Outras Atividades de Telecomunicações

SEI/CADE - 0869650 - Nota Técnica Nota Técnica nº 3/2021/CGAA9/SGA2/SG/CADE Autos nº 08700.004172/2020-29 Representante: Superior Tribunal de Justiça Representados: ACECO TI Ltda.; ALSAR Tecnologia em Redes Ltda.; YSSY Tecnologia S/A. (atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.); UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda.; Cláudio Faria Lopes; Dayane Carvalho Rodrigues Dias; Luiz Alberto Almeida Reis; Odacyr Luiz Timm Neto; Rinaldo Araújo da Silva. EMENTA Representação. Infração à ordem econômica em licitação pública do Superior Tribunal de Justiça - STJ para fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da rede lógica local (LAN). Enquadramento no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso III da Lei 12.529/2011. Instauração de Processo Administrativo nos termos do art. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 146 e seguintes do Regimento Interno do CADE. Sumário I. RELATÓRIO II. ANÁLISE II.1. ASPECTOS GERAIS DO COMBATE A CARTÉIS II.2. PARTICULARIDADES DA PERSECUÇÃO A CARTÉIS EM LICITAÇÕES II.3. DA CARACTERIZAÇÃO DO MERCADO SOB INVESTIGAÇÃO II.4. DO ACERVO PROBATÓRIO II.5. DA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE CONDUTA COLUSIVA ENTRE OS REPRESENTADOS II.5.1. Síntese do Fatos II.5.2. Dos Representados II.5.3. Dos Indícios da Existência de Conduta Colusiva II.5.3.1. Do Objeto do Suposto Cartel II.5.3.2. Da Implementação do Suposto Cartel II.5.3.3.

Da Licitação nº 302/2013 II.5.3.4. Da Dinâmica do Cartel II.5.3.4.1. Das Semelhanças Incomuns e Significativas nas Propostas de Preço II.5.3.4.2. Do Erro Aritmético na Proposta de Preço da Empresa MTEL II.5.3.4.3. Da Fase de Lances do Pregão Eletrônico nº 302/2013 II.5.3.4.4. Do Sobrepreço II.5.3.4.5. Das Medidas Restritivas à competitividade II.5.3.5. Das Manifestações no Processo Administrativo Disciplinar do STJ II.5.3.5.1. Do Laudo Pericial Federal II.5.3.5.2. Do Relatório de Fiscalização do Tribunal de Contas União II.5.3.5.3. Relatório da Comissão Especial de Sindicância do Superior Tribunal de Justiça II.5.3.5.4. Da Manifestação do Suporte em Tecnologia da Informação do Superior Tribunal de Justiça II.5.3.5.5. Da Decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios II.5.3.6. Conclusões quanto aos Indícios Coligidos nos Autos II.5.3.7. Análise das Condições Estruturais do Mercado em Questão II.5.3.7.1. Do Mercado Relevante II.5.3.7.2. Dos Fatores Facilitadores da Colusão entre os Representados III. DA RECOMENDAÇÃO DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO III.1. PESSOAS JURÍDICAS III.2. PESSOAS FÍSICAS IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS V. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo Sigiloso instaurado em 4 de setembro de 2020, por intermédio do recebimento do Ofício nº 744/2020/STJ/GP (SEI nº 0801192), com a finalidade de apurar possível infração à ordem econômica tipificada no art.

36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso III da Lei 12.529/2011, que teria afetado o caráter competitivo da licitação do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) para contratação de fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da Rede Lógica Local (LAN) dos edifícios do STJ, com suporte técnico e garantia de funcionalidade, no seguinte projeto: Pregão Eletrônico nº 302/2013 (Processo Agilis nº 8.517/2013). O caso em análise foi iniciado a partir do Ofício nº 744/GP/STJ (SEI nº 0801192), encaminhado ao CADE em 2 de setembro de 2020 pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Humberto Martins, encaminhando cópia do Processo Administrativo Disciplinar STJ (“PAD”) nº 1758/2015 (SEI nº 0801197), cujo objeto é a apuração da ocorrência de ato de improbidade administrativa no âmbito daquele Tribunal. Referido PAD foi instaurado em 6 de fevereiro de 2015 (SEI nº 0801197, pág. 4) e decorre de uma Sindicância Investigativa constituída pela Portaria GDG 929 do STJ, de 21 de outubro de 2014, com o escopo de apurar as razões do esgotamento, no mês de julho de 2014, dos recursos orçamentários destinados à área de Tecnologia da Informação do Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), conforme Relatório de 30 de janeiro de 2015 (SEI nº 0801197, p. 159 a 275). Foram alvo das investigações os procedimentos para aquisição de Storage (Processo nº 9.437/2012);

aquisição da solução de Link de Rádio (Processo nº 8.460/2013); e aquisição de cabeamento (Processo nº 8.517/2013)[1]. Por meio dos documentos encaminhados, o STJ trouxe ao conhecimento da Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”) a existência de indícios de supostos acordos de fixação de preços, condições, vantagens e troca de documentos e informações concorrencialmente sensíveis, a fim de prejudicar o caráter competitivo da licitação do STJ, no Brasil, no processo licitatório para contratação de fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da Rede Lógica Local (LAN) dos edifícios do STJ, com suporte técnico e garantia de funcionalidade - Pregão Eletrônico nº 302/2013. A documentação e as análises realizadas pela Comissão Especial de PAD do STJ, do Tribunal de Contas da União e do Departamento de Polícia Federal indicam que as empresas ACECO TI Ltda. (“ACECO TI”), ALSAR Tecnologia em Redes Ltda. (“ALSAR”), MTEL Tecnologia S.A.[2] (“MTEL”) e UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda. (“UMA AUTOMAÇÃO”), contatadas para a realização de cotação de preços, para futuro lançamento de edital de registro de preços para aquisição de cabeamento estruturado para reestruturação da rede de dados do STJ, apresentaram propostas com semelhanças incomuns de formatação, além de erro aritmético[3] em uma das propostas, o que evidenciaria possível atuação concertada entre as empresas para apresentação das propostas.

A instrução do PAD subsidia-se com Relatório da Comissão Especial de Sindicância (SEI nº 0801197, p. 159/274), termos de declarações (p. 479 e seguintes), Relatório de Fiscalização do Tribunal de Contas da União (p. 2198/2257), Laudos de Perícia Criminal da Polícia Federal (p. 3317/3402), Despachos da Comissão Especial de PAD (p. 4064/4086; 5646/5652), Relatório da Comissão Especial de PAD (p. 4958/5307), Relatório de Auditoria de Conformidade do Tribunal de Contas da União (p. 5653/5716), Manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (p. 5718/5724), Decisão de Demissão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (p. 5729/5768) e, por fim, a Decisão do STJ sobre o PAD (p. 5784/5912). Em 16 de novembro de 2020, foi encaminhado ao STJ os Ofícios nº 7995/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0829058) e 942/2021/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0867748), solicitando o encaminhamento de documentação referente ao Pregão Eletrônico STJ nº 302/2013. Em 26 de fevereiro de 2021, o STJ encaminhou ao Cade o Despacho nº 2.355.306 - STJ (SEI nº 0876332) e anexos (SEI nº 0876333, 0876335, 0876336 e 0876344). Este é o relatório. II. ANÁLISE II.1. ASPECTOS GERAIS DO COMBATE A CARTÉIS Cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas.

Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2002), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20%[4], se comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores. Ainda segundo a OCDE, os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional[5]. Com efeito, grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência considera o cartel a mais grave lesão à concorrência. Na mesma linha, o Brasil considera a prática de cartel um ilícito grave, passível de severas repressões.

Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11), empresas participantes de um cartel[6] estão sujeitas a multas administrativas aplicadas pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que podem variar entre 0,1 a 20% do valor do faturamento no ramo de atividade em que ocorreu a infração, além de outras penas, como a publicação da decisão em jornal de grande circulação, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações públicas, a cisão de ativos, entre outras. Indivíduos envolvidos na conduta também estão sujeitos a multas do Cade, que podem variar entre R$ 50.000,00 e R$ 2.000.000.000,00, sendo que, no caso de administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, a multa cabível é de 1 a 20% daquela aplicada à empresa[7]. Além de reprimidos administrativamente pelo Cade – bem como por outros órgãos de controle, por intermédio da Lei Anticorrupção[8] – no Brasil cartéis também são alvo de persecuções no âmbito penal, o que demonstra a gravidade da infração. O crime de cartel, apurado judicialmente a partir de investigações das autoridades policiais e do Ministério Público, sujeita os indivíduos envolvidos na conduta a penas de reclusão de dois a cinco anos e multa[9].

Cabe notar que os membros de um cartel estão sujeitos ainda, no âmbito civil, a ações privadas de reparação de danos que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado[10], e também a ações civis públicas[11] de autoria do Ministério Público e outros legitimados[12] . Cientes da ilicitude da conduta que estão cometendo e das repercussões administrativas, criminais e civis a que estão sujeitos, os membros de um cartel ocultam as evidências de seus atos, o que torna a reunião de provas e indícios da conduta uma tarefa hercúlea. Reuniões, contatos, trocas de informações sobre preços e clientes, entre outros, são geralmente realizados com extrema discrição e sigilo, muitas vezes com a utilização de códigos e siglas, de forma a não deixar transparecer qualquer ilicitude. Cartéis são, sem dúvida, umas das condutas mais difíceis de ser investigada. Por essa razão, técnicas de detecção e apuração mais sofisticadas tem cada vez mais se tornado ferramentas fundamentais para uma investigação de cartel bem-sucedida. No próximo tópico serão abordadas algumas particularidades da persecução a cartéis em licitações[13] e a seguir serão apresentados os indícios de infração à ordem econômica obtidos, até o momento, pela presente investigação. II.2.

PARTICULARIDADES DA PERSECUÇÃO A CARTÉIS EM LICITAÇÕES As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. O STJ foi criado pela Constituição Federal de 1988 e é a corte responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, seguindo os princípios constitucionais e a garantia e defesa do Estado de Direito, e possui autonomia administrativa para organizar seus próprios serviços. As condutas colusivas entre concorrentes implicam prejuízos ao erário público, processo no qual as receitas públicas são transferidas para aqueles agentes econômicos que atuam de forma concertada e, assim, obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nos certames licitatórios. As estratégias utilizadas pelos integrantes de um cartel, especialmente no âmbito das licitações, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si.

Nesse sentido, o uso concomitante de estratégias comuns permite que tais agentes definam os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, faturamento, dentre outros critérios, e para a distribuição dos lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Cabe ainda destacar que o poder de compra do STJ – tanto em termos de definição de parâmetros técnicos, quanto de referenciais de preço dos serviços – não elide o potencial deletério de eventuais acordos entre as empresas participantes dos certames, visto que tais acordos visam a reduzir a pressão competitiva e, consequentemente, elevar os preços dos serviços ofertados ao STJ. Conforme a experiência internacional, em grande medida consolidada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[14], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se, nos certames, das seguintes estratégias: Divisão do Mercado (“market allocation ou market division”). Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes.

Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a concorrer, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador.

As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. A utilização de tais estratégias não segue um padrão único, coexistindo diversos desenhos possíveis para os acordos colusivos entre empresas concorrentes. Haja vista as especificidades do regime de contratações públicas, em geral, as referidas estratégias podem, inclusive, ser implementadas por intermédio de institutos formalmente legais, tais como o consórcio. Ainda sobre as competências em matéria de licitação, é importante esclarecer que, embora os cartéis em licitações estejam muitas vezes relacionados a outros ilícitos – como a corrupção de agentes públicos, o direcionamento de editais e as diversas modalidades de fraudes às licitações – a competência da autoridade de defesa da concorrência nessa seara restringe-se aos aspectos da prática que a conformam como infração à ordem econômica, nos termos do disposto na Legislação de Defesa da Concorrência.

Ou seja, o Cade não possui expertise e nem autorização legal para investigar ou decidir sobre aqueles ilícitos, cuja apuração é de competência exclusiva dos órgãos de controle, das autoridades policiais e do Ministério Público. Em que pese o STJ ser, sob a ótica da análise antitruste, a principal vítima da ação concertada das empresas ora Representadas, a investigação acerca de sua eventual responsabilidade – bem como de seus funcionários – está sendo conduzida pelas autoridades competentes, razão pela qual sua exclusão do polo passivo do presente processo administrativo não implica qualquer juízo de valor sobre a conduta do STJ e de seus funcionários, mas apenas a praxe no âmbito dos processos administrativos para apuração de infrações à ordem econômica. Por essa razão, ao longo da presente nota somente serão abordados aspectos relacionados aos fatos investigados que digam respeito à suposta prática de cartel entre concorrentes. Eventuais ilícitos na esfera criminal e na esfera administrativa, que não sejam de competência da autoridade antitruste, serão tangenciados apenas quando tiverem contribuído para a consecução da conduta anticoncorrencial. II.3.

DA CARACTERIZAÇÃO DO MERCADO SOB INVESTIGAÇÃO O presente Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo foi instaurado para averiguar a suposta prática de condutas anticompetitivas na licitação para fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação de cabeamento estruturado da rede lógica local (LAN), em licitação pública do Superior Tribunal de Justiça – STJ, Pregão Eletrônico nº 302/2013 (Processo Agilis nº 8.517/2013). O cliente afetado pela conduta anticompetitiva é o Superior Tribunal de Justiça, órgão do Poder Judiciário responsável por uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil. A análise se volta, portanto, para a referida licitação conduzida pelo STJ. II.4. DO ACERVO PROBATÓRIO A investigação das condutas ora sob análise está fundamentada em evidências oriundas da fase interna do Pregão Eletrônico nº 302/2013 do STJ, principalmente, nas propostas comerciais apresentadas para balizamento do “valor estimado” para futuro lançamento do referido edital no sistema de registro de preços. II.5. DA SUPOSTA EXISTÊNCIA DE CONDUTA COLUSIVA ENTRE OS REPRESENTADOS II.5.1.

Síntese do Fatos O Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo em tela foi instaurado com vistas a apurar suposta infração à ordem econômica identificada em licitação do Superior Tribunal de Justiça, Pregão Eletrônico nº 302/2013 (Processo Agilis nº 8.517/2013), realizado para contratação de fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da rede lógica local (LAN). As apurações tiveram início a partir de informações e documentos oriundos do Processo Administrativo Disciplinar nº 1.758/2015 instaurado pelo Superior Tribunal de Justiça, origem das evidências que fundamentam as investigações. Conforme será demonstrado a seguir, o conjunto probatório reunido permite concluir pela presença de fortes indícios de que as empresas e pessoas físicas discriminadas no próximo tópico teriam atuado de forma concertada na fase de orçamento da licitação conduzida pelo STJ para fornecimento de cabeamento. Tais condutas são passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso III da Lei nº 12.529/2011.

Nos tópicos a seguir, serão indicadas as pessoas físicas e jurídicas que devem figurar como Representados nos presentes autos, sendo logo em seguida apresentados os principais indícios de infração à ordem econômica apurados até o momento, justificando a continuidade das investigações em sede de Processo Administrativo. II.5.2. Dos Representados Com base na análise dos documentos e das informações obtidas nos autos, entende-se que há indícios robustos de que as seguintes empresas teriam celebrado ajustes anticompetitivos entre si, em suposta infração à ordem econômica tipificada na legislação de defesa da concorrência[15]: Tabela 1 – Pessoas Jurídicas Representadas Empresa CNPJ Endereço (Sede, Escritório, Fábricas) ACECO TI Ltda. (“ACECO TI”) 43.209.436/0001-06 Avenida Fábio Eduardo Ramos Esquivel, nº 2.100, Galpão 2, Canhema, Diadema/SP - CEP 09.941-202 Rua Texas, 676, Sala 2, Brooklin Paulista, São Paulo/SP – CEP 04.557-000 Rua Almirante Baltazar, 333, Loja A, São Cristóvão, Rio de Janeiro/RJ - CEP 20.941-150 ALSAR Tecnologia em Redes Ltda. (“ALSAR”) 04.799.835/0001-04 SHN, Quadra 1, Bloco A, Conjunto A, Sala 1.419, Asa Norte, Brasília/DF - CEP 70.701-01 SCN Quadra 1, Bloco F, 79, Sala 110/130, Edifício América Office Tower, Asa Norte, Brasília/DF - CEP 70.711-905 YSSY Tecnologia S/A.

(Atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) (“MTEL”) 71.738.132/0001-63 Alameda Rio Negro, nº 500, Andar 21, Conjunto 2.110 a 2.116, Torre 2, Edifício West Tower, Alphaville Centro Industrial, Barueri/SP - CEP 06.454-000 SCLRN 705, Bloco E, Loja 8, Parte EA, Asa Norte, Brasília/DF – CEP 70.730-555 UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda. (“UMA AUTOMAÇÃO”) 08.612.725/0001-42 CLN Quadra 110, Bloco A, Sala 202, Asa Norte, Brasília/DF - CEP 70.753-510 Ainda, entende-se que há indícios robustos de que as seguintes pessoas físicas teriam celebrado e/ou auxiliado na celebração de ajustes anticompetitivos, em suposta infração à ordem econômica tipificada na legislação de defesa da concorrência[16]: Tabela 2 – Pessoas Físicas Representadas Nome Cargos Ocupados Empresa (Com local de trabalho: Sede, Escritório, Fábricas) CPF nº Endereço Residencial Rinaldo Araújo da Silva Diretor Comercial ACECO TI 087.467.438-71 Rua das Curruíras (Pq. Pássaros), 730, Casa, Independência, São Bernardo do Campo-SP – CEP 09.861-100 Avenida das Araras (Pq.

Pássaros), 1.200, Independência, São Bernardo do Campo-SP – CEP 09.861-090 Cláudio Faria Lopes Executivo de Contas ACECO TI 777.687.871-53 Condomínio Quintas do Sol, Quadra 4, Conjunto B, Casa 21, Jardim Botânico, Brasília-DF – CEP 71.680-370 Dayane Carvalho Rodrigues Dias Gerente de Contas ALSAR 001.829.551-76 Módulo 3, Lote 26, Condomínio Mestre D’Armas, Planaltina, Brasília-DF - CEP 73.403-309 CLN 103, Bloco A, Loja 49, Asa Norte, Brasília/DF – CEP 70.732-510 Odacyr Luiz Timm Neto Executivo de Negócios MTEL 344.209.831-91 SQN 203, Bloco D, Asa Norte, Brasília-DF - CEP 70.833-040, SQSW 504, Bloco J, Apto. 203, Setor Sudoeste, Brasília-DF - CEP 70.673-510 Luiz Alberto Almeida Reis Sócio Diretor UMA AUTOMAÇÃO 225.457.601-10 SHIN QL 15, Conjunto 6, Casa 17, Lago Norte, Brasília-DF - CEP 71.535-265 Com a finalidade de estabelecer uma melhor compreensão dos fatos a serem posteriormente narrados, é apresentado no quadro abaixo as informações básicas sobre a relação entre pessoas físicas e jurídicas envolvidas no alegado cartel: Tabela 3 – Pessoas Jurídicas e seus Representantes na Conduta Pessoa Jurídica Pessoa Física ACECO TI Cláudio Faria Lopes Rinaldo Araújo da Silva ALSAR Dayane Carvalho Rodrigues Dias MTEL Odacyr Luiz Timm Neto UMA AUTOMAÇÃO Luiz Alberto Almeida Reis Passa-se, adiante, à análise dos indícios de infração à ordem econômica coligidos nos autos que justificam a continuidade das investigações em face dos Representados acima qualificados.

Posteriormente, serão novamente indicadas as pessoas jurídicas e físicas e os indícios que meramente exemplificam a conduta dos agentes acima relacionados. II.5.3. Dos Indícios da Existência de Conduta Colusiva II.5.3.1. Do Objeto do Suposto Cartel Conforme já mencionado, as investigações conduzidas até o momento indicam a presença de fortes indícios de que as pessoas físicas e jurídicas ora Representadas teriam celebrado acordos com a finalidade de fixar preços em licitação conduzida pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ para o fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da rede lógica local (LAN) dos edifícios do STJ, com suporte técnico e garantia de funcionalidade. Conforme apurado até o momento, as seguintes estratégias principais teriam sido adotadas pelos Representados com vistas a implementar seus objetivos: Combinação de valores das propostas a serem apresentadas pelos participantes da fase de cotação de preços; Troca de documentos e informações concorrencialmente sensíveis, com vistas a viabilizar e garantir a estabilidade do acordo; Apresentação de propostas de cobertura para conferir uma aparência de competitividade; Os entendimentos teriam sido firmados pelos representantes das empresas para consolidar as informações relativas à cotação de preços para subsidiar futura licitação do STJ.

Ademais, existem indícios de suposto direcionamento da licitação, através de cláusulas restritivas à competitividade, e de que a fase de lances do pregão apresentou baixa competitividade e com o resultante sobrepreço, que serão levadas em consideração, pela SG/Cade, apenas como elemento contextual que facilita a compreensão da conduta sob investigação. Passa-se, pois, à análise detalhada dos indícios de infração à ordem econômica ora coligidos. II.5.3.2. Da Implementação do Suposto Cartel As evidências colhidas até o momento permitiram a identificação preliminar de, pelo menos, uma licitação do STJ que teria sido afetada pelo suposto cartel, qual seja, o Pregão Eletrônico nº 302/2013. A seguir, passa-se a apontar em maiores detalhes os indícios colhidos que demonstram o cenário sintetizado acima. II.5.3.3. Da Licitação nº 302/2013 Em 28 de novembro de 2013 o Superior Tribunal de Justiça - STJ publicou Termo de Referência para cotar preços para futuramente lançar edital de registro de preços para aquisição de cabeamento estruturado para reestruturação da rede de dados e Voz/IP do STJ. Após consulta em 28 de novembro de 2013, as empresas ACECO TI, ALSAR, MTEL e UMA AUTOMAÇÃO enviaram propostas de cotação de preço, e a média dos preços ofertados por essas quatro empresas, R$ 42.355.669,04, foi utilizada pelo STJ como preço de referência para o Edital (SEI nº 0876335, p. 281 e seguintes - SEI nº 0801197, p. 3.326).

Em 11 de dezembro de 2013, a Comissão Permanente de Licitação do STJ publicou o Aviso de Edital do Pregão nº 302/2013, do tipo menor preço global, para o registro de preço para o fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da rede lógica local (LAN) dos edifícios do STJ, com suporte técnico e garantia de funcionalidade (SEI nº 0801197, p. 761). A fase de lances do pregão eletrônico ocorreu em 26 de dezembro de 2013, sagrando-se vencedora a empresa ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., CNPJ nº 04.799.835/0001-04, com preço total de R$ 37.103.410,85. Em 15 de abril de 2014 foi assinado o Contrato STJ nº 15/2014 entre ALSAR e STJ (SEI nº 0876333, p. 266/279), e em 13 de janeiro de 2015 o STJ sobrestou o pagamento das parcelas restantes do contrato, conforme determinação do TCU (SEI nº 0801197, p. 5.659). II.5.3.4. Da Dinâmica do Cartel A presente investigação fundamenta-se nas propostas comerciais para Estimativa do Orçamento da Administração apresentadas pelas empresas ACECO TI, ALSAR, MTEL e UMA AUTOMAÇÃO. Nesta fase preliminar da licitação, as semelhanças incomuns e significativas nas propostas apresentadas constituem evidências robustas de que tais empresas trocaram informações concorrencialmente sensíveis, compartilhando as suas planilhas entre si, para a formulação dos preços que serviriam de referência ao futuro Edital de Licitação nº 302/2013[17].

Trata-se do Registro de preço de materiais, equipamentos e serviços, a serem fornecidos por empresa especializada para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da rede lógica local (LAN) dos edifícios do Superior Tribunal de Justiça, localizado no SAFS Quadra 06 Lote 01 Trecho III Bloco F, Brasília/DF, com fornecimento de materiais e garantia de funcionalidade - SEI nº 0876335, p. 294 e seguintes. Na fase seguinte, em que se realizou o pregão eletrônico e o consequente oferecimento de lances sucessivos, foram identificados indícios de baixa competitividade e com um consequente sobrepreço na contratação. II.5.3.4.1. Das Semelhanças Incomuns e Significativas nas Propostas de Preço A análise das planilhas apresentadas ao STJ pelas empresas ACECO TI, ALSAR, MTEL e UMA AUTOMAÇÃO, cujos valores serviram de base para o orçamento da administração, permite verificar a existência de semelhanças incomuns e significativas de formatação entre si, quais sejam: Tabela 4 – Diferença entre Termo de Referência e Propostas de Cotação de Preço Formatação do Modelo contido no Termo de Referência (vide figura 1) Formatação contida nas propostas das empresas ACECO TI, ALSAR, MTEL e UMA AUTOMAÇÃO (vide figuras 3, 4, 5 e 6) Na coluna ITEM, o número 84 não se repete, e a coluna termina no número 88. Na coluna ITEM, o número 84 se repete, e a coluna termina no número 87. Na coluna ITEM, há uma falha de preenchimento entre o número 3.2 e 3.3, e a coluna termina no número 3.9.

Na coluna ITEM, o número 3.3 foi ajustado para a posição correta, e a coluna termina no número 3.10. A sigla “pç”, na coluna UNID, aparece grafada em minúscula nos itens 79 a 82. A sigla “PÇ”, na coluna UNID, aparece grafada em maiúscula nos itens 79 a 82. As especificidades acima mencionadas não ocorrem na formatação da planilha constante do Anexo II do Termo de Referência do STJ, bem como nas suas versões encaminhadas às empresas pelo servidor Cristiano Soares Abadia, Chefe da Seção de Gerência de Rede, conforme informado pelos Peritos Federais no Laudo nº 238/2016 – INC/DITEC/DPF (SEI nº 0801197, p.3.327). No Termo de Referência o número 84 não se repete e a coluna termina no número 88; o item 3.3 está uma linha abaixo, e a numeração da coluna acaba em 3.9; por fim, a sigla “pç” está grafada em minúscula. As figuras abaixo permitem melhor observação destes fatos. Inicialmente, apresenta-se a Planilha do Termo de Referência em sua formatação original enviada para as empresas e os destaques do Laudo dos Peritos do DPF, e na sequência as planilhas com as propostas das empresas: Figura 1 – Parte da Planilha contida no Termo de Referência - Versão Original (p. 349 e 350 - SEI nº 0876335) Figura 2 – Parte da Planilha contida no Termo de Referência - Versão do Laudo nº 238/2016 do DPF (p. 3.332 - SEI nº 0801197) Destaca-se no documento original acima a unidade “pç” em letras minúsculas nos itens 79 a 82; a sequência 84 e 85 sem repetição e término no número 88;

e a sequência 3.1 a 3.9, com interrupção de contagem entre os itens 3.2 e 3.3 (SEI nº 0801197, p. 3.332). Já no documento abaixo, e também nas propostas das demais empresas na sequência, verificam-se as mesmas formatações, de forma idêntica nas quatro propostas, a diferirem do Termo de Referência original recebido via e-mail: a unidade “PÇ” em letra maiúscula; repetição do item 84 e finalização no item 87; e o posicionamento do item 3.3 na linha acima e a inclusão do item 3.10. Assim, verifica-se as semelhantes alterações em relação ao documento original produzidas por todas as empresas em suas planilhas. A Planilha da MTEL Tecnologia S.A., de 29 de novembro de 2013, foi assinada pelo Executivo de Negócios, Odacyr Luiz Timm Neto: Figura 3 – Parte da Planilha de Cotação da empresa MTEL - Versão original (p. 389/390 - SEI nº 0876335) e Destaque DPF (p. 3.328 - SEI nº 0801197)[18] A proposta da empresa ACECO TI, abaixo, sequer possui informação do signatário ou assinatura, e mesmo assim foi considerada para a composição da estimativa de preço. Figura 4 – Parte da Planilha de Cotação da empresa ACECO TI - Versão original (p. 393/395 - SEI nº 0876335) e Destaque DPF (p. 3.329 - SEI nº 0801197)[19] A Planilha da ALSAR Tecnologia em Redes Ltda, de 28 de novembro de 2013, foi assinada pela Gerente de Contas, Dayane Carvalho Rodrigues Dias: Figura 5 – Parte da Planilha de Cotação da empresa ALSAR - Versão original (p. 399/401 - SEI nº 0876335) e Destaque DPF (p.

3.330 - SEI nº 0801197)[20] Por fim, a Planilha da UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda., de 29 de novembro de 2013, foi encaminhada pelo Sócio Diretor, Luiz Alberto Almeida Reis: Figura 6 – Parte da Planilha de Cotação da empresa UMA AUTOMAÇÃO - Versão original (p. 407/408- SEI nº 0876335) e Destaque DPF (p. 3.331 - SEI nº 0801197)[21] De forma resumida, podemos visualizar abaixo as semelhanças, incomuns em propostas independentes, encontradas nas planilhas das empresas que apresentaram cotação ao STJ, em contraponto ao documento oficial recebido pelas ofertantes: Tabela 5 – Diferença entre Termo de Referência e Propostas de Cotação de Preço Formatação do Modelo contido no Termo de Referência Formatação contida nas propostas das empresas ACECO TI, ALSAR, MTEL e UMA AUTOMAÇÃO Na coluna ITEM, o número 84 não se repete, e a coluna termina no número 88. Na coluna ITEM, o número 84 se repete, e a coluna termina no número 87. Na coluna ITEM, há uma falha de preenchimento entre o número 3.2 e 3.3, e a coluna termina no número 3.9. Na coluna ITEM, o número 3.3 foi ajustado para a posição correta, e a coluna termina no número 3.10. A sigla “pç”, na coluna UNID, aparece grafada em minúscula nos itens 79 a 82. A sigla “PÇ”, na coluna UNID, aparece grafada em maiúscula nos itens 79 a 82.

Dessa forma, as idênticas alterações de formatação apresentadas pelas quatro empresas em suas planilhas derivariam não de mera coincidência, mas seriam explicáveis apenas pelo compartilhamento prévio de informações para composição dos preços e elaboração das cotações, planilhas essas preenchidas com valores previamente combinados entre os envolvidos. Resta evidente a troca de informações concorrencialmente sensíveis, com objetivo de fraudar o Pregão Eletrônico nº 302/2013. Ademais, a própria Assessoria Jurídica do STJ, em parecer (SEI nº 0876335 - p. 659), observou problemas na pesquisa de preço e ressaltou a necessidade da sua realização de forma ampla: No caso em análise, a estimativa indicada no bojo do instrumento convocatório (Anexo II do Edital – fls. 613-616) foi baseada nas propostas colhidas de quatro empresas do mercado fornecedor (Mapa Comparativo – fls. 411-419), porém sem a observância quanto aos aspectos formais dos documentos apresentados (assinatura, validade, condições de execução, etc.). Assim, tendo em vista que a opção pelo SRP exige ampla pesquisa de mercado, nos termos do § 1º do art. 15 da Lei n. 8.666/1993, e considerando o valor indicado para a contratação (grande vulto), orientamos a autoridade administrativa (ordenador da despesa) que avalie se as propostas colhidas representam o mercado de forma ampla para fins do registro, e, ainda, cuide para que tais propostas estejam válidas previamente à deflagração do certame. II.5.3.4.2.

Do Erro Aritmético na Proposta de Preço da Empresa MTEL Outro fato relevante verificado pelos Peritos da Polícia Federal foi um erro aritmético no orçamento da empresa MTEL, qual seja, um erro de multiplicação. Na linha 4.1 da sua planilha a empresa apresenta um resultado aritmético que deveria resultar no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), decorrente da multiplicação da quantidade de 5.000 (cinco mil) metros pelo preço unitário de R$ 10,00 (dez reais), porém, a empresa apresentou o resultado de R$ 20.700,00 (vinte mil e setecentos reais) (SEI nº 0801197, p. 3.333). Verifica-se que este valor de R$ 20.700,00 é o mesmo calculado pela empresa ALSAR em seu orçamento para o mesmo serviço, e decorrente da multiplicação de 5.000 (cinco mil) metros e o valor unitário de R$ 4,14 (quatro reais e catorze centavos), conforme imagem abaixo: Figura 7 – Comparativo das Planilhas das empresas MTEL e ALSAR - Originais acima - figuras X e Y Depreende-se, assim, a existência de um equívoco cometido pela empresa MTEL no momento da confecção da sua planilha de orçamento, provocando o erro de multiplicação e evidenciando a troca de informações sensíveis entre as empresas consultadas, pois que a única justificativa para os resultados semelhantes da multiplicação de números distintos é o compartilhamento das planilhas.

Dessa forma, as semelhanças entre as propostas e o erro aritmético evidenciam que as empresas ACECO TI, ALSAR, MTEL e UMA AUTOMAÇÃO compartilharam entre si as suas planilhas para composição dos preços a serem apresentados ao STJ, configurando infração à ordem econômica. A seguir serão apresentadas circunstâncias que tangenciam o cartel propriamente dito – evidenciado de forma robusta nestes autos, mas que no conjunto conferem fortes indícios de que o Pregão Eletrônico STJ nº 302/2013 foi concebido de forma restritiva e direcionada. II.5.3.4.3. Da Fase de Lances do Pregão Eletrônico nº 302/2013 A falta de competitividade das empresas participantes na fase de lances do Pregão Eletrônico nº 302/2013, reforçada por supostas medidas consideradas restritivas da competitividade (tais como necessidade de garantia de 25 anos fornecida pelo fabricante, restrição à participação exclusiva de produtos de fabricantes com fábrica no Brasil, exigência de declarações do fabricante e de visitas técnicas e alterações no edital sem republicação e reabertura dos prazos) foram objeto da análise no Processo Administrativo Disciplinar STJ. Conforme entendimento do TCU, no Relatório de Fiscalização nº 653/2014 (TC nº 026.060/2014-0. SEI nº 0801197, p. 2.204/2.257), e dos Peritos Federais, no Laudo nº 238/2016 INC/DITEC/DPF (SEI nº 0801197, p. 3.318/3.350), depreende-se da ata do certame que quatorze empresas participaram, no mínimo por meio de apresentação de proposta.

À primeira vista, esse número de participantes levaria a crer que houve relativa competição. Todavia, em termos práticos, tal competição não teria ocorrido. Para demonstrar como foi a participação das licitantes no pregão, destaca-se os seguintes fatos apontados: Quatro licitantes, por não terem visitado o local da execução dos serviços, estariam inabilitadas, conforme item 10.1 do edital; Restaram dez licitantes, das quais a empresa DAVOS apresentou proposta no valor de valor R$ 45.000.000,00, quando o máximo permitido, de acordo com o item 9.2 do edital, era de R$ 42.355.669,04; As nove restantes eram empresas que fizeram as visitas técnicas e também apresentaram propostas com valores dentro do admissível pelo edital. Entretanto, uma delas apresentou apenas a proposta inicial, sem ofertar um lance sequer; Outras quatro fizeram lances apenas antes de o pregão entrar na fase aleatória (que é o momento em que realmente a disputa torna-se significativa, face à possibilidade iminente da batida de encerramento); Das proponentes na fase de consulta de preços para a formação do preço de referência da licitação, as empresas UMA AUTOMAÇÃO e ACECO TI, apresentaram apenas um lance e quedaram-se inertes durante toda a seção. A MTEL apresentou lances, mas em nenhum momento chegou a ficar mais bem colocada que a empresa vencedora do certame, ALSAR; Restaram na disputa, a partir desse momento, apenas quatro empresas.

Uma delas, a REDECOM Empreendimentos, apresentou lances, mas com a peculiaridade de que foram, invariavelmente, sempre maiores que o valor que já era o menor no momento em que ela apresentava seus lances. Dessa forma, ela jamais esteve em condição de vencer o certame; Além da empresa vencedora, ALSAR, restaram na disputa a ENGEMIL Engenharia e a G4S Monitoramento e Sistemas, empresas que apresentaram suas propostas em 16 e 17 de dezembro de 2013, respectivamente, apesar de terem feito as visitas técnicas, respectivamente, em 18 e 19 de dezembro de 2013. Portanto, as duas formularam suas propostas antes mesmo de realizarem a vistoria técnica obrigatória, a fim de conhecer as condições de execução dos serviços. Ainda que tal fato não seja proibido, causou estranheza ao TCU frente à consideração da possibilidade de que realmente pretendiam competir no certame; A análise gráfica da dinâmica do pregão apresenta, salvo uma queda artificial[22] existente no início, antes do tempo de batida iminente, uma variação muito pequena nos preços, e, praticamente, sem alternância de vencedor; O TCU analisou outra licitação, o Pregão Eletrônico nº 062/7066-2014 – GILOG/BR, da Caixa Econômica Federal, “com similaridade de objeto com o Pregão Eletrônico 302/2013” do STJ, em que consideraram haver evidências de efetiva disputa, com alternância de 5 empresas na primeira posição, queda constante nos preços e redução de 48,3% em relação ao valor orçado.

Comparativamente, o Pregão Eletrônico nº 302/2013 do STJ obteve redução de apenas 11,7%. Em síntese, participaram 14 empresas e 7 empresas estariam, aparentemente, competindo, já que estas continuaram dando lances, porém 5 delas não ofertaram na fase decisiva lances competitivos, deixando a competitividade de fato a cargo de 2 empresas apenas, conforme Peritos Federais, que concluíram (SEI nº 0801197, p. 3.349): “Como conclusão, o edital sob análise apresentou sobrepreço, indício de conluio quando do envio das cotações para elaboração do orçamento da administração, ausência de Projeto Básico e de composições de custos unitários, que somados elevaram o preço do orçamento, indícios de restrição do edital e de simulação da fase de lances do Pregão Eletrônico, podendo indicar a ocorrência de fraude à licitação. ” (Grifo nosso) Diante dos apontamentos acima, concluiu o TCU que restou demonstrado que foram impostas diversas regras na condução do Pregão Eletrônico nº 302/2013 contrárias à legislação e à jurisprudência do TCU, que tiveram como resultado a efetiva restrição à competitividade no certame. Como consequência objetiva da restrição, o STJ conseguiu um desconto de 11,7% com relação ao valor inicialmente orçado, o qual demonstrou-se estar acima dos valores de mercado. II.5.3.4.4.

Dos elementos contextuais do certame Ainda que a análise acerca da existência de supostas cláusulas editalícias restritivas, bem como do suposto sobrepreço resultante do certame não sejam fatos cuja investigação seja de competência da Superintendência-Geral do Cade, considera-se relevante, aqui, apresentar as conclusões dos órgãos de persecução e controle, a fim de possibilitar a compreensão adequada do contexto fático no qual se desenrolaram as condutas colusivas anteriormente indicadas. II.5.3.4.4.1 Do suposto sobrepreço O “principal achado” da Auditoria realizada pelo TCU diz respeito ao sobrepreço no Contrato nº 15/2014, assinado entre a empresa ALSAR Tecnologia em Redes Ltda. e o STJ, para substituição e ampliação do cabeamento estruturado, no valor de RS 32.795.601,12, bem como na Ata de Registo de Preços nº 1/2014, que abrange os mesmos materiais e serviços, na medida em que ambos os instrumentos decorrem do Pregão Eletrônico nº 302/2013, cujo orçamento teria se mostrado superestimado (SEI nº 0801197, p. 2.201). Para avaliar os preços contratados pelo STJ, a Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação do TCU (“SEFTI”) selecionou cinco dos treze itens mais relevantes do orçamento, pois aquele conjunto também comporia o contrato firmado pela Caixa Econômica Federal após o Pregão nº 062/7066-2014, usado, portanto, como referencial.

Na comparação entre os contratos, nota-se que o STJ assumiu pagar pelos cinco itens destacados o valor de R$ 13.945.506,36, enquanto a Caixa Econômica Federal conseguiu o preço de R$ 5.304.054,35, isto é, uma diferença a menor de R$ 8.641.452,01, embora para produtos de marca diversa. Como forma de imprimir mais segurança ao comparativo, a SEFTI buscou no pregão da Caixa Econômica Federal a licitante que ofertou materiais da mesma marca dos adquiridos pelo STJ. Assim, cotejados os cinco itens do Contrato nº 15/2014 com a proposta inicial da concorrente no pregão da Caixa, o TCU observou que o STJ pagou RS 4.146.994,11 de sobrepreço para produtos de marca igual. A comparação foi feita relativamente ao preço inicial da licitante na Caixa Econômica Federal, conquanto a referida concorrente tenha reduzido em 21% a sua oferta durante a fase de lances. Assim, caso tomado o seu último preço, o excesso no contrato do STJ seria ainda maior. Portanto, no entendimento do TCU o cenário menos adverso aponta para um sobrepreço de R$ 4.146.994,11 (12,6%) no Contrato nº 15/2014, considerando apenas cinco itens relevantes, representativos de 42,5% do total contratado. Pelos motivos acima, o TCU adotou medida cautelar para imediata retenção dos pagamentos relativos ao Contrato nº 15/2014 do STJ.

Registre-se que o TCU considerou, por conseguinte, que a Ata de Registro de Preços nº 1/2014 também estaria contaminada de sobrepreço, uma vez que é resultante do Pregão Eletrônico nº 302/2013, onde os preços excessivos têm sua origem, e determinou a proibição de novas adesões à mencionada ata. Os Peritos Federais endereçaram que devido às cotações para elaboração de orçamento da Administração, foi detectada uma diferença de valor total de R$ 5.820.443,82 a maior do valor orçado em relação ao valor calculado pelos Peritos, isto é, existiria um sobrepreço de 15,93% em relação ao preço de mercado em dezembro de 2013. Concluíram, portanto, que a diferença total em relação ao preço de mercado caracterizaria a prática de sobrepreço (SEI nº 0801197, p. 3.345). II.5.3.4.4.2 Das supostas Medidas Restritivas à Competitividade O Relatório de Fiscalização nº 653/2014 do TCU e o Laudo da Polícia Federal nº 238/2016 – INC/DITEC/DPF também fizeram considerações decorrentes da análise do Edital do Pregão Eletrônico nº 302/2013[23], e concluíram pela existência de normas restritivas à competividade, tais como: exigência de Vistoria Prévia à abertura do certame; de garantia estendida; de Certificação ambiental; e de declarações do fabricante com firma reconhecida no Brasil. Os peritos federais entenderam que tais indícios de restrição ao caráter competitivo presentes no edital de licitação nº 302/2013:

“corroboraram para uma restrição durante o Pregão Eletrônico, já que participaram 14 empresas e 7 empresas estariam, aparentemente, competindo, já que estas continuaram dando lances, porém 5 delas não ofertaram na fase decisiva lances com chances vencedoras, deixando a competitividade de fato a cargo de 2 empresas apenas. ” (SEI nº 0801197, p. 3.348). II.5.3.5. Das Manifestações no Processo Administrativo Disciplinar do STJ II.5.3.5.1. Do Laudo Pericial Federal Em 29 de setembro de 2015, a Comissão especial de PAD do STJ encaminhou ao Departamento de Polícia Federal o Ofício nº 10/2015 - CEPAD (SEI nº 0801197, p. 2.269) solicitando a realização de perícias técnico-científicas para esclarecimento dos fatos apurados quanto às contratações na área de tecnologia da informação e comunicação do STJ (Processos nº 9.437/2012, 4.001/2014, 8.460/2013, 2.859/2014, 1.224/2014, 2.520/2014, 5.170/2014 e o processo de contratação de cabeamento, nº 8.517/2013). Em 2 de fevereiro de 2016, o Instituto Nacional de Criminalística do Departamento de Polícia Federal apresentou os Laudos de Perícia Criminal Federal nº 238, 239 e 246/2016 – INC/DITEC/DPF (SEI nº 0801197, p. 3.317), complementares entre si e referentes à “aquisição e instalação de novo cabeamento de dados na sede do STJ”, Processo STJ nº 8.517/2013. O Laudo nº 238/2016 (SEI nº 0801197, p.

3318/3350), datado de 1º de fevereiro de 2016, respondeu aos quesitos sobre a entrega e realização dos serviços e materiais, indícios de direcionamento e/ou restrição do caráter competitivo, e indícios de superfaturamento, e apresentou as semelhanças incomuns nas propostas de preço para cotação - conforme seção II.5.3.4.1 acima. O exame documental realizado pelos peritos objetivou “a) verificar se os preços de referência da administração são compatíveis com valores de mercado à época e localidade; b) verificar se há indícios de fraude, elevando artificialmente os preços, do processo licitatório; c) averiguar se foram atendidos os requisitos exigidos em edital. ” II.5.3.5.2. Do Relatório de Fiscalização do Tribunal de Contas União Em 16 de dezembro de 2014, o Tribunal de Contas da União (“TCU”) apresentou o Relatório de Fiscalização nº 653/2014 (SEI nº 0801197, p. 2.204) e os principais achados encontrados sobre o Pregão Eletrônico nº 302/2013 foram: Restrições ao caráter competitivo do certame, mediante: necessidade de garantia de 25 anos fornecida pelo fabricante; restrição à participação exclusiva de produtos de fabricantes com fábrica no Brasil; exigência, sem amparo legal, de declarações do fabricante; exigência de visitas técnicas; alterações no edital sem republicação e reabertura dos prazos; Sobrepreço decorrente de contratação a preços não compatíveis com os praticados no mercado; Falhas na gestão contratual; Falhas nas pesquisas de preço;

Ausência de pareceres jurídicos; Licitação por registro de preços sem amparo legal; previsão inadequada de adesão a atas de registro de preços; e falta de competição efetiva. Diante dos achados citados e para evitar possível consumação de superfaturamentos, o TCU decidiu, em 22 de dezembro de 2014 (SEI nº 0801197, p. 2.198/2.203), no âmbito de auditoria com foco nas contratações da área de Tecnologia da Informação do STJ, a “determinar ao STJ, cautelarmente e inaudita altera pars, tendo em vista o indício de sobrepreço apontado no relatório de auditoria, que a partir deste momento não efetue pagamentos relativos ao Contrato 15/2014, até novo posicionamento deste Tribunal de Contas”. II.5.3.5.3. Do Relatório da Comissão Especial de Sindicância do Superior Tribunal de Justiça O Relatório da Comissão Especial de Sindicância do Superior Tribunal de Justiça, de 30 de janeiro de 2015[24], apontou que da análise do processo de aquisição de cabeamento – Processo nº 8.517/2013, das provas testemunhais colhidas no curso da sindicância investigativa, do relatório de auditoria do TCU e do Relatório da Secretaria de Orçamento e Finanças, foram identificados indícios de malversação de recursos públicos, sobrepreço dos produtos/serviços adquiridos, restrição à competitividade e direcionamento da licitação.

Foram apontadas falhas na condução do processo pela Direção de Tecnologia da Informação (“TI”) do STJ, por ter sido de “forma açodada, sem a elaboração de estudos preliminares que fundamentassem as contratações”, problemas na análise de viabilidade da contratação, no período de duração do Pregão e na execução do contrato, deficiência na pesquisa de preço, desconsideração de indícios de sobrepreço de alguns materiais, excesso de faturamento à empresa ALSAR (vencedora – uma Nota Fiscal foi cancelada) e “ausência de participação da engenharia do Tribunal na troca do cabeamento (gerando dano à estrutura física do STJ)” (SEI nº 0801197, p. 231 e seguintes). A empresa AUDAVOX Automação (CNPJ 13.510.570/0001-73), apresentou impugnação no dia 20 de dezembro de 2013, alegando “direcionamento da licitação, sob o argumento de que apenas a fabricante Furukawa[25] tendia à exigência contida nos subitens I e 12.2.g do Termo de Referência”, entre outros – impugnação rejeitada pelo Coordenador da Comissão Permanente de Licitação, Fernando Autran (SEI nº 0801197, p. 235). A empresa ENGEMIL também apresentou impugnação, “arguindo que a exigência de atestado fornecido pelo fabricante restringe a competitividade” – impugnação rejeitada (SEI nº 0801197, p. 236). Nesta fase, a Comissão Especial de Sindicância determinou a suspensão de pagamentos à empresa ALSAR; não autorização de adesões à Ata de Registro de Preço; intimações de servidores do STJ para esclarecimentos;

a instauração de PAD e o encaminhamento de cópia dos autos ao Cade (SEI nº 0801197, p. 251 e 263)[26]. Referido encaminhamento ao Cade originou o Procedimento Preparatório nº 08700.001036/2015-10, arquivado devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Inquérito ou Processo Administrativo (SEI nº 0025783). Por fim, no Relatório da Comissão de PAD do STJ de 16 de maio de 2016, destacamos (SEI nº 0801197, p. 5.100): “Em que pese o fato de a atuação das empresas não ser o objeto direto de apuração nestes autos, a esta Comissão afigura-se claro, em face das verificações feitas pelos senhores peritos, que as citadas empresas compartilharam arquivos digitais - planilhas - entre si, mesmo tendo recebido os modelos digitais do STJ, enviados pelo servidor CRISTIANO SOARES. Tal comportamento está a indicar - e isto certamente será objeto de apuração na esfera competente - que as empresas tinham conhecimento, cada uma, das propostas das demais, o que permite entendimento de que houve ajustes entre as empresas que viciavam a composição de preços no Processo STJ nº 8.517/2013. Tal vício poderia ter sido eventualmente detectado sanado e/ou mitigado com a obtenção de preços praticados em contratos similares já celebrados por outros órgãos públicos. Todavia, mesmo alertada pela AJU (Parecer de fls. 651/669 do Processo STJ nº 8.517/20135), os senhores gestores não determinaram a ampliação da pesquisa de mercado, nos termos do art.

15, § 1°, da Lei nº 8.666/1993.” (Grifo nosso) II.5.3.5.4. Da Manifestação do Suporte em Tecnologia da Informação do Superior Tribunal de Justiça No âmbito do PAD STJ nº 1.758/2015, o servidor Fernando Alberto Santoro Autran Júnior apresentou documentos (SEI nº 0801197, p. 4.277/4.314) que corroboram os problemas evidenciados na pesquisa de preços para o orçamento público. Nas páginas 4.303 a 4.310 do documento SEI nº 0801197 consta manifestação da Área de Apoio Especializado – Suporte em Tecnologia da Informação, datada de 22 de janeiro de 2014 e assinada por Leonardo Ramos Paz, Analista Judiciário do STJ, em que consta apontamentos acerca da pesquisa de preço para fundamentar a futura licitação de cabeamento do STJ. Diante das importantes considerações, vale destacar o trecho abaixo, que evidencia os a troca de informações sensíveis entre as empresas que apresentaram propostas de orçamento: “4. O valor estimado do contrato foi de R$ 42.355.669,04 e o valor registrado na Ata, após a realização do pregão foi R$ 37.103.410,85. (...) 20. Por fim, deve-se ressaltar que os valores estimados para os itens RJ-45 Fêmea Categoria 6A blindado e cabos F/UTP LSZH categoria 6A podem estar, em uma primeira análise, acima dos praticados no mercado. Os conectores RJ-45 Fêmea Categoria 6A blindado, foram estimados em RS 95,99/unid, para a quantidade de 54.156 conectores, totalizando RS 5.198.434,44. 21.

Durante a análise do processo de contratação, constatou-se que a pesquisa de mercado foi realizada com quatro empresas: MTEL (proposta: RS 45.712.861,13 - pág. 378), Aceco TI (proposta: R$ 40.134.714,22 - pág. 391), ALSAR (proposta: R$ 43.612.513,91 - pág. 396) e UMA (proposta: R$ 39.963.391,21- pág. 402). 22. A Lei nº 8.666/1993 estabelece que "o registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado" (art. 15, § 1º). Por sua vez, o artigo 9º, inciso XI, do Decreto nº 7.892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços, assevera que "o edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo, realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade". Por fim, o Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica, assevera, no art. 92, § 22, que "o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva". 23.

Com base no exposto, recomenda-se que as pesquisas de mercado com vistas a subsidiar estimativa de preços não sejam baseadas em quantitativos mínimos de empresas pesquisadas, mas sim, que seja realizada pesquisa ampla, com a maior quantidade de fornecedores possíveis, para que a Administração realmente obtenha propostas vantajosas e condizentes com as praticadas no mercado. 24. Recomenda-se, também, que não sejam analisados apenas os valores globais de cada proposta apresentada ao Tribunal, e sim, que os valores unitários de cada também sejam incluídos na análise, com vistas a evitar itens individuais com elevado sobrepreço e, adicionalmente, evitar o "jogo de planilha". Este é um artificio utilizado pelos licitantes de forma que a proposta de preços apresentada mantém itens com preços acima e abaixo do mercado, simultaneamente, e o valor global abaixo do valor do mercado. No entanto, durante a execução do contrato os itens com sobre preço passam a ter uma representatividade maior, ainda mais, no caso do quantitativo previsto inicialmente necessitar de acréscimo. (Grifo nosso) Desta forma, os problemas da restrita pesquisa de preço[27] foram manifestados aos setores competentes do STJ, mas não houve complementação da pesquisa e o processo seguiu adiante. II.5.3.5.5.

Da Decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios O servidor Fernando Alberto Santoro Autran Júnior, Técnico Judiciário, Área Apoio Especializado, especialidade Telecomunicações e Eletricidade, pertence ao Quadro de Pessoal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (“TJDFT”), e estava cedido ao STJ à época dos fatos. Motivo pelo qual, em 29 de agosto de 2019, manifestou-se o TJDFT sobre os fatos atinentes ao servidor no PAD do STJ (SEI nº 0801197, p. 5.729/5.767)[28]. Quanto às planilhas apresentadas na pesquisa de mercado, concluiu a Decisão do Desembargador Presidente Romão C. Oliveira (SEI nº 0801197, p. 5.746): “Quanto ao laudo do INC, queda indene de questionamentos que as planilhas encaminhadas para pesquisas de mercado, junto às empresas fornecedoras dos serviços buscados, foram fabricadas pelas unidades solicitantes e, em olhar perfunctório para detalhes de formatação, meramente preenchidas com valores previamente combinados entre todos os envolvidos. Como exemplo de solar clareza, vê-se o "erro aritmético" cometido pela empresa MTEL, em que o resultado da multiplicação da quantidade pelo preço unitário, nos termos do preenchimento da planilha, deveria ter sido R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), porém, constou o já pré-preenchido valor de R$ 20.700,00 (vinte mil e setecentos reais), tal qual as demais empresas apresentaram, v.g., empresa Alsar - fls. 3327 /3328.

Detalhe outro não passou sequer num olhar de soslaio pelas empresas que cotaram preços. A própria formatação equivocada da tabela de fornecimento de preços unitários por itens e subitens. A repetição, em todas as planilhas de sociedades empresariais consultadas, do item 84, duas vezes, bem como a numeração idêntica de todos os demais itens das planilhas torna forçosa a conclusão de que houve pré-negociação com os pretensos interessados, antes do processo licitatório (fls. 3326/3327), tudo acarretando a superestimativa na cesta de preços aceitáveis pelo órgão licitante e já se deliberando qual empresa se sagraria vitoriosa no certame. ” (Grifo nosso) Desta forma, a troca de informações sensíveis entre as empresas ACECO TI, ALSAR, MTEL e UMA AUTOMAÇÃO para a formação de preços para o orçamento solicitado pelo STJ também está evidente aos olhos do membro da magistratura subscrito. Portanto, os órgãos instigados a manifestarem-se sobre os fatos atinentes à licitação de cabeamento do STJ – Pregão Eletrônico nº 302/2013, foram consonantes no entendimento de que as planilhas para pesquisa de mercado foram produzidas de forma conjunta, e, portanto, infringindo normas concorrenciais. Assim, tem-se a seguinte configuração da suposta conduta anticompetitiva: Licitação afetada Pregão Eletrônico nº 302/2013 – STJ Empresas participantes da Conduta: (i) ACECO TI, (ii) ALSAR, (iii) MTEL, e (iv) UMA AUTOMAÇÃO. II.5.3.6.

Conclusões quanto aos Indícios Coligidos nos Autos Desta forma, considera-se que as análises apontadas acima constituem indícios robustos de um suposto cartel de empresas que atuou na licitação de cabeamento organizada pelo STJ em 2013, (i) compartilhando informações comerciais sensíveis – de forma a garantir contratos acima dos valores de referência do mercado, (ii) beneficiando-se de regras editalícias – o que representou a criação de barreiras artificiais à entrada de eventuais concorrentes na licitação, (iii) e, possivelmente, adotando estratégias de propostas de cobertura e de supressão de propostas, e, uma estrutura operacional que conferia uma aparência de legitimidade ao processo licitatório. II.5.3.7. Análise das Condições Estruturais do Mercado em Questão A conduta praticada pelos Representados consistiria, pois, em um acordo, que se valia, para sua implementação, de estratégias mais comumente utilizadas nos conluios em licitações, tais como divisão de mercado, apresentação de propostas de cobertura, troca de informações comerciais sensíveis, dentre outras. Assim, uma vez comprovada a existência desse suposto cartel nos moldes em que ele se apresenta, que é o que se pretende apurar com a instauração do presente processo, presume-se, pois, seu potencial efeito nocivo à concorrência e seu poder de controlar artificialmente o mercado em questão[29]. Neste sentido, não se faz necessária aqui uma profunda análise sobre o mercado relevante atingido pela conduta:

primeiro porque a própria existência de um suposto acordo entre concorrentes seria suficiente para demonstrar a racionalidade desse acordo para que as empresas dominassem o mercado; segundo porque o próprio objeto desse acordo delimita o mercado afetado, alvo do abuso do poder econômico das empresas. Além disso, considerando que o presente caso também se caracteriza como cartel em licitação, verifica-se que a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato para fornecer um determinado produto ou serviço, e a partir disso, o adquirente escolhe a proposta mais vantajosa possível. Assim, quando tais fornecedores combinam previamente sua participação em um certame ou um conjunto de licitações, o impacto para a concorrência é evidente. Por fim, ainda que essa etapa não seja necessária, passa-se à análise do mercado possivelmente afetado por tal conduta, bem como da probabilidade do exercício de poder de mercado por parte dos Representados. II.5.3.7.1. Do Mercado Relevante No presente caso, o processo de definição do mercado relevante alia-se às especificidades do mercado no qual a conduta foi identificada – licitação via Pregão Eletrônico, para fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da Rede Lógica Local (LAN) dos edifícios do STJ, dando ensejo à delimitação do mercado relevante.

Nesse sentido, a própria atuação dos Representados contribui para delimitar a área que foi afetada pela conduta, em outras palavras, o comportamento dos investigados – ao compartilhar documentos e informações sensíveis sobre preços e valores das propostas para orçamento e estipulação do valor estimado para a futura compra, eventualmente definindo previamente os vencedores do certame e dividindo o mercado – serve para indicar o mercado relevante. E esse comportamento, por se tratar de conduta anticompetitiva identificada em certame licitatório, deve ser balizado pela sistemática específica desse tipo de processo de compra. Assim, identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto[30] – corresponderia à definição do mercado relevante. Contudo, diferentemente do mercado privado, em licitações as empresas encontram seus possíveis cursos de ação comercial significativamente reduzidos, pois as regras dos editais determinam, de maneira unilateral e cogente, as principais variáveis – tais como preço-teto, duração do contrato etc. – da relação entre os ofertantes e o órgão/empresa pública contratante. Conforme entendimento da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE)[31], para a delimitação do mercado relevante em casos de condutas anticompetitivas em licitações, deve-se observar as especificidades próprias do regime competitivo de tal forma de contratação.

A licitação visa à reprodução – imperfeita, por óbvio – do ambiente de competição encontrado no mercado privado. A publicação do edital de licitação, embora tenha tal objetivo, nem sempre é capaz de fazê-lo de forma plena, pois é necessária a ação das empresas interessadas em momento específico de tempo, criando uma condição sui generis de competição[32] . Desse modo, o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação no qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras e, através da apresentação de propostas individuais, concorrem para executar o contrato em questão. Ultrapassada a licitação, com a assinatura do contrato, cabe ao vencedor somente cumprir o que estava previsto no edital. Considerando tais limites da definição do mercado relevante, o mercado a ser adotado no presente caso é a licitação, conduzida pelo STJ, para contratação de fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da Rede Lógica Local (LAN) dos edifícios do STJ, com suporte técnico e garantia de funcionalidade, em especial o Pregão Eletrônico nº 302/2013 (Processo Agilis nº 8.517/2013). II.5.3.7.2. Dos Fatores Facilitadores da Colusão entre os Representados Em se tratando de uma investigação de formação de cartel, é importante enfatizar características do mercado relevante que possam facilitar a formação e monitoramento do conluio.

Neste sentido, observa-se algumas características do mercado relevante em questão que constituem elementos facilitadores do conluio entre os agentes econômicos investigados, tais como, por exemplo, (i) grau de concentração do mercado; (ii) barreiras à entrada; (iii) transparência; (iv) e existência de contatos frequentes entre as empresas[33]. Grau de concentração do mercado. O primeiro fator refere-se à existência de um número restrito de concorrentes que atuam no mercado relevante, corroborado pelas restrições editalícias. Com efeito, um número reduzido de players no mercado facilita a adoção de condutas concertadas entre concorrentes, além de torná-lo mais lucrativo, diminuindo os incentivos de concorrentes desviarem dos acordos anticompetitivos. Isso não implica, porém, que não é possível a existência de cartéis em mercados que possuam um grande número de agentes de mercado, já que estes podem estabelecer acordos estáveis e contar, por exemplo, com efetivos mecanismos de monitoramento e punição. A licitação em tela, conduzida pelo STJ, configura-se como empreendimento de grande porte - custo elevado, envolvendo prédios "vivos" (em funcionamento), serviço não passível de interrupção, tamanho da rede e a quantidade de equipamentos - o que limita sobremaneira o número de empresas com capacidade para realizá-la no Brasil. Barreiras à entrada.

O segundo elemento a facilitar o conluio entre concorrentes refere-se à existência de elevadas barreiras à entrada, uma vez que elas impedem a entrada de novos concorrentes, de modo que as empresas consigam manter os seus lucros extraordinários. No presente caso, a necessidade do cumprimento de diversas exigências consideradas desnecessárias – para que as autorizassem a participar das licitações, apresentava-se como significativa barreira à entrada de novas empresas. Assim, as empresas participantes do cartel tinham garantido o mínimo de estabilidade para o acordo colusivo, pois bastava alcançar o consenso entre as empresas com atestação e qualificação técnica para o certame para que se alcançasse a divisão almejada do mercado, uma vez que a potenciais entrantes (por não possuírem tais requisitos) não poderiam participar do certame e exercer efetiva pressão competitiva. Transparência. O terceiro requisito refere-se à possibilidade de as empresas cartelizadas monitorarem se as participantes do acordo estão cumprindo os termos da estratégia conjunta do cartel. Em outras palavras, é necessário verificar se há formas de se “fiscalizar” se as empresas se portam nas licitações como fora combinado.

Isso ocorre no presente caso, porque as licitações são marcadas pela publicidade e transparência, sendo que as empresas possuem acesso à identidade dos participantes e vencedores e dos valores praticados, facilitando, assim, o monitoramento de eventuais acordos celebrados entre concorrentes. Os incentivos para que os membros do suposto cartel desrespeitem o acordo são, portanto, reduzidos. Existência de contatos frequentes entre as empresas. O quarto fator trata da frequência dos contatos entre os concorrentes em suas relações comerciais, o que pode ser observado em duas formas. Na primeira, a frequente interação entre concorrentes diminui o incentivo para que uma empresa se desvie do acordo colusivo, por receio de retaliação em momento posterior. Essa frequente interação diminui o incentivo para um desvio ao cartel, apresentando proposta competitiva. Isso porque as demais empresas “traídas” poderão punir os potenciais licitantes em certame seguinte, fazendo guerras de preço ou dificultando a participação desta empresa “traidora” em outros projetos ou no momento da pré-qualificação[34]. Ademais, como segunda forma, observa-se que na operação cotidiana das empresas no segmento da informática existe uma interação constante, seja em situações nas quais uma empresa subcontrata ou terceiriza uma atividade para outra, e outras formas de parceria ou interação. Desta forma, as empresas possuem canais de comunicação formais e informais entre si e buscam ter uma boa relação comercial.

Na hipótese ora tratada, a relação entre as empresas migrou para um conluio no âmbito licitatório. No presente caso, pode-se inferir que a realização de diversas licitações por órgãos públicos em Brasília-DF, acaba por criar um ambiente ideal para a interação entre as empresas que poderiam atuar no mercado, permitindo que o acordo colusivo se estruturasse. Diante do exposto, a análise dessas características nos permite apontar, a princípio, que o mercado analisado no presente caso possui características que facilitam a adoção de condutas concertadas entre concorrentes. III. DA RECOMENDAÇÃO DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO Diante de todo o exposto, entende-se estar demonstrada a existência de indícios robustos de infrações à ordem econômica praticadas pelos Representados, a ensejar a instauração de Processo Administrativo, nos termos do art. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei n.º 12.529/11 c/c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Abaixo é apresentada a relação de pessoas jurídicas e físicas, contra as quais se recomenda a abertura do Processo Administrativo, juntamente com uma indicação de elementos probatórios exemplificativos que a justificam. Ressalta-se que os elementos que serão apresentados a seguir são indícios iniciais que meramente exemplificam de forma mais compartimentalizada e individualizada a conduta dos Representados.

Conforme previsto na Lei de Defesa da Concorrência, durante o curso do processo administrativo segue uma fase de instrução, em que novos elementos de prova podem e devem ser juntados aos autos, por representados, terceiros ou pela Superintendência-Geral. É certo que, oportunamente, e antes do encerramento da investigação pela SG/Cade, os Representados poderão se manifestar sobre todo o conjunto probatório já produzido e ainda o que ainda vai ser produzido. III.1. PESSOAS JURÍDICAS Em sequência é apresentada a relação de pessoas jurídicas em face das quais se recomenda a abertura de Processo Administrativo a ser inaugurado por esta Nota Técnica, juntamente com indicação de elementos probatórios exemplificativos da sua inclusão entre os Representados. A ACECO TI Ltda. (ACECO TI) é uma empresa com sede em Diadema-SP e com suposta participação no conluio. Existem indícios robustos acerca de sua participação na conduta, por exemplo, nos parágrafos 6, 34, 35, 36, 45, 49, 52, 58, 66, 69, 95, 99, 100, 127, 132, 136, tabelas 1, 2, 3, 4, 5, e figura 4 apresentados nos documentos enviados pelo STJ. A ALSAR Tecnologia em Redes Ltda. (ALSAR) é uma empresa com sede em Brasília e com suposta participação no conluio. Existem indícios robustos acerca de sua participação na conduta, por exemplo, nos parágrafos 6, 34, 35, 36, 45, 47, 48, 49, 52, 60, 64, 66, 69, 72, 88, 91, 95, 98, 99, 100, 128, 133, tabelas 1, 2, 3, 4, 5, e figura 5 e 7 apresentados nos documentos enviados pelo STJ.

A YSSY Tecnologia S/A. (Atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) (MTEL) é uma empresa com sede em Barueri-SP e com suposta participação no conluio. Existem indícios robustos acerca de sua participação na conduta, por exemplo, nos parágrafos 6, 34, 35, 36, 45, 49, 52, 58, 63, 65, 66, 69, 95, 98, 99, 100, 129, 135, tabelas 1, 2, 3, 4, 5, e figura 3 e 7 apresentados nos documentos enviados pelo STJ. A UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda. (UMA AUTOMAÇÃO) é uma empresa com sede em Brasília e com suposta participação no conluio. Existem indícios robustos acerca de sua participação na conduta, por exemplo, nos parágrafos 6, 34, 35, 36, 45, 49, 52, 61, 66, 69, 95, 99, 100, 130, 134, tabelas 1, 2, 3, 4, 5, e figura 6 apresentados nos documentos enviados pelo STJ. III.2. PESSOAS FÍSICAS Em sequência é apresentada a relação de pessoas físicas em face das quais se recomenda a abertura de Processo Administrativo a ser inaugurado por esta Nota Técnica, juntamente com indicação de elementos probatórios exemplificativos que justificam sua inclusão entre os Representados. O Sr. Cláudio Faria Lopes atuou como Executivo de Contas da ACECO TI, e teria participado dos supostos ajustes com concorrentes a fim de frustrar o caráter competitivo de processo licitatório conduzido pelo STJ.

Neste contexto, haveria atuação do agente a fim de fixar preços do orçamento, dividir o mercado, ajustar condições, vantagens, e eventual supressão de propostas, além da troca de documentos e informações comercialmente sensíveis e a fim de estruturar propostas de cobertura. Existem indícios robustos acerca de sua participação na conduta, por exemplo, nos relatos constantes do parágrafo 132, nas tabelas 2, 3 apresentados pelo STJ. A Sra. Dayane Carvalho Rodrigues Dias atuou como Gerente de Contas da ALSAR, e teria participado dos supostos ajustes com concorrentes a fim de frustrar o caráter competitivo de processo licitatório conduzido pelo STJ. Neste contexto, haveria atuação do agente a fim de fixar preços do orçamento, dividir o mercado, ajustar condições, vantagens, e eventual supressão de propostas, além da troca de documentos e informações comercialmente sensíveis e a fim de estruturar propostas de cobertura. Existem indícios robustos acerca de sua participação na conduta, por exemplo, nos relatos constantes do parágrafo 60 e 133 e nas tabelas 2, 3 e figura 5 apresentados pelo STJ. O Sr. Luiz Alberto Almeida Reis atuou como Sócio Diretor da UMA AUTOMAÇÃO, e teria participado dos supostos ajustes com concorrentes a fim de frustrar o caráter competitivo de processo licitatório conduzido pelo STJ.

Neste contexto, haveria atuação do agente a fim de fixar preços do orçamento, dividir o mercado, ajustar condições, vantagens, e eventual supressão de propostas, além da troca de documentos e informações comercialmente sensíveis e a fim de estruturar propostas de cobertura. Existem indícios robustos acerca de sua participação na conduta, por exemplo, nos relatos constantes do parágrafo 61 e 134 e nas tabelas 2, 3 apresentados pelo STJ. O Sr. Odacyr Luiz Timm Neto atuou como Executivo de Negócios da MTEL, e teria participado dos supostos ajustes com concorrentes a fim de frustrar o caráter competitivo de processo licitatório conduzido pelo STJ. Neste contexto, haveria atuação do agente a fim de fixar preços do orçamento, dividir o mercado, ajustar condições, vantagens, e eventual supressão de propostas, além da troca de documentos e informações comercialmente sensíveis e a fim de estruturar propostas de cobertura. Existem indícios robustos acerca de sua participação na conduta, por exemplo, nos relatos constantes do parágrafo 58 e 135 e nas tabelas 2, 3 e figura 3 apresentados pelo STJ. O Sr. Rinaldo Araújo da Silva atuou como Diretor Comercial da ACECO TI, e teria participado dos supostos ajustes com concorrentes a fim de frustrar o caráter competitivo de processo licitatório conduzido pelo STJ.

Neste contexto, haveria atuação do agente a fim de fixar preços do orçamento, dividir o mercado, ajustar condições, vantagens, e eventual supressão de propostas, além da troca de documentos e informações comercialmente sensíveis e a fim de estruturar propostas de cobertura. Existem indícios robustos acerca de sua participação na conduta, por exemplo, nos relatos constantes do parágrafo 136 e nas tabelas 2, 3 apresentados pelo STJ. IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante de todo o exposto, verifica-se a existência de indícios robustos de práticas prejudiciais à livre concorrência supostamente adotadas pelos Representados no mercado de licitação, conduzida pelo STJ, para contratação de fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da Rede Lógica Local (LAN) dos edifícios do STJ, com suporte técnico e garantia de funcionalidade, em especial o Pregão Eletrônico nº 302/2013 (Processo Agilis nº 8.517/2013). Resumidamente, há fortes indícios de que os Representados teriam celebrado ajustes com a finalidade de fixar preços, dividir mercado e ajustar condições, vantagens ou abstenção em licitação pública conduzida pelo STJ, para contratação de cabeamento estruturado da Rede Lógica Local (LAN), condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos no art. 20, incisos I a IV, c/c art. 21, incisos I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso III da Lei nº 12.529/2011. Ademais, entende-se estar demonstrada, a existência de indícios robustos de infrações à ordem econômica em face dos Representados, a ensejar a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, inciso V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Ressalte-se, por fim, que a análise detida e completa dos documentos autuados será realizada no decorrer da instrução e após os Representados terem se manifestado a respeito dos documentos acostados ao presente processo, em garantia aos preceitos constitucionais do contraditório e ampla defesa. V. CONCLUSÃO Face ao exposto, diante da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c art. 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso III da Lei nº 12.529/2011. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias.

Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 146 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 146, do Regimento Interno do Cade. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral Interino. FELIPE LEITÃO VALADARES ROQUETE Coordenador-Geral EMMANUEL ALI NOVAES FARIA Assistente ____________________________ ____________________________ [1] Na análise dos autos foram encontrados indícios de conduta anticompetitiva somente no processo de aquisição e instalação de novo cabeamento estruturado para a rede de comunicação de dados da sede do STJ, que resultaram em suposto prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) e em violação dos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/1992). [2] Atual denominação para o CNPJ nº 71.738.132/0001-63: YSSY Tecnologia S.A. [3] Trata-se de erro material na elaboração de um cálculo. No presente caso, houve um erro de multiplicação. [4] Valores semelhantes foram descritos por Connor, J. M., “Price-fixing Overcharges”, 3rd. Edition, 2014.

(http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2400780, acessado em 28/07/2015), a partir de meta-análise de casos condenados de cartel. [5] Tradução livre de “Hard Core Cartels”, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2. [6] Lei nº 12.529/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida e m que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; [7] Lei nº 12.529/11: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. § 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. [8] Lei nº 12.843/2013: Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art.

1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: (...) IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; (...) Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e II - publicação extraordinária da decisão condenatória. [9] Lei nº 8.137/90: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

[10] Lei nº 12.529/11: Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei n° 8.078, de 11/09/1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. [11] Lei nº 7.347/85: Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) V - por infração da ordem econômica; [12] Lei nº 7.347/85: Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

[13] No presente caso, trata-se de licitação conduzida pelo STJ, na modalidade pregão eletrônico e pelo sistema de registro de preços, para fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado. [14] Cf. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. OCDE, fevereiro de 2009; e OCDE: Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). [15] Observa-se que constam dos documentos encaminhados ao Cade referências a outras pessoas jurídicas. Contudo, não foram encontrados, no acervo probatório, quaisquer outros indícios robustos de sua participação, para além da sua participação no procedimento licitatório ou indicação para participar da fase de orçamento, nem tampouco identificadas condutas, no âmbito da licitação conduzida pelo STJ, passíveis de qualificação como estratégias de implementação de acordos colusivos. Ressalve-se que, caso a SG/Cade, no transcorrer da instrução, identifique indícios robustos em face de outras pessoas jurídicas serão elas devidamente incluídas no polo passivo em sede de Processo Administrativo, respeitados os demais preceitos constitucionais. [16] Ressalte-se que constam dos documentos encaminhados ao Cade referências a outras pessoas naturais.

No entanto, tais referências, quando não descrevem a participação, nem tampouco são acompanhadas de evidências que detalham a conduta, não foram consideradas suficientes para justificar sua inclusão no polo passivo. Não obstante, caso a SG/Cade, no contexto da investigação, identifique novos indícios robustos em face de tais pessoas físicas, serão elas devidamente incluídas dentre as investigadas em sede de Processo Administrativo, respeitados os demais preceitos constitucionais. [17] Discute-se nos autos a maneira como a pesquisa de preços foi realizada, considerando apenas as propostas enviadas por essas quatro empresas, todas elas fornecedoras de uma mesma fabricante, e desconsiderando outras fontes para a formação do preço de referência. Além disso, a publicação do Edital ensejou manifestações sobre a existência de cláusulas restritivas à competividade, diante da inserção de exigências consideradas desnecessárias, tal como prazo de garantia desarrazoado fornecida pelo fabricante; necessidade que o fabricante tivesse unidade produtiva instalada no Brasil; cartas de solidariedade; visita técnica sem a devida fundamentação; declarações do fabricante; além de alterações no edital sem republicação e reabertura dos prazos. [18] A proposta da empresa MTEL Tecnologia S.A. foi assinada por Odacyr Luiz Timm Neto e datada de 29 de novembro de 2013 (SEI nº 0876335, p. 378/390). [19] A proposta da empresa ACECO TI não possui assinatura (SEI nº 0876335, p. 391/395).

Em nova consulta de preços, realizada em 10 de março de 2014, o pedido foi endereçado ao e-mail rinaldo@acecoti.com.br, do Diretor Comercial da ACECO TI, Rinaldo Araújo da Silva (SEI nº 0876335, p. 1.393). Em 28 de março de 2014 a solicitação foi reiterada, mas quem respondeu encaminhando nova proposta apócrifa da ACECO TI foi Cláudio Faria Lopes, Executivo de Contas (SEI nº 0876335, p. 1.420). Dessa forma, ambos foram incluídos no polo passiva desta Nota Técnica. [20] A proposta da empresa ALSAR foi assinada por Dayane Carvalho Rodrigues, Gerente de Contas, e datada de 28 de novembro de 2013 (SEI nº 0876335, p. 396/401). [21] A proposta da empresa UMA AUTOMAÇÃO foi encaminhada por Luiz Alberto Almeida Reis, Sócio Diretor, e datada de 29 de novembro de 2013 (SEI nº 0876335, p. 402/410). [22] O TCU refere-se a um demonstrativo sobre a dinâmica do pregão (Evid. 1.1, conforme SEI nº 0801197, p. 2.215), a partir do qual analisou-se a forma pela qual os preços foram oferecidos por todas as concorrentes, constatando-se que as empresas “Engemil Engenharia e a G4S Monitoramento e Sistemas, únicas que aparentemente competiram, na prática, ofertaram valores sempre acima dos valores da vencedora. Apenas em três momentos distintos elas ofertaram valores menores, os quais foram, dentro de dois, quatro e 25 segundos, superados pela vencedora”. [23] SEI nº 0801197, p. 2.209 a 2.215, e 3.333 a 3.341, respectivamente. [24] SEI nº 0801197, p. 159 a 275.

[25] A fabricante Furukawa foi consultada e indicou 4 empresas para a cotação (UMA Automação, ALSAR, MTEL e TM Solution) - SEI nº 0801197, p. 2.756; Não consta orçamento da empresa TM Solution, mas ela participou do pregão. Documentos do PAD STJ discutem a tese de que o Edital estava direcionado para fornecedores da marca Furukawa, conforme seção II.5.3.4.3 acima. [26] A Comissão Especial de Sindicância mencionou em seu Relatório o Inquérito Administrativo nº 08012.004280/2012-40 (atualmente Processo Administrativo) que tramita no CADE. Verificou-se que o processo se encontra em estágio de produção de provas e com TCC homologado pelo Tribunal do CADE contemplando parte dos representados. Seu objeto não trata de licitações realizadas pelo STJ. [27] Na página 2.773 do documento SEI nº nº 0801197, consta manifestação encaminhada pelo Servidor do STJ, Fernando Alberto Santoro Autran Júnior, manifestando entendimento de que as 4 propostas colhidas representariam o mercado de forma ampla: “De forma a subsidiar a autoridade administrativa, esta unidade entende que as 04 (quatro) propostas colhidas representam sim o mercado de forma ampla para fins do registro.” [28] Diante dos fatos apontados na Decisão, publicada no Diário Oficial da União de 31 de agosto de 2018, decidiu o TJDFT em demitir o servidor Fernando Alberto Santoro Autran Júnior (SEI nº 0801197, p. 5.729).

[29] Grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos per se, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta, como, por exemplo, na decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência – em caso que condenou cartel que atuou em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial – na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). O Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude. Vide Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-14, referente ao cartel no mercado de pedra britada da região metropolitana de São Paulo, no qual o Conselheiro-Relator Luiz Carlos Delorme Prado considerou que os cartéis clássicos são nocivos ao bem-estar dos consumidores e, consequentemente, são considerados um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação por argumentos da regra da razão.

Posteriormente, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77 – relativo a cartel atuante no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio – o então Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo afirmou que, verificadas as condições de existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo, adotando, portanto, a regra per se. No mesmo sentido, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 – relativo ao cartel atuante nos postos de gasolina na cidade de Bauru/SP –, a Conselheira-Relatora Ana Frazão considerou que, inexistindo quaisquer aspectos pró-competitivos possíveis de serem gerados por tal tipo de conduta, não há razão para se cogitar da realização de uma análise mais depurada dos efeitos agregados da prática sobre o bem-estar social, já que tal exercício invariavelmente indicará a lesividade de acordos entre concorrentes voltados unicamente à fixação de preço. [30] A dimensão do produto se refere a características do produto ou serviço comercializado, em particular os fatores que determinam, da ótica do consumidor, o grau de substituibilidade existente entre os diferentes serviços e produtos. Por sua vez, na delimitação sob o aspecto geográfico, o mercado relevante é o espaço geográfico ou área em que a prática sob análise produz (ou pode produzir) efeitos. [31] Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante:

SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. [32] Nos casos em que uma firma recebe do Poder Público a permissão para a execução de dado serviço ou fornecimento de dado produto, o objeto e as condições de execução do contrato são fixados pelo Estado. Não é possível à firma executora alterar unilateralmente preços ou quaisquer condições de prestação do serviço previstas no contrato. [33] HOVEMKAMP, Herbert. Antitrust, 4ª ed., Thomson West, p. 92–94; OCDE, “Public procurement – the role of competition authorities in promoting competition”, OECD Series Roundtables on Competition Policy (DAF/COMP(2007)34), Paris, 2007, p. 20-23; SDE, “Combate a cartéis em licitações”, Coleção SDE/DPDE 2/2008, Brasilia, 2008, p. 13-14. Massimo Motta. Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge University Press, 2004. [34] Superintendence of Industry and Trade, “Bid Rigging in Public Procurement: a silent enemy”, Bogotá, 2013.