, to account for the fact that not all cartels are discovered and punished. Multiples of two or three times the cartel gain are most often advanced for this purpose, but studies supporting larger multiples exist. Sanctions can be imposed in any of three ways: as fines or forfeitures upon the offending enterprises; as fines, and in a few countries, imprisonment, imposed on natural persons who participate in the cartel;

and as compensatory and, possibly, punitive damages awarded to the victims of the cartel. Sanctions against natural persons and civil damages are currently employed in only a few countries, but these alternative methods can provide an important supplement to organisational fines[23]. Em que pese a possibilidade de serem atribuídas outras sanções além da multa, a retirada da punição pecuniária certamente mitigaria o efeito dissuasório da pena tendo em vista o caráter acessório (e não obrigatório) das multas previstas no art. 38, da Lei no 12.529/2011.[24]. Ademais, conforme se observa da prática do CADE, o sentido do artigo 38 é para aumentar a punição, acrescentando outras sanções do que aquelas constantes no artigo 37 da Lei 12.529/2011. Nesse sentido, destaco o conhecido Processo Administrativo no 08700.004617/2013-41 (denominado de “Cartel do Metrô”), no qual, tendo em vista a gravidade das condutas, além de multa, foi imposta a uma representada a sanção de proibição de contratar com a administração pública, prevista no art. 38, inciso II, da Lei no 12.529/2011. Não obstante, é necessário considerar que muitas vezes as pessoas físicas não administradoras estão ainda mais envolvidas na conduta anticompetitiva. No caso das empresas, por exemplo, é cediço que funcionários técnicos e/ou de nível gerencial possuem alto envolvimento no dia-a-dia das empresas e gozam de considerável autonomia.

Em muitos casos, são os responsáveis pela interação com clientes e fornecedores – e, no caso de cartéis, com concorrentes -. Com efeito, não responsabilizar tais pessoas naturais seria temerário e não refletiria a real dinâmica do conluio anticompetitivo, tendo em vista o grau de participação dos envolvidos. Nessa linha relata a OCDE: In addition to increasing levels of deterrence, sanctions against individuals also can be a powerful incentive for individuals to reveal information about existing cartels and to cooperate in investigations. Individuals who have information about cartels may have little incentive to reveal evidence about cartels if there is no risk of sanctions against them. Threatening credible sanctions against individuals creates incentives for an individual to disclose cartels that are separate from the incentives of a corporation. They can thus create a greater likelihood that someone will defect from a cartel arrangement and offer information and co-operation. As a result, a leniency programs should become more effective. In addition, even after a cartel has been disclosed and the investigation is under way, the threat of sanctions against individuals, and the ability to avoid them through co-operation, will strengthen a competition authority's position.

The larger number of participants with different interests that can be played off against each other, the greater the likelihood that someone will cooperate with the authority during an ongoing investigation. The extent to which individual sanctions are an incentive to come forward and cooperate will be influenced by several factors, including (i) the ability of a single authority to operate the leniency program and prosecute criminal cases, or, where these tasks are allocated to separate authorities, close coordination between them; (ii) a credible risk of severe criminal sentences against individuals; (iii) a well-developed, highly transparent and predictable leniency program; and (iv) the ability to offer defendants lesser sentences or immunity in exchange for their co-operation during an investigation.[25] A título exemplificativo, por exemplo, o supracitado Cartel do Metrô, iniciado a partir de Acordo de Leniência firmado pelo CADE com uma empresa e diversas pessoas físicas, culminou na condenação de diversas pessoas jurídicas e físicas, tanto administradoras quanto não administradoras. Nessa esteira, ressalta-se que tais funcionários possuem amplo conhecimento e acesso a uma quantidade vasta de informações – até mais do que os próprios administradores em alguns casos -, tendo, por conseguinte, alta capacidade de contribuir com as investigações deste Conselho mediante o consolidado Programa de Leniência.

Caso tais pessoas não fossem responsabilizadas, haveria uma eliminação considerável dos incentivos para que pessoas naturais envolvidas procurem o CADE para dar ciência sobre condutas anticompetitivas - que, como é cediço, às vezes são de difícil detecção. Ainda que os signatários de Acordo de Leniência perante o CADE se beneficiem de imunidade na seara penal, a possibilidade de punição também na esfera administrativa gera incentivo adicional para que a pessoa física firme Acordo de Leniência com este Conselho. Ante o exposto, (i) a partir de uma análise sistemática do ordenamento jurídico; (ii) na esteira dos entendimentos doutrinários e da jurisprudência consolidada deste Conselho, bem como de indicações da OCDE, em linha com a legislação de países europeus e dos Estados Unidos; entendo ser possível que pessoas físicas não administradoras (ainda que não vinculadas a pessoa jurídica) sejam responsabilizadas e punidas caso cometam infrações à ordem econômica, nos ditames da Lei no 12.529/2011. Ato contínuo, analisando o caso concreto, entendo que a participação do Representado Álvaro Rodrigues Gamerre Peña restou caracterizada pelos documentos 6 do TCC celebrado pelo Representado Edison Agostinho e documentos 8, 10 e 13 do Acordo de Leniência firmado neste processo, conforme indicado no voto relator proferido na 150ª SOJ, filiando-me às opiniões manifestadas pela SG, PFE/CADE e MPF nestes autos. O Sr.

Álvaro foi tanto remetente quanto destinatário de e-mails que claramente indicam o acordo colusivo com a Redex, inexistindo sentido para isentar pessoas físicas que cometem atos ilícitos e anticompetitivos por parte deste Tribunal. Todavia, entendo que, por ter sido gerente industrial da Bargoa/Corning à época dos fatos e inexistindo documentos estatutários, bem como qualquer elemento nos autos capaz de indicar que o Sr. Álvaro atuava como administrador de direito e/ou de fato na empresa, deve-se ser aplicado o art. 37, inciso II, da Lei no 12.529/2011, ao Representado. Conforme constam dos autos (e.g., Documento 10 do Acordo de Leniência), a atuação do Sr. Álvaro no cartel seguia orientações do Sr. José Santos Calvo Sebastián (Diretor Geral da Bargoa/Corning), o que foi corroborado pelos relatos dos signatários e compromissários de TCC: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Conforme exposto e em linha com o entendimento adotado por este Conselho no Processo Administrativo no 08700.011474/2014-05, entendo que a atuação mediante o cumprimento de ordens e de forma subordinada a superior hierárquico não tem o condão de tornar imune o Representado de responsabilização pelo envolvimento na conduta anticompetitiva. Ante o exposto, seguindo a jurisprudência do CADE, voto pela condenação de tal Representado com a aplicação de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais), nos termos do art. 37, inciso II, da Lei no 12.529/2011. III.

DA VANTAGEM AUFERIDA Conforme introduzido, a Conselheira Relatora utilizou-se, em seu voto proferido na 150ª SOJ, em linha com a jurisprudência deste Conselho envolvendo casos de “cartél clássico” (hardcore) e a versão preliminar do Guia de Dosimetria do CADE, a alíquota de [ACESSO RESTRITO À REDEX] sobre o faturamento bruto no ano anterior à instauração do PA para os Representados Redex e Bargoa/Corning, além da alíquota de 2% para pessoas administradoras sobre a pena aplicada à respectiva empresa – no caso, o administrador da Bargoa/Corning, o Representado José Calvo. Diferiu no tocante à alíquota, contudo, para pessoa física administradora da Redex, o Representado João Antônio, ao aplicar a alíquota de 7% sobre a pena aplicada à Redex, sob justificativa de “preservar os princípios de isonomia e proporcionalidade frente aos demais valores de multa a serem aplicados neste caso” para que, enquanto administrador, não tivesse multa menor em comparação a uma pessoa física não-administradora, no caso, o Representado Álvaro Gamerre Peña. Tabela 1 - Da proposta da aplicação da multa pela Relatora na 150ª SOJ (antes da alteração de posicionamento) Representado Alíquota Multa (atualizada pela Selic) Redex Telecomunicações Ltda. [ACESSO RESTRITO À REDEX] sobre o faturamento bruto da empresa no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo. Obs.: Utilizado o art. 37, I, da Lei 12.529/11 (mais benéfico).

R$ 1.491.455,92 João Antônio César (Administrador da Redex e da Araguaia) 7% sobre a multa aplicada à Redex. Obs.: Utilizado o art. 37, III, da Lei 12.529/11 (mais benéfico). R$ 104.401,91 Álvaro Rodrigo Gamerre Peña (Gerente Industrial da Bargoa/Corning, sem cargo de administração) Não se aplica Obs.: Utilizado o art. 23, III, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. R$ 100.000,00 José Santos Calvo Sebastián (Diretor-Geral na Bargoa/Corning) 2% sobre a multa hipotética aplicada à Bargoa/Corning. Obs.: Utilizado, para fins do cálculo da multa hipotética, o art. 37, II, da Lei 12.529/11 (mais benéfico), isto é, [ACESSO RESTRITO À BARGOA/CORNING E AO JOSÉ CALVO] sobre o faturamento bruto da empresa no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo. R$ 443.326,99 Fonte: Elaboração própria O Conselheiro Sérgio Ravagnani, por sua vez, em seu voto-vista, argumentou favoravelmente ao uso da vantagem auferida para a base de cálculo da multa e não do faturamento do ano anterior à instauração do PA, como comumente adotado por este Tribunal. Transcrevo trecho de seu voto-vista: 193.

É dever da autoridade verificar a viabilidade de estimar o valor da vantagem auferida pela empresa por meio da infração cometida, sendo este o valor mínimo da multa, ainda que superior ao valor obtido com a aplicação do critério sucessivo (e não alternativo) para cálculo da multa, isto é, 20% “do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”. 194. Não é difícil imaginar a intenção do legislador ao determinar à autoridade antitruste que, em atividade vinculada, não aplique a empresa multa em valor inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação: Fazer com que a infração à ordem econômica não compense. 193. Note-se que, sendo a vantagem auferida devidamente estimada, sequer há que se cogitar de aplicação das atenuantes previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, porquanto tratar-se do valor mínimo legal da multa. 194. O legislador identificou, corretamente, a existência de dificuldades para estimação da vantagem auferida, na medida em que consignou a expressão “quando for possível sua estimação”. 195. Contudo, sendo possível a estimação, é dever legal da autoridade empreender esforços para calculá-la, pois somente dessa maneira é possível assegurar que a multa não será inferior à vantagem auferida. (sem grifo no original) Em suma, suscitou que o art.

