Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1202605 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.000269/2018-48 Representante: Poder Judiciário – 16ª Vara da Justiça Federal no Ceará Representados: Brito Construções Ltda., CAENGE - Cariri Engenharia Ltda., Construtora ASP Ltda., Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda., Construtora J. Filho Ltda., Cássia Rejane Leite de Souza, Cícero Joaquim Alves, Cícero Wagner da Silva Brito, Francisco Adiones Saraiva Alves, Hugo Figueiroa Pontes, Ivan Figueiroa Pontes, Lyndon Johnson de Medeiros Costa, Magally Moreno de Araujo e Maria Aparecida Moreira Leite. Advogados: Sérgio Gurgel Carlos da Silva, Paolo Giorgio Quezado Gurgel e Silva, Samara da Paz Oliveira e outros. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto de Lima. VOTO DO RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS. OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA EM UNIDADES ESCOLARES DA REDE DE ENSINO DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE/CE. CONDENAÇÃO. MULTA. IMPEDIMENTO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES PÚBLICAS. Configura a prática de cartel de licitação qualquer forma de ajuste, aliança ou acordo entre empresas que participam de uma licitação na qualidade de concorrentes, se o propósito for a fixação artificial de preços, de quantidades vendidas ou produzidas, ou se objetivarem o controle de um determinado mercado por uma empresa ou por um grupo de empresas.

No caso concreto, restou configurada a existência de acordo entre distintos ofertantes para frustrar a lisura de procedimento licitatório, com o propósito de manter o controle do mercado de obras e serviços de construção civil contratados pela rede pública de ensino do município de Juazeiro do Norte, CE. A conduta de cartel configura um ilícito antitruste per se, exigindo somente a comprovação da materialidade da conduta colusiva e do seu objetivo anticompetitivo. A conformação do ilícito de cartel independe da efetiva produção de efeitos econômicos, da existência de prejuízo econômico por parte do contratante, da verificação de superfaturamento ou de auferimento de qualquer vantagem por parte dos membros do cartel. Cartéis estruturados em processos de licitações públicas consistem em uma das mais graves formas de restrição à concorrência, uma vez que diminuem a eficiência na aplicação de recursos públicos e retiram a credibilidade das políticas públicas, colocando em dúvida a própria lisura do Estado e dos seus agentes. Tais condutas geram evidente prejuízo ao interesse público e à toda coletividade, prejudicando não só a concorrência presente, mas afastando também a futura entrada de novos concorrentes, mais eficientes.

Mais grave, ainda, quando tais condutas afetam direitos humanos fundamentais, como ocorre no caso dos autos, uma vez que os serviços afetados pelo cartel estão diretamente relacionados ao acesso da parcela mais carente da população a uma educação pública dotada de níveis mínimos de dignidade. Lesar a aplicação de recursos públicos destinados à educação, justamente em um município de notória carência econômica, é uma das mais perversas formas de infração à ordem econômica, por roubar o futuro das próximas gerações, condenar populações inteiras à perenização da pobreza e da miséria intelectual e retirar oportunidades de crescimento profissional exatamente daqueles que delas mais necessitam. O conjunto probatório constante dos autos, embora formado majoritariamente por provas indiretas, tem o condão de formar uma robusta convicção quanto à ocorrência de cartel. São provas aptas a gerar tal convencimento a presença de propostas com preços e elementos quantitativos similares e padronizados, revelando a combinação de preços entre concorrentes; a presença de documentos com os mesmos erros de grafia e mesma formatação, demonstrando o prévio contato entre os concorrentes; e a existência de provas testemunhais e de outros indícios que confirmam a existência da conduta, notadamente quando os representados deixam de apresentar explicação alternativa dotada de um mínimo de plausibilidade.

Condenação das empresas integrantes do cartel por infração à ordem econômica, com arquivamento em relação às pessoas físicas acerca das quais não existem provas de participação direta. voto O relatório do processo consta dos autos (SEI 1197976). Foram apresentados pareceres pela Superintendência-Geral do CADE (SEI 1104357), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (SEI1180786) e pelo Ministério Público Federal junto ao CADE (SEI 1183709), os quais acato e adoto como fundamentação da minha decisão, com as considerações adicionais ora efetuadas. Aponto que somente a representada Cássia Rejane Leite de Souza (SEI 0710187) e a construtora São Bento (SEI 0858059) apresentaram suas defesas. Na forma do art. 71 da Lei de Defesa da Concorrência[1], declaro a revelia das partes que não apresentaram suas defesas, a saber: Brito Construções; CAENGE; Construtora ASP; Construtora J. Filho; Cícero Joaquim Alves; Cícero Wagner da Silva Brito; Francisco Adiones Saraiva Alves; Hugo Figueiroa Pontes; Ivan Figueiroa Pontes; e Maria Aparecida Moreira Leite. Em relação a essas partes, reconheço a revelia e os efeitos previstos em lei, notadamente quanto à confissão da matéria de fato. Deixo de aplicar os efeitos da revelia em relação aos representados Lyndon Johnson de Medeiros Costa; e Magally Moreno de Araújo. Isso se dá porque, embora não tenham apresentado defesa tempestiva, ambos firmaram o seu depoimento pessoal, no qual se contrapuseram à tese acusatória.

Assim, não há que se falar em confissão da matéria fática. De toda sorte, declaro que os mesmos não têm direito à repetição dos atos pretéritos, recebendo o processo em seu estado, na forma do art. 71 da Lei 12.529/2011. Destaco, ainda, que emiti o DESPACHO DECISÓRIO Nº 27/2022/GAB3/CADE (SEI 1156350), devidamente homologado pelo Tribunal, momento no qual abri prazo para que os representados apresentassem os dados pertinentes à sua situação econômica, tais como o faturamento de empresas, informação de renda e lista de bens e direitos. Naquela ocasião, destaquei que tais elementos seriam relevantes para a fixação da dosimetria de eventual sanção que viesse a ser aplicada. Nenhuma das partes apresentou tais elementos, ou mesmo fez qualquer consideração sobre tais aspectos. Dessa forma, diante da configuração da preclusão processual, adotarei para fins de dosimetria os dados e informações constantes dos autos, notadamente os obtidos junto à Receita Federal do Brasil (Processo SEI nº 08700.005141/2021-76), ainda que por arbitramento. i. das preliminares As preliminares suscitadas pelas Representadas Cássia Rejane Leite de Souza e Construtora e Empreendimentos São Bento referem-se, em síntese, à: Ausência de individualização da conduta; Insuficiência probatória para a instauração do processo administrativo; e Prevalência da Ação Penal sobre o Processo Administrativo.

