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SEI/CADE - 1080398 - Nota Técnica Nota Técnica nº 61/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004172/2020-29 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002238/2022-16) Representante: Superior Tribunal de Justiça Representados: ACECO TI Ltda., ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., YSSY Tecnologia S/A. (atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.), UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda., Cláudio Faria Lopes, Dayane Carvalho Rodrigues Dias, Luiz Alberto Almeida Reis, Odacyr Luiz Timm Neto e Rinaldo Araújo da Silva. Advogados: Renata Fonseca Zuccolo Giannella, Venicio Branquinho Pereira Filho, Eric Hadmann Jasper, Luiz Filipe Couto Dutra, Samuel Santos da Silva, Daniel Jameledim Franco, Vinicius Marques de Carvalho, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, João Paulo de Oliveira Boaventura, Eduarda Candido Zapponi e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de infração à ordem econômica em licitação pública do Superior Tribunal de Justiça - STJ para fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da rede lógica local (LAN). Supostos acordos entre concorrentes para fixação de preços, condições e vantagens, divisão de mercado, e troca de informações concorrencialmente sensíveis em licitação pública do STJ. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO exclusivamente pública I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 13 de dezembro de 2021, por meio da Nota Técnica nº 03/2021/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0869650), acolhida pelo Despacho SG nº 36/2021 (SEI 0994286), a fim de investigar condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso III da Lei 12.529/2011, que teria afetado o caráter competitivo da licitação do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) para contratação de fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da Rede Lógica Local (LAN) dos edifícios do STJ, com suporte técnico e garantia de funcionalidade, no Pregão Eletrônico nº 302/2013 (Processo Agilis nº 8.517/2013). O caso em análise teve início a partir do recebimento do Ofício nº 744/GP/STJ (SEI 0801192), encaminhado ao CADE, em 2 de setembro de 2020, pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Humberto Martins, com cópia do Processo Administrativo Disciplinar STJ (“PAD”) nº 1758/2015 (SEI 0801197), cujo objeto é a apuração da ocorrência de ato de improbidade administrativa no âmbito daquele Tribunal. O referido PAD foi instaurado em 6 de fevereiro de 2015 (SEI 0801197, pág.

4) em decorrência de Sindicância Investigativa constituída pela Portaria GDG 929 do STJ, de 21 de outubro de 2014, com o escopo de apurar as razões do esgotamento dos recursos orçamentários destinados à área de Tecnologia da Informação do Superior Tribunal de Justiça ("STJ") no mês de julho de 2014, conforme Relatório de 30 de janeiro de 2015 (SEI 0801197, p. 159 a 275). Foram alvo das investigações os procedimentos para aquisição de Storage (Processo nº 9.437/2012); aquisição da solução de Link de Rádio (Processo nº 8.460/2013); e aquisição de cabeamento (Processo nº 8.517/2013)[1]. Por meio dos documentos encaminhados supramencionados, o STJ trouxe ao conhecimento da Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”) a existência de indícios de supostos acordos de fixação de preços, condições, vantagens e troca de documentos e informações concorrencialmente sensíveis, a fim de prejudicar o caráter competitivo do processo licitatório para contratação de fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da Rede Lógica Local (LAN) dos edifícios do STJ, com suporte técnico e garantia de funcionalidade - Pregão Eletrônico nº 302/2013. A documentação e as análises realizadas pela Comissão Especial de PAD do STJ, do Tribunal de Contas da União e do Departamento de Polícia Federal indicam que as empresas ACECO TI Ltda. (“ACECO TI”), ALSAR Tecnologia em Redes Ltda.

(“ALSAR”), MTEL Tecnologia S.A.[2] (“MTEL”) e UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda. (“UMA AUTOMAÇÃO”), contatadas para a realização de cotação de preços, para futuro lançamento de edital de registro de preços para aquisição de cabeamento estruturado para reestruturação da rede de dados do STJ, apresentaram propostas com semelhanças incomuns de formatação, além de erro aritmético[3] em uma das propostas, o que evidenciaria possível atuação concertada entre as empresas para apresentação das propostas. A instrução do PAD deu-se com a elaboração de Relatório da Comissão Especial de Sindicância (SEI 0801197, p. 159/274), termos de declarações (p. 479 e seguintes), Relatório de Fiscalização do Tribunal de Contas da União (p. 2198/2257), Laudos de Perícia Criminal da Polícia Federal (p. 3317/3402), Despachos da Comissão Especial de PAD (p. 4064/4086; 5646/5652), Relatório da Comissão Especial de PAD (p. 4958/5307), Relatório de Auditoria de Conformidade do Tribunal de Contas da União (p. 5653/5716), Manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (p. 5718/5724), Decisão de Demissão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (p. 5729/5768) e, por fim, a Decisão do STJ sobre o PAD (p. 5784/5912).

Em 16 de novembro de 2020 e 17 de fevereiro de 2021, foram encaminhados ao STJ, respectivamente, os Ofícios nº 7995/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0829058) e nº 942/2021/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0867748), solicitando o encaminhamento de documentação referente ao Pregão Eletrônico STJ nº 302/2013. Em atenção a essas solicitações, o STJ encaminhou ao Cade em 26 de fevereiro de 2021 o Despacho nº 2.355.306 - STJ (SEI 0876332) e anexos (SEI nºs 0876333, 0876335, 0876336 e 0876344), contendo extensa documentação. Como mencionado, em 13 de dezembro de 2021, o presente Processo Administrativo foi instaurado pela Nota Técnica nº 03/2021 (SEI 0869650) e pelo Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 36/2021 (SEI 0994286), publicado no DOU em 14 de dezembro de 2021. Em 16 de dezembro de 2021 (SEI 0998227), foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. Assim, em consonância com a Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1043202), o início da contagem do prazo de defesa se deu em 04 de abril de 2022 e encerrou em 13 de maio de 2022, tendo em vista a dilação de prazo deferida por meio do Despacho Decisório nº 19/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1046509). A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 1:

Das Notificações e Defesas Representados Notificações expedidas (SEI) Juntada de AR cumprido (Data) Juntada do AR cumprido (SEI) Comparecimento aos autos (SEI) Status da Notificação Defesa (SEI) ACECO TI Ltda. Notificações 1540/2021 (0997054), 1541/2021 (0997104), 1542/2021 (0997110), 128/2022 (1037693) e 129/2022 (1037705) 01/04/2022 1043082 1055689 CUMPRIDA 1061724 ALSAR Tecnologia em Redes Ltda. Notificações 1543/2021 (0997112) e 1544/2021 (0997119) 17/03/2022 1036224 1044089 CUMPRIDA 1060271 YSSY Tecnologia S/A. (atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) Notificações 1545/2021 (0997126) e 1546/2021 (0997128) 17/03/2022 1036225 1060846 CUMPRIDA 1060846 e 1060848 UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda.

Notificação 1547/2021 (0997130) 11/03/2022 1033470 1060807 CUMPRIDA 1061504 Cláudio Faria Lopes Notificações 1548/2021 (0997135), 130/2022 (1037718) e 131/2022 (1037721) 01/04/2022 1043088 1054506 CUMPRIDA 1061441 Dayane Carvalho Rodrigues Dias Notificações 1549/2021 (0997141) e 1550/2021 (0997148) 17/03/2022 1036228 1044089 CUMPRIDA 1060271 Luiz Alberto Almeida Reis Notificação 1551/2021 (0997161) 17/03/2022 1036229 1060807 CUMPRIDA 1061504 Odacyr Luiz Timm Neto Notificações 1552/2021 (0997165) e 1553/2021 (0997178) 17/03/2022 1036231 1060767 CUMPRIDA 1060767 Rinaldo Araújo da Silva Notificações 1554/2021 (0997196) e 1555/2021 (0997198) 01/04/2022 1043084 1054506 CUMPRIDA 1061441 O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DA REGULARIZAÇÃO DO PROCESSO II.1. Da tempestividade das defesas apresentadas Nos termos do Despacho SG nº 19/2022 (SEI 1046509), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, com fulcro no art. 152 do RICADE.

Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1043202), o referido prazo teve início em 04 de abril de 2022. Desta forma, todas as Defesas foram apresentadas até o dia 13 de maio de 2022 e, portanto, são tempestivas. II.2 Das Defesas Apresentadas apenas em Versão Restrita Verificou-se que todos os Representados [ALSAR Tecnologia em Redes Ltda. e Dayane Carvalho Rodrigues Dias (SEI 1060271), Odacyr Luiz Timm Neto (SEI 1060767), YSSY Tecnologia S/A (SEI 1060807 e 1060848), Rinaldo Araújo da Silva e Cláudio Faria Lopes (SEI 1061441), UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda. e Luiz Alberto Almeida Reis (SEI 1061504) e ACECO TI Ltda. (SEI 1061724)] ingressaram nos autos e protocolaram suas razões de defesa sem, contudo, apresentar as respectivas versões públicas. Considerando que todo o conjunto probatório produzido no presente processo até o momento da apresentação das defesas é oriundo do PAD encaminhado pelo STJ e integralmente público, recomenda-se a intimação de todos os Representados para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem a versão pública de suas razões de defesas no presente processo, conforme disposto no art. 54, §3º do RICADE, ou justificativa acerca da necessidade de que a integralidade das peças de defesa sejam de acesso restrito, já que, salvo melhor juízo, suas íntegras não se enquadram nas situações listadas nos arts.

52 a 55, que integram a "Subseção III Do Pedido de Acesso Restrito" do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), sob pena de juntada das referidas defesas aos autos públicos do presente processo. II.3 Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação: Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Apenas a Representada ACECO TI Ltda. apresentou as informações conforme solicitado. A Representada YSSY Tecnologia S/A.

(atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) apresentou apenas o faturamento da empresa, enquanto as demais empresas Representadas sequer apresentaram informações. Assim, recomenda-se a intimação das Representadas ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., YSSY Tecnologia S/A. (atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) e UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda. para que apresentem as informações indicadas abaixo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste despacho, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo.

Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Tabela 2: Das Preliminares Suscitadas Preliminares Representados Ausência de individualização da conduta ACECO TI Ltda. Cláudio Faria Lopes Rinaldo Araújo da Silva Ausência de indícios robustos e provas ACECO TI Ltda. Cláudio Faria Lopes Rinaldo Araújo da Silva Ilegitimidade passiva ACECO TI Ltda. YSSY Tecnologia S/A (atual denominação da MTEL Tecnologia S/A) Incompetência do Cade para Análise de Competitividade em Pregões UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda. Luiz Alberto Almeida Reis Prescrição: quinquenal e intercorrente ACECO TI Ltda. ALSAR Tecnologia em Redes Ltda. YSSY Tecnologia S/A (atual denominação da MTEL Tecnologia S/A) UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda. Cláudio Faria Lopes Dayane Carvalho Rodrigues Dias Luiz Alberto Almeida Reis Odacyr Luiz Timm Neto Rinaldo Araújo da Silva Irregularidades na instauração do Processo Administrativo: violação ao prazo previsto no art. 66, parágrafo 3º, da Lei nº 12.529/2011 ALSAR Tecnologia em Redes Ltda. Dayane Carvalho Rodrigues Dias Odacyr Luiz Timm Neto Inadmissibilidade dos Documentos da Instauração: Nulidade do Documento Apócrifo e Sem Qualquer Autenticação ou Certificação ACECO TI Ltda. Cláudio Faria Lopes Rinaldo Araújo da Silva Ausência de fato novo: impossibilidade de revisão de conduta já investigada e arquivada pelo Cade ACECO TI Ltda.

Cláudio Faria Lopes Rinaldo Araújo da Silva Passa-se à análise das questões preliminares suscitadas pelos Representados. III.1 Da Ausência de Individualização da Conduta Os Representados ACECO TI Ltda., Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva alegaram que a SG/CADE não individualizou especificamente as condutas dos Representados, por motivos diversos e referentes a cada um deles, o que será analisado a seguir. A Representada ACECO TI Ltda., em defesa individual, alega que a falta de individualização e de descrição das suas condutas teria violado o contraditório e a ampla defesa. Aponta que houve mera indicação de 22 parágrafos sobre as supostas práticas anticompetitivas da empresa, sem especificar a acusação nem identificar quais documentos dentre aqueles enviados pelo STJ evidenciariam essa imputação. Além disso, nos parágrafos indicados como aqueles que imputariam conduta anticoncorrencial à ACECO TI Ltda. há trechos genéricos que não apontam indício de infração, menção apenas a outros Representados e práticas de omissões do STJ e de seus servidores. Os Representados Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva, em defesa comum, apontam a ausência de individualização das suas supostas condutas ilícitas, em virtude da mera menção à existência de indícios robustos sem, contudo, a identificação adequada desses indícios, bem como a indicação de um parágrafo e de duas tabelas apresentados pelo STJ dentre mais de 10 mil páginas encaminhadas ao Cade.