37, da Lei no 12.529/2011, atribui preferência à estimação da vantagem auferida pelos Representados durante o conluio, quando tal estimação for possível, como meio de determinar a multa mínima a ser aplicada. No entendimento do referido Conselheiro, trata-se de quantum que desincentiva em maior nível as práticas anticompetitivas do que o uso do faturamento, cumprindo tanto a função punitiva quanto preventiva das sanções aplicáveis pelo CADE. Dessa forma, o referido Conselheiro aplicou tal metodologia para a Representada Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda. – EPP. Para a outra empresa condenada, a Redex Telecomunicações Ltda., o Conselheiro Sérgio Ravagnani entendeu não haver nos autos elementos capazes de possibilitar a estimação da vantagem auferida pela empresa. Ainda, resta esclarecer que o Conselheiro, nas oportunidades da utilização da vantagem auferida, também fixou a atualização do valor de tal vantagem pelo IPCA, sob o argumento de que o art. 11 da Lei nº 9.021/1995 dispõe “sobre a aplicação da taxa SELIC apenas para a hipótese de multa calculada sobre o valor do faturamento da pessoa jurídica”, o que não seria o caso. Assim, pela ausência de previsão legal, entendeu por “mais adequado e economicamente racional” o uso do IPCA para fins de correção monetária. Tendo a Conselheira Relatora acompanhado na 167ª SOJ o aludido voto, sumarizo abaixo a dosimetria da multa, conforme o voto dos referidos Conselheiros:

Tabela 2 – Da proposta da aplicação da multa do Conselheiro Sérgio Ravagnani acompanhada pela Relatora Representado Vantagem auferida Alíquota Multa Redex Telecomunicações Ltda. Não se aplica tendo em vista que não há como calcular vantagem auferido para o Representado Acompanhou a Relatora: [ACESSO RESTRITO À REDEX] R$ 1.548.219,87 Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda. – EPP “Considerando a soma dos valores dos efetivos repasses à Araguaia, a vantagem auferida em decorrência da sua participação no cartel integrado por Bargoa/Corning e Redex corresponde ao valor de R$ 1.559.240,63” [...] “mesmo com a aplicação do percentual máximo de 20% sobre o valor do faturamento, a multa seria inferior à vantagem auferida estimada, razão pela qual se impõe a aplicação de multa no valor de R$ 1.559.240,63, atualizado pelo IPCA a partir da data de cada nota fiscal, importando no montante de R$ 2.411.603,60, conforme tabela abaixo”. Não se aplica R$ 2.411.603,60 João Antônio César (Administrador na Redex e Araguaia) - Vantagem auferida da Araguaia como base de cálculo. - Não se aplica à Redex “Exposto o meu entendimento de que a Lei nº 8.884/1994 e nem a Lei nº 12.529/2011 apenam pessoas físicas não administradoras de empresas, divirjo do fundamento adotado pela Conselheira Relatora e minoro a alíquota para 5%, a incidir sobre o valor da multa fixada à Redex e sobre o valor da multa fixada à Araguaia, empresas participantes do cartel das quais o Sr.

João Antônio César era administrador. Aplicada a alíquota de 5%, a multa atualizada considerando a multa da Redex corresponde a R$ 77.410,99 e a multa atualizada considerando a multa da Araguaia corresponde a R$ 120.580,18, as quais correspondem a multas distintas e isoladas. R$ 197.991,17 José Santos Calvo Sebastián (Diretor-Geral na Bargoa/Corning) Em relação ao Representado José Santos Calvo Sebastián, divirjo da Conselheira Relatora para majorar a alíquota de 2% para de 5%, considerando a especial condição agravante de detalhar o esquema de comissionamento da Redex com uso da emissão de notas fiscais falsas pela Araguaia e reitero as ponderações lançadas nos §§ 225 a 227 deste voto. R$ 1.150.499,40 Feito esse breve resumo, passo a expor minha análise sobre o tema. III. 1. Da Lei n° 12.529/2011 Inicialmente, observo que a regra da dosimetria, na Lei 12.529/11, prevê aplicação de multa aos participantes de condutas anticompetitivas no art. 37, tendo por parâmetros o art. 45, que prevê agravantes e atenuantes na fixação da pena: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; 1. II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); 2. III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. 3. § 1º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. 4.

§ 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. (...) Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. (sem ênfase no original) A partir da leitura do art. 37, inciso I, tem-se que a multa aplicável às empresas será arbitrada em valor correspondente entre 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, e que tal multa nunca deve ser inferior à vantagem auferida, quando for possível a estimação de tal vantagem.

Sendo assim, observa-se que, segundo o referido dispositivo legal, a vantagem auferida pelo infrator não se confunde com a base de cálculo, tampouco com o valor da multa em si a ser atribuída, mas sim que a vantagem auferida servirá de piso (limite mínimo) para a multa a ser imposta, desde que seja possível estimar a vantagem auferida pelo infrator no caso concreto. III. 2 Da doutrina especializada e da experiência internacional A respeito deste tema, a doutrinadora Paula Forgioni, ao debater as inovações da Lei 12.529/11, dentre as quais a modificação da forma de cálculo das multas por infração à ordem econômica, reitera que o dispositivo em tela atribui como valor mínimo a vantagem auferida, contudo pondera que é reconhecida a difícil aferição de tal estimativa, in verbis: Modificação da forma de cálculo das multas por infração à ordem econômica: os critérios para cálculo das multas diminuíram de 1% a 30% “do valor do faturamente bruto no (...) último exercício, excluídos os impostos”, para “0,1% a 20% do valor do faturamento bruto (...) no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”. Embora, em princípio, a penalidade pecuniária não possa ser “inferior à vantagem auferida”, sabe-se que, na maioria das infrações, sua estimativa é extremamente difícil, senão impossível. (FORGIONI, 2015, p.

124)[i] (sem grifo no original) Assim, ainda que a estimativa da vantagem auferida para a imposição de multa mostre-se razoável e proporcional aos danos causados pela conduta, bem como demonstra-se elemento desmotivante para novas condutas, tal estimativa dificilmente é ou será realizada, tendo em vista a “[...] escassez das informações disponíveis sobre o modus operandi do cartel, notadamente por se tratar de uma conduta tipicamente secreta.”[ii] Segundo a doutrina, vale esclarecer que estimar não significa quantificar “[...] as ramificações de uma conduta anticompetitiva [...]”, pois quantificar consiste em “[...] cálculo que resulta em uma única resposta certa, uma resposta quantificada.” A simples estimativa “[...] se tornaria, em tese, mais factível. Porém, “[...] ser mais factível não implica a consecução da estimação das ramificações econômicas das condutas anticompetitivas.”[iii] Artigo[26] do ex-Conselheiro Mauro Grinberg também traz ponderações sobre as dificuldades em se realizar tal estimativa, afastando a aplicabilidade do critério da vantagem auferida ante a ausência de critérios objetivos previstos na norma: (...) um sistema de porcentagem sobre vantagem auferida pode ficar mais próximo da previsibilidade e da consequente segurança jurídica ao eliminar a impropriedade do sistema vigente sem acrescentar outras impropriedades.

Mas para que o sistema seja aplicado, é essencial que haja previsão em regulamento sobre o método de cálculo, com critérios objetivos que eliminem a subjetividade hoje existente. Por ora, à míngua da possível regulamentação, não há como aplicar o sistema da vantagem auferida, por mais justo que seja, e deixar de lado o sistema do faturamento. A International Competition Network (“ICN”), ainda que reconheça que a sanção deva, em tese, ser superior ao lucro adicional ganho pelo cartelistas, ressalta a dificuldade de se calcular tal lucro e a probabilidade de detecção do conluio: In order to achieve effective deterrence and supposing that pecuniary sanctions are the only sanctions available, in theory the total amount of such sanctions should be more than the excess profit achieved by the cartel multiplied by the likelihood of detection. However, the first of these amounts is difficult to calculate, and for the second only estimates exist whose correspondence with reality is impossible to ascertain. Nessa esteira, como leciona Herbert Hovenkamp, punir o infrator com multa não inferior à vantagem auferida não é suficiente para satisfazer o efeito dissuasório da sanção: As noted above, the damages measure authorised by the Clayton Act is based purely on compensation, and Congress has never seriously considered changing it. As it turns out, compensation for losses is rarely the measure that is also sufficient to produce the optimal level of deterrence.

As a basic premise, damages measured with deterrence as a goal should seek to be large enough to deprive an antitrust violator of reasonably anticipated improperly obtained gains plus a little more, adjusted by the probability of detection and prosecution. For example, suppose a cartel sold 1 million units at a cartel overcharge of 10 € per unit, and thus earned total profits of 10 million €, ignoring all costs of administering the cartel, internal inefficiencies resulting from misdirected output, and the like.8 Because that 10 million € gain to cartel members is identical to the overcharge, optimal damages measured ex post would be 10 million € plus a small amount so that the conduct is unprofitable. However, suppose that only one in three cartels is detected and successfully prosecuted. In that case, considered ex ante, the correct rule would be treble damages. That is, the trebled overcharge is the correct rule assuming that the probability of detection is one in three.

To generalise, the optimal damage award is the overcharge multiplied by the inverse of the probability of detection and successful prosecution.[27] (sem ênfase no original) Nos Estados Unidos da América, as autoridades antitruste geralmente aplicam multa da ordem de 20% do “volume afetado de comércio” em casos de cartéis, percentual este que consideram tanto um lucro médio de 10% sobre o preço de venda, quanto outros 10% a título de compensação pelos consumidores que deixaram de comprar o produto em virtude da alta dos preços, como explicam John Connor e Robert Lande: The U.S. Sentencing Guidelines, which are not mandatory and are not the only set of provisions used to calculate criminal fines for cartels, provide that the base fine level generally will be 20% of the volume of affected commerce. This flows from the “estimate” that “the average gain from price-fixing is 10% of the selling price.” The U.S. Sentencing Commission doubled this 10% estimate to 20% to account for harms “inflicted upon consumers who are unable or for other reasons do not buy the product at the higher price.” The Commission noted that “[t]he purpose for specifying a percent of the volume of commerce is to avoid the time and expense that would be required for the court to determine actual gain or loss.

The Sentencing Guidelines start with this base fine of double the 10% “estimated” overcharge and adjust it by a number of factors, such as whether bid-rigging and other aggravating factors are involved, and by mitigating factors as well. A series of adjustments related to the degree of culpability result in the actual fine that is to be imposed on a cartel member.[28] Todavia, tal percentual de 20% pode ser alterado a depender das peculiaridades do caso concreto. No caso US v. AU Optronics, por exemplo, as autoridades americanas entenderam que a aplicação de multa com base no “volume de comércio afetado” era demasiadamente conservadora, uma vez que o sobrepreço cobrado aparentava ser substancialmente superior aos 20%, fixando a multa no máximo legal (i.e., U$1 bilhão): Because the jury found that the conspirators derived gains from the conspiracy of at least $500 million, the most the Court can fine AUO under 18 U.S.C. § 3571(d) is twice that, or $1 billion. AUO should be fined the full amount. The Court is required to “consider the Guidelines ‘sentencing range established for . . . the applicable category of offense committed by the applicable category of defendant.’” Booker, 543 U.S. at 259 (2005) (quoting 18 U.S.C. § 3553(a)(4)(A)); Carty, 520 F.3d at 991 (“All sentencing proceedings are to begin by determining the applicable Guidelines range… [T]he Guidelines… are to be kept in mind throughout the process.”). Here, the Guidelines range is $936 million to $1.872 billion.