Em linha com os fundamentos contidos na Nota Técnica nº 29/2021 (SEI 0870568), na Nota Técnica nº 86/2022 (SEI 1104357 e 1104358), no Parecer nº 1/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1180786) e no Parecer nº 02/2023/WA/MPF/CADE (SEI 1183695 e 1183709), voto pelo indeferimento das preliminares suscitadas, na forma do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Para fins de completude da análise, informo os principais fundamentos dos mencionados pareceres, nos subitens a seguir. I. 1. Ausência de individualização de condutas. Quanto à alegação da ausência de individualização das condutas na nota técnica de instauração desse processo administrativo, esclareço que a peça exordial não se confunde com a nota de encerramento do processo, ou mesmo com a decisão condenatória. Mutatis mutantis, a nota de instauração equivale à peça de denúncia e tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. Contudo, nesse momento processual, não se exige o exaurimento do detalhamento da conduta, sendo suficiente que a acusação contenha elementos suficientes para que o representado saiba do que se defende. A individualização precisa e detalhada da conduta somente é possível ao término do processo administrativo, eis que, ao longo do mesmo, há a possibilidade de dilação probatória, a qual certamente pode modificar a compreensão sobre a dinâmica dos fatos.

Logo, o que se exige da nota da acusação é que a mesma apresente a indicação inicial de justa causa para a instauração da persecução estatal e os elementos fáticos que permitam a defesa dos acusados. Vale ressaltar, conforme destacado no Parecer nº 1/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1180786), que o art. 147 do Regimento Interno do CADE estabelece os elementos necessários que devem estar contidos no despacho de instauração de processo administrativo: Art. 147. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: I - Indicação do representado e, quando for o caso, do representante; II - Enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados; III - Indicação do preceito legal relacionado à suposta infração; e IV - Determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando se for o caso, a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, mediante fornecimento do motivo para o seu arrolamento, e sempre que possível, do nome, da profissão, do estado civil, da idade, do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, do número de registro da identidade, do endereço completo da residência e do local de trabalho.

§ 1º O resumo dos fatos a serem apurados e a motivação da decisão poderão consistir em declaração de concordância com fundamentos anteriores, pareceres, informações, decisões ou propostas que, neste caso, serão parte integrante do ato. Ou seja, no momento da instauração do procedimento administrativo, não há necessidade de detalhamento exaustivo da conduta individual de cada um dos representados, sendo suficiente que a autoridade acusadora indique, de forma clara, o resumo dos fatos que serão objeto de apuração e descreva, de forma suficiente, as condutas imputadas aos representados. Noto que esses requisitos foram plenamente atendidos pela Nota Técnica nº 08/2019 (SEI 0645540), que fundamentou o despacho de instauração do presente Processo Administrativo. Verifico que a referida nota identificou corretamente os Representados (item III.1 da Nota Técnica), fez uma enunciação precisa das condutas ilícitas a eles imputadas, com a indicação dos fatos que seriam apurados (itens III.2, IV e V) e determinou a notificação para apresentação das defesas (parágrafo 105 da Nota Técnica). Concluo, portanto, que a peça permitiu aos representados efetuar o pleno exercício do contraditório.

Ainda sobre esse ponto, ao utilizarmos o processo penal em analogia ao processo administrativo sancionador, verificamos que é consolidado o entendimento na jurisprudência pátria no sentido de que a participação efetiva dos agentes deve ser esmiuçada no curso da instrução processual, não no momento da denúncia: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DELITO CONTRA A RELAÇÃO DE CONSUMO. ARTIGO 7º, INCISO VII, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGADA INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE DESCREVE SUFICIENTEMENTE AS CONDUTAS IMPUTADAS AOS AGRAVANTES DE MODO A POSSIBILITAR O EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. CRIME SOCIETÁRIO. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO PROMENORIZADA DAS CONDUTAS DE CADA INDICIADO. PRECEDENTES. REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Tratando-se de crimes societários, não é inepta a denúncia em razão da mera ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado. 2. Na hipótese dos autos a denúncia descreveu suficientemente as condutas imputadas aos agravantes, de modo a possibilitar o exercício do direito de defesa. 3. Segundo o escólio jurisprudencial da Corte, configura condição de admissibilidade da denúncia em crimes societários a indicação de que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes. 4. Regimental ao qual se nega provimento STF, HC 137030 AgR, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento:

24/02/2017, Publicação: 27/03/2017 AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME SOCIETÁRIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DAS CONDUTAS DE CADA INDICIADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO EXCEPCIONAL TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE NA ESPÉCIE DA ANÁLISE DA ALEGADA ATIPICIDADE: NECESSIDADE DE INCURSÃO NOS FATOS E PROVAS DA CAUSA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA VIOLÊNCIA OU COAÇÃO ILEGAL AO DIREITO DE LOCOMOÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. II - “Este Supremo Tribunal Federal sufraga o entendimento no sentido de que nos crimes societários, é prescindível que conste da denúncia a descrição minuciosa de cada acusado, mostrando-se consentâneo com os postulados do contraditório e da ampla defesa que se exponha o vínculo dos acusados com a sociedade comercial e que se narre as condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício do direito de defesa” (HC 149.328-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux). III - O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos (i) de manifesta atipicidade da conduta; (ii) de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente; ou (iii) de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame, sendo nesse sentido o entendimento uníssono desta Suprema Corte.

IV - A análise da conduta do acusado constitui matéria probatória que deve ser apreciada pelo juiz natural da causa no curso da ação penal, não se afigurando razoável, nesse momento processual, afastar de plano a responsabilidade do paciente. [...] (STF, HC 168446 AgR, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 24/05/2019, Publicação: 14/08/2019) Feitas essas considerações, verifico que a Nota Técnica que instaurou o presente Processo Administrativo trouxe em seu bojo todos os elementos necessários e suficientes para oportunizar o pleno exercício do Direito de Defesa pelos Representados, razão pela qual a preliminar em questão não merece prosperar. I.2. Da insuficiência probatória para instauração de Processo Administrativo Alegam os Representados Cassia Rejane Leite de Souza e Empreendimentos São Bento Ltda a ausência de provas capazes de legalmente autorizarem a instauração de procedimento administrativo, especialmente em razão dos presentes autos estarem fundados majoritariamente em provas indiretas. A esse respeito, a Lei de Defesa da Concorrência não exige que haja provas de infração à ordem econômica para a instauração de processo administrativo, e sim, e apenas, que se constatem indícios de infração à ordem econômica (art. 66 §1º, Lei nº 12.529/2011).

As evidências que justificaram a instauração do presente processo foram encontradas na documentação dos referidos procedimentos licitatórios, que demonstraram indícios robustos de atuação concertada entre os licitantes, tais quais como: propostas de preços com a mesma formatação e mesmos erros de grafia; igualdade no valor proposto para numerosos itens dos orçamentos apresentados; e relação de parentesco entre sócios de diferentes empresas e rodízio entre os vencedores das licitações. Aqui, mais uma vez, cabe relembrar que a fase de instrução é o momento de se atingir a convicção do julgador por meio, justamente, da produção das provas em contraditório, garantida a ampla defesa. Portanto, no momento da instauração, quando se inaugura o processo e a própria instrução, não cabe a exigência de comprovação ex ante das imputações feitas aos representados, bastando que haja comprovação da materialidade dos fatos e indícios suficientes da autoria. O juízo de mérito que permitirá afirmar ou não o liame entre os representados e as condutas a eles imputadas se faz ao final da instrução, e não no início do processo.