A própria redação da especificação das condutas dos Representados é a mesma, mudando apenas o parágrafo relativo a cada pessoa, que contém a descrição das suas informações pessoais. Além disso, há menção em nota de rodapé que aponta para documentos recebidos ou enviados para o STJ sem qualquer conteúdo anticompetitivo. Há variações quanto às questões específicas de cada Representado, mas as alegações práticas possuem grande similaridade: ausência ou incompletude da contextualização sobre supostas condutas anticompetitivas e indicação clara e precisa da conduta imputada, incerteza acerca do conteúdo da acusação e especulação abstrata sobre documentos que sequer teriam teor ilícito. Contudo, em análise a tais pontos, é certo que todas essas questões só poderão ser enfrentadas em análise de mérito, em momento de maior maturidade do processo, após a instrução probatória e a análise dos elementos de prova trazidos pelos Representados. Inicialmente, esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste.

A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver indícios suficientes do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[4]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica nº 3/2021 (SEI 0869650) que fundamentou o Despacho de Instauração nº 36/2021 (SEI 0994286), em cumprimento ao inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do CADE, que estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. A Nota Técnica de instauração desse Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou diversas informações sobre a licitação na qual teria ocorrido a suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. Para cada um dos Representados houve descrição da conduta tida como ilícita, do contexto em que foi praticada, do enquadramento quanto ao tipo anticoncorrencial verificado, da dinâmica da participação na licitação etc.

A Nota Técnica nº 3/2021 (SEI 0869650) ainda informa resumidamente a localização das imputações atribuídas a cada um dos Representados, ao mencionar exemplificativamente os parágrafos, tabelas e figuras dos documentos enviados pelo STJ que lhes dizem respeito. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica da instauração é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta Superintendência-Geral do CADE chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo.

De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[5] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[6] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4.

Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][7] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos.

A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos).[8] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[9] EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5.

ORDEM DENEGADA (Grifos nossos).[10] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.[11] Em suma, os Representados pedem a declaração de nulidade deste processo administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Os argumentos dos Representados são improcedentes. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados.

III.2 Da Ausência de Indícios Robustos e Provas Os Representados ACECO TI Ltda., Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva alegaram que a instauração do presente processo foi realizada apesar da ausência de indícios e de provas de infração à ordem econômica, pelos diversos motivos referentes a cada um deles, que serão analisado a seguir. A Representada ACECO TI Ltda. suscitou a inexistência de indícios suficientes para embasar a presente investigação, já que ausentes tanto a materialidade (a infração à ordem econômica) quanto a autoria (a participação da empresa na conduta investigada), aduzindo que “a Nota Técnica não foi capaz de identificar evidências que permitam concluir, com elevado grau de certeza, que a Aceco manteve contatos com qualquer das Representadas para fins anticompetitivos, muito menos com o objetivo de firmar acordo para frustrar o caráter competitivo do certame licitatório” (destaque do original mantido). Além disso, afirmou que a própria Nota Técnica de instauração do processo reconheceu que a investigação foi iniciada com base em indícios iniciais e que será necessário conduzir maior instrução processual. Os Representados Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva, em defesa comum, também indicaram a ausência de indícios de infração à ordem econômica na instauração do presente processo.

Afirmaram que as imputações que lhes são desfavoráveis decorrem principalmente de supostas semelhanças entre propostas apresentadas em fase de cotação de preços da licitação investigada e de menções genéricas a infrações supostamente cometidas. Além disso, afirmam que o indício considerado contra a ACECO TI Ltda., empresa da qual foram funcionários à época dos fatos, foi uma proposta de preços apócrifa sobre a qual houve presunção de envio ao STJ pela empresa, mas sem qualquer liame de preparação ou envio por qualquer representante da empresa, muito menos pelos Representados. Por fim, argumentam que houve uma menção em nota de rodapé que aponta para um e-mail recebido pelo Representado Rinaldo Araújo da Silva e outro e-mail enviado pelo Representado Cláudio Faria Lopes, mas sem que tivessem qualquer conteúdo anticompetitivo. Com a compreensão de toda a extensão dos pedidos referentes à preliminar suscitada, passa-se à sua análise, verificando-se que tais argumentos não merecem prosperar. Os Representados alegam ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo.

Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados na licitação investigada, que esta Superintendência-Geral entendeu corretamente pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isso porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, ser utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta Superintendência-Geral aponte indícios suficientes de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Na Nota Técnica de Instauração (SEI 0869650), foram apresentadas informações sobre a licitação em que teria ocorrido a suposta conduta, descreveu-se o suposto comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de análise de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica.

As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações – ou, nas palavras da ACECO TI Ltda., “com elevado grau de certeza”. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas.

Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Não é esse o caso, entretanto. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/CADE tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhes foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo.

Além disso, acerca da alegação de que a instauração do presente processo teria diversos trechos baseados em acusações genéricas, é importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados, de tal sorte que o rol de condutas do artigo 36, caput e § 3º, da Lei nº 12.529/2011 é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas. Dessa forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, e a descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório. Em outras palavras, estando a Nota Técnica que instaura o processo pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais reside a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento desta SG/Cade, não há que se falar em cerceamento de defesa. Nesse mesmo sentido, não subsiste o argumento de acusação genérica quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados.

Reitera-se que, em se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. É importante que a Nota apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados. Contudo, ressalta-se, a necessidade de harmonia com a fase processual de instrução em que se encontra o caso. Afinal, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver indícios suficientes do suposto ilícito. Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do CADE condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção.

Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças. Assim, destaca-se novamente que compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Portanto, considerando que o rol de condutas que constituem infração à Ordem Econômica é meramente exemplificativo, e uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. Assim, por todos os motivos já apresentados, resta insubsistente a preliminar suscitada, recomendando-se, portanto, seu indeferimento. III.3 Ilegitimidade Passiva As Representadas ACECO TI Ltda. e YSSY Tecnologia S/A. (Atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) alegaram haver ilegitimidade na sua presença no polo passivo do presente processo administrativo pelos motivos que analisados a seguir. A Representada ACECO TI Ltda.

afirma não dever constar do polo passivo do presente processo porque não houve comprovação de qualquer conduta de funcionário seu à época dos fatos a seu mando, no interesse da empresa, dentro da esfera da atividade da empresa, no exercício regular de suas atribuições funcionais como funcionário da empresa e com o auxílio da pessoa jurídica, conforme julgado do Cade. Segundo a Representada, o único possível indício em seu desfavor é uma proposta de preços apócrifa sob a qual há presunção errada de que seja sua, já que não há comprovação de que tenha sido elaborado ou enviado por funcionário da empresa. Pelo contrário, apesar de haver procedimento interno cuidadoso que registra todas as licitações públicas de que participa, não foi localizado qualquer registro de comunicação que indicasse o envio por seus representantes da referida proposta de preços ao STJ. E mesmo que se considere o e-mail enviado pelo Representado Cláudio Faria Lopes quando de um novo pedido do STJ, tal documento não possui qualquer teor anticoncorrencial. Ainda assim, se os Representados Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva, seus ex-funcionários, tiverem agido de forma irregular, o terão feito por conta própria, sem o conhecimento da empresa. Além disso, a primeira ocasião em que a ACECO TI Ltda. participou da licitação investigada do STJ foi na fase de lances do pregão. Por sua vez, a Representada YSSY Tecnologia S/A.

(Atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) alegou ilegitimidade passiva em virtude da ausência de colusão e de não poder ser responsabilizada por ato de funcionário seu, desautorizado e em excesso de mandato, apesar de todo o esforço de governança envidado pela empresa. A empresa possui princípios, valores e práticas incompatíveis com a prática de cartel, inclusive com política antissuborno que proíbe expressamente atos que configurem infrações à ordem econômica. A Representada esclareceu que “as semelhanças e até as vicissitudes identificadas nas Propostas apresentadas em resposta à pesquisa de preços feita pelo órgão contratante ocorreram devido à utilização de arquivo, pelas Representadas, elaborado por pretenso fornecedor/subcontratado”, ao comentar depoimento desse “pretenso fornecedor/subcontratado” ao Departamento de Polícia Federal/MJSP. Ainda assim, a proposta comercial apresentada em nome da Representada, foi elaborada, assinada e apresentada unilateralmente pelo então executivo da Companhia em Brasília/DF, fora da governança da empresa e à revelia desta, em desacordo com a necessidade de aprovação do Conselho de Administração da empresa, exigida pelo seu Estatuto Social para tal ato. A Representada esclarece ainda que, apesar de haver procuração outorgada aos líderes regionais da Representada conferindo-lhes poderes, era restrita a atos corriqueiros, ressalvadas expressamente as limitações estatutárias.

Para defender essa argumentação, a Representada anexou à sua defesa a seguinte documentação: (i) depoimento à Polícia Federal, (ii) procedimento arquivado pelo Ministério Público Federal, (iii) documento que demonstra que o executivo que apresentou a proposta comercial em nome da empresa deixou os quadros da Representada em 2015[12] , (iv) Estatuto Social da Representada, (v) procuração para líderes regionais e (vi) declaração do “então responsável pelo Pricing da Companhia”. Passa-se, então, à análise dos argumentos sobre a ilegitimidade passiva alegados pelas Representadas. A Representada ACECO TI Ltda. alega ausência de provas de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem a sua inclusão no polo passivo do presente processo administrativo, por haver um único possível indício em seu desfavor ou indícios mínimos, enquanto a Representada YSSY Tecnologia S/A. (Atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) defende a total ausência de indícios, em virtude de não haver sequer colusão. Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados na licitação investigada, que esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas.

Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações.

A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Quanto às alegações acerca do dito indício único, consistente em proposta apócrifa sob a qual teria havido presunção equivocada, e sobre o caráter lícito de e-mail enviado posteriormente ao STJ, trata-se de matéria que exige dilação probatória e avaliação definitiva apenas em sede de análise de mérito. Na Nota Técnica de Instauração (SEI 0869650) foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão de todos os Representados no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada.

Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Ainda, ambas empresas Representadas alegaram ilegitimidade passiva já que eventuais comportamentos anticompetitivos de pessoas físicas a elas vinculadas não lhes poderiam ser atribuídos, por terem sido praticados de forma irregular, por conta própria e sem o conhecimento e concordância das pessoas jurídicas.

As Representadas desenvolveram o raciocínio pelo qual, se houve conduta anticompetitiva, teria sido praticada por ex-funcionários seus em excesso de mandato e de forma irregular. Para tal, a ACECO TI Ltda. argumentou sobre proposta apócrifa e e-mail enviado ao STJ, enquanto a YSSY Tecnologia S/A. (atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) mencionou que houve planilha elaborada por “pretenso fornecedor/subcontratado” e fez juntada de extensa documentação acima listada para demonstrar a ocorrência de excesso de mandato. Além disso, conforme afirmado pela Representada YSSY Tecnologia S/A. (atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) em sua defesa, um “pretenso” fornecedor/subcontratado elaborou e submeteu a mesma planilha para todas as pessoas jurídicas Representadas, e essa planilha foi usada por todos os que a receberam. Portanto, esse ato do “pretenso” fornecedor, ainda que não tenha sido efetivamente subcontratado pela vencedora da licitação, trouxe repercussões bastante concretas para o caso concreto, que exigem análise mais aprofundada que a permitida neste momento processual. Primeiro, a proposta em questionamento integrou o processo conduzido pelo STJ e, como encaminhado ao Cade por aquele Tribunal, integra também o conjunto probatório do presente processo, sem motivo para desconsiderá-la.