Even that range is lenient because, as explained above, the volume of commerce figures are conservative and the “actual monopoly overcharge appears to be substantially more” than the ten percent estimated overcharge on which the 20 percent loss figure is based, U.S.S.G. Section 2R1.1 cmt. n.3. See supra Sec. IV.A.2. This would normally counsel for a fine at the high end of the range, but in this case the Court is constrained by the $1 billion statutory maximum under 18 U.S.C. § 3571(d). Thus, a $1 billion fine is the maximum allowable fine. Along with the Guidelines range, the Court must also consider the other factors set forth in 18 U.S.C. § 3553(a) and 18 U.S.C. § 3572(a) (p. 24). […] The Court should also consider in its fine determination: (1) the defendant’s “income, earning capacity, and financial resources,” (2) “the burden that the fine will impose on defendant” and any person financially dependent on the defendant, (3) the “pecuniary loss inflicted on others as a result of the offense,” (4) “whether restitution is ordered,” (5) “the need to deprive the defendant of illegally obtained gains from the offense,” (6) “the costs to the government,” (7) “whether defendant can pass on to the consumers” the expense of the fine, and (8) “the size of the organization and any measure taken by the organization to discipline” employees responsible for the offense “and prevent a recurrence of such offense.” 18 U.S.C. § 3572(a)(1) - (8).

These factors support the requested fine against AUO.[29] (sem ênfase no original) A Comissão Europeia, por sua vez, também parte de uma premissa de estabelecer um sobrepreço (e.g., 15%) para fins de dosimetria para multa de cartéis, a ser adequado diante de circunstâncias do caso concreto: Against this background, the starting point of the Commission’s fine calculation under the 2006 Fining Guidelines is the determination of the relevant value of sales generated by the respective companies during their period of participation in the infringement. Depending on the gravity of the infringement, the Commission applies a percentage of up to 30% with respect to the value of sales so determined, depending on a number of different factors. These factors to a certain degree constitute proxies for the general level of harm that may typically be caused by such infringement in view of its particular characteristics. The Commission’s practice to date has been to consider a “starting percentage” of 15% for cartels which broadly coincides with the level of overcharge that studies have found to result on average from cartels (...) From an economic perspective, the question to consider in most cases was whether or not prices over the period of the alleged period were likely to have been higher than they would have been absent the anticompetitive conduct. The Commission’s approach focuses on the assessment of commercial gain, which is a concept related to damages.

In the Commission’s view, for calculation purposes, the preferred interpretation of commercial gain is that it is equal to the monetary value of the overcharge. Commercial gain is, therefore, a proportion of damages which excludes deadweight loss and other dynamic factors. The Commission seeks to measure the overcharge by first establishing an overcharge rate, and then multiplying that by the total relevant sales over the relevant period. The overcharge rate is found by comparing the factual price with the likely counterfactual or competitive price absent the anti-competitive conduct. The overcharge rate is considered as the difference between the factual price and the counterfactual price, divided by the factual price. For example, if the price, during the anti-competitive conduct, was $5 and the counterfactual price $4, the overcharge rate would be 0.20 (= (5 - 4) / 5). If 100 units were sold at the factual price, then sales value would be $500 (= $5 x 100), and the overcharge would be $500 multiplied by 0.20, or $100. The fundamental problem in calculating commercial gain/damages is defining the counterfactual to calculate the counterfactual price. Quantifying the price in the counterfactual is challenging due to data limitations.

In most cases considered by the Commission, the data available only covered the cartel period and did not include data prior to the alleged cartel period, or after the cartel period or in relation to any similar product or geographic market.[30] Discorrendo sobre o assunto, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) já ponderou que a estimação dos danos requer a difícil tarefa de analisar o cenário contrafactual e que as autoridades devem sopesar o trade-off entre a precisão e a praticabilidade de tal estimativa: Accurately measuring harm to competition is difficult even in the best of cases. (…) Furthermore, measuring harm in practice is difficult even in straightforward cartel cases because of data requirements and the need to construct a convincing “but for” scenario (i.e. what would have happened in the market if the cartel had never existed). The more difficult cases will likely require substantial inputs from skilled and experienced analysts with detailed knowledge of the industries, too. Even with such experts, the results could still be considered estimates, with no guarantee of precision, and estimates may not be sufficiently precise for some courts. (…) There were diverging views on the relationship of quantifying harm to competition to quantifying the appropriate level of fines. The general consensus among delegates was that it is neither necessary nor desirable for fines to be aligned directly with the harm to competition.

Delegates also generally agreed that the level of fines should include elements of punishment for the detected misconduct and deterrence for future misconduct. The authorities’ quantifications of harm to competition, in the administrative cases in which it is estimated, could serve as a guideline, though. On the other hand, a minority thought that it would be so much more difficult and resource intensive to provide quantitative estimates of harm suffered by victims in civil actions that the end-result would be that fewer actions would be brought and deterrence would be weakened. Punishment and deterrence is a task for public actions: civil actions should focus on compensation. However, in the US, successful civil actions result in damages that are three times the assessed damages. The reason for that feature of the US system is that it encourages victims to sue and compensates for the cases of anti-competitive conduct that go undetected and unpunished. The main points of this note are: • The pros and cons of empirical methods vary according to the underlying assumptions and data requirements; simple, “automatised” routines are, hence, not applicable. The most often used methods, the indicator variable approach and the forecasting approach, typically require relatively large data sets, but work with only a few structural assumptions.

• The trade-off between practicality and applicability is central for a proper judgement on the appropriate methodology to be applied in the court room. Well defined procedural steps, legal standards and disclosure rules are required to make econometric testimony effective in legal proceedings. (…) A central theme when discussing the relative benefits of different empirical methods is the trade-off between accuracy and practicality. This trade-off becomes clear when it is taken into account that quantifying the effect of a practice requires the creation of a scene (the counterfactual). The more realistic the scene that is created, the more complex is the creation. At the same time increases in complexity lead to decreases in practicality. [31](sem ênfase no original) Conforme se depreende desta breve digressão doutrinária e sobre o entendimento de algumas autoridades estrangeiras e da OCDE sobre a matéria, há consenso que (i) estimar os ganhos obtidos em decorrência de infração à ordem econômica é tarefa extremamente dificultosa e que (ii) ainda que a multa deva ser superior à vantagem auferida, superar tal patamar não é suficiente para satisfazer a finalidade dissuasória da sanção do ponto de vista econômico, devendo ser considerada a probabilidade de detecção e de punição.

Isto posto, em linha com o que dispõe a Lei no 12.529/2011, a doutrina e a comunidade jurídica internacional compartilham do entendimento que a multa deve ter como fator elementar o caráter dissuasório, o qual se relaciona, dentre outros fatores, a estabelecer multa que não compense a prática ilícita, isto é, não seja inferior à vantagem auferida pelo infrator, quando for possível a estimação de tal vantagem. Como visto, contudo, algumas jurisdições estrangeiras, diferentemente do que ocorre no Brasil, aplicam multas com base em um sobrepreço predeterminado sobre o volume de negócios ou das vendas, a ser agravado ou atenuado a depender das particularidades do caso concreto, como ocorre nos EUA e na Europa. Todavia, há que se ressaltar que tal metodologia tampouco está isentas de questionamentos e críticas, tendo em vista a dificuldade de se estabelecer qual é o sobrepreço adequado (e.g., 10%, 15%, 20%), não afastando o caráter discricionário e a insegurança jurídica correlatas à sanção. Nesse sentido, ainda que a análise da metodologia empregada por autoridades estrangeiras seja relevante, não podem ser replicadas por este Conselho de forma automática, havendo que se ressaltar, inclusive, que a atuação do CADE deve se dar em observância ao ordenamento jurídico pátrio. Não obstante tais ponderações, há que se ponderar a respeito da precisão da e efetividade da estimativa feita no caso concreto, tendo em vista os recursos necessários para fazê-lo. III. 3.

Da jurisprudência do CADE sobre o tema É cediço que os debates em torno da consideração do faturamento bruto ou da vantagem auferida como base de cálculo para fins de dosimetria não são novidade neste Conselho, de modo que um olhar jurisprudencial se faz essencial neste instante. Passando à análise dos julgados do CADE, merece atenção na análise deste tema o PA 08012.002568/2005-51 (Representados: Liquigás Distribuidora S/A, Supergasbras e Paragás Distribuidora Ltda.), de relatoria da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt. Nos termos de seu voto vogal, o então Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo ressaltou a dificuldade de estimar a vantagem auferida: Embora se possa imaginar que a quantificação do dano ou do benefício auferido possa ser uma referência para o dimensionamento do que seja a persecução antitruste suficiente, considerando-se os fins retributivo e dissuasório, a sua aplicação prática tem esbarrado na falta de confiabilidade e precisão das estimações econômicas do dano ou benefício. (SEI 0279210, §12). Segundo tal entendimento, a práxis do órgão de não realizar estimação de danos ou benefícios auferidos para usá-las como referência única, principal ou básica para o dimensionamento de sanções decorreria não “[...] de uma prática jurisprudencial que nega vigência à parte final do inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529, que informa que para empresas a multa ‘nunca deve ser inferior à vantagem auferida, quando for possível a estimação’;

mas apenas um universo de decisões reiteradas que, reconhecendo as limitações das técnicas atuais de estimação, conferem a este dispositivo a interpretação sistemática mais adequada” (SEI 0279210, §14). Tais limitações técnicas não impediram que Conselheiros propusessem e debatessem, em diferentes julgados neste Tribunal, diversas metodologias para o cálculo da vantagem auferida, ainda que nunca tenham sido uma vertente vencedora. São casos emblemáticos as discussões e metodologias trazidas pelo Conselheiro João Paulo de Resende e pela Conselheira Cristiane Alkmin, variáveis caso a caso, mas que em síntese, tinham por objetivo buscar o preço contrafactual (também denominado “but-for-price”, “preço benchmark” ou “preço de comparação”) e, consequentemente, o sobrepreço. Inclusive, ainda no âmbito do PA 08012.002568/2005-51, a Conselheira Relatora Cristiane Alkmin defendeu a adoção da metodologia da estimativa do dano, na qual soma-se a “vantagem auferida de cada uma as empresas participantes do cartel no período que durou o cartel” (SEI 0281059, §154), utilizando-se o método econométrico chamado diff-in-diff, “técnica estatística usada em pesquisas empíricas [...], que mede um evento/choque em um grupo de agentes econômicos comparando com um outro que não o recebeu” (SEI 0281059).[v] De todo modo, como já adiantado não se tratar de uma corrente predominante no CADE, o voto restou vencido pelo voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior.