Especificamente quanto à alegação de ilegitimidade passiva suscitada pela representada Cassia Rejane, constata-se que esta figurou como representante legal em licitações da empresa Nova Construtora Ltda., a qual foi sucedida nesse processo pelas suas representantes legais em razão da liquidação voluntária em 2018 (conforme Despacho SG nº 667/2020, SEI 0770956), como se verifica da cópia dos autos da Ação Civil Pública 0000993-54.2013.4.05.8102 e da Ação Penal nº. 0000199-33.2013.4.05.8102 encaminhadas pela 16ª Vara da Justiça Federal no Ceará (SEI 0430513). Tal circunstância foi confirmada em seu depoimento pessoal (SEI nº 0949221). Logo, não se sustenta o argumento apresentado de ilegitimidade passiva, a qual resta configurada a partir da teoria da asserção, ou seja, tendo por base a narrativa da tese acusatória. A ilegitimidade passiva somente se justifica se os fatos narrados pela acusação, ainda que restassem provados, não sejam suficientes para justificar uma condenação. Não há que se confundir, portanto, questões preliminares com o mérito da ação. No caso dos autos, a narrativa acusatória contém elementos lógicos e suficientes para justificar a presença da Representada nos autos. A questão de tais elementos serem, ou não, corroborados pelas provas produzidas é tópico que deve ser examinado no mérito da questão, não em sede de preliminar. I.3.

Da Prevalência da Ação Penal sobre o Processo Administrativo  A representada Cassia Rejane argumenta, em sua defesa (SEI 0710187), que a decisão proferida em sede de julgamento de apelação pela Segunda Turma do Tribunal regional Federal da 5ª Região (Acórdão nº 599247/CE do TRF 5ª Região) teria afastado a sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa (Ação Civil Pública nº 0000993-54.2013.4.05.8102). Portanto, na sua visão, considerar os esses mesmos fatos para lhe imputar a prática de ilícito na seara administrativa acarretaria, na sua visão, em um tratamento divergente pelas diferentes instâncias, o que seria, na ótica da representada, “o mesmo que chancelar pelo Direito duas realidades distintas, pertinentes ao mesmo evento”. Primeiramente, registro que as esferas penal, cível e administrativa são, em regra, independentes e autônomas. Apenas em situações específica e legalmente definida é que uma esfera gera influência nas demais. O julgamento presente, de natureza administrativa, diz respeito às sanções administrativas por infração à ordem econômica, questão essa pertinente à seara da defesa da concorrência, questão essa que não se confunde nem com o julgamento pelo crime de cartel, nem com o julgamento da acusação de improbidade administrativa. De toda sorte, um dos elementos essenciais para que a sentença penal gere efeito nas demais instâncias seria a existência de trânsito em julgado, o qual ainda não ocorreu no caso concreto.

Ademais, a influência somente seria cabível no caso excepcional de uma sentença absolutória e definitiva que reconhecesse, categoricamente, a não ocorrência do fato ou que reconhecesse expressamente que o acusado não é o autor, coautor ou partícipe do crime (art. 386, I e IV do CPP – Código de Processo Penal). É fundamental esclarecer que todos os Representados, exceto Hugo Figueiroa Pontes, foram condenados criminalmente no julgamento em primeira instância da ação penal nº 0000199-33.2013.4.05.8102. Embora todos tenham interposto apelação, ainda prevalece o entendimento de condenação dos Representados, tendo em vista que o referido recurso ainda se encontra pendente de julgamento no TRF da 5ª Região. Nesse contexto, ressalto que o processo ainda não possui um provimento final. Não há que se falar em qualquer bis in idem ou incoerência entre as decisões proferidas entre instâncias penal e administrativa, uma vez que as sanções penais e administrativas são independentes entre si, nada obstando que sejam aplicadas cumulativamente, ou que sejam aplicadas por apenas uma das instâncias. Sobre o tema, confiram-se os seguintes precedentes, ambos do STJ: AgInt no REsp 2023411 / CE, RELATOR, Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/12/2022; e AgInt no MS 24390 / DF, Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 15/12/2022.

Já na esfera civil, noto que a ação civil pública de improbidade administrativa 0000993-54.2013.4.05.8102 foi julgada improcedente em razão de não ter identificado prejuízos financeiros ao erário público. Essa questão não é relevante e não interfere na análise sobre a configuração das infrações previstas no art. 21 da Lei nº 8.884/94, nos casos de condutas colusivas. Isso porque, sendo o cartel um ilícito per se[2], como já há muito repetido pela doutrina antitruste, a sua consumação independe de efetiva produção de efeitos econômicos, sendo irrelevante – para efeito de configuração da conduta – o fato de não ter havido sobrepreço ou prejuízo, questão essa que é sopesada apenas na dosimetria. Efeitos econômicos são relevantes apenas nas infrações à ordem econômica que admitam a justificativa com base na regra da razão, o que não é o caso do cartel. A respeito da independência das instâncias, transcrevo as disposições do art. 66 do Código de Processo Penal e art. 935 do Código Civil: Código de Processo Penal Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Código Civil: Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

O Parecer da PFE-CADE destaca, ainda, a jurisprudência da Egrégia Corte Superior, que reafirma a excepcionalidade da comunicação entre as esferas penal, cível e administrativa, como se observa do aresto abaixo colacionado: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO DA DECISÃO DE ABSOLVIÇÃO CRIMINAL. INOCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. BASE DE CÁLCULO. VERBAS OBTIDAS EM DECORRÊNCIA DE ATIVIDADE ILÍCITA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO, DESDE QUE RECONHECIDA A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. Em que pese a independência dos processos que correm na seara penal em relação à cível ou administrativa, a jurisprudência desta Corte admite a excepcional repercussão da absolvição da esfera criminal nos demais âmbitos, quando esta é baseada na negativa da autoria ou na inexistência do fato. Não é a hipótese dos autos. In casu, a absolvição na Ação Penal se deu por força do reconhecimento da atipicidade da conduta, circunstância diversa da constatação de sua inexistência, pelo que o resultado do processo criminal, a princípio, não teria reflexos ou repercussão na seara administrativo-tributária. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no reconhecimento da legitimidade da tributação sobre operações ou atividades ilícitas, decorrente da interpretação com abstração da validade jurídica dos atos praticados pelo contribuinte, de seu objeto ou de seus efeitos, na definição legal do fato gerador (art. 118 do CTN). Precedentes: REsp.