Salvo melhor juízo, a proposta recebida pelo STJ aproveitou ao processo e à empresa, que seguiu recebendo comunicações do STJ acerca da licitação, não houve questionamento da empresa ACECO TI Ltda. sobre a proposta encaminhada ao STJ com seu timbre, ainda que a empresa tivesse continuado sua participação até o fim da licitação, inclusive com novo envio de proposta (com valores próximos à proposta questionada), culminando na participação da empresa na fase de lances do pregão. Além disso, trata-se de argumentação que, como visto, exige análise sobre o conjunto probatório existente, ou seja, que ultrapassa a análise a ser realizada nessa fase do presente processo. Como visto, e - novamente, salvo melhor juízo -, a proposta da empresa ACECO TI Ltda. constou do processo do STJ sem qualquer questionamento, até porque a empresa teve benefícios ao longo do processo, por participar e acompanhar inclusive a fase de formação de preços do certame (ressaltando-se que esses benefícios nada tem de ilegais ou irregulares). Ademais disso, não há qualquer indício que permita desconsiderar a responsabilidade objetiva da empresa sobre ato produzido em seu nome e proveito. Ao contrário, a defesa apresentada pela Representada YSSY Tecnologia S/A.

(atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) informou que um potencial fornecedor/subcontratado elaborou e ofereceu a mesma planilha para todas as pessoas jurídicas Representadas que pretendiam apresentar proposta ao certame do STJ, e que essa planilha integrou a proposta de todos aqueles que a receberam, o que explica e confirma o indício de conduta anticompetitiva. Portanto, trata-se de argumentos que desafiam, mais uma vez, a necessidade de análise de mérito, por se tratar de questão que exige se debruçar na extensa documentação apresentada e na análise do comportamento dos agentes que teriam atuado de forma irregular, o que não deve ser decidido em sede de preliminar. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão das Representadas no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. III.4 Da Incompetência do Cade para Análise de Competitividade em Pregões Os Representados UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda. e Luiz Alberto Almeida Reis, em defesa comum, apresentaram argumentos defendendo incompetência do CADE para análise de competitividade em pregões.

Esclarece-se inicialmente que o argumento foi trazido em sede de discussão de mérito, mas como há questionamento sobre a competência do Cade para determinada análise, uma eventual resposta positiva à alegação impediria o prosseguimento do processo e, portanto, deve ser conhecida e decidida nesse momento processual – o que não impede de se discutir a matéria mais a fundo quando da análise de mérito. Os Representados sustentam que não seria de competência do Cade a avaliação sobre a existência de competitividade em pregões e licitações, pois a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União mediante controle externo é de competência do Tribunal de Contas da União, e, tampouco o uso de documentos e conclusões produzidos por outros órgãos para opinar se a licitação investigada do STJ teria sido ou não competitiva. Segundo esse raciocínio, a SG/Cade deve se ater a analisar se há ou não existência de cartel, e supostas evidências de falta de competitividade ou de sobrepreço em licitações não serviriam para comprovar a existência de prática anticompetitiva. A fim de contextualizar a matéria faz-se necessário repisar que o presente feito tem por finalidade apurar tão somente as supostas infrações à ordem econômica identificadas no curso da licitação investigada.

Na instauração do processo (SEI 0869650) consta que as Representadas estariam envolvidas no suposto cartel ocorrido em licitação do STJ, onde teriam atuado para fixar preços, condições, vantagens e trocar documentos e informações concorrencialmente sensíveis, a fim de prejudicar o caráter competitivo desse processo licitatório, mais especificamente por meio de apresentação de propostas com semelhanças incomuns de formatação, além de erro aritmético em uma das propostas, o que evidenciaria possível atuação concertada entre as empresas para apresentação das propostas. Portanto, o escopo deste Processo Administrativo cinge-se a apurar as supostas condutas concertadas praticadas pelas Representadas em licitação pública do STJ para fornecimento de materiais, equipamentos e serviços para substituição e ampliação do cabeamento estruturado da rede lógica local (LAN). A plausibilidade da instauração do Processo Administrativo em tela foi demonstrada por meio da Nota Técnica nº 3/2021 (SEI 0869650), onde em síntese, foram descritos os comportamentos suspeitos identificados nessa licitação e demonstrou-se que tais comportamentos dos Representados, a princípio, seriam típicos de licitantes em conluio, e que seria improvável haver outra explicação racional para tanto.

Ao contrário do que a alegação dos Representados quer fazer crer quanto à incompetência do Cade nesta seara, insta esclarecer que o poder-dever da autoridade antitruste no presente caso é o de investigar as supostas práticas anticompetitivas denunciadas e não analisar possíveis vícios que desafiariam a atuação mediante controle externo do Tribunal de Contas da União. Cumpre esclarecer que mesmo no âmbito do processo administrativo de licitações, podem ser adotadas condutas passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência e que ensejam a atuação do Cade. Este é o entendimento sedimentado neste Tribunal Administrativo, conforme se verifica[13] : Considerando a necessidade de haver concorrência entre as empresas interessadas na licitação para apresentação de suas propostas, deve o CADE, com fulcro na Lei nº 8.884/94, observar a existência de medidas que de alguma forma violem a ordem econômica para então reprimi-las. Ademais, sobre o tema, esclarece Mauro Grinberg[14]: O que se quer aqui é salientar que a existência de uma infração contra a lei das licitações - sobretudo pela ausência ou dispensa de licitação - pode eventualmente implicar igualmente na existência de uma infração concomitante contra a ordem econômica.

Ad argumentandum, há que se ressaltar que cabe aos órgãos competentes – sejam de controle, sejam de persecução criminal – com base nas normas administrativas e penais que regem as licitações, a apuração de eventuais vícios ocorridos em afronta aos preceitos determinados pela legislação que rege as contratações públicas. Em face dos indícios de infração à ordem econômica já apurados, não restam dúvidas de que as práticas investigadas, se comprovadas, têm o condão de produzir efeitos negativos no mercado em apreço. Logo se conclui que o caso é passível de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, notadamente no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e inciso III da Lei nº 12.529/2011, a fim de apurar possíveis condutas anticompetitivas praticadas pelas Representadas. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do CADE para a investigação – e eventual punição – de cartéis em licitações públicas, sendo que, se existe uma legislação especial para a análise de cartéis, essa legislação é a Lei nº 12.529/2011. Assim, ao contrário do alegado pelos Representados, por certo que mesmo no âmbito de licitações podem ser adotadas condutas passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência e que ensejam a atuação do CADE, tal como é o caso das condutas elencadas pelos Representados, na medida em que elas seriam utilizadas para supostamente facilitar a implementação do suposto cartel.

Importa, assim, esclarecer que a presente investigação visa apurar a ocorrência de infrações concorrenciais previstas na Lei nº 12.529/2011. Os fatos investigados interessam a este Processo tão somente na medida em que auxiliam na compreensão do suposto cartel e dos seus mecanismos de implementação, estes sim competência do Cade. Ressalta-se que o acordo anticompetitivo compreendido pela infração concorrencial incorpora também o modus operandi do cartel e a implementação do referido ajuste. Ao contrário, caso acatada a argumentação levantada pelos Representados, incorrer-se-ia no absurdo jurídico de fragmentar a infração concorrencial, de forma que a própria implementação do cartel não constituiria um ilícito de competência de investigação do Cade, o que, decerto, não está em consonância com o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Dessa forma, é patente que a suposta conduta dos Representados se enquadra como uma infração concorrencial, tendo, por conseguinte, o Cade competência para investigá-la. Portanto, pelas razões expostas, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.5 Prescrição: Quinquenal e Intercorrente Todos os Representados (ACECO TI Ltda., ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., YSSY Tecnologia S/A.

(atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.), UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda., Cláudio Faria Lopes, Dayane Carvalho Rodrigues Dias, Luiz Alberto Almeida Reis, Odacyr Luiz Timm Neto e Rinaldo Araújo da Silva) apresentaram argumentos em defesa da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública no presente processo. Todos os Representados defenderam que houve consumação do prazo quinquenal da prescrição administrativa. Os Representados ACECO TI Ltda., Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva argumentaram que teria ocorrido, além da prescrição quinquenal, a prescrição intercorrente. A Representada ACECO TI Ltda. defende que o prazo prescricional aplicável ao caso concreto é o previsto no artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, de 5 anos contados da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Por esse motivo, teria sido consumado esse prazo e ocorrido a prescrição. A Representada também argumenta que o prazo prescricional de 12 (doze) anos não se aplica ao presente caso porque não se está diante de um crime, já que não há ação penal ou mesmo denúncia, nem mesmo de cartel, já que não há evidência de participação da Representada em tal prática (exigência do artigo 4º, caput e inciso II da Lei nº 8.137/1990).

Isso porque o presente processo trataria, no máximo, de compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis (as supostas trocas de planilhas entre as empresas), o que justificaria a aplicação da prescrição quinquenal. Dessa forma, como o Pregão Eletrônico nº 302/2013 teria sido realizado em dezembro de 2013, a prescrição teria ocorrido em dezembro de 2018. E ainda que se considerasse como causa interruptiva de prescrição o Procedimento Preparatório inaugurado pelo Cade em janeiro de 2015, quando ocorreu o primeiro encaminhamento dos autos do STJ ao Cade, ainda assim a prescrição teria ocorrido em fevereiro de 2020, já que o Procedimento Preparatório que originou o atual Processo Administrativo só foi instaurado em 4 de setembro de 2020. Além disso, a Representada ACECO TI Ltda. afirma ter ocorrido também a prescrição intercorrente, já que a presente investigação teria ficado paralisada por período superior a 3 anos. Isso porque em janeiro de 2015 o Cade teria tomado conhecimento de uma potencial conduta competitiva que envolvia o mesmo objeto do atual Processo Administrativo – arquivado no mês seguinte – e apenas em setembro de 2020 foi instaurado Procedimento Preparatório que originou o presente processo, ou seja, mais de 5 anos após, sem a produção de qualquer outro ato efetivo de investigação da conduta. As Representadas ALSAR Tecnologia em Redes Ltda.

e Dayane Carvalho Rodrigues Dias, em defesa conjunta, defendem que o presente Processo se encontra prescrito, diante do transcurso de mais de cinco anos entre o último ato da suposta conduta da empresa no cartel, em abril de 2014, e o início das investigações, em setembro de 2020, prazo determinado pelas Leis nos 9.783/1999, art. 1º, caput e 12.529/2011, art. 46. As Representadas consideram como último suposto indício de participação a assinatura do contrato com o STJ, por ter sido a vencedora da licitação. Destacam que o prazo prescricional penal não é aplicável ao caso concreto visto que inexiste qualquer ação penal em andamento sobre os fatos investigados, muito menos decisão penal condenatória, além de não caber à Administração Pública apurar se os atos constituem crime ou não, mas sim ao juízo penal. Por fim, entendem que, especificamente quanto à ALSAR, o prazo prescricional aplicável às pessoas jurídicas sempre será o de cinco anos, conforme previsto no art. 1º da Lei nº 9.873/99, pois estas não podem responder criminalmente pelos fatos objeto do presente processo.

A Representada YSSY Tecnologia S/A (atual denominação da MTEL Tecnologia S/A) ressalta a ocorrência da prescrição prevista no artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 pelo transcurso de cerca de 8 anos entre a conduta (consideradas as datas de novembro de 2013, quando foi enviada Proposta Comercial em nome da Representada e de 26 de dezembro de 2013, quando da realização da licitação investigada) e a instauração do presente Processo Administrativo, em dezembro de 2021. A Representada reforça que não teria havido interrupção do prazo prescricional durante esse período já que até então não foi intimada sobre qualquer apuração sobre os fatos, conforme previsto no §1º do mesmo dispositivo. Os Representados UMA Automação de Infra-Estrutura de Redes Ltda. e Luiz Alberto Almeida Reis, em defesa conjunta, também defendem a ocorrência da prescrição prevista nos artigos 1º da Lei nº 9.873/1999 e 46 da Lei nº 12.529/2011, pelo transcurso de mais de 5 anos entre a suposta conduta e a instauração do Procedimento Preparatório. Os Representados também argumentam não ser aplicável o prazo prescricional da lei penal, previsto no §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 – que o elevaria para 12 anos - diante da inexistência de qualquer processo penal relacionado às condutas investigadas neste processo que decidisse que tais condutas constituem crime, bem como porque, com exceção de crimes ambientais, não há responsabilização criminal para pessoas jurídicas.