Em seu voto-vista, tal Conselheiro questionou a questão da legalidade frente aos outros elementos do art. 45, na averiguação da dosimetria, tal qual abordado pelo Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, além também da questão metodológica para a realização de estimativas: Há de se compreender que a sanção é um conjunto multidimensional em que a vantagem auferida é apenas um dos elementos que integram os critérios de dosimetria do art. 45 da Lei 12.529/11. O cálculo da vantagem auferida deve ser realizado como parâmetro de dosimetria, ou seja, o resultado encontrado deve ser cotejado com todos os demais incisos do art. 45 da Lei 12.529/11. Entendo que o cálculo da vantagem auferida por meio da multiplicação de um percentual de sobrepreço ao faturamento anual ou pelas metodologias de peso morto apresentadas até então (que, na verdade, servem para estimar dano e não vantagem auferida) não fazem esse cotejo com os demais critérios legais de dosimetria. Por isso, o cálculo da vantagem auferida per se e sem qualquer ponderação em relação aos demais pode ser ilegal, seja pela inobservância dos demais critérios legais, seja pela ofensa ao princípio da proporcionalidade. Por último, destaco o mais importante de todos os problemas das estimações que envolvem cartéis e que, de alguma forma, perpassa por todos os itens anteriores: o contrafactual (ou o “but-for-price”).

Isso porque, primeiro, se analisa qual seria a maximização de lucro de um dado mercado sem o cartel para, em seguida, encontrar o nível de desvio causado pelo preço do cartel em relação ao preço de equilíbrio. O contrafactual não precisa ser fixado em uma situação utópica de concorrência perfeita, mas deve prover um parâmetro de comparação razoavelmente seguro para conferir credibilidade ao resultado. A partir dessa definição, a primeira dificuldade apresentada é: como garantir que um dado mercado não tenha cartel a fim de que ele seja um bom contrafactual para a estimativa? Observe que estabelecer um dado mercado como contrafactual pode indiretamente dar-lhe um salvo conduto antitruste, o que pode configurar um erro de política de defesa da concorrência caso se observe futuramente que um cartel “menos eficiente” para aumentar seus preços estava em operação no mercado utilizado como contrafactual. Uma alternativa a esse possível erro seria simular um preço de equilíbrio em um mercado hipotético, o que envolveria a discussão sobre quais seriam as condições ideais de operação de um mercado. Vejo essa saída também com alguma dificuldade porque acho improvável se fixar, com algum grau de certeza e confiabilidade, uma situação de não cartel para compará-la às condições de mercado impostas pelo cartel.

(sem grifo no original) Conforme se observa, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior demonstrou dificuldade na adoção da metodologia proposta, afastando a estimativa da vantagem auferida como critério principal na fixação de multas. De um lado, pela inconveniência de se estabelecer um mercado contrafactual, com vistas a estimar a vantagem auferida, em razão de que esse parâmetro comparativo eventualmente possa ser um cartel apenas “menos eficiente”, porém não mais sujeito à investigação antitruste. De outro, pela dificuldade de se estimar com razoabilidade o preço de equilíbrio “não cartel”, ou seja, em concorrência perfeita, objetivando compará-lo ao preço imposto pelo cartel. Vale mencionar, também, naquela ocasião, antes dos votos, a manifestação do DEE por meio da Nota Técnica nº 34/2016 (SEI 0260624), a qual ressaltou a necessidade de um completo conhecimento dos fatos conhecidos sobre a indústria para definição da metodologia para estimação da vantagem auferida, o que corrobora a dificuldade de tal definição já suscitada anteriormente: Como bem colocado por Davis e Garcés (2010), a quantificação de danos deve, também, ser apoiada por uma análise qualitativa aprofundada da indústria em questão, o que deverá contribuir para justificar a metodologia e a especificação escolhida. Para o resultado se sustentar, qualquer estimativa econométrica deve ser plausível em relação aos fatos conhecidos sobre a indústria.

Outro processo administrativo paradigma para a jurisprudência acerca da dosimetria da pena foi o PA 08700.002821/2014-09. Nesse caso, o voto vencido do Conselheiro Relator João Paulo Rezende, de 03 de maio de 2017, entendeu pela aplicação da vantagem auferida (benefício auferido) como critério principal para o estabelecimento das penalidades dos representados, usando como argumento: O cartel caracteriza-se por uma conduta em que agentes econômicos em um ambiente de concorrência tentam simular um monopólio para capturar ilegalmente renda de outros agentes econômicos (inclusive consumidores) e, nesse processo, criam, ainda, inúmeras ineficiências econômicas. Há, portanto, um benefício econômico para os agentes que participaram do ilícito, e um dano para parte da sociedade. Para uma multa ser proporcional, ela precisa guardar alguma relação com esse benefício econômico obtido com a conduta, ainda que não necessariamente venha a ser igual a este. Ou seja, falar em proporcionalidade significa falar em guardar relação ao dano causado ou à vantagem auferida, ainda que esses conceitos não equivalham ao valor final da multa em si. É inequivocamente nessa direção que aponta o art. 45 da Lei 12.529/2012. (SEI 0333038, §120).

Consoante tal entendimento, seria imperativo a utilização de uma regra de dosimetria centrada na vantagem auferida, que fosse proporcional, justa, simples, célere e previsível, evitando-se que a estimativa (ou o cálculo) da vantagem auferida no caso concreto pudesse gerar certo nível de obscuridade, arbitrariedade e insegurança jurídica. Assim, ele propôs uma metodologia que, “[...] ao mesmo tempo, atende aos princípios da proporcionalidade e da dissuasão, de um lado, e da transparência e simplicidade, de outro; além de encontrar respaldo nas melhores práticas internacionais.” (SEI 0333038, §122). Essa metodologia consistiria dos seguintes passos: (i) Aplicar uma alíquota correspondente a um sobrepreço predeterminado (e não estimado caso a caso) sobre o volume de vendas afetado pelo cartel; (ii) Sobre o valor obtido no item anterior, aplicar fatores redutores ou ampliadores segundo a presença de atenuantes ou agravantes; (iii) Checar se o valor obtido está dentro dos limites máximos de punição estabelecidos pela legislação. (SEI 0333038, §122). Todavia, a decisão do Tribunal, por maioria, decidiu, conforme assevera o Conselheiro Paulo Burnier, pela “[...] posição que tem prevalecido até o momento [, ou seja, a] [...] de que o referido método [da vantagem auferida] congrega limitações conceituais e técnicas que desaconselham sua utilização para fins de fixação dos valores de multa” (SEI 0348308, §14) (grifou-se).

No voto-vista vencedor, de autoria do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira (SEI 0348308), destacam-se quatros argumentos centrais em defesa do uso do faturamento bruto como critério fundamental para a imposição da multa base, em detrimento da estimação da vantagem auferida, in verbis: 15. A respeito do tema, já antecipei minha posição em voto-vogal proferido em 07.12.2016, no PA nº 08012.002568/2005-51 (SEI nº 0278133). Naquela ocasião, reconheci que havia um terreno propício para o exercício do cálculo de vantagem auferida, mas com foco na agenda de reparação de danos – e não propriamente como método de aplicação de pena, ainda que sua estimação possa ser importante, como ordem de grandeza, para fins de proporcionalidade, considerando a presença do item “vantagem auferida ou pretendida pelo infrator” (inciso III) no rol dos elementos de dosimetria previsto no art. 45 da Lei do CADE. 16. Além disso, considerei que a interpretação que equipara o montante da multa ao valor da vantagem auferida estimada seria juridicamente impossível. Isso porque o art. 45 da Lei do CADE é composto por 8 (oito) incisos, cada um deles consignando um elemento normativo que deve informar a dosimetria das sanções pecuniárias. 17. Considerando esse contexto normativo, defendi que fixar a multa a partir simplesmente da vantagem auferida (previsto no inciso III desse dispositivo) equivaleria a declarar “letra-morta” os demais incisos do art.

45, que estabelecem os elementos de dosimetria para aplicação de penas pelo CADE. 18. Ainda no referido voto vogal, ressaltei que a decisão institucional de se utilizar a vantagem auferida como critério único de definição das multas deveria ser racionalizada sob o aspecto gerencial, considerando os elevados custos à Administração Pública que tal metodologia congrega. Destaca-se, em primeiro lugar, o argumento do Conselheiro Paulo Burnier de que o uso da vantagem auferida como critério primordial da dosimetria da multa implicaria necessariamente a desconsideração dos demais elementos fixados no art. 45 da Lei 12.529/2011. Isso porque, a partir da leitura do referido dispositivo, observa-se que a vantagem auferida pelo infrator é um dos 8 (oito) critérios a serem considerados para fins de fixação da pena, nos termos da Lei.[i] Segundo o voto relator, aplicar a multa com base em vantagem levaria ao paroxismo de dar uma interpretação impossível ao dispositivo, contrariando, em princípio, qualquer técnica de hermenêutica jurídica. Outro importante argumento se refere à estimativa da vantagem auferida como elemento basilar (típico) do exame do cartel na esfera civil, ou seja, para o ressarcimento dos danos resultantes dessa conduta, e não da investigação no campo administrativo. Além disso, chama-se a atenção para o alerta do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo em seu voto vogal no âmbito do Requerimento nº 08700.007053/2016-41:

Nas hipóteses em o cartel não tem efetivo sucesso – o que pode ter ocorrido por intervenção de terceiro, tal como o início de uma investigação – ou não tenha conseguido imputar sobrepreços, a vantagem auferida pode tender a zero ou eventualmente pode ser negativa. Inexistindo vantagem auferida, inexistiria multa? A meu ver, não, e por dois motivos. Primeiramente, a lei é expressa ao fixar o nível de reprovabilidade da conduta sem produção de efeitos. Há de se ter em mente, também, que esse tipo de combinação ilícita ofendeu o bem jurídico que é a livre concorrência e deve ser objeto de uma pena que reflita a falta de tolerância social com esse tipo de comportamento. A magnitude da vantagem pode vir a impactar na dosimetria do caso concreto, porém não há autorização legal para se absolver cartelistas que não obtiveram proveito econômico ou cuja vantagem não pôde ser calculada (grifou-se). (SEI 0327717, §9). A preocupação do Conselheiro Gilvandro de vincular a multa a uma vantagem auferida estimada, ou seja, sujeita à quantificação, assumiria a presunção indireta de que o benefício obtido é necessariamente monetário.