1.050.408/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 2.6.2008; HC 68.244/MG, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 18.5.2009; HC 83.292/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 18.2.2008; REsp. 182.563/RJ, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 23.11.1998. 3. Agravo Interno do Particular desprovido. (trechos destacados) AgInt no REsp 1328837/RR, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18/02/2019, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: REPDJe 26/02/2019, DJe 25/02/2019. In casu, o acórdão absolutório se deu em sede de improbidade administrativa, ou seja, em procedimento cível, e não penal. Ademais, tal decisão não reconheceu a inexistência do fato ou a negativa de autoria, tendo se limitado a reconhecer a inexistência de prova de prejuízo direto aos cofres municipais. Assim, não se opera a comunicação entre a instância administrativa e a instância judicial, não havendo fundamentos suficientes para obstar que esse Tribunal faça seu próprio exame sobre o mesmo acervo probatório, para os efeitos da legislação de defesa da concorrência. II. DO MÉRITO II.1. Provas indiretas e seu uso no julgamento de cartéis em licitações Rejeitadas todas as preliminares, passo ao exame do mérito. De forma a conceituar o tema, o guia “Recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade” traz uma breve definição do que seriam tais provas:

São provas indiretas ou circunstanciais aquelas que não comprovam diretamente o acordo, mas situações úteis para a compreensão da conduta julgada, eventualmente permitindo assumir que eles ocorreram por meio de inferências lógicas. Tratam de “um fato diferente, a partir do qual se pode extrair uma conclusão acerca do fato principal”. Assim, “a prova oferece ao julgador informações que podem ser usadas somente como premissa de uma inferência que tenha como conclusão um fato principal do caso. ” Ao analisar o presente Processo Administrativo, observa-se que, quanto ao standard probatório, ele é composto majoritariamente por provas indiciárias ou indiretas. Dessa forma, faz-se necessário uma maior atenção quanto ao conjunto probatório exigido por este Tribunal, especialmente para se verificar se há suficiência das provas que possibilitem a condenação. Feito esse introito, passo a tecer considerações relativas à utilização das provas indiretas, no presente caso. Esclareço, por oportuno, que não se trata de conjunto probatório composto exclusivamente por prova indireta. Há, também, provas diretas da colusão, que corroboram o conjunto probatório. Notadamente, há dois depoimentos de testemunhas, independentes entre si, que corroboram a existência da colusão (depoimentos de José Tarso da Silva – SEI nº 0949217; e de Carlos Bezerra – SEI nº 0949220), como será melhor descrito a seguir. Destaco que uma das testemunhas, o sr.

Carlos Bezerra, era o contador e único empregado de duas das empresas ora representadas, tendo confirmado a atuação conjunta das empresas ASP e J. Filho. Contudo, ainda que o conjunto probatório fosse integralmente formado por provas indiretas, não me parece que tal circunstância geraria qualquer impedimento condenatório. A formação do convencimento do julgador deve ser feita à luz de todo o conjunto probatório e da avaliação individualizada da força probatória de cada evidência, não havendo, no sistema brasileiro, uma hierarquia entre as provas, ou um sistema de prova tarifada. O uso das provas indiretas para condenação de cartéis é prática corroborada por experiências internacionais, sendo uma das formas de combate a cartéis em licitação. Ademais, como já ressaltado em casos anteriores[3], exigir, necessariamente, a apresentação de uma prova direta seria quase um sinônimo de exigência de prova diabólica, quando se considera que tais acordos são necessariamente secretos: Neste sentido, exigir a existência de “prova direta” para toda e qualquer condenação de cartel significa (i) aceitar a impunidade de diversos cartéis, que não deixam traços evidentes através de material probatório explícito; e (ii) incentivar uma ainda maior profissionalização dos cartéis, que, pela própria natureza de acordos secretos, evitam deixar rastros do acordo ilícito.

(SEI 0109881) Fato é que a prova cabal da existência de comunicação direta entre os membros do cartel pode ser de difícil obtenção, se não impossível, considerando que cartéis em licitação tendem a cada vez mais se sofisticarem, tanto pelo uso de tecnologias quanto pelo sigilo natural que tais condutas geralmente possuem. Dessa forma, a compreensão dos mecanismos de colusão é essencial para o combate dessas condutas. A experiência internacional, em longa data, já se posicionou para abarcar o uso de provas indiretas e indiciárias na construção do raciocínio do julgador[4]. Portanto, uma visão holística das provas chamadas indiretas é necessária, para que o conjunto probatório apresente um efeito cumulativo, e não item-a-item[5]. No cenário específico de cartéis em licitações, o uso de provas indiretas se revela de fundamental importância. Não por outro motivo que a OCDE emitiu recomendações para a análise de circunstâncias do conjunto probatório, mesmo quando constituído de provas indiretas: 2. A melhor prática é utilizar as provas indiretas de forma holística, dado seu efeito cumulativo, em vez de tomá-las individualmente. (…) 4. Existem dois tipos gerais de provas indiretas: prova indiretas de comunicação e provas indiretas econômicas. A prova indireta de comunicação entre concorrentes é considerada a mais importante.

Quanto à lesividade dos cartéis, para além da jurisprudência já consolidada deste Tribunal, o Guia de Combate a Cartéis em Licitação do CADE (dezembro de 2019) ressaltou que os cartéis estruturados em processos de licitações públicas são especialmente gravosos, “uma vez que impedem ou prejudicam a aquisição pela Administração Pública de produtos e serviços pelo menor preço e da melhor qualidade, causando graves prejuízos ao erário e, consequentemente, aos contribuintes”. Para garantir a repressão a cartéis, este Conselho já asseverou a possibilidade de utilização de um acervo probatório lastreado em um conjunto de provas indiretas, como decidido no “Cartel do Pão” (PA nº 08012.004039/2001-68, Rel. Conselheira Ana Frazão), no “Cartel de Perborato de Sódio” (PA nº 08012.001029/2007-66, Rel. Conselheiro João Paulo de Resende) e no “Cartel dos Aquecedores Solares” (PA nº 08012.001273/2010-24, Rel. Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior). Nesse último precedente, o Conselheiro Relator registrou a necessidade de se analisar o conjunto probatório de maneira ampla: 310. Os cartéis em licitações são realizados com mecanismos que se aproveitam da estrutura estatal para fazer valer o ajuste entre as partes (art. 21, incisos I e VIII, da Lei 8.884/94, correspondente ao art. 36 da Lei 12.529/11). Então, as combinações clássicas de preços e de mercados são acompanhadas de manobras em procedimentos licitatórios para simular competitividade.

Esses mecanismos são pensados para camuflar o acordo anticompetitivo, uma vez que não se pode esperar que um ilícito seja expressamente firmado em um contrato. Por essa razão, as autoridades instrutória e julgadora devem considerar os diversos tipos de elementos de prova para desvelar um cartel. O conjunto probatório deve demonstrar, essencialmente, (i) a similitude das posturas dos participantes da licitação, (ii) que as empresas participantes do cartel foram as vencedoras dos lotes pretendidos ou permitiram que uma empresa por eles escolhida fosse a vencedora, (iii) a alternância de posturas para ganhar ou perder um lote a partir de propostas de cobertura e supressões ou retiradas de lances, (iv) a existência de barreiras à entrada no certame, (v) a existência de canais de comunicação ou fóruns de transparência que facilitem a permeabilidade das informações entre concorrentes. Nesse sentido, a importância da categoria da prova – direta ou indireta – é irrelevante, já que o conjunto probatório é o que define a formação da convicção do julgador. O que diferencia um caso de provas indiretas de um caso clássico de prova direta é o maior esforço de instrução e análise para apontar os elementos que evidenciam a infração contra a ordem econômica. Nesse mesmo sentido, o voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11, caso SDE x Whirlpool, também indica caminho parecido: 177.