Os Representados entendem que o termo inicial da contagem da prescrição é o dia 15 de abril de 2014, por ser a data de assinatura do contrato entre a empresa vencedora e o STJ, por se tratar da data em que cessou a prática do ilícito, já que o cartel cuida de infração permanente ou continuada. Consideram que o marco interruptivo da prescrição seria o dia 4 de setembro de 2020, data da instauração do Procedimento Preparatório que deu origem ao presente Processo Administrativo. Como há mais de 6 anos entre esses marcos temporais, a prescrição teria sido consumada. Por sua vez, o Representado Odacyr Luiz Timm Neto defende a inaplicabilidade do prazo prescricional penal no caso concreto, por inexistência de decisão penal condenatória acerca dos fatos, sendo aplicável a prescrição quinquenal. Teria ocorrido a prescrição administrativa pelo decurso de mais de 5 (cinco) anos entre a data da prática do suposto ilícito e a prática de ato administrativo ou judicial que teve por objeto a apuração de infração contra a ordem econômica. O Representado discute ainda a data de início da contagem do prazo prescricional, já que a infração teria ocorrido entre 28 de novembro de 2013, data de envio das propostas e 26 de dezembro de 2013, quando foi realizado o pregão, ou abril de 2014, quando foi assinado o contrato pela empresa vencedora e o STJ.

Para qualquer dessas datas, teria havido prescrição, já que o primeiro ato instrutório do presente processo teria se dado em setembro de 2020, com o encaminhamento de ofício do Presidente do STJ ao Presidente do Cade, tendo se passado período superior a 5 anos entre tais marcos. O Representado entende que não se pode aplicar o prazo prescricional penal ao presente processo, uma vez que não há decisão penal condenatória – nem sequer denúncia criminal - sobre os fatos objeto desse processo, não se podendo falar na existência de crime e lista que as condições para a sua aplicação são a existência de, ao menos, denúncia criminal, que o prazo discutido recaia apenas sobre aqueles efetivamente abrangidos pela denúncia, a adoção da pena cominada em abstrato como base enquanto não haja sentença penal condenatória definitiva para a acusação, e em concreto apenas quando houver trânsito em julgado, e a não ocorrência de extinção da punibilidade antes da decisão administrativa. Por fim, os Representados Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva alegam, em defesa conjunta, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão dos artigos 46 da Lei nº 12.529/2011 e 1º da Lei nº 9.873/1999, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato.

Também argumentam que a aplicação a processos administrativos do prazo prescricional previsto na legislação penal de 12 (doze) anos para cartel não é cabível no presente processo porque a imputação aos Representados não registrou qualquer indício de comunicação entre concorrentes para formação de acordo no mercado, consistindo a prática investigada, no máximo, em mera troca de informações concorrencialmente sensíveis, bem como que não há efetiva persecução penal contra os Representados. Na ausência de processo penal, como observado no caso concreto, incidiria a prescrição administrativa prevista na regra geral. Os Representados defendem também a ocorrência de prescrição intercorrente, já que a investigação dos fatos objeto do presente processo teria se quedado inerte por mais de 3 anos. Isso porque em janeiro de 2015 o Cade teria recebido do STJ encaminhamento de relatório final de Comissão Especial de Sindicância para que fosse apurada prática de cartel pela empresa Alsar, investigada à época no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08012.004280/2012-40, o que originou o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08700.001036/2015-10, que foi brevemente arquivado pelo Cade por não haver “razão para prosseguimento” da investigação.

Como o Cade teria tomado conhecimento dos mesmos fatos objeto desse processo em janeiro de 2015 e arquivado a investigação em fevereiro do mesmo ano, e a instauração em setembro de 2020 do Procedimento Preparatório que deu origem ao presente processo ocorreu mais de 5 anos após, teria se configurado a prescrição intercorrente. Em análise a tais alegações, porém, verifica-se que não procedem as alegações dos Representados. O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, é possível considerar que as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, 15 de abril de 2014, quando a ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., vencedora do pregão, assinou o Contrato STJ nº 15/2014 (SEI 0876333, pgs. 266/279). Registra-se que não se está sequer considerando o período em que o contrato permaneceu em execução, por ser desnecessário.

Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito); não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado.

É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art.

109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[15]  (destaque incluído)   Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[16]  . (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes.

Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Vale apontar, nesse sentido, o entendimento do STJ: “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art.

142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min.

Gurgel de Faria, 27.06.2018, destaque da SG/Cade) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento também é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a):

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (destaques incluídos) (RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art.

142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4.

O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, mais uma vez, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime.

Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito.

Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.[18] Quanto à alegação de ilícito anticoncorrencial não caracterizado como crime (troca de informações concorrencialmente sensíveis e prática de influência a conduta uniforme), verifica-se, também, a sua improcedência. Importa ressaltar que as práticas de troca de informações concorrencialmente sensíveis e de influência de conduta uniforme podem ser tanto infrações autônomas[19], existindo de forma independente, quanto podem estar associadas a uma colusão horizontal, existindo no âmbito de um cartel. O caso ora em análise enquadra-se nesta última situação, de forma que as práticas estão igualmente sujeitas à responsabilização criminal. Nestes casos em que as referidas práticas se inserem no âmbito de uma colusão horizontal, não há qualquer razão lógica ou jurídica para que sejam tratadas de forma distinta da infração de cartel. Não por outro motivo que a influência de conduta uniforme está sujeita à mesma regra de tratamento que o cartel, qual seja, a de ilícito por objeto.[20] Nesse mesmo sentido, segue Ivo Teixeira Gico Junior:

[As] práticas concertadas em associações profissionais, não difere em nada do ponto de vista meramente conceitual das condutas analisadas sob a guisa de cartel ou como restrições horizontais não cartelizadoras, inexistindo justificativa teórica para considerá-las uma categoria a parte.[21] De forma similar, na seara criminal, a influência à adoção de conduta uniforme pode configurar em tese crime tipificado pela Lei nº 8.137/90: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Verifica-se que a influência de conduta uniforme enquadra-se perfeitamente no crime descrito acima, em especial, pelo inciso I, na prática de eliminar, total ou parcialmente a concorrência, mediante qualquer forma de ajuste ou acordo entre empresas. Observa-se, também, que não se trata de crime próprio, isto é, condicionado ao autor do crime ser uma empresa, até porque, como se sabe, as pessoas jurídicas sequer são punidas na esfera penal, à exceção de crimes ambientais.

Assim, pessoas físicas relacionadas a sindicatos, associações ou consultorias que promovam a influência à conduta uniforme estão, também, incorrendo no tipo penal descrito acima, na medida em que restringem a concorrência da mesma forma. Nesse sentido, no Parecer n. 32-2019/SCD/MPF/CADE, o Ministério Público Federal ressalta que: Sustentam, este entendimento, as inúmeras denúncias e ações penais em face de pessoas naturais – representantes de pessoas jurídicas, sindicatos, associações e/ou consultorias – cujas condutas foram tipificadas pelo Cade como influência à adoção de conduta concertada ou uniforme e pelo Ministério Público como incursas no artigo 4º da Lei 8.137/90. Sob um prisma sistêmico, em que a titularidade da Ação Penal foi conferida, com exclusividade, ao Ministério Público, bem como considerando que o Judiciário tem se filiado ao entendimento de que a influência à adoção de conduta uniforme configura relevante penal, não há dúvidas de que o Estado Democrático de Direito brasileiro atribui grande peso à tutela da ordem econômica, conferindo, nesta medida, relevância penal à conduta.[22] O referido Parecer, ademais, também pontua que não há qualquer indício de que a intenção da Lei n. 8.137/90 seria criminalizar apenas a conduta de cartel, pelo contrário: Em consonância com a jurisprudência acima, ressalta-se que se fosse a intenção do legislador só criminalizar o cartel, este o teria feito expressamente.

Isto se confirma ao se analisarem as proposições das alterações da Lei nº 12.529/2011 não aprovadas, como por exemplo a do então Deputado Ciro Gomes, da Comissão Especial de Defesa da Concorrência, em que restava claro o intuito de limitar o tratamento criminal de infrações a ordem econômica aos cartéis.[23] Ademais, vale a pena destacar também o seguinte trecho colacionado em decisão na qual o Min. Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), indeferiu liminar em pedido de habeas corpus formulado por funcionários de sindicato investigados criminalmente nos termos da Lei 8.137/90: Há, pois, fortes indícios da participação efetiva de integrantes do SINDICOMBUSTÍVEIS-PE como principais articuladores da “cartelização” dos pontos de venda, notadamente as pessoas de ADSON, CLEOBIANO e DANIEL, os quais, repita-se, controlam o esquema unificado de preços, pressionando os comerciantes que atuam no seguimento. As ligações interceptadas durante a investigação, estão acostadas às fls. 37/122, e, ao contrário do alegado pela defesa, corroboram e denotam os indícios de autoria.

No tocante ao modus operandi, ficou consignado que os pacientes, faziam, inclusive, visitas ostensivas aos postos de combustíveis para fotografar os preços praticados, além de obrigarem – in loco – os proprietários, arrendatários e administradores dos postos de combustíveis, a aderirem ao CARTEL ou permanecerem “cartelizados”.[24] Da mesma forma, a troca de informações sensíveis e a prática de influência de conduta uniforme, no presente caso, não são condutas isoladas, ao contrário, inserem-se no contexto do suposto cartel ora investigado, possibilitando tanto o conluio, quanto sua implementação, o que enseja, como visto acima, também em responsabilização criminal. Não se aplica, por conseguinte, a prescrição quinquenal, mas sim a duodecimal. Nesse sentido, os dispositivos legais são bastante claros: o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”; e, na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Importante reforçar que, conforme disposto na Nota Técnica nº 3/2021 (SEI 0869650) que instaurou o presente processo, a presente investigação foi iniciada ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica “a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento o art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso III da Lei nº 12.529/2011, enquadráveis no artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 (crimes contra a ordem econômica). Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Também não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei nº 8.666/93. A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime contra a ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/90. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica.

Essa matéria foi analisada recentemente pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE por meio do Parecer nº 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que “o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados”. Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90: “(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos.”. Com base nesse entendimento ressalta que: “Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art.

4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais. Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas:

a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta; está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional." O Parecer prossegue trazendo jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência:

TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55, da Lei 9.605/98, e 2º., caput, da Lei 8.176/91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2. Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4.

Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176/91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605/98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art. 55 da Lei nº 9.605/98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176/91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176/1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605/1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n.

8.176/1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605/1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que “com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art. 4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos.”. Tal entendimento de aplicabilidade da Lei nº 8.137/90 é ainda reforçado por outro fundamento apresentado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE: “Ademais disso, e numa segunda tese, há de se reconhecer que o ponto de distanciamento entre os crimes de cartel e fraude à licitação, além da diversidade dos bens que tutelam, é sua própria natureza e modo de execução (plano fático), já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública).

Veja-se, inclusive, que na consulta formulada pela SG, a situação abstrata retratada indica que “a negociação teria começado antes do lançamento do edital”, o que claramente demonstra que a formação e atuação do cartel foram prévias à burla perpetrada no bojo do certame, valendo a ressalva de que a tipificação daquele crime independe até mesmo da realização do próprio procedimento licitatório. Enquanto o tipo penal do cartel prevê um "acordo, convênio, ajuste ou aliança" que carrega em si um aspecto dinâmico na sua estruturação, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado, o crime de fraude à licitação tende a ser estático, ficando as empresas atreladas à sua meta e ao seu objetivo nos termos da divisão de uma determinada licitação (fraude de seu caráter competitivo). Essa relação pode ser melhor visualizada nos casos de cartéis hard core (art. 4º da Lei nº 8.137/90) que atuam em diversas licitações públicas: institucionalizados que são, representam, de um lado, a unicidade de uma conduta anti-concorrencial, dada sua continuidade delitiva e seu caráter de permanência e, do outro, a pluralidade de ilícitos, por implicarem no crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a cada certame em que fraudarem. Um paralelo aplicável, ainda que em superficialíssima análise, seria o caso do crime de associação criminosa, cuja definição encontra-se no § 1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/13: Art.

1º (...) § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (grifo não original) O crime de formação de organização criminosa não se confunde - e nem é absorvido - pelos delitos por ela praticados (por expressa disposição legal - artigo 2º da Lei nº 12.850/13). O concurso será formal ou material, a depender das circunstâncias envolvidas no caso concreto. No caso de cartéis institucionalizados existe uma continuidade delitiva, não havendo a princípio concurso material (como se fossem várias condutas); consiste em apenas uma conduta, sendo a reiteração da prática, causa de aumento de pena. A cada repetição da conduta, haverá a interrupção do prazo prescricional, que será contado a partir do último ajuste. De acordo com o STF, para que se observe a continuidade delitiva, devem estar presentes dois elementos: presença de liame entre as condutas e intervalo entre as mesmas não seja superior a 30 dias. Já para os cartéis difusos, que não guardam nenhuma conexão entre si, haverá concurso material de delitos, sendo um ilícito para cada tratativa realizada. Assim, a conclusão desta segunda tese em nada difere da primeira: aplicação do art.

4º da Lei nº 8.137/90 e, por consequência, reconhecimento de que o prazo prescricional da Administração é de 12 (doze) anos.”. O Parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE traz ainda um terceiro elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: “Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência:

com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral).”. Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime contra a ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, o que significa que o prazo prescricional aplicável é o de 12 (doze) anos, conforme disposto no § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e no inciso III do artigo 109 do Código Penal. Ainda, para além da diversidade dos bens jurídicos tutelados, a própria natureza e o modo de execução (plano fático) diferenciam os crimes de cartel e fraude à licitação, já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública). Não obstante, a título meramente argumentativo, ainda que se considerasse a tese sustentada pelos Representados referente à aplicação do art. 90 da Lei nº 8.666/93 ao presente caso, melhor sorte não assistiria aos Representados.

Isso porque a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE sustenta que o crime do artigo 90 consistiria em delito instantâneo de efeitos permanentes, ou seja, seus efeitos subsistem mesmo após a consumação, independentemente da vontade do agente, durante a vigência dos contratos públicos celebrados. Destaca-se: “Por este raciocínio, ‘em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado’. Do que se concluir que a prescrição iniciar-se-ia após a término do contrato administrativo. Este raciocínio encontra razão pelo fato de soar no mínimo estranho que uma fraude à licitação não possa ser investigada - e apenada - em razão da ocorrência da prescrição, mesmo que o contrato dela advindo ainda esteja em vigor (e em razão disso causando ou perpetuando os prejuízos sociais advindos da contratação fraudada, gerando apoderamento criminoso da verba do Erário).

Isto se revela mais óbvio nos modernos contratos de concessão de obra ou serviço público, que possuem prazos de vigência dilatados.” Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Por fim, com relação ao ato que marca a interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011), tem-se, no presente caso, a interrupção da prescrição a partir da inauguração do Procedimento Preparatório que originou o presente processo, ocorrida em setembro de 2020. Como visto, é possível considerar, de forma conservadora, que a cessação das condutas supostamente anticompetitivas investigadas no presente processo se deu em, pelo menos, 15 de abril de 2014, quando a ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., vencedora do pregão, assinou o Contrato STJ nº 15/2014 (SEI 0876333, pgs. 266/279). Esclarece-se novamente que sequer foi considerado o período em que o contrato foi executado, por desnecessário.

Entre 15 de abril de 2014 e setembro de 2020 foram transcorridos pouco mais de 6 anos, período insuficiente para caracterizar a consumação da prescrição punitiva da Administração Pública para investigar os fatos objeto do presente processo. Além da prescrição quinquenal, os Representados ACECO TI Ltda., em defesa individual, e Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva, em defesa conjunta, argumentaram pela ocorrência da prescrição intercorrente. A matéria alegada pelos Representados remonta à existência de prescrição intercorrente pela paralisação do processo por mais de 3 anos no período compreendido entre o início e o arquivamento do Procedimento Preparatório nº 08700.001036/2015-10 (janeiro e fevereiro de 2015) e o início do Procedimento Preparatório nº 08700.004172/2020-29 (setembro de 2020). O argumento é comum a todos e se baseia no alegado fato de que, em janeiro de 2015 o Cade teria tomado conhecimento, por meio de Ofício do STJ, da ocorrência de uma suposta conduta anticompetitiva que envolveria o mesmo objeto do atual Processo Administrativo. Em fevereiro de 2015, no mês seguinte, o Cade concluiu pelo arquivamento do procedimento. Segundo os Representados, o ato seguinte a esses de apuração dessa suposta conduta que envolvia os mesmos fatos que embasam o presente processo foi produzido em setembro de 2020, momento em que foi instaurado o Procedimento Preparatório que originou o presente Processo Administrativo, após recebimento do Ofício STJ nº 744/2020/GP.

Assim, como o Cade teria tido ciência dos mesmos fatos objeto desse processo em janeiro de 2015 e arquivado a investigação em fevereiro do mesmo ano, e voltou a impulsionar a apuração desses fatos apenas 5 anos após, com a instauração em setembro de 2020 do Procedimento Preparatório que deu origem ao presente processo, teria sido configurada a prescrição intercorrente. Em análise aos argumentos dos Representados, observa-se, porém, que não há que se falar em ocorrência de prescrição intercorrente no caso concreto. Vejamos. Cumpre, inicialmente, analisar o que preconiza o §1º, do art. 1°, da Lei n° 9.873, de 23 de novembro de 1999, acerca da prescrição intercorrente em sede de processos administrativos que visem ao exercício da ação punitiva pela Administração Pública: Art.1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso (grifos nossos).

Assim, a prescrição intercorrente, tal como as demais formas de prescrição, pune a inércia do titular do direito em exercê-lo. Especificamente, quando atinge a Administração Pública, pune a inércia desta no seu poder investigatório, consubstanciada na ausência de atos de instrução que importem em apuração dos fatos ou em conclusão do Processo Administrativo. Cabe destacar, de acordo com o art. 2º da Lei nº 9.873/99, as hipóteses de interrupção da prescrição, in verbis: Art. 2º  Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Para melhor esclarecimento deste ponto, cumpre a esta SG/Cade analisar os dois procedimentos inaugurados em 2015 e 2020 a partir de comunicações com origem no STJ, para verificar o efetivo marco de início da contagem do prazo prescricional e os atos instrutórios promovidos na presente investigação, com vistas a determinar aqueles que importam interrupção do prazo prescricional.

O cerne da alegada controvérsia reside na repercussão do Procedimento Preparatório nº 08700.001036/2015-10 frente ao presente processo. Segundo os Representados, o referido Procedimento teria por objeto os mesmos fatos que ensejaram a instauração do presente Processo Administrativo, o que será analisado a seguir. O Procedimento Preparatório nº 08700.001036/2015-10 teve origem no Ofício nº 56/GP do STJ (SEI 0024469), datado de 30 de janeiro de 2015, que encaminhou ao Cade “relatório da sindicância investigativa constituída pela Portaria GDG 929, de 21/10/2014, instaurada com o objetivo de apurar as razões do esgotamento, no mês de julho de 2014, dos recursos destinados à área de Tecnologia da Informação do STJ, para fins de apuração de eventual prática de infração à ordem econômica e/ou fraude à licitação por empresa investigada nos autos do Inquérito 08012.004280/2012-40 (fl.86).”. A primeira questão a ser observada é o objeto do processo produzido no âmbito do STJ, bastante distinto do de uma investigação de infração à ordem econômica. Tratava-se, repita-se, de sindicância investigativa instaurada para apurar as razões do esgotamento dos recursos destinados à área de Tecnologia da Informação do STJ. Além disso, o encaminhamento dessa sindicância ao Cade se deu “para fins de apuração de eventual prática de infração à ordem econômica e/ou fraude à licitação por empresa investigada nos autos do Inquérito 08012.004280/2012-40 (fl.86)”.

Esclarece-se que o referido Inquérito, que deu origem ao Processo Administrativo de mesma numeração[25], tinha por objeto apurar cartel em licitações destinadas à contratação de serviços terceirizados de tecnologia da informação, conduzidas por órgãos e empresas públicas sediados no Distrito Federal e cuja prestação de serviços poderiam abarcar outras localidades. O ponto comum que motivou o envio de Ofício ao Cade foi a presença da empresa ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., a “empresa investigada nos autos do Inquérito 08012.004280/2012-40”, conforme menção do referido Ofício, em ambas investigações. A documentação encaminhada pelo Ofício nº 56/GP do STJ (SEI 0024469) consistia de cópia de Relatório de Comissão Especial de Sindicância, que tratava de supostas falhas detectadas em licitações do STJ que resultaram em suposto prejuízo ao erário e em violação dos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92). No caso da licitação em investigação, vislumbrou-se a existência de indícios de malbaratamento de recursos públicos, sobrepreço dos produtos/serviços adquiridos, restrição à competitividade e direcionamento da licitação. Por fim, a Comissão Especial de Sindicância determinou a instauração, nos termos do art.

143, caput, da Lei 8.112/90, de Processo Administrativo Disciplinar e propôs o encaminhamento ao CADE para fins de apuração de eventual prática de fraude à licitação pela ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., apenas porque era “empresa investigada nos autos do Inquérito 08012.004280/2012-40”. Portanto, é cristalino que se tratava de apuração com objeto distinto ao dos processos de competência do Cade. Não por outro motivo, o Procedimento Preparatório nº 08700.001036/2015-10 foi rapidamente arquivado pela NOTA TÉCNICA Nº 31/2015/SG-TRIAGEM/SG/CADE (SEI 0025783) e pelo Despacho SG Arquivamento Procedimento Preparatório de 27/02/2015 (SEI 0025804). Os motivos de arquivamento informados pela referida Nota Técnica são bastante esclarecedores e falam por si: 7. Aprofundando-se a análise, percebe-se que a conclusão da CES em enviar o procedimento de sindicância para esta Autarquia, para apuração de eventual ilícito, se deu em razão do fato de a representada Alsar já estar sendo investigada por este CADE por eventual cartel em licitação realizada pelo Governo do Distrito Federal, o que teria levantado suspeitas de que essa suposta prática pudesse ter ocorrido também na aquisição de material realizada pelo STJ. Leia-se do próprio relatório: Some-se a todos os indícios de irregularidades e supostas falhas indicadas por esta Comissão e pelo TCU no processo licitatório em questão, outro fato de extrema relevância, qual seja:

f) em razão dos fatos apurados nos autos da citada ação penal, a empresa ALSAR TECNOLOGIA EM REDES LTDA responde a procedimento administrativo no CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) por fraude a processo licitatório realizado no GDF (Inquérito 08012.004280/2012-40) – http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2 013/02/14/interna_cicladesdf.349612/cade-investiga-indicios-decartelizacao-em-licitacoes-de-tecnologia.shtml; 8. No entanto, os fatos apurados pela CES, conforme trecho do relatório transcrito, não trazem elementos novos quanto ao suposto cartel objeto do Processo Administrativo perante esta Superintendência-Geral, já em estágio de produção de provas e com Termo de Compromisso de Cessação homologado pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica que contempla parte dos representados (...) 9. Desta forma, não há razão para o prosseguimento do Procedimento Preparatório para a fase de Inquérito Administrativo no presente momento, restando-se recomendar o arquivamento deste feito. III. CONCLUSÃO 10. Diante do exposto, sugere-se o arquivamento do presente Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, nos termos do art. 66, § 4º, da Lei nº 12.529/2011 e art. 135, do Regimento Interno desta Autarquia, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo. 11.

Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. 12. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Já o presente processo foi instaurado a partir do Ofício STJ 744/2020/GP 01/09/2020 (SEI 0801192), que tinha como assunto “Cópia de processo administrativo disciplinar - Ato de Improbidade Administrativa - Possível ocorrência de "conluio" entre empresas”. Além disso, esse Ofício encaminhou “cópia do Processo Administrativo Disciplinar STJ n. 1758/2015, que apurou a ocorrência de ato de improbidade administrativa no âmbito deste Tribunal” e teve como resultado que “os envolvidos foram, conforme o caso, demitidos ou tiveram suas respectivas exonerações convertidas em destituição do cargo em comissão e que laudos periciais apontaram a ocorrência de "conluio" entre empresas participantes de procedimento licitatório”. É fácil perceber a partir do mero encaminhamento que esse segundo expediente enviado pelo STJ tem clara aproximação com as competências e atribuições do Cade, ao tratar expressamente de “conluio entre empresas participantes de procedimento licitatório”.

O quadro comparativo abaixo reforça as distinções entre os dois procedimentos inaugurados a partir de comunicações do STJ e os motivos pelos quais no primeiro sequer havia indício de prática anticompetitiva e o segundo permitiu a instauração de processo administrativo. Procedimento Preparatório nº 08700.001036/2015-10 Processo Administrativo nº 08700.004172/2020-29 Objeto do Ofício do STJ Envio de Relatório de Comissão Especial de Sindicância instaurada para apurar as razões do esgotamento, no mês de julho de 2014, dos recursos destinados à área de Tecnologia da Informação do STJ, para fins de apuração de eventual prática de infração à ordem econômica e/ou fraude à licitação por empresa investigada nos autos do Inquérito 08012.004280/2012-40 Assunto: Cópia de processo administrativo disciplinar - Ato de Improbidade Administrativa - Possível ocorrência de "conluio" entre empresas. Envio de cópia do Processo Administrativo Disciplinar STJ n. 1758/2015, que apurou a ocorrência de ato de improbidade administrativa no âmbito deste Tribunal” e teve como resultado que “os envolvidos foram, conforme o caso, demitidos ou tiveram suas respectivas exonerações convertidas em destituição do cargo em comissão e que laudos periciais apontaram a ocorrência de "conluio" entre empresas participantes de procedimento licitatório”.

Informações e/ou documentação disponível Supostas falhas detectadas no processo de aquisição e instalação de novo cabeamento estruturado para a rede de comunicação de dados da sede do STJ que resultaram em suposto prejuízo ao erário e em violação dos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92), e da existência de indícios de malbaratamento de recursos públicos, sobrepreço dos produtos/serviços adquiridos, restrição à competitividade, direcionamento da licitação. Existência de ação criminal[26] em que o MP/DF denunciou Margareth Brixi Tony de Souza por agir em conluio com outros empresários da área de TI do DF com a finalidade de fraudar licitações do GDF (Pregão presencial 121/2007) e do TC/DF (Pregão 16/2008) e por associação criminosa (art. 288 do CP) pelo menos desde 2006 entre Margareth, Francisco Brixi Tony (sócio-gerente da empresa VERTAX e irmão de Margareth) e outros por unirem-se "num vínculo associativo estável com a finalidade bem definida de praticarem diversos crimes de frustração do caráter competitivo de certames promovidos por diversos órgãos, conforme tipificação feita na Lei 8.666/93. Esse vínculo organizado e estável teve a finalidade de obter contratos públicos ora para uma, ora para outra empresa operada pelos denunciados, sem a efetiva disputa de preços". DOCUMENTAÇÃO EXTENSA sobre o processo de licitação, edital, impugnações, esclarecimentos, propostas comerciais e finais, ata do pregão, adjudicação, homologação etc.

OFÍCIO Nº 7995/2020/CADE solicita documentos referentes à composição do "Valor estimado" da contratação, tais como empresas contactadas, pedidos de cotação, cotações, planilhas de formação de preço apresentadas pelas empresas, e demais documentos integrantes das propostas; todas as versões do edital, e seus anexos; Termo de Referência; Originais das Propostas Comerciais apresentadas pelas licitantes, com planilhas de formação de preço e íntegra da proposta e da habilitação. OFÍCIO Nº 942/2021/CADE solicita: Cópia integral do Processo STJ 8517-2013 - aquisição e instalação de cabeamento, e eventuais processos anexos ou vinculados; Cópia integral do Processo STJ 1224-2014; Cópia do Edital de Pregão Eletrônico n. 302/2013, e seus Anexos, em todas as suas versões; Documentos referentes à composição do "Valor estimado" da contratação, tais como empresas contactadas, solicitações de propostas de preço, cotações, planilhas de formação de preço apresentadas pelas empresas, e demais documentos integrantes das propostas; Originais das Propostas Comerciais apresentadas pelas empresas participantes da fase orçamentária do certame, com suas planilhas de preço e demais documentos integrantes da proposta para composição do preço de referência do certame; Originais dos documentos integrantes da proposta e da habilitação. Despacho nº 2355306 STJ 26/02/2021 envia extensa documentação em atenção aos Ofícios acima.

Conclusão (i) instauração de Processo Administrativo Disciplinar e (ii) encaminhamento ao CADE para fins de apuração de eventual prática de fraude à licitação por empresa investigada nos autos do Inquérito 08012.004280/2012-40 Em decorrência de ato de improbidade administrativa, os envolvidos foram, conforme o caso, demitidos ou tiveram suas respectivas exonerações convertidas em destituição do cargo em comissão. Ademais, laudos periciais apontaram a ocorrência de "conluio" entre empresas participantes de procedimento licitatório Assim, o Procedimento Preparatório nº 08700.001036/2015-10 dizia respeito a uma prática de empresa investigada em outro procedimento em andamento no Cade, mas que não acrescentava em nada àquele processo, nem apresentava qualquer indício de nova prática anticompetitiva, por estar relacionada apenas à práticas de fraude à licitação que não envolviam acordo entre concorrentes ou qualquer prática que invocasse a competência do Cade. Reitera-se que a documentação enviada em 2015 tratava de condutas distintas à prática de cartel, já que a sindicância instaurada no STJ visava apurar as razões de esgotamento de recursos orçamentários e os indícios apontados eram internos à elaboração e à execução da licitação pelo STJ, quais sejam, malbaratamento de recursos públicos, sobrepreço dos produtos/serviços adquiridos, restrição à competitividade e direcionamento da licitação.

Portanto, o arquivamento desse procedimento não traz qualquer repercussão para o presente processo, já que sequer havia prática anticompetitiva a ser apurada. Assim, não há marcos temporais relevantes nesse procedimento para o presente Processo Administrativo. Já o ofício encaminhado ao Cade em setembro de 2020 pelo STJ (SEI 0024469), além de descrição de suposta infração à ordem econômica a ser investigada, apresentou também extensa documentação que explicava e fundamentava o entendimento daquele Tribunal acerca de potencial ocorrência de conluio entre licitantes. Diante de lastro probatório robusto a investigação realmente pôde ser aprofundada, inclusive possibilitando que o Cade solicitasse novas informações e documentos ao STJ acerca da matéria. Nessa oportunidade, portanto, houve efetivo conhecimento pelo Cade da existência de supostos indícios de acordos de fixação de preços, condições, vantagens e troca de documentos e informações concorrencialmente sensíveis, a fim de prejudicar o caráter competitivo de licitação. Assim, não há que se falar em prescrição intercorrente iniciada em 2015, a partir do início do Procedimento Preparatório 08700.001036/2015-10 (SEI 0024469), em que sequer se cogitou da possível existência de infração anticompetitiva. O início de contagem para se verificar a ocorrência de eventual prescrição intercorrente se dá em setembro de 2020, a partir do envio do Ofício nº 774/2020 do STJ (SEI 0801197).

Após o recebimento desse Ofício pelo Cade, houve instrução processual por meio dos ofícios OFÍCIO Nº 7995/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0829058) e OFÍCIO Nº 942/2021/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0867748), de novembro de 2020 e fevereiro de 2021, respectivamente, respondidos pelo Despacho n. 2355306 (SEI 0876332) em fevereiro de 2021. Após, foi instaurado em dezembro de 2021 o presente Processo Administrativo. Logo após, foram expedidas várias notificações aos Representados acerca da instauração de Processo Administrativo e concessão de prazo de defesa, atos esses nitidamente necessários ao prosseguimento da instrução probatória. Todos esses atos ora descritos consistem em atos processuais que interrompem o prazo prescricional. Assim, percebe-se que sequer há 3 anos decorridos do encaminhamento da comunicação do STJ (em setembro de 2020) até a presente data. Muito menos, portanto, quanto à instauração desse Processo Administrativo e à instrução processual realizada. Dessa forma, resta inequívoco que, desde o início das investigações até a presente data, não decorreu o prazo de 03 (três) anos sem que fossem produzidos atos instrutórios pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, de maneira que não se configurou a prescrição intercorrente alegada pelos Representados. Portanto, sugere-se a rejeição da alegação de ocorrência da prescrição intercorrente.

Diante de todas as razões apontadas acima, conclui-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal quanto às condutas anticompetitivas investigadas no presente processo, seja em sua modalidade quinquenal ou intercorrente. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da referida preliminar. III.6 Irregularidades na instauração do Processo Administrativo: violação ao prazo previsto no art. 66, parágrafo 3º, da Lei nº 12.529/2011 Os Representados ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., Dayane Carvalho Rodrigues Dias e Odacyr Luiz Timm Neto alegaram que o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo superou o prazo previsto no art. 66, § 3º da Lei nº 12.529/2011. Os Representados ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., Dayane Carvalho Rodrigues Dias, em defesa conjunta, afirmaram que o referido dispositivo legal determina que o objetivo do Procedimento Preparatório é analisar a competência do Cade no caso em análise e que essa análise deve durar no máximo 30 dias, mas que esse prazo foi ultrapassado e de forma desnecessária, já que o STJ já encaminhou o Ofício nº 744/GP/STJ (SEI 0801192) informando se tratar de cartel (“conluio ente empresas participantes de procedimento licitatório”), o que desafiaria a instauração de Inquérito Administrativo, e não de Procedimento Preparatório, o que conduziria à nulidade do presente Processo Administrativo.

Como o Procedimento Preparatório foi instaurado em setembro de 2020 e o Processo Administrativo só foi instaurado em dezembro de 2021, isto é, mais de 430 dias depois da expiração do prazo legal previsto no art. 66, § 3º da Lei nº 12.529/2011. Os Representados afirmam ainda que a referida Lei prevalece sobre o Regimento Interno, cujo artigo 139, §2º estabelece que a Superintendência-Geral deverá iniciar (e não encerrar) as diligências necessárias à formação de seu convencimento no prazo máximo de 30 (trinta) dias no âmbito do Procedimento Preparatório. Pelos mesmos fundamentos, o Representado Odacyr Luiz Timm Neto defendeu que o Procedimento Preparatório que originou o presente processo teve sua finalidade desvirtuada e seu prazo máximo descumprido. Inicialmente, deve-se esclarecer que não é o encaminhamento do STJ ou de qualquer interessado que envie expediente ao Cade informando uma potencial infração à ordem econômica que define a competência do Cade, mas sim a efetiva análise deste Cade acerca da matéria sub judice, sob pena de toda comunicação ao Cade significar instauração de Processo Administrativo – o que certamente não é o que ocorre.

Com efeito, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Veja-se, assim, que a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, verifica-se que o Regimento Interno do CADE, ao regulamentar a Lei nº 12.529/2011, prevê, in verbis: Art. 134. A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. Assim, além de não prever que um Processo Administrativo deve decorrer necessariamente de um Inquérito Administrativo, tem-se que essa interpretação exigiria uma tramitação desnecessária ao processo, em contrário aos princípios da eficiência e duração razoável do processo. Iniciado um Procedimento Preparatório para analisar inicialmente uma representação recebida, caso se verifique pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, pode-se desde logo instaurar Processo Administrativo, com fundamento no art.

69 da Lei nº 12.529/2011, sendo o Inquérito Administrativo necessário quando os fatos merecerem melhor análise por parte da Superintendência-Geral do CADE e o Procedimento Preparatório quando houver a necessidade de se apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Esta discricionariedade conferida à autoridade instrutória justifica-se, sob um ponto de vista prático, na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas[27]. No caso concreto, verificou-se que os fatos reportados à Superintendência-Geral do CADE constituíam matéria de competência da autoridade concorrencial e, posteriormente, que havia indícios de conduta anticompetitiva, já que se trataria de suposto cartel entre concorrentes, conduta essa passível de enquadramento no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso III da Lei 12.529/2011.

Ademais, verificou-se que os indícios coligidos eram robustos, suficientes e justificaram a instauração de Processo Administrativo em face dos Representados, pelas razões de fato e de direito expostas na Nota Técnica nº 3/2021 (SEI 0869650). Portanto, é indispensável a avaliação por meio de Procedimento Preparatório para apurar se o possível ilícito antitruste sob análise trata ou não de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a não ser que este Cade entenda se tratar de hipótese instauração direta de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo. Sobre o prazo para as diligências no âmbito do Procedimento Preparatório, os Representados também devem considerar a existência de extensa documentação constante do Ofício nº 744/2020 enviado pelo STJ (0801192), que consistia em 6.120 (seis mil, cento e vinte) páginas (divididas em 4 arquivos SEI: 0801197, 0801200, 0801207 e 0801210), a ser então analisada. Portanto, tendo em vista o enorme volume de informação contida no material encaminhado para análise, fez-se evidente a necessidade de prazo superior ao previsto em lei para uma adequada Instrução do processo. Comprovando o quanto afirmando, após conseguir conhecer e analisar com qualidade e propriedade toda a documentação encaminhada, em novembro de 2020 e em fevereiro de 2021 a SG/Cade oficiou ao STJ solicitando complementação de informações e documentação.

O mero cumprimento de prazo sem essa análise atenta do expediente encaminhado significaria uma instrução sem qualidade, trazendo prejuízo para a investigação. Por isso, o aparente “excesso de prazo” para diligências não pode ser considerado como meio de deslegitimar a investigação em andamento e não gera, por si só, razões de nulidade do presente processo. No mesmo sentido, a celeridade processual não pode atropelar a devida e cuidadosa análise dos autos, especialmente quando se tratar de representação volumosa como a enviada pelo STJ. Deve restar demonstrada a validade dos atos praticados pela SG/Cade, todos em consonância com os princípios constitucionais e legais da motivação, do devido processo legal, da moralidade administrativa, da segurança jurídica e da celeridade processual, sem prejuízo às partes do processo, em obediência às leis que regem as matérias de competência do SBDC. De qualquer forma, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina[28] como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça.

A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. Neste mesmo diapasão, se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio[29] na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo.

Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, conforme ensina o art. 182 do Código de Processo Civil[30], fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do Cade também exarou seu entendimento no seguinte sentido: Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE. Não há, pois, consequência processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art.

66 § 3º da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar.[31] Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no artigo 66 da Lei nº 12.529/2011 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa. A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas na Lei nº 9.873/1999[32], e não foram verificadas no presente caso. Portanto, a extrapolação do prazo estabelecido para diligências em sede de Procedimento Preparatório não trouxe qualquer prejuízo às defesas e não gera qualquer consequência para o processo[33], não acarreta nulidades processuais ou preclusões, como pode ser inferido da leitura da norma. Isto porque o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelos Representados, não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Tal dispositivo prevê, in verbis: Art. 66. (...) §3º As diligências tomadas no âmbito do procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica deverão ser realizadas no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

Dessa forma, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a total improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no artigo 66 § 3º da Lei nº 12.529/2011 não é peremptório e tampouco prescritivo, não tendo sido tampouco verificada qualquer tipo de desídia pela Administração Pública no tempo processual das diligências realizadas. Conclui-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência, especialmente por não ter havido qualquer prejuízo aos Representados, que sequer ostentavam tal condição na época. Por estes motivos, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pelos Representados. III.7 Inadmissibilidade dos Documentos da Instauração: Nulidade do Documento Apócrifo e Sem Qualquer Autenticação ou Certificação Os Representados ACECO TI Ltda., Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva questionam a regularidade da instauração em virtude da inadmissibilidade de documento apócrifo, sem autenticação e/ou certificação e supostamente enviado pela ACECO TI Ltda. para o STJ. A Representada ACECO TI Ltda. pleiteia a nulidade do único suposto indício que, segundo ela, embasaria a instauração do Processo Administrativo contra si.

A Representada argumenta que esse documento, consistente em uma proposta de preços apócrifa que supostamente teria sido enviada pela empresa, mas sem origem conhecida, prova de comunicação para envio ou recebimento desse documento, bem como qualquer autenticação nos autos quanto à fidedignidade do documento. A Representada rejeita ainda eventual argumento de que “outros elementos de prova remanescem como suficientes para imputar ilícitos à Aceco. Ademais, a Representada defende que o erro aritmético apontado na instauração do processo consta apenas na planilha da Representada YSSY Tecnologia S/A. (Atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) e, portanto, não pode ser atribuído a ela. Os Representados Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva, em defesa comum, apresentam razões pelas quais a proposta supostamente enviada pela ACECO TI não pode embasar a instauração de Processo Administrativo. Os Representados defendem que a principal prova da instauração do presente processo, uma proposta apócrifa supostamente enviada na fase de cotação de preços (anterior ao pregão, portanto) contendo “semelhanças incomuns de formatação” não tem relação com os Representados. Isso porque não haveria qualquer indício que mostre nexo entre o efetivo envio da proposta pela ACECO TI Ltda. e menos ainda que os Representados Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva tenham auxiliado na elaboração ou no encaminhamento da proposta supostamente apresentada pela empresa ao STJ.

Argumentam que não seria possível confirmar sua autenticidade. A alegação dos Representados, mais uma vez, não merece prosperar. Trata-se, como é de conhecimento da Representada, de documento recebido por meio de envio do STJ, sendo uma das inúmeras evidências encaminhadas por integrar o conjunto probatório do processo tramitado naquele Tribunal em investigação sobre licitação agora também em análise neste Cade, que não exige tratamento distinto de qualquer outro advindo da mesma origem e sobre a qual não recai qualquer suspeita. Inicialmente, esta SG/Cade entende ser relevante discorrer brevemente sobre a autenticação e/ou certificação alegadas, em geral apresentadas por meio de “relatório de certificação”. Em síntese, tal relatório - ou documento semelhante - consiste em mera descrição do procedimento e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade. Outrossim, destaca-se que eventual autenticação ou certificação não possui previsão legal ou infralegal, e nem mesmo possui formato ou requisitos técnicos predefinidos que devam ser previamente preenchidos pela parte que o apresenta – ou por outro órgão como o STJ que comunica a Cade potencial infração à ordem econômica. Disto decorre que, ao contrário do alegado pelos Representados, a autenticação ou a certificação não constitui requisito para aceitação e validade de uma prova submetida à autoridade.

Aliás, nem poderia ser diferente, sob pena de qualquer autoridade pública não poder mais aceitar evidências de infrações submetidas à sua consideração, e assim cumprir o seu poder-dever de apurá-las e reprimi-las devidamente. Portanto, uma pessoa física ou jurídica pode apresentar à autoridade cópia de uma informação física ou digital que possui, com vistas a corroborar suas alegações. Em geral, para demonstrar sua boa-fé e rigor na apresentação de tal evidência, ela apresenta algo semelhante a um relatório de certificação, contendo uma descrição do procedimento e dos cuidados adotados até a entrega de tal prova. Tal relatório, porém, não possui um formato específico e rígido, sendo adaptado ao caso concreto, sob pena de a autoridade antitruste ficar limitada a receber provas referentes a infrações antitruste apenas de pessoas físicas ou jurídicas que possuam condições tecnológicas e financeiras para produzir esse tipo de prova. Assim, verifica-se que as provas carreadas aos autos, por meio de envio pelo STJ de cópia de processo realizado por este Tribunal Superior, atenderam a esses princípios gerais, sendo isso considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório que, tal como ocorrido no presente caso, não se trata da única prova do processo, e ainda será objeto de devida valoração, no contexto da instrução probatória, em atenção ao princípio do contraditório.

Assim, não há autenticação ou certificação a ser apresentada por este Cade sobre o documento questionado. O documento integra o lastro probatório do processo original e instruiu a licitação investigada como proposta comercial da Representada recebida pelo STJ em papel timbrado da empresa. Não há vício a ser alegado no âmbito do Cade e qualquer análise sobre o documento exige verificação aprofundada possível apenas em exame de mérito. Aliás, a Representada, ao argumentar sobre a existência ou não de “outros elementos de prova” além do referido documento apócrifo, afirma que “como se verá à frente nesta defesa, todos os demais elementos usados como potenciais indícios em relação à Aceco não se sustentam”. Portanto, não há apenas um indício contra a Representada e a análise das demais evidências certamente pressupõe análise de mérito, impossível de ser realizada em sede de discussão preliminar. Por fim, no tocante ao erro aritmético constante de planilha da Representada YSSY Tecnologia S/A (atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.), que não poderia ser imputado aos Representados ACECO TI Ltda., Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva, ainda que lhes assista razão, trata-se de apenas um dos indícios que fundamentou a instauração do presente processo e ainda será melhor explorado ao longo da instrução processual. Com base no exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.8 Ausência de Fato Novo:

Impossibilidade de Revisão de Conduta já Investigada e Arquivada pelo Cade Os Representados ACECO TI Ltda., Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva apresentam razões pelas quais a instauração do processo teria ocorrido sem justa causa em virtude da ausência de fato novo, nos mesmos moldes dos argumentos expendidos em favor da prescrição intercorrente. A Representada ACECO TI Ltda. argumenta que a documentação enviada pelo STJ que originou o Procedimento Preparatório nº 08700.001036/2015-10, além de recomendar instauração de processo sancionador em face de servidores públicos, também promoveu “o encaminhamento dos autos ao CADE para fins de apuração de eventual prática de fraude à licitação por empresa investigada nos autos do Inquérito 08012.004280/2012-40 (Alsar)”. O processo então em andamento no STJ tinha como objeto “a averiguação de possível conduta anticompetitiva praticada pela representada Alsar Tecnologias em Redes Ltda (Alsar) que possa ter resultado no esgotamento dos recursos destinados à área de Tecnologia da Informação do STJ, no mês de julho de 2014, consistindo em cartel em licitação”. Segundo a Representada, o procedimento inaugurado no CADE em 2015 foi arquivado com rapidez por não trazer fatos novos quanto ao suposto cartel já em análise pelo Cade.

Além disso, defende que a revisão de processos administrativos de que resultem sanções é exceção, sendo permitida apenas nos casos em que surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, conforme o artigo 65 da Lei nº 9.784/1999, de modo a assegurar a estabilidade das decisões, a segurança jurídica e a boa-fé objetiva. Acrescenta ainda que fato novo é apenas aquele inexistente na ocasião da tramitação do processo sancionatório inicial e que, quando da correta decisão de arquivamento, os fatos narrados no presente processo eram os mesmos e de conhecimento do Cade, haveria impedimento de abertura de novo processo sem fato novo que o justificasse. Os Representados Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva, com os mesmos argumentos, defendem não haver fato novo que fundamente a revisão e reabertura de processo para investigar os mesmos fatos analisados em 2015 e que levaram ao arquivamento da investigação, caracterizando mudança ilegal de entendimento pelo Cade e violação aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva. Reitera-se aqui os mesmos argumentos listados sobre a prescrição intercorrente, já que os fatos questionados são os mesmos[34].

O objeto dos procedimentos era diverso, sendo que o iniciado e arquivado em 2015 tratava de sindicância investigativa instaurada para apurar as razões do esgotamento dos recursos destinados à área de Tecnologia da Informação do STJ, bastante distinto do de uma investigação de infração à ordem econômica. Além disso, a motivação do envio dessa sindicância ao Cade foi “para fins de apuração de eventual prática de infração à ordem econômica e/ou fraude à licitação por empresa investigada nos autos do Inquérito 08012.004280/2012-40 (fl.86)”, ou seja, em processo já existente e em trâmite, em virtude da presença em ambas investigações da empresa ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., a referida “empresa investigada nos autos do Inquérito 08012.004280/2012-40”, conforme menção do Ofício do STJ. Por fim, essa documentação de 2015 não continha qualquer indício de conduta anticompetitiva. Não por outro motivo, desafiou um rápido arquivamento. A Nota Técnica nº 31/2015 de arquivamento (0025783) expressamente ressaltou que “o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação.”. E foi exatamente o ocorrido:

o Ofício STJ 744/2020/GP 01/09/2020 (SEI 0801192) apresentou novos e efetivos indícios de infração à ordem econômica, e em grande quantidade, que foram resumidos pelo STJ como “possível ocorrência de ‘conluio’ entre empresas”, já que suas conclusões foram que “os envolvidos foram, conforme o caso, demitidos ou tiveram suas respectivas exonerações convertidas em destituição do cargo em comissão e que laudos periciais apontaram a ocorrência de ‘conluio’ entre empresas participantes de procedimento licitatório.”. Portanto, esses os motivos pelos quais a conclusão foi de que no primeiro procedimento sequer havia indícios de prática anticompetitiva e no segundo havia abundância de indícios inéditos que justificaram a instauração do presente processo administrativo. Cumpre esclarecer que a atividade investigativa do Estado no combate às infrações à ordem econômica encerra valores como a defesa do interesse público e a obediência a princípios constitucionalmente assegurados, como a livre concorrência, defesa dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção.

Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas, bem como dos documentos constantes dos autos. Pautado por esses princípios e observando-se a legislação pertinente, o Estado tem a obrigação de proceder, por meio dos órgãos competentes, à análise e apuração de fatos que possam ser considerados ilícitos e, caso necessário, puni-los. Infere-se, assim, que é dever indeclinável do Estado a apuração e repressão às infrações à ordem econômica, em estrita observância às disposições constitucionais (art. 170; art.

173, §4º) e infraconstitucionais (Lei de Defesa da Concorrência) que regem a matéria. A comprovação ou não de enquadramento de sua conduta como um ilícito de cartel, per se ou não per se, será feita em momento oportuno, na análise de mérito, bastando, neste momento, reconhecer que existem indícios dessa infração cujos efeitos são presumidos como anticompetitivos, indícios esses que devem ser apurados em sede de processo administrativo. Face ao exposto, sugere-se a rejeição da preliminar arguida. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS Nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do CADE, cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar as provas requeridas pelos Representados, bem como indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Conclui-se que cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Também, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual.

Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, tem-se que, tendo em vista que a testemunha é intimada via correio para prestar esclarecimentos orais em audiência a ser realizada nas dependências do Cade, a intimação de uma testemunha residente no exterior pode causar embaraços à marcha processual, considerando as diligências necessárias para tanto. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art.

47 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Novo Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Diante disso, a análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados é apresentada na tabela a seguir. Tabela 3: Análise dos pedidos de produção de provas Representado Defesa (SEI) Tipo de prova Pedido Análise da SG/CADE Justificativa da SG/CADE ACECO TI Ltda. 1061724 Documental Pedido genérico para produzir quaisquer documentos adicionais de forma a fornecer futuros esclarecimentos relativos ao assunto discutido na defesa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Testemunhal Arrolou três testemunhas, com qualificação completa e com a justificativa para a pertinência de sua oitiva.

Deferimento No que toca à oitiva da testemunha Pascal Cyril Toque, por se tratar de pessoa de nacionalidade francesa, esclarece-se que o uso da língua portuguesa é obrigatório em todos os atos do processo e, na hipótese de a testemunha não conhecer o idioma nacional, a Representada requerente do ato deverá, às suas expensas, providenciar intérprete ou tradutor para verter para o português as declarações da testemunha, nos termos dos artigos 162, II e 192, caput, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente à matéria da Lei nº 12.529/2011. Art. 162. O juiz nomeará intérprete ou tradutor quando necessário para: (...) II - verter para o português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional. Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa. Parágrafo único. O documento redigido em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado. Acerca dos testemunhos dos Representados Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva, esta SG pode converter seus testemunhos à qualidade de informantes, se assim entender necessário. ALSAR Tecnologia em Redes Ltda.

e Dayane Carvalho Rodrigues Dias 1060271 Documental Solicita a oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. YSSY Tecnologia S/A (atual denominação da MTEL Tecnologia S/A) 1060846 e 1060848 Testemunhal Arrolou três testemunhas, com qualificação completa, porém, sem justificativa para a pertinência de sua oitiva. Deferimento O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RI-CADE. Assim, requer-se a intimação do Representado para que sejam apresentados os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Pericial Produção de prova técnico-pericial, sob o crivo do contraditório, com o fito de apurar a compatibilidade dos valores ofertados pela Representada em resposta à pesquisa de preços com aqueles praticados pelo mercado à época do Pregão Eletrônico n° 302/2013. Indeferimento A prova pericial consiste em análise, por um expert, de matéria controversa nos autos que demanda conhecimentos técnicos específicos e que seja relevante para a solução do litígio.

Não sendo a prova pericial necessária à solução do litígio ou adequada para provar o que se pretende, deve ser indeferida (CPC, art. 420). Esta SG/Cade entende ser o meio de prova pericial requerido prescindível para os fins da presente investigação, tendo em vista a impertinência da finalidade da perícia suscitada para comprovação ou não da materialidade da conduta investigada. Assim, em que pese o direito da Representada apresentar parecer no sentido pretendido, que terá valor documental, sugere-se o indeferimento da produção de prova pericial requerida uma vez que a jurisprudência do Cade é pacífica ao considerar a formação de cartel como ilícito concorrencial pelo objeto, não existindo qualquer controvérsia a ser dirimida por meio de perícia. Portanto, sugere-se o indeferimento da prova pericial requerida, sem prejuízo da elaboração e apresentação de parecer por parte da Representada até o encerramento da instrução, ao qual será conferido o tratamento de prova documental, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento. Documental Pedido genérico pela juntada de novos documentos durante a instrução probatória. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda.

e Luiz Alberto Almeida Reis 1061504 Documental Protesta para que seja aberto prazo para apresentação de todas as provas de fato e de direito admitidas em lei, buscando tornar ainda mais comprovados os fundamentos tecidos em sua defesa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Cláudio Faria Lopes e Rinaldo Araújo da Silva 1061441 Genérico Protesta pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Odacyr Luiz Timm Neto 1060767 Testemunhal Arrolou uma testemunha, com qualificação incompleta e sem justificativa para a pertinência de sua oitiva. Deferimento O Representado não qualificou integralmente a testemunha arrolada nem justificou em que medida a sua oitiva seria útil esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RI-CADE. Assim, requer-se a intimação do Representado para que sejam complementada a qualificação da testemunha e apresentados os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. V.

DAS PROVAS DE INTERESSE DA SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. VI. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a intimação dos Representados ACECO TI Ltda., ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., YSSY Tecnologia S/A (atual denominação da MTEL Tecnologia S/A), UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda., Cláudio Faria Lopes, Dayane Carvalho Rodrigues Dias, Luiz Alberto Almeida Reis, Odacyr Luiz Timm Neto e Rinaldo Araújo da Silva para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem a versão pública de suas razões de defesas no presente processo, conforme disposto no art. 54, §3º do RICADE, ou justificativa acerca da necessidade de que a integralidade das peças de defesa sejam de acesso restrito, já que, salvo melhor juízo, suas íntegras não se enquadram nas situações listadas nos arts. 52 a 55, que integram a "Subseção III Do Pedido de Acesso Restrito" do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), sob pena de juntada das referidas defesas aos autos públicos do presente processo; a intimação das Representadas ALSAR Tecnologia em Redes Ltda., YSSY Tecnologia S/A. (atual denominação da MTEL Tecnologia S.A.) e UMA Automação e Serviços de Infra-Estrutura de Redes Ltda.

para que apresentem as informações indicadas abaixo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste despacho, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas: (i) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (ii) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (iii) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (iv) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o indeferimento da produção de prova pericial solicitada pela Representada YSSY Tecnologia S/A (atual denominação da MTEL Tecnologia S/A), sem prejuízo da elaboração por parte dos Representados e apresentação aos autos, a qual será conferido o tratamento de prova documental, até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento;

a intimação dos Representados YSSY Tecnologia S/A (atual denominação da MTEL Tecnologia S/A) e Odacyr Luiz Timm Neto, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, (a) justifiquem em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, e/ou (b) apresentem sua completa qualificação, o que inclui nome e endereço completos, profissão e número de CPF, ou, em se tratando de cidadão estrangeiro, número de passaporte, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 154, caput e §2º, do RI-CADE; a intimação da Representada ACECO TI Ltda. para que, na hipótese de a testemunha não conhecer o idioma nacional, às suas expensas, providencie intérprete ou tradutor para verter para o português as declarações da testemunha, nos termos dos artigos 162, II e 192, caput, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente à matéria da Lei nº 12.529/2011; facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo.

Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; e a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do CADE, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011. Essas as conclusões. ____________________________ [1] Na análise dos autos foram encontrados indícios de conduta anticompetitiva somente no processo de aquisição e instalação de novo cabeamento estruturado para a rede de comunicação de dados da sede do STJ, que resultaram em suposto prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) e em violação dos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/1992). [2] Atual denominação para o CNPJ nº 71.738.132/0001-63: YSSY Tecnologia S.A. [3] Trata-se de erro material na elaboração de um cálculo. No presente caso, houve um erro de multiplicação. [4] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [5] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [6] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009.

[7] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [8] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [9] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [10] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [11] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [12] Na verdade, o distrato apresentado pela Representada se deu com a pessoa jurídica TIMM TECNOLOGIA EM INFORMÁTICA LTDA – ME, e não com pessoa física, o que apenas reforça o argumento de que não se trata de questão a ser decidida em sede de preliminar. [13] Voto do Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe no Processo Administrativo nº 08012.006989/1997-43 em que consta como Representante a Secretaria de Acompanhamento Econômico/SEAE-MF e como Representados a Viação Nossa Senhora de Lourdes S.A. e outros. [14] GRINBERG, Mauro. O Estado, Suas Empresas e o Direito da Concorrência. Revista do IBRAC, Volume 4, Número 2, Fevereiro 1997, Páginas 47 a 59. [15] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[16] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [17] JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010. [18] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa. [19] Nesse sentido, confira-se o PA n. 08012.007967/2004-27, no qual o CADE condenou as entidades associativas por influência de conduta uniforme, mas arquivou o processo em relação aos representados investigados por cartel (CADE, Processo Administrativo n. 08012.007967/2004-27, Rel. Conselheiro Eduardo Pontual, Voto-vista Conselheira Ana Frazão, Data de julgamento: 10-12-2014). [20] Confira-se: “Ademais, a jurisprudência do CADE também é razoavelmente consolidada no sentido de que a conduta de influência à adoção de conduta uniforme é caracterizada como um ilícito por objeto. Em outras palavras, não apenas a verificação de efeitos é dispensável, sendo suficiente a potencialidade em produzi-los, como a intenção da parte ao praticar da parte ao praticar a conduta é irrelevante.” (CADE, 08012.004674/2006-50, Voto-vista do Cons. Mauricio Oscar Bandeira Maia). [21] GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Cartel: teoria unificada da colusão – São Paulo: Lex Editora, 2006, fl. 171. [22] Processo Administrativo n. 08700.003718/2015-67, Parecer n.

32-2019/SCD/MPF/CADE, SEI 0700636, grifou-se. As ações penais citadas no referido Parecer são as seguintes: “[p]or exemplo AP nºs 2003.71.00.007397-5/RS, 024.08.009660-5/ES, 20300005980/RS, 20500115990/RS, 039.01.005899-9/SC, 1899-66.2003.4.01.32004/AM e 2010011145451-9/DF”. [23] Id. [24] STJ, HABEAS CORPUS n. 455.316 - PE (2018/0150097-2), Min. Rel. Rogerio Schietti Cruz, publicada em 29/06/2018. [25] O Processo Administrativo nº 08012.004280/2012-40 foi arquivado com relação a Alsar Tecnologia em Redes Ltda., Margareth Brixi Tony de Souza e Ronei Souza de Machado, ante o cumprimento integral de Termo de Compromisso de Cessação firmado com o Cade, foi arquivado por insuficiência de provas em relação aos Representados Adler Assessoramento Empresarial Ltda., Tellus S.A. Informática e Telecomunicações, Fábio de Azevedo Monteiro e Ronato Batista de Oliveira, bem como condenou ao pagamento de sanção pecuniária CDT Comunicação de Dados Ltda., Conecta Tecnologia em Sistemas Computação Ltda. (atualmente denominada Vertax Redes e Telecomunicações Ltda.), Netway Datacom Comércio de Sistemas para Informática Ltda., Rhox Comunicação de Dados Ltda., Cristiane dos Santos Costa, Emílio Timo, Paulo de Assis Gomes, Rômulo Nogueira, Rochely Maria Moura Leal Lima e Wellington da Rocha Mello Júnior, dentre outras sanções e providências. [26] O STJ, por meio dos Habeas Corpus 209.484 e HC 202.626, negou trancamento da ação penal contra Margareth em virtude da presença de justa causa.

Já o STF, por meio do Habeas Corpus 116.680, manteve o trâmite da ação penal. [27] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 70. [28] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. [29] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. [30] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Consulta em 15/04/2015. [31] Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante: Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos. [32] BRASIL. Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999. Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. [33] A depender do caso concreto e dos motivos que poderia implicar responsabilidade funcional do servidor, o que, porém, também não se observou no caso concreto.

[34] A argumentação será resumida neste capítulo, remetendo-se, caso necessário, à íntegra do capítulo referente à prescrição, especificamente no que toca aos fatos que embasaram a decisão sobre a rejeição da ocorrência da prescrição intercorrente.