Entretanto, a vantagem obtida poderia ser apenas o compartilhamento de informações sensíveis e de mecanismos de manipulação danosos à competição, nem sempre passível de ser traduzido em termos pecuniários, possibilitando ensejar a exclusão de concorrentes e/ou impactar, por exemplo, a velocidade de adoção de uma dada tecnologia, estratégia muito comum em setores intensivos em inovação, como a indústria farmacêutica e de componentes eletrônicos. Isso impediria o emprego de valores contrafactuais para definir sobrepreço em determinado período e dessa forma utilizá-lo como base de cálculo para a multa. Nessa linha, examinando o Direito Comparado, opinou o referido Conselheiro que o cálculo da vantagem auferida deve se coadunar com o sistema jurídico brasileiro e que a metodologia adotada pelo CADE é fruto de seu aprendizado institucional: Note-se que o teto é um parâmetro fixado após a avaliação das peculiaridades de cada investigação, ou seja, aplicar um sobrepreço de, no mínimo, 10% a toda e qualquer conduta cartelizada, sem considerar atenuantes ou agravantes – ou outros adicionais ou decréscimos cabíveis ao caso concreto – pode significar uma violação da individualização da pena. Além disso, a própria metodologia da Comissão Europeia traz em si a necessidade de diferenciar os casos a partir de parâmetros estruturais (v.g., mercado; essencialidade do bem; impacto ao consumidor;

e abrangência geográfica da conduta) e penso que no mesmo sentido são os parâmetros da Lei 12.529/11 (gravidade da infração; boa-fé do infrator; vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; consumação ou não da infração; grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; situação econômico-financeira do infrator; e reincidência). O Guidelines Manual de 2016 dos Estados Unidos para infrações de cartel em licitação, de cartel para fixação de preços ou de cartel para alocação de mercado adotam esse mesmo percentual (vide item §2R1.1), acrescido de outros critérios que são apontados, especificados e ponderados caso a caso. A autoridade estadunidense registra que adota esse percentual padrão para evitar tempo e custos necessários para determinar o ganho real e a perda real gerados pela infração: “a razão para especificar o percentual do volume comercializado é para evitar tomar tempo e despesas que seriam necessárias para que a corte determinasse o ganho real ou a perda real”[13]. A uniformização de alíquotas de casos é, sem dúvida, uma medida de otimização de recursos, porém que encontra severas dificuldades de compatibilização com as garantias processuais que o direito confere ao acusado.

O direito comparado é sim uma boa fonte de melhores práticas e de contínuo aprimoramento de instituições jurídico-econômicas, sem prejuízo das especificidades concretas diversas que o Brasil tem em relação a outros países com mais anos de tradição antitruste. Cálculos inovadores são bem-vindos, desde que sejam acompanhados de algum lastro empírico que abra as portas para que essa disruptura de dosimetria seja de fato incorporada na fixação de penalidades ou na negociação de acordos. Quando as estimativas de quantificação de vantagem auferida não encontram alguma forma de compatibilidade com a ordem jurídica brasileira, elas acabam sendo alvo de mais críticas e não contribuem para o aprimoramento institucional da defesa da concorrência. De fato, a experiência deste Conselho acerca da imposição de multas em procedimentos administrativos sancionadores é esmiuçada na já mencionada versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, a qual estabelece: [...] que o valor da multa não deve ser inferior à vantagem auferida pela parte no ilícito, “quando for possível sua estimação”, nos exatos termos legalmente prescritos. Não sendo possível tal estimação, o cálculo se dá nos termos referenciados do item II.2.1 do Guia, com o estabelecimento dos seguintes pontos:

Base de cálculo – a partir da análise do faturamento bruto (incluindo impostos) do grupo econômico da Proponente obtido no ramo de atividades [8] em que ocorreu a conduta no ano anterior à instauração do processo administrativo (ou expediente anteriormente em tramitação, acaso não haja processo administrativo instaurado). Em caso de não se ter acesso a esta informação, pode-se considerar: o faturamento total da empresa ou grupo de empresas; o faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel; o faturamento referente ao escopo geográfico da conduta; o faturamento obtido com a receita que efetivamente é manda pela empresa com o negócio em questão. Acaso se verifique desproporcionalidade entre o faturamento no ano interior à instauração de procedimento preparatório ou inquérito administrativo (prévio ao processo administrativo) e o faturamento obtido no período da conduta, pode-se considerar: aplicação do faturamento nos 12 (últimos) meses da conduta; aplicação do maior faturamento anual obtido durante a conduta; média dos faturamentos durante o período da conduta. Acaso não haja faturamento no território nacional, pode-se optar por: aplicação de “faturamento virtual”, participação de mercado internacional sobre o valor do volume de vendas nacional; aplicação por estimativas de vendas indiretas no mercado nacional (produto objeto do ilícito como insumo de produtos no mercado nacional).

Atualização – aplicação da SELIC Alíquota – as alíquotas são definidas caso a caso, segundo a aplicação das agravantes e atenuantes previstas no artigo 45 da Lei nº 12.529/11. Segundo a jurisprudência do CADE, via de regra as alíquotas aplicadas são: Entre 5% e 12% - condutas classificadas como “cartel difuso” ou acordo pontual entre 12% e 15% - condutas classificadas como “cartel clássico” acima de 15% - condutas classificadas como “cartel hard core”, altamente institucionalizado, estável e duradouro. (grifou-se). Diante da jurisprudência aqui exposta, verifica-se que este Conselho se mostrou contrário à utilização da “vantagem auferida” pelo infrator para fins de dosimetria, tendo em vista as limitações técnicas e conceituais de tal metodologia, dentre as quais: (i) entendimento que a vantagem auferida é estabelecida pela lei como um dos diversos elementos agravantes ou atenuantes constantes do art. 45, que devem ser observados e equacionados em conjunto; (ii) existência de eventuais fragilidades no emprego e na robustez de metodologias para estimar a vantagem auferida (inserção de possíveis proxies para estimação de vantagem auferida) de forma padronizada e sistemática nos diferentes processos administrativos, ocasionando forte insegurança jurídica; (iii) entendimento de que a vantagem auferida seria uma reparação típica da seara civil (reparação do dano) e não do direito administrativo sancionador;

(iv) necessidade da construção de um contrafactual (uma situação de não cartel), com vistas a comparar com as condições impostas pela conduta colusiva; e (e) dificuldade razoável de se estimar o preço de equilíbrio do contrafactual. III. 4. Da análise e do posicionamento Conforme pormenorizado anteriormente, há razões fortes no sentido de que, para a definição das sanções pecuniárias, deva ser empregado o método de dosimetria tradicionalmente adotado pelo CADE. Tal método adota como parâmetro fundamental o faturamento bruto das empresas representadas obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, conforme previsto nos incisos I a III do art. 37 da Lei nº 12.529/11. De fato, pode-se afirmar, em sintonia com a jurisprudência do CADE, a dificuldade de se adotar a vantagem auferida como critério primordial para a fixação do valor da multa em função de três argumentos robustos e principais. O primeiro diz respeito à legalidade: a interpretação sistemática do inciso I do art. 37 com o inciso III do art. 45 da Lei 12.529/2011 impediria o emprego da vantagem auferida como principal critério sancionatório. Segundo a leitura do art. 37, inciso I, do referido diploma legal, a vantagem auferida não se confunde com o montante em si a ser atribuído em sede de multa, mas deve ser tida como piso, e tão somente quando for possível a estimação de tal vantagem auferida.

Conforme amplamente debatida na jurisprudência do CADE, a realização de tal estimação por meio de critérios padronizados e replicáveis aos diferentes processos que tramitam neste Conselho se mostra extremamente dificultosa, para não dizer impossível, colocando em xeque a necessária segurança jurídica das decisões do CADE. Ademais, em consonância com o art. 45 da Lei 12.529/2011, observa-se que a vantagem auferida há que ser considerada como elemento agravante ou atenuante da pena, dentre outros 7 (sete) elementos previstos em tal dispositivo, a saber: (i) a gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. Em segundo lugar, relativa ao fato de que a vantagem auferida seria uma reparação típica da seara civil e não do direito administrativo sancionador. Destaca-se que o ordenamento jurídico pátrio não outorga ao CADE a competência de reparar danos, uma vez que a devolução dos ganhos ilícitos advindos da prática de cartel está na órbita da responsabilidade civil dos infratores. De toda sorte, entende-se ser papel do CADE incentivar as ações de ressarcimento de danos, haja vista que o art.

47 da Lei nº 12.529/2011 estabelece a possibilidade de os legitimados ingressarem em juízo para reclamarem indenizações por perdas e danos sofridos com a infração de ordem econômica. Por fim, o terceiro argumento reside na existência de eventuais fragilidades e limitações no emprego e da robustez de metodologias para estimar a vantagem auferida (inserção de possíveis proxies ou dificuldade de se elaborar contrafactuais seguros para estimação de vantagem auferida), ocasionando forte insegurança jurídica, como restou demonstrado acima. Nota-se que as razões acima apontadas têm como denominador comum a insegurança jurídica e metodológica gerada pela adoção da vantagem auferida como base de cálculo para a fixação do valor da multa, o que certamente varia de caso a caso. Nesse sentido, vale salientar que a OCDE, em sua Revisões por Pares sobre Legislação e Política de Concorrência no Brasil (2019), recomendou, inclusive, que o país evitasse “realizar cálculos complexos em relação à vantagem auferida pela empresa como decorrência da infração concorrencial”, retirando a referência “vantagem auferida”, da Lei no 12.529/2011, inclusive: O cálculo do benefício ilícito obtido pelo responsável em decorrência da prática anticompetitiva constitui tarefa extremamente difícil. Isto também aumenta o custo e a complexidade dos procedimentos, bem como a possibilidade de questionamentos bem-sucedidos no Judiciário de decisões condenatórias que seriam válidas não fosse este aspecto.

Como resultado, a maioria das jurisdições utiliza-se somente de valores de referência em relação ao tamanho da empresa responsável pela violação ou do impacto da infração – por exemplo, o valor das vendas ou o faturamento da empresa no mercado em que a violação ocorreu. Isto ocorre mesmo em jurisdições em que a lei define que o dano causado ou o benefício auferido de uma infração é relevante para o cálculo da multa, como ocorre na Austrália e nos Estados Unidos. Adotar uma abordagem simplificada para o estabelecimento das multas, que se baseie em dados prontamente identificáveis e evite a necessidade de realizar cálculos complexos em relação à vantagem auferida pela empresa como decorrência da infração concorrencial. (...) Alterar a Lei de Defesa da Concorrência para retirar a referência à “vantagem auferida”, bem como para incluir a duração da conduta como um critério para definição da multa, permitindo o estabelecimento de multas mais altas (conforme Recomendação acima).[32] Cabe ressaltar, por oportuno, que o conceito de segurança jurídica confunde-se com a própria existência do Estado de Direito, sendo considerado como um subprincípio de sua existência[vii] e até mesmo elemento da própria definição do direito[viii]. Neste diapasão, o conceito de segurança jurídica está intrinsicamente associado ao princípio da proteção da confiança, sendo este até mesmo um subprincípio daquele.

De fato, a segurança jurídica está vinculada à garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito, enquanto a proteção da confiança diz respeito aos componentes subjetivos da segurança, mormente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos do Poder Público.[ix] Além disso, a doutrina[x] entende que o princípio da segurança jurídica pode ser compreendido sobre o ponto de vista de três eixos complementares, a saber: (i) o da sociedade, em favor da diminuição dos conflitos e da pacificação social, de modo a desestimular os litígios a fim de obter-se determinado padrão de comportamento; (ii) o do cidadão, em favor da proteção da confiança e do princípio da não surpresa, ou seja, se alguém se comporta de determinado modo sabe de antemão a existência da lei e como ela será aplicada; e (iii) o do ponto de vista do julgador, que não somente soluciona litígios como exerce função pedagógica ao criar parâmetros a serem seguidos e, de certa forma, reduzir os conflitos sociais. O CADE, por sua vez, autarquia da defesa da concorrência, tem a missão de proferir decisões em processos de conduta bem como no controle de estruturas das empresas, possuindo inclusive função judicante, com alcance em território nacional, a teor do art. 4º da Lei nº 12.529/2011. A sua atuação, portanto, tem também um compromisso firme com a segurança jurídica, com o objetivo de preservar a livre concorrência e a livre iniciativa.

Assim, verifica-se que o CADE enfrentou recentemente em alguns julgados a questão da segurança jurídica, inclusive no que se refere à dosimetria das punições de competência do CADE[v]. Dos votos pronunciados nesses julgados, destacam-se os seguintes trechos: Dessa forma, qual o melhor caminho institucional a seguir enquanto Tribunal Administrativo? Ao meu ver, o CADE deve respeitar a jurisprudência nos julgamentos dos seus processos e a segurança jurídica nas formas decisórias e afastar dos seus fundamentos a possibilidade de uma revisão judicial. Quero dizer que as decisões do Conselho devem se manter nos parâmetros aplicados em sua jurisprudência. (SEI 0376754, §15). ---------------------------------------------------------------------------------------------------- Qualquer estimação é possível? Em uma leitura perfunctória e não sistemática do dispositivo, sim. No entanto, uma estimação duvidosa ou questionável não me permite dizer, à luz do princípio da segurança jurídica, que ela é possível: a incerteza da estimação pode residir tanto nas premissas quanto nos próprios resultados. Em outras palavras, estimações econômicas são concretizadas em diversos modelos que explicam a realidade, cada um a seu modo e de formas tão diferentes que nem os próprios economistas concordam entre si. Porém, o direito sancionador traz leituras restritivas quando existe uma miríade de caminhos a serem percorridos. (SEI 0376832, §19).

---------------------------------------------------------------------------------------------------- Destaca-se que qualquer técnica que sirva para aplicar sanções deve ser cuidadosamente utilizada, à luz dos ditames do direito administrativo sancionador, de modo a trazer segurança jurídica para as próprias decisões finais do CADE. (SEI 0348308, §66). Nesse sentido, é cristalino que o papel da atuação do CADE, além de dar urgência à adoção de medidas tanto nos atos de concentração quanto na análise das condutas, deve levar em conta o rigor e atenção ao nosso sistema jurídico, o devido processo legal e a própria segurança jurídica por conta dos processos julgados e analisados anteriormente, de modo a manter o princípio da confiança e dos padrões adotados no passado. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Passando ao caso concreto, o Conselheiro Sérgio Ravagnani propôs para a Araguaia multa no valor histórico de R$ 1.559.240,63, valor que, em seu entendimento, representa a vantagem auferida pela empresa mediante a conduta investigada. Para a outra pessoa jurídica da qual votou pela condenação (i.e., Redex), o Conselheiro Sérgio Ravagnani entendeu não ser possível estimar a vantagem auferida por tal Representada com base nos elementos constantes dos autos, tendo acompanhado o voto relator pela aplicação de multa no valor de R$ 1.548.219,87.

Segundo tal Conselheiro, a vantagem auferida pela Araguaia pôde ser estimada a partir dos documentos no 01, 09, 52 e 59 do Acordo de Leniência, os quais, ao seu ver, revelam os valores recebidos pela empresa em decorrência do conluio. A vantagem auferida pela Araguaia pode ser estimada a partir dos documentos 01, 09, 52 e 59 do AL, que revelam os valores recebidos pela Araguaia em decorrência da conduta implementada. O esquema de pagamento é corroborado pelos relatórios apresentados nos documentos 01, 02, 03 e 08 do AL indicando cálculos de divisão de margem líquida, divisão de fornecimento e pagamento de comissões, incluindo instruções do diretor comercial da Redex João Antônio César para emissão de nota fiscal de beneficiamento e ordem de pagamento dos valores à Araguaia. O documento 52 do AL reforça esse ponto como prova direta de que João Antônio César dava orientações para emissão de nota fiscal de beneficiamento e pagamento aos representantes da Bargoa/Corning. Como prova dos valores estimados da vantagem auferida, tomo as notas fiscais eletrônicas emitidas pela Araguaia indicadas nas figuras 01, 02, 03 e 04 nos mesmos valores apresentados nos documentos 01, 09, 52 e 59 do AL. Deixo de incluir o documento 03 do AL no cálculo da vantagem auferida diante dos relatos dos signatários de que o valor consignado nesse documento não foi repassado para a Araguaia[26].

Segundo o Histórico de Conduta, o documento 03 do AL replica informações de venda e comissionamento do documento 02 do AL, havendo diferenças apenas no valor de custos reportado pela Bargoa/Corning e no percentual referente à divisão de lucro entre as empresas. Essas diferenças teriam sido propositadamente manipuladas para que a Bargoa/Corning majorasse sua participação na divisão do lucro repartido com a Redex, sem o conhecimento desta. [27] Os valores discriminados para repasse à Araguaia detalhados nas instruções de pagamento do diretor da Redex nos documentos 01, 09 e 52 do AL e na nota fiscal correspondente ao documento 59 do AL encontram correspondência nas notas fiscais emitidas pela Araguaia para a Bargoa/Corning no período da conduta. Abaixo, a discriminação das notas fiscais correspondentes a cada documento do AL: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ARAGUAIA] Segundo o Conselheiro Sérgio Ravagnani, as notas fiscais obtidas junto à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (“SEFAZ/SP”) que teriam sido emitidas pela Araguaia a título dos serviços de beneficiamento contratados pela Bargoa/Corning (Figuras 1 a 4 de seu voto) correspondem aos mesmos valores mencionados nos seguintes documentos do Acordo de Leniência no: (i) 01, que consiste em relatório interno da Bargoa/Corning contendo as instruções para o processo do pagamento devido à Redex a título de comissão (mediante a empresa Araguaia);

(ii) 09 e 52 (se referem ao mesmo e-mail), relativo a e-mail enviado pelo Sr. João Antônio César ao Sr. Álvaro Gamerre Peña com os valores do acordo; e (iii) 59, relativo à NF emitida pela Araguaia à Bargoa/Corning e apresentada pela empresa signatária. Nesse sentido, entendeu o referido Conselheiro que a correspondência dos valores evidenciam o conluio entre a Redex e a Bargoa/Corning mediante o repasse de pagamentos ilíitos à Araguaia, empresa utilizada para viabilizar o conluio, a título de serviços de beneficiamento, conforme demonstrado nas comunicações entre os executivos da Bargoa/Corning e da Araguaia. Sendo assim, somando o valor dos repasses feitos à Araguaia [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ARAGUAIA], concluiu o referido Conselheiro que a vantagem auferida pela Araguaia corresponderia a R$ 1.559.240,63, valor que supera o faturamento bruto da Representada no ramo de atividade no ano anterior à instauração deste Processo Administrativo (2015) – i.e., R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ARAGUAIA]. Desse modo, atualizando o valor de R$ 1.559.240,63 pelo IPCA, opinou o Conselheiro Sérgio Ravagnani pela aplicação de multa no valor de R$ 2.411.603,60. Segundo as Representadas Redex e Araguaia alegaram, “existem duas notas fiscais na data de 01/02 e duas notas fiscais na data de 01/06”, uma vez que, “em cada uma das datas, uma das notas era de beneficiamento e a outra se referia à devolução (mera remessa/transporte) dos produtos que foram objeto de industrialização.

De fato, quando um agente econômico efetua um serviço sobre um mercado de terceiro, ele deverá emitir duas notas: a nota de devolução das mercadorias e a de serviço”. Nessa esteira, argumentaram que “em todo o período investigado a Araguaia somente emitiu três notas que deveriam ser pagas pela Barcoa/Corning no valor total de R$ [ACESSO RESTRITO À REDEX E À ARAGUAIA], duas em 2012 e uma em 2013. Trata-se de valor muito inferior ao valor de R$ [ACESSO RESTRITO À REDEX E À ARAGUAIA] considerado pelo limo. Conselheiro Ravagnani”. Ademais, apontaram as Representadas que tais NFs decorrem de uma relação comercial entre a Redex, Araguaia e Bargoa. Tais alegações, no contexto da discussão da aplicação da vantagem auferida, somente trazem incerteza e deixam o cenário ainda mais cinzento para que se possa precisar qual foi efetivamente o benefício econômico auferido pela Araguaia. Ademais, a inexistência da celebração de contratos para a emissão das notas fiscais das operações entabuladas não pode conduzir ao entendimento de que todas aludidas notas fiscais foram, de modo cumulativo, (i) indistintamente simuladas e que (ii) traduzem efetivamente a vantagem auferida no caso concreto. Isto porque, como é cediço, inexiste obrigatoriedade para que empresas que possuam relacionamento celebrem contratos em relação a todos os pedidos realizados, o que, inclusive, coincide com a prática do mercado em determinados setores.

Importante salientar, contudo, que tal argumento, ora exposto, não afasta a responsabilização da Araguaia em sua condenação, como já anteriormente exposto, tendo em vista as provas acima apontadas e o raciocínio empregado. Em que pesem os notáveis esforços do Conselheiro Sérgio Ravagnani para tentar estimar qual seria a vantagem auferida pela Araguaia no caso concreto, tendo em vista o valor do faturamento da Representada, ao meu ver, referida metodologia proposta não endereça as preocupações mencionadas anteriormente acerca (i) da necessidade de serem utilizados critérios objetivos, bem delimitados e que possam ser replicáveis para outros casos;(ii)precisão e assertividade da estimação; (iii) necessidade de examinar o contrafactual; e (iv) compatibilidade entre os art. 37, inciso I, e art. 45, da Lei no 12.529/2011, ante as necessidade de serem sopesadas as diversas atenuantes e agravantes para cumprir com o caráter repressivo e dissuasório da multa. Quanto ao primeiro ponto, entendo que a metodologia de soma das notas fiscais que corresponderiam aos serviços de beneficiamento utilizados para mascarar o conluio não pode ser tida como equivalente à vantagem auferida da Araguaia.

Nesse sentido, há que se ressaltar que, em se tratando da prática de cartel, o conluio pode ter por objeto não necessariamente aumentar os preços dos produtos e/ou dividir mercados, mas sim reduzir a oferta, diminuir a qualidade dos produtos, interromper ou diminuir o ritmo da inovação no mercado, como explica a teoria econômica. Nesse sentido, a vantagem auferida pelos cartelistas e a perda de bem-estar social em virtude do acordo colusivo não se resume ao (menor) volume de vendas e (maiores) preços observados durante o período do cartel, devendo-se examinar qual seria a situação do mercado caso não houvesse a prática anticompetitiva. Nesse sentido leciona Richard Whish: We have seen above that apart from agreements directly fixing prices, supra-competitive profits can also be earned in other ways, for example by limiting production, fixing quo- tas and dividing markets geographically. Similarly restrictive agreements which limit competition in the terms and conditions offered to customers can have this effect. An agreement not to offer discounts is in effect a price restriction, as would be an agreement not to offer credit; it may well exist to buttress a price-fixing agreement. In some market conditions it might be that non-price competition is particularly significant because of the limited opportunities that exist for price cutting;

for example, in an oligopolistic market one oligopolist might be able to attract custom because it can offer a better after- sales service or guarantees or a free delivery service.[33] No caso concreto, para a estimativa precisa da vantagem auferida pela Araguaia haveria que ser realizada a análise do cenário contrafactual, de forma a comparar os preços e quantidades ofertadas no mercado caso não houvesse o conluio (e.g., preço a ser pago pelo cliente em condições competitivas, sem a existência de cartel) Não visualizo haver nos autos elementos capazes de satisfazer esta análise. Ademais, tendo em vista a dinâmica do cartel tratado nestes autos, que envolve duas empresas sob administração comum – discorrerei sobre este tópico adiante -, a vantagem auferida pela Araguaia se coaduna com a vantagem auferida também pela Redex. Isto posto, entendo haver dúvidas se a estimativa tal como proposta reflete de forma fidedigna a “vantagem auferida” pelos Representados no caso concreto, não sendo possível concluir que consistem em valores aptos a servir de limite mínimo para multa, tampouco como o valor da multa em si, conforme o comando do art. 37, inciso I, da Lei no 12.529/2011. Com efeito, concluindo que a estimativa da vantagem não é possível no caso em tela, reputo temerário adotar entendimento neste Processo Administrativo contrário à maciça jurisprudência do CADE acerca do tema sem gerar insegurança jurídica.

De todo modo, convém salientar que, apesar da jurisprudência contrária, não se pode considerar o entendimento atual como nunca inalterável. A depender do caso, se apresentadas justificativas e razões que superem as dificuldades e limitações reconhecidas pela jurisprudência deste Tribunal, não se pode descartar a estimativa da vantagem auferida como um dos elementos a serem considerado na dosimetria da pena, em virtude não apenas do art. 37, inciso I, como também do art. 45, da Lei no 12.529/2011. Repiso, contudo, que tal metodologia deve ser fruto de amplo debate neste Conselho, em atenção à segurança jurídica dos administrados e às práticas internacionais (e.g., cálculo com base em sobrepreço estimado). Nesse sentido, rememoro entendimento adotado pelo Tribunal no PA 08012.009732/2008-01, que apurou cartel em licitações públicas municipais para a aquisição de unidades móveis de saúde (UMS) e equipamentos médico-odontológicos. Vale ressaltar que, no precedente supracitado especificamente, constatou-se que não constavam daqueles autos informações sobre o faturamento das empresas então investigadas, mesmo após esforços deste Conselho em obter tais informações. Entendeu-se que tampouco havia parâmetros alternativos anteriormente utilizados pelo CADE como base de cálculo (e.g., volume de vendas), de modo, que naquele caso específico, excepcionalmente, calculou-se a multa a partir do valor das licitações afetadas nos termos do voto da Conselheira Relatora Paula Azevedo:

A situação do presente caso, portanto, é bastante peculiar no quadro da jurisprudência deste Conselho, não havendo alternativa senão a utilização da estimação da vantagem auferida. Isto porque, no caso concreto, os únicos parâmetros disponíveis nos autos e razoáveis para a determinação da base de cálculo do art. 37, I, são os valores obtidos nas licitações afetadas pelo acordo anticompetitivo, realizadas nos anos de 2002 - 2005. Embora essa flexibilização se afaste daquelas realizadas na jurisprudência do Conselho, que ainda assim se pautava em dados de faturamento ou em estimativas capazes de obtê-lo, compreendo, conforme mencionado acima, que ela é excepcional em virtude das particularidades deste caso e é necessária para garantir o cálculo de uma multa suficientemente razoável e dissuasória. Do contrário, caso se partisse de um ponto de vista extremamente legalista, não existiriam condições para a cominação da penalidade pecuniária, o que afetaria o enforcement concorrencial e o próprio espírito da lei 12.529/2011, igualmente atingindo a nossa bem-sucedida política de combate a carteis. De todo modo, a Lei também facultaria aos julgadores a possibilidade de cominar as penas a partir do cálculo da vantagem auferida com a conduta ilícita.

A despeito do meu entendimento quanto ao uso restrito deste critério para cálculo da dosimetria, tendo em vista as imprecisões inerentes ao cálculo já amplamente debatidas e assentadas na jurisprudência do CADE, compreendo que, excepcionalmente, esse critério pode ser pertinente ao presente caso. Isto é, seja a partir da flexibilização da base de cálculo, seja a partir da vantagem auferida, utilizo-me, no presente caso, diante da impossibilidade de quaisquer outros dispositivos legais ou parâmetros para estimação do faturamento, os valores das licitações afetadas. Vale ressaltar que, ainda que o valor das licitações tenha sido referenciado como “vantagem auferida” pela então Conselheira Relatora, as peculiaridades daquele caso concreto foram determinantes para utilização de tal metodologia de dosimetria em caráter excepcional, tendo sido entendido, inclusive, que o percentual de 20% sobre o valor dos certames nos quais as empresas investigadas se sagraram vencedoras “pode estar aquém do necessário para dissuadir o infrator de engajar em cartel”, em linha com o entendido que manifestei anteriormente. Portanto, diferentemente do que ocorre no caso ora analisado, naquele precedente foi empregada a estimativa da vantagem auferida uma vez que não havia quaisquer dados de faturamento – seja no ramo de atividade, seja no mercado afetado, seja faturamento total – aptos a servir como base de cálculo para dosimetria da multa.

Sendo assim, voto por afastar o arbitramento da multa em valor correspondente à “vantagem auferida” no caso concreto, optando por utilizar como base de cálculo faturamento bruto no ramo de atividade em que ocorreu a infração, nos termos do art. 37, inciso I, da Lei no 12.529/2011, por entender que este critério se mostra mais adequado no caso em tela, em prol da segurança jurídica, antes as preocupações acerca do cálculo da vantagem auferida mencionadas neste voto. Em relação às Representadas Araguaia e Redex, voto pela condenação, aplicando a dosimetria que descrevo a seguir. Conforme já explanado neste voto e em linha com o entendimento adotado pela Conselheira Relatora, pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani e pela Conselheira Lenisa Prado, restou demonstrado que a Araguaia foi utilizada como destinatária dos pagamentos da Bargoa/Corning à Redex em decorrência do modus operandi do cartel. Como evidenciado, sobretudo nos documentos 09, 52 e 53 do Acordo de Leniência, os pagamentos da Bargoa/Corning à Redex eram intermediados e se davam sob as instruções do Sr. João Antônio César. A respeito, cumpre ressaltar que o Sr. João Antônio César figura como administrador tanto da Redex quanto da Araguaia, conforme consta dos documentos autuados sob no SEI 0188853, 0188879, 0196605 e 0196622) e apontado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani.

Nesse contexto, mister ressaltar que o referido Representado influenciou, na qualidade de sócio e administrador, as decisões estratégicas e comerciais da Araguaia e da Redex, havendo evidências que ambas as empresas estavam sob um núcleo decisório comum, a teor da já mencionada dinâmica do conluio ora investigado. Como verificado, os fatos mostram que o Sr. João Antônio detinha poderes administrativos e/ou gerenciais (management control), em razão de suas prerrogativas.[34] Além disso, como salientou Conselheiro Sérgio Ravagnani, há “extensa e ampla comprovação nos autos da má-fé do representado, qualificada pela utilização de empresa interposta, a Araguaia, para dificultar a detecção do cartel em que participava a Redex, empresa na qual também exerceu cargo de administração”. Veja-se, nesse sentido, trecho do voto-vista do Conselheiro: Para ocultar a existência de qualquer vínculo entre as empresas, a Redex determinava que os pagamentos fossem realizados por meio da Araguaia, a título de suposta prestação de serviços de beneficiamento. Os cálculos dos valores repassados à Araguaia eram registrados em relatórios elaborados internamente pela Bargoa/Corning, detalhando dados de quantidades contratadas e faturadas pelos clientes, preços de vendas, estimativa dos tributos a serem incorporados ao preço e das comissões a serem pagas à Redex, bem como instruções para a realização do pagamento.

Esses relatórios [SEI 0160722] indicam que as instruções e a ordem de pagamento à Araguaia eram determinadas pelo diretor da Redex João Antônio César. Ademais, as próprias representadas Redex e Araguaia, em petição protocolada nos autos (SEI 0859806), admitem que “são parte do mesmo grupo econômico para fins concorrenciais”, e que “todos os elementos de prova do presente processo reforçam esse fato”. Disso decorre, ainda conforme as representadas, que Redex e Araguaia devem ser consideradas como “integrantes do mesmo grupo econômico (...) de modo a calcular a multa eventualmente a ser aplicada considerando o faturamento de ambas no respectivo ramo de negócios”. Ante o exposto, nota-se que a Redex se utilizou da Araguaia para implementação da dinâmica do conluio, utilizando a primeira empresa para recebimento de valores pela segunda, constituindo grupo econômico para fins de aplicação da pena prevista no art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, e, por decorrência, responsabilidade solidária, na forma do art. 32 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, vale destacar que, no ano anterior à instauração do Processo Administrativo (2015), no ramo de atividade afetado pela conduta[35], a Redex teve faturamento de R$ [RESTRITO AO CADE E À REDEX] (SEI 0198475), enquanto a Araguaia auferiu faturamento de R$ [RESTRITO AO CADE E À ARAGUAIA] (SEI 0199166).

No caso da Araguaia, portanto, a aplicação de pena isoladamente a partir de seu faturamento no ramo de atividade em 2015 resultaria em multa manifestamente irrisória. Sendo assim, visando a guardar proporcionalidade com a gravidade da conduta e tendo em vista atuação da Redex e da Araguaia como entes do mesmo grupo econômico no conluio sob exame, voto pela aplicação de multa a ambas empresas com base no faturamento do grupo econômico no ramo de atividade em 2015, que totalizou R$ [RESTRITO AO CADE, À REDEX E À ARAGUAIA], valor que atualizado pela SELIC até a data do julgamento, resulta no valor de R$ [RESTRITO AO CADE, À REDEX E À ARAGUAIA], com aplicação de alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE, À REDEX E À ARAGUAIA], resultando em multa no valor de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE, À REDEX E À ARAGUAIA]. Tendo em vista o envolvimento de ambas as empresas do grupo na conduta e a gravidade da infração, entendo haver agravante no caso concreto e, com efeito, adotar alíquota superior à alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE, À REDEX E À ARAGUAIA], nos termos do art. 45, da Lei no 12.529/2011. Consequentemente, tendo em vista a gravidade de suas condutas, voto pela aplicação de multa correspondente a [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO JOÃO ANTÔNIO CÉSAR]] da multa da Redex/Araguaia ao Representado Sr. João Antônio César.

Do mesmo modo, visando a manter a proporcionalidade das multas, voto pela aplicação da mesma alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO JOSÉ SANTOS CALVO SEBASTÍAN] na multa ao Sr. José Santos Calvo Sebastián, mas, para este Representado, em relação à multa hipotética que seria atribuída à Bargoa Corning [ACESSO RESTRITO AO CADE E À BARGOA CORNING] sobre o faturamento de R$ [ACESSO RESTRITO E À BARGOA/CORNING], obtido no ramo de atividade em 2015. Desse modo, sintetizo na tabela abaixo as multas propostas: Tabela 3 Representado Alíquota Multa (atualizada pela Selic) Redex Telecomunicações Ltda. [ACESSO RESTRITO À REDEX E ARAGUAIA] sobre o faturamento bruto do grupo econômico no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo R$1.970.689,23 Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda. – EPP João Antônio César (administrador da Redex e da Araguaia) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO JOÃO ANTÔNIO CÉSAR] sobre a multa aplicada ao grupo econômico Redex/Araguaia R$ 518.602,43 Álvaro Rodrigo Gamerre Peña (Gerente Industrial da Bargoa/Corning; não administrador) Não se aplica R$ 100.000,00 José Santos Calvo Sebastián (Diretor-Geral na Bargoa/Corning; administrador) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO JOSÉ SANTOS CALVO SEBASTIÁN] sobre a multa hipotética aplicada à Bargoa/Corning (empresa não condenada) R$ 1.155.667,93 IV. DISPOSITIVO Pelos motivos aqui expostos, voto:

i) pelo arquivamento do processo, com a extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei nº 8.137/1990, em relação aos Representados Corning Comunicações Ópticas S.A., Corning Incorporated, Andrea Petisco de Carvalho, Marcelo Ferreira Rosa, Marlison Luiz de Azevedo e Efraim dos Santos Filho; ii) pelo arquivamento do processo em relação ao Compromissário do Termo de Compromisso de Cessação, Edison Agostino, tendo em vista o integral cumprimento integral de suas obrigações, nos termos do art. 85, § 9º da Lei nº 12.529/2011; iii) pelo arquivamento do processo com relação aos Representados Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda., Tyco Electronics Brasil Ltda., Hélio Gomes de Oliveira, José Manoel Silva da Costa, Marcelo Miguel Ortiz D’Elia e Rogério Diniz, por ausência de indícios suficientes nos autos acerca de sua participação nas condutas imputadas; iii) pela condenação por infração à ordem econômica, nos termos do 20, I, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, § 3º, I "a", "c" e "d", e II da Lei nº 12.529/2011, dos Representados (multas a serem pagas no prazo de trinta dias): a) Redex Telecomunicações Ltda e Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda. – EPP, com pagamento de multa, solidariamente, no valor de R$ 1.970.689,23 (um milhão, novecentos e setenta mil, seiscentos e oitenta e nove reais e vinte e três centavos).

b) Álvaro Rodrigo Gamerre Peña, com pagamento de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais); c) João Antônio César, com pagamento de multa no valor de R$ 518.602,43 (quinhentos mil, seiscentos e dois reais e quarenta e três centavos); e d) José Santos Calvo Sebastián, com pagamento de multa no valor de R$ 1.155.667,93 (um milhão, cento e cinquenta e cinco mil, seiscentos e sessenta e sete reais e noventa e três centavos). É o voto. [assinado eletronicamente] LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro [1] Tais como a Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas, utilizados para a construção/manutenção da rede fixa (óptica e metálica) das empresas responsáveis pelo serviço de telefonia [2] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2020/Cade%20lan%C3%A7a%20vers%C3%A3o%20preliminar%20de%20Guia%20de%20Dosimetria%20de%20Multas%20de%20Cartel__Minuta_Guia_de_dosimetria.pdf?_ga=2.184089379.489233976.1611232543-916276361.1608223570. [3] P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Tomo primo, Edizioni Scientifiche Italiane, Terza edizione, 2006, p. 286. [4] Exposição de Motivos no 184, de 24 de abril de 1993, encaminhada pela Mensagem do Presidente da República no 23. [5] Disponível em:

https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=928019&filename=PSS+1+PL393704+%3D%3E+PL+3937/2004. [6] Trecho de decisão proferida pelo Ministro Orozimbo Nonato. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/download/8326/7100/18043. [7] RE n° 93.701 MG, Rel. Min. Oscar Corrêa. Julgado em 24.09.1985, acórdão publicado em 11.10.1985. [8] Celso Agrícola Barbi: Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, 10ª edição, p. 388/389. [9] Voto do Min. Relator Gilson Dipp no REsp 603010/PB. Julgado em 28.09.2004, publicado no DJ em 08.11.2004. [10] … [11] DOS SANTOS, Flávia. Aplicação de penas na repressão a cartéis: uma análise da jurisprudência do CADE, p. 97. Disponível em: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-12122014-091202/publico/Flavia_C_dos_Santos_INTEGRAL.pdf. [12] MARTINEZ, Ana Paula; Repressão a cartéis: interface entre direito administrativo e criminal. 2013. Editora Singular, São Paulo, 2013, p. 56 [13] Vide OECD Policy Roundtables – Cartels: Sanctions against individuals (2003), disponível em : https://www.oecd.org/competition/cartels/34306028.pdf. [14] Vide Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes (2002), disponível em: https://www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf. [15] Vide OECD Policy Roundtables – Cartels: Sanctions against individuals (2003). [16] Vide voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Junior no PA no 08012.000820/2009-11.

No mesmo sentido: PA n° 08012.009834/2006-57; PA n° 08012.004039/2001-68; PA n° 08012.004573/2004-17; dentre outros. [17] Vide, por exemplo, voto sobre os Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 e voto vista sobre os Embargos de Declaração no PA nº 08700.005615/2016-12. [18] Vide voto do Conselheiro Luis Braido no PA no 08700.011474/2014-05. [19] Vide voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani no PA no 08700.011474/2014-05. [20] Vide voto que proferi no PA no 08700.011474/2014-05. [21] FILHO, Calixto Salomão. Direito Concorrencial. São Paulo: Editora Malheiros, 2013, p. 400. [22] GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antonio García-Pablos; BIANCHINI, Alice. Direito Penal – Introdução e Princípios Fundamentais. São Paulo: RT, v. 1, 2007. [23] Vide Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes (2002). [24] “Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: (…). [25] Vide OCDE Policy Roundtable - Cartels: Sanctions against Individuals, 2003, disponível em: https://www.oecd.org/competition/cartels/34306028.pdf. [26] GRINBERG, Mauro. Multas do Cade: dois projetos e vantagem auferida. Disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/multas-do-cade-dois-projetos-e-vantagem-auferida-22092017. [i] FORGIONI, Paula.

Os fundamentos do antitruste. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. [ii] DOS SANTOS, Flávia Chiquito. Aplicação de penas na repressão a cartéis: uma análise da jurisprudência do CADE. Orientador: Professor Associado Diogo Rosenthal Coutinho. Dissertação (Mestrado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2014. [iii] VALLADARES, Hugo Emmanuel D. Gonçalves. Dosimetria da pena de multa em cartéis no âmbito do CADE. Dificuldades e perspectivas comparadas aos EUA e à Comissão Europeia. Revista de Defesa da Concorrência, v. 1, n. 2, p. 45-73, 2013. [27] HOVENKAMP, Herbert. Quantification of Harm in Private Antitrust Actions in the United States. Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf., p. 204. [28] Connor, John M; Lande, Robert H. Cartel Overcharges and optimal cartel fines in vol. 3, chapter XX, Issues in Competition Law and Policy 2203 (ABA Section of Antitrust Law, 16 de outubro de 2008). [29] Vide: https://www.justice.gov/atr/case/file/1197806/download. [30] Vide: Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies (2011). Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf. [31] Vide: Quantification of Harm to Competition by National Courts and Competition Agencies (2011). Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/QuantificationofHarmtoCompetition2011.pdf.

[v] PA 08012.002568/2005-51, de relatoria da Conselheira Cristiane Alkmin. [32] Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/revisoes-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia-brasil-2019-web.pdf. [vii] “Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria ideia de justiça material. (...) considera-se hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g. art. 2º).” (STF, MS 22.353-0, Rel. Min. Gilmar Mendes). [viii] H. ÁVILA, Teoria da segurança jurídica, Malheiros Editores, São Paulo, 3ª ed., p. 120. [ix] J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 250, 1998, Almedina. [x] M. V. FURTADO COÊLHO, Garantias Constitucionais e Segurança Jurídica, Ed. Fórum, Belo Horizonte, 1ª ed., p. 86 e 87. [33] WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition Law. 7th edition (2012). Oxford University Press. P. 538. [34] A respeito, valem os ensinamentos de Fábio Comparato e Calixto Salomão Filho em: COMPARATO, Fábio Konder; FILHO, Calixto Salomão. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. São Paulo: Forense, p. 60.

[35] Ramo de atividade empresarial 60, que, de acordo com a Resolução n° 03 de 29.05.2012 do CADE, envolve fabricação de equipamentos e componentes de informática e periféricos, de comunicação e transmissã9 de áudio e vídeo, cinematográficos , produtos eletrônicos e ópticos.