É pertinente trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerentes e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”. Esse entendimento também já foi invocado pelo CADE no julgamento do Cartel do Pão, da Relatoria da Conselheira Ana Frazão, no sentido de que “mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito”. E acrescentou: “diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular nos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa (...) tenho que o conjunto probatório colhido pela Secretaria de Direito Econômico, apesar de formado em sua maior parte por evidências indiretas, é suficiente para caracterizar a prática de infração colusiva por parte das panificadoras e pessoas físicas que integram o polo passivo.” O ponto-chave, portanto, é analisar as provas indiretas de forma contextualizada, conjunta, observando se a análise do quadro geral por elas pintado permite uma conclusão de que a conduta realmente ocorreu.

Isso significa dizer que o uso de provas indiretas deve ser conduzido de maneira atenta, buscando se evitar o chamado erro do “tipo I”, ou, de forma simples, um falso positivo. No presente caso, como mais adiante se verá, há um mosaico de provas indiretas suficiente à demonstração de formação de cartel institucionalizado, em detrimento de licitações públicas promovidas para a contratação de serviços de engenharia em unidades da rede municipal de ensino do município de Juazeiro do Norte/CE. Ademais, não há nos autos qualquer explicação coerente que seja capaz de justificar as “coincidências” encontradas. Peculiar e ilustrativo o depoimento do sr. Lyndon Johnson o qual, solicitado a justificar tantas coincidências, e perguntado se consegue pensar em um motivo para tantas similitudes, assim se manifestou: “Eu não sei nem pensar. É muita semelhança” (SEI 0949223, 19m10). Em síntese, as provas centrais do caso decorrem da comparação das ofertas feitas pelas empresas representadas ao longo de 8 (oito) procedimentos licitatórios, todos efetuados por meio de carta-convite. Nestes procedimentos, foram verificados: Cometimento dos mesmos erros ortográficos e replicação de mesmo formato em ofertas de distintas empresas concorrentes, ofertas essas que eram discrepantes do modelo publicado pela Prefeitura, mas que eram idênticas entre distintos competidores do certame;

e Padronização quantitativa entre as ofertas, algumas apresentando igualdade de valores, na casa dos centavos, em diversos itens componentes da oferta final, com preços diferentes do valor de referência constante do edital. Além da identidade quantitativa das propostas de cobertura, outros itens da planilha seguiam uma proporção que replicava, de maneira uniforme, por todos os itens, a colocação final, de maneira a revelar uma coordenação entre os concorrentes relativa aos itens componentes do preço final. A essas provas, somo o testemunho do então vereador José Tarso da Silva (SEI nº 0949217), o qual confirmou a existência do esquema fraudulento, e do contador Carlos Bezerra (SEI nº 0949220), empregado das construtoras ASP e da J. Filho, o qual confirmou que as duas empresas trabalhavam de forma unificada, no mesmo endereço, sendo administradas por uma mesma pessoa (o representado, Cícero Joaquim Alves). Considero, ainda, que há prova nos autos, decorrente de documento de caráter público e de notório conhecimento, que uma das administradoras das empresas licitantes, a sra. Cássia Rejane de Souza, era, à época dos fatos, servidora do próprio Município de Juazeiro de Norte (SEI nº 1197610). Trata-se de servidora pública concursada, matrícula 0001630, admitida em 01/06/2000 no cargo de Agente Administrativo, com exercício no setor de “Gerenciamento FME” (Fundo Municipal de Educação).

A isso, somo que a empresa representada pela referida servidora foi exatamente uma das duas empresas vencedoras das oito licitações, ora sob suspeita. Diante de todo o contexto probatório acima listado, a manifestação da PFE-CADE, no Parecer nº 01/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1180786), opinou pela adequação e suficiência do uso de provas indiretas para a análise do presente caso: 104. Assim, salutar é o recurso às provas indiciárias ou indiretas na análise antitruste das condutas, sem o qual a eficácia da Lei nº 12.529/2011 restaria seriamente comprometida. Nas palavras da citada autora[3], “diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular dos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa”. 105. A utilização de indícios, porém, impõe à autoridade da concorrência uma pesada carga argumentativa (tal como a utilizada na nota técnica final da Superintendência-Geral), a fim de suprir a necessidade de uma fundamentação racional e persuasiva, inerente a toda decisão administrativa sancionadora, garantindo-se segurança jurídica aos administrados. (...) 106.

Portanto, nada impede o emprego, por esta autarquia antitruste, de provas exclusivamente indiciárias ou indiretas na fundamentação de uma decisão condenatória, desde que haja um conjunto de indícios suficientemente robusto e não contrariado por outros indícios ou provas, apto a motivar o convencimento da autoridade antitruste no sentido da configuração do ilícito, sem margem a dúvidas razoáveis. Também o MPF-CADE opinou favoravelmente quanto à utilização de provas indiretas e circunstanciais, como destaco abaixo (SEI 1183709): 47. O Supremo Tribunal Federal apresenta jurisprudência consolidada semelhante, no sentido de que os indícios são, quando fortes, seguros, indutivos e não contestados por contra indícios ou por provas diretas, meios de provas. Serão, assim, suficientes para o pleito condenatório, sempre que hábeis para a formação da livre convicção do julgador e que não constituam mero indício-suspeita (noticia criminis) ou prova colhida somente em procedimento não submetido ao contraditório: “Devo anotar que, na seara do Direito Processual Penal, o princípio do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi. Esta Turma já admitiu a legalidade de condenação lastreada em prova indiciária, em acórdão assim ementado: CONDENAÇÃO - BASE.

Constando do decreto condenatório dados relativos a participação em prática criminosa, descabe pretender fulminá-lo, a partir de alegação do envolvimento, na espécie, de simples indícios. (HC 96062, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL02382-02 PP-00336)” (STF, HC nº 111.294/MC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 27.3.2012, Dje-STF de 30.3.2012). “Como bem salientou o Eminente Ministro Joaquim Barbosa em voto proferido no HC 83.348/ SP: (...) Deveras, ‘Como indícios deve ser entendido o resultado de uma operação lógica levada a efeito pelo órgão julgador, que parte de um fato provado (e com observância do contraditório), e a partir dele retira uma conclusão lógica’, sendo que ‘os indícios a que se refere o artigo 239 do CPP podem e devem servir de fundamento para condenação, desde que suficientes para a formação da livre convicção do órgão julgador, o que não se aplica ao ‘indíciosuspeita’ e tampouco àquela prova colhida no âmbito exclusivo de procedimento administrativo não submetido ao contraditório, de que é exemplo o inquérito policial’ (SOUZA, Sérgio Ricardo e SILVA, Willian. Manual de Processo Penal Constitucional: pós-reforma de 2008. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 480). O próprio CPP (artigo 239) e a jurisprudência da Suprema Corte admitem, com as necessárias ressalvas, os indícios como meio de prova.” (STF, ARE nº 757.876/ES. Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 1º.8.2013, Dje-STF de 5.8.2013).

[GRIFOS NO ORIGINAL] Em suma, conforme analisado pela SG em sua Nota Técnica 86/2022 (SEI 1104357), o robusto acervo probatório é constituído pela apresentação corriqueira de planilhas orçamentárias contendo valores similares, iguais ou em padrão aritmético crescente; a identidade morfossintática, semântica, tipográfica e/ou de erros de grafia e formatação nos documentos apresentados para habilitação das Representadas nas licitações; e a proximidade de gerência entre algumas das empresas representadas. De forma a sintetizar o conjunto probatório, transcrevo abaixo a relação das empresas participantes e os pontos de semelhança identificados em cada certame: Número do pregão Empresas participantes Semelhança entre os textos das propostas Semelhanças gráficas nos cabeçalhos das planilhas orçamentárias Semelhanças entre os textos das planilhas orçamentárias Carta Convite nº 0912.01/2009 Construtora J. Filho Ltda. Construtora ASP Ltda. CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. Todas as empresas. Todas as empresas. Todas as empresas. Carta Convite nº 0912.02/2009 Construtora J. Filho Ltda. Construtora ASP Ltda. CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. Todas as empresas. Todas as empresas. Todas as empresas. Carta Convite nº 1012.01/2009 Construtora J. Filho Ltda. Nova Construtora Ltda. Construtora ASP Ltda. Todas as empresas Todas as empresas Toda as empresas. Carta Convite nº 1012.04/2009 Nova Construtora Ltda. Feitosa Construções Ltda. Clip Construtora Ltda. Todas as empresas. Todas as empresas.

Todas as empresas. Carta Convite nº 1410.01/2009 Construtora J. Filho Ltda. Brito Construções Ltda. Construtora ASP Ltda. Todas as empresas. Todas as empresas. Todas as empresas. Carta Convite nº 2705.01/2009 Construtora J. Filho Ltda. Construtora ASP Ltda. Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. Todas as empresas. Todas as empresas. Todas as empresas. Carta Convite nº 0812.08/2009 Construtora J. Filho Ltda. Construtora ASP Ltda. Nova Construtora Ltda. Não foi possível identificar. Todas as empresas. Todas as empresas. Carta Convite nº 0812.02/2009 Nova Construtora Ltda. Construtora ASP Ltda. Construtora J Filho Ltda. Todas as empresas. Todas as empresas. Não foi possível identificar. Há uma identidade em relação às circunstâncias do caso, tendo os procedimentos licitatórios acima listados sido realizados no mesmo ano (2009), no mesmo órgão (município de Juazeiro do Norte) e no mesmo setor (recursos da Educação), todos envolvendo obras e serviços de engenharia. Pelo o que verifico diante das provas dos autos, o cartel operava apenas nas licitações realizadas na modalidade de carta-convite. Por outro lado, ao se analisar os procedimentos licitatórios submetidos à tomada de preços, no mesmo órgão, no mesmo ano, o MP/Ceará não verificou as mesmas coincidências acima listadas (Tomada de Preço nº 0611.01/2009; nº 1911.01/2009; e nº 0604.01/2009, como relatado no item 172, tabela 7, da Nota Técnica nº 86/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE.

Tal constatação é mais uma prova da irregularidade do procedimento, não replicado nas demais modalidades de licitação feitas no mesmo órgão, no mesmo órgão, quando objeto de valores mais vultosos (Tomada de Preço). Ou seja, os representados se valiam de licitações de menor valor, feitas como menor formalidade e, presumivelmente, sujeitas a uma menor fiscalização, para implementarem a conduta em apreço. Esse foco nos procedimentos feitos por meio de Carta-Convite foi confirmado no depoimento da representada Cássia Rejane de Souza: “Minha empresa toda vida foi pequena, e eu nunca fiz obra de grande porte para concorrer às licitações grandes. Não. As minhas licitações que eu sempre concorri foi tudo por carta-convite”. (SEI 0949221, 12m01) Aqui é bastante peculiar que uma empresa que não tenha ganho nenhuma outra modalidade de licitação, seja por concorrência, seja por tomada de preço, seja exatamente uma das três convidadas para participar por carta-convite. Essa curiosidade adquire interesse jurídico quando se sabe que a sra. Cássia Rejane, acima referida, era membro do Conselho Municipal de Educação, à época dos fatos, o que pode explicar o fato de a sua empresa ter sido uma das empresas convidadas. Pelo depoimento da sra.

Cássia Rejane, que era e é servidora concursada do município de Juazeiro, confirmou-se que as empresas “de fora”, de porte maior, participavam das licitações “por concorrência”, enquanto o grupo de empresas locais participava dos procedimentos de carta-convite. A representada indicou, ainda, que eram as próprias construtoras locais que se convidavam, umas às outras, para participar de tais licitações (vide 12m41 a 13m50 e seguintes do áudio do depoimento, SEI 0949221). Ou seja, era uma espécie de “autoconvite”. As próprias construtoras se convidavam umas às outras e levavam a lista de empresas a serem convidadas à equipe de licitação do município, a qual, então, formalizava o convite. Chama a atenção que, como admitido pela própria servidora Cássia Rejane, era ela mesma que ia à “sede da licitação” para pedir que o convite fosse feito. Ora, a sra. Cássia Rejane era servidora do Município de Juazeiro do Norte. Nesse contexto, é evidente o conflito de interesse, e mesmo a possibilidade de configuração da prática de “advocacia administrativa” (art. 321 do Código Penal). Verifico, portanto, que a sra. Cássia Rejane era, ao mesmo tempo, servidora e empresária. Nessa condição, ela pedia ao município, com o qual mantinha vínculo funcional formal, para que a sua empresa, e de outros conhecidos, fossem convidadas para participar de uma licitação deste município. Poder-se-ia dizer que a sra.

Cássia Rejane era apenas uma dentre tantas servidoras municipais, sem qualquer poder de mando relativo ao procedimento licitatório em tela. Ocorre que esse definitivamente não era o caso. A representada em questão foi nomeada, em 27 de março de 2009[6], como membro titular do Conselho Municipal de Educação, na forma do Decreto nº 308, de 27 de março de 2009, com mandato de 2 anos (SEI 1197627), documento esse publicado no diário oficial local, de caráter público e conhecimento notório. E quais seriam as atribuições dos membros deste Conselho? De acordo com o inciso VI do art. 4º da Lei municipal nº 2202, de 1997, de Juazeiro do Norte, compete exatamente ao referido Conselho: “Deliberar, supervisionar e avaliar a aplicação dos recursos do Fundo Municipal de Educação". Ora, chega a ser espantoso que a servidora representada, então membro do Conselho Municipal de Educação, com atribuição expressa de deliberar sobre a aplicação de recursos do Fundo Municipal de Educação, admita abertamente em seu depoimento, e com tamanha naturalidade, que ela mesmo apresentava ao setor de licitação municipal o nome da própria empresa para ser convidada para as licitações exatamente do setor de educação, sem se aperceber do evidente conflito ético, moral e jurídico que certamente contaminou toda a licitude e lisura dos procedimentos licitatórios em questão.

Assim, não causa qualquer espanto que a empresa da própria servidora, ou seja, a Nova Construções, tenha vencido boa parte desses procedimentos licitatórios. Na verdade, apenas duas empresas venceram os 8 procedimentos: A Construtora J. Filho Ltda., que venceu 5 licitações[7] ; e A Construtora Nova Construtora Ltda., que venceu 3 licitações[8] Ou seja, enquanto a J. Filho e a Nova dividiam, entre si, as vitórias nesses procedimentos, os demais concorrentes eram convidados para entrarem na disputa apenas com uma “proposta de cobertura”. Para esse fim, o sr. Cícero Joaquim Alves apresentava propostas em nome de duas empresas: a J. Filho, em nome próprio; e a ASP, assinadas pelo seu filho. Conforme depoimento do contador dessas empresas, sr. Carlos Bezerra (SEI nº 0949220), a J. Filho e a ASP eram “a mesma coisa, porque eram unidas” (4m12) e que “o escritório das empresas era centralizado” (5m07). A testemunha, Carlos Bezerra, esclareceu ainda que era o único empregado da empresa. Embora a ASP estivesse formalmente registrada em nome do filho do sr. Cícero, ou seja, do representado Franciso Adiones Saraiva Alves, na prática as duas empresas eram administradas pela mesma pessoa, ou seja, pelo sr. Cícero Joaquim Alves. Essa informação foi confirmada em vários momentos do depoimento: 5m59 – Ao ser perguntado quem era o chefe, o contador respondeu: “Cícero Joaquim Alves. Era quem administrava tudo, né”; 6m20 - “Ele era seu chefe em nome das duas empresas? Correto”;

7m28 – quem era o responsável pela área comercial? “Cícero Joaquim Alves. Tanto da J. Filho como da ASP”. Essa união das duas empresas, ASP e J. Filho, foi confirmada pela testemunha José Tarso da Silva (SEI nº 0949217), o qual esteve pessoalmente na sede das empresas, que ficava no mesmo local. O referido testemunho deixou claro que se tratava de uma única empresa. Destaco os trechos a seguir, do depoimento: 8m33 - “o que me chamava muito a atenção era exatamente isso, era sempre o mesmo grupo, sempre as mesmas empresas, participarem das licitações e principalmente essas duas, a ASP - a construtora ASP -, e a empresa J. Filho, sendo o mesmo proprietário, essas duas empresas participarem de uma licitação onde, como era o mesmo proprietário, eles tinham a viabilidade de combinar os preços. E sempre essas duas empresas, elas ganhavam as licitações.” 10m29 - “Havia um revezamento. Às vezes uma ganhava, outra ganhava. A própria lei exigia que tivesse um número mínimo de concorrência. Parecia como se estivessem elas todas combinando. Mas o que me chamou a atenção foram essas ASP e J. Filho, que essas ganhavam todas as licitações. Mas, aparentemente, demonstrava, sim, que as demais eram simplesmente só para compor uma quantidade, para mostrar uma certa lisura, quando na realidade não tinha essa lisura.” 11m25 - “E eu cheguei a ir em todas essas empresas. Eu fui in loco. Verificar, conversar com os vizinhos, perguntar quem era o proprietário de uma e de outra.

E eles mencionavam, eles relatavam para mim, os vizinhos das empresas, que era, se não me falha a memória, era pai e filho, que eram proprietários das empresas, mas era o mesmo grupo, o mesmo dono, que realmente administrava essas empresas. A ASP e a J. Filho.” 15m49 – “O líder do Prefeito na Câmara de Vereadores era do partido do Cícero Joaquim, também. Então tinha um envolvimento político”. Assim, aparentemente, a empreitada era liderada por dois dos representados: o sr. Cícero Joaquim Alves, que entrava com duas concorrentes, uma em nome próprio, outra em nome do filho, e que teria o vínculo político; e a sra. Cássia Rejane de Souza, que era servidora do município de Juazeiro do Norte e membro titular do Conselho Municipal de Educação. Outras empresas e pessoas eram utilizadas para fazer propostas de cobertura e dar uma aparência de licitude ao procedimento. Porém, ao fim e ao cabo, apenas as empresas do sr. Cícero Alves e da sra. Cássia Rejane ganhavam os certames, todos na modalidade “por convite”. Tenho que observar que, na lógica do procedimento licitatório, o convite, de modo geral, é feito pelo órgão administrativo, que é quem escolhe e convida os concorrentes, entre empresas cadastradas ou não, para participar da licitação. Normalmente se tratam de empresas que possuem grande experiência e qualificação. Contudo, como relata a sra. Cássia Rejane, a dinâmica dessas licitações seguia uma ordem inversa:

eram os concorrentes que se chamavam, uns aos outros, para participar da licitação e, então, informavam o seu desejo de participarem na “sede da licitação”, ou seja, no município. E, segundo verifico pelo depoimento da sra. Cássia, era ela mesma que, sendo titular do Conselho de Educação, apresentava esses nomes à comissão de licitação. Nesse momento, o município acabava por convidar exatamente esse grupo de empresas apresentado pela servidora. A conduta não parava aí. Convidadas as empresas, os diversos concorrentes, à toda evidência, trocavam informações entre si sobre preços e condições. Essa troca de informações entre os concorrentes pode ser cabalmente demonstrada tanto pelos aspectos textuais das propostas, que possuíam um número significativo de aspectos idênticos ao ponto de afastar qualquer hipótese de coincidência; quanto pelos aspectos quantitativos das propostas, que continham proporcionalidades e igualdade numérica em diversos itens da planilha que compunha o preço da oferta. O vencedor do certamente tinha não só melhor preço total, mas seu preço era o melhor em todos os itens da planilha, o que revela a intenção de se garantir o vencedor do certame, ainda que as características da obra fossem posteriormente alteradas. Quanto aos aspectos quantitativos, explico que o natural, considerando os distintos modelos de preço, é que os preços, por item, apresentassem valores distintos entre os concorrentes.

Ou seja, um teria um preço melhor no item A outro no item B, independente de que tinha o melhor preço final. Contudo, no exame das propostas, havia uma proporcionalidade: o vencedor não só tinha um preço final melhor, mas seu preço era o melhor em todos os itens da planilha. Havia uma ordem, reproduzida item a item, os quais mantinham uma relação geral de proporcionalidade. Em alguns casos, os preços dos concorrentes não só eram próximos, como verdadeiramente idênticos, inclusive na casa dos centavos. Esse conjunto de evidências indica que se tratavam de propostas previamente articuladas entre os concorrentes, pois é bastante claro que tal coincidência não poderia se repetir em distintos itens da proposta por simples obra do acaso. Diante de todo esse contexto, e analisando holisticamente as provas como um todo, concluo que a conduta ora sob julgamento, descrita pela SG/CADE, realmente se materializou. Considerando toda a investigação realizada, com as oitivas de testemunhas e as provas documentais levantadas, observo que as empresas apresentaram propostas praticamente idênticas, propostas essas que deveriam ser mantidas em sigilo pelos concorrentes até a sua abertura pelas autoridades responsáveis pela licitação. Solicitadas a prestarem esclarecimentos, não conseguiram, de forma satisfatória, apresentar uma justificativa plausível para as condutas imputadas.

Por fim, registro, para bem endereçar o lastro probatório a ser considerado na análise em apreço, e como forma de delimitar o alcance deste voto, que não serão considerados os documentos referentes as Tomadas de Preços nº 0611.01/2009, nº 1911.01/2009 e nº 0604.01/2009, haja vista que, nesses casos, não foram localizadas provas que demonstrem a similitude entre as propostas. A tabela a seguir bem resume as circunstâncias para cada uma das Tomadas de Preços referenciadas: Número do pregão Empresas participantes Semelhança entre os textos das propostas Semelhanças gráficas nos cabeçalhos das planilhas orçamentárias Semelhanças entre os textos das planilhas orçamentárias Tomada de Preço nº 0611.01/2009 Construtora ASP Ltda., Start Construtora Ltda. Jeff Construções, Eventos e Serviços de Mão de Obra Ltda. Clip Construtora Ltda. Nova Construtora Ltda. G.F Construções e Comércio Ltda. Phoenix Construções e Incorporações Ltda. J.F. Engenharia Ltda. Podium Construções, Serviços e Transporte Ltda. NJ Construtora Ltda. CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. Edifica – Edificações e Construções Ltda. Foram abertas as propostas apenas de: Construtora ASP Ltda., CAENGE – Cariri Engenharia Ltda., J.F, Engenharia Ltda. e Phoenix Construções e Incorporações Ltda (inabilitada por falta de um documento). Não foram encontradas semelhanças gráficas.

Não foram encontradas semelhanças gráficas (análise apenas das propostas abertas) Não foram encontradas semelhanças gráficas (análise apenas das propostas abertas) Tomada de Preço nº 1911.01/2009 Construtora ASP Ltda. N/A (apenas uma proposta apresentada) N/A (apenas uma proposta apresentada) N/A (apenas uma proposta apresentada) Tomada de Preço nº 0604.01/2009 J. F. Engenharia Ltda. Construtora ASP Ltda. CCE – Caraibas Const. E Empreendimentos Ltda. Não foram encontradas semelhanças gráficas pelo MP/CE (SEI 0847007, pag. 283) Não foi possível verificar, na SG, se há ou não semelhanças devido à ausência de documentos. Feito esse recorte das provas, e explicada, em linhas gerais, a dinâmica do caso, passo a analisar, de forma mais detalhada, as licitações afetadas pelas condutas anticoncorrenciais. II.2. Licitações afetadas Para a instrução do presente feito, foram examinados documentos relativos a 8 (oito) certames licitatórios, envolvendo recursos públicos oriundos do FUNDEB. Os procedimentos licitatórios foram conduzidos pela Prefeitura do Município de Juazeiro do Norte/CE e tinham como objeto a contratação de obras e serviços de engenharia em unidades da rede municipal de ensino. O quadro abaixo resume as diversas licitações, ora em exame: Tabela 03:

Relação dos Participantes nas licitações analisadas Número da Licitação Objeto da Licitação Empresas participantes (vencedoras em negrito) Carta Convite nº 0912.01/2009 “Serviços de construção de 03 salas de aula, uma sala de informática e pintura geral na EEF Maria Germano Correia” Construtora J. Filho Ltda. CAENGE – Cariri Engenharia Construtora ASP Ltda. Carta Convite nº 0912.02/2009 "Reforma com ampliação da EEF João Romão de Sá Barreto” Construtora J. Filho Ltda. CAENGE – Cariri Engenharia Construtora ASP Ltda Carta Convite nº 1012.01/2009 “Serviços de reforma da Escola Municipal de Ensino Infantil (EMEI) Pe. Francisco Jacinto" Nova Construtora Ltda. Construtora J. Filho Ltda. Construtora ASP Ltda. Carta Convite nº 1410.01/2009 "Construção de cisterna em Escolas da rede Municipal de Ensino” Construtora J. Filho Ltda. Brito Construções Ltda. Construtora ASP Ltda. Carta Convite nº 2705.01/2009 “Reforma e ampliação da CEI - Assunção Gonçalves” Construtora J. Filho Ltda. Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. Construtora ASP Ltda. Carta Convite nº 0812.08/2009 “Contratação de Empresa de Engenharia para executar obras de reforma e ampliação da EEF Mozart Cardoso de Alencar" Construtora J. Filho Ltda. Nova Construtora Ltda. Construtora ASP Ltda. Carta Convite nº 0112.04/2009 “execução dos serviços de reforma e ampliação da escola E.E.F ADELAIDE MENDONÇA” Nova Construtora Ltda. FEITOSA Construções Ltda.

Clip Construtoras Carta Convite nº 0812.02/2009 “execução dos serviços de reforma e ampliação da escola E.E.F. LILY NERY” Nova Construtora Ltda. Construtora ASP Ltda. Construtora J. Filho Ltda. Fonte: SG. Nota Técnica 86/2022 (SEI 1104358). Observo, da leitura dos registros acima, que das 8 licitações investigadas, a empresa J Filho Ltda. saiu vencedora em 5 (cinco). A Nova Construtora Ltda. sagrou-se vencedora nas outras 3 (três). Como explicado, a Construtora J. Filho e a Construtora ASP eram administradas pela mesma pessoa, a saber, o sr. Cícero Joaquim Alves, sendo, em essência, a mesma empresa. A Nova Construtora, por sua vez, era administrada pela servidora municipal Cássia Rejane, membro do Conselho Municipal de Educação. A análise da documentação que acompanha a denúncia demonstrou alguns sinais sugestivos de formação de cartel entre as representadas. Por exemplo, todas as 5 licitações que foram vencidas pela J. Filho tinha como um dos concorrentes a sua “irmã-siamesa”, ou seja, a Construtora ASP. A terceira empresa variava, sendo uma das empresas ora representadas: Brito, Caenge e São Bento. Quanto às licitações vencidas pela Nova, em 2 das 3 licitações os únicos concorrentes eram exatamente as “irmãs-siamesas” acima referidas: J. Filho e Construtora ASP. Além disso, na Carta Convite nº 1012.01/2009, vencida pela J. Filho, a composição igualmente se repetiu, com os concorrentes sendo a Nota, a J. Filho, a Construtora ASP.

A Nova ganhou 3 das 4 licitações que participou. A única que perdeu, perdeu para a J. Filho. Chama a atenção, também, o número de convites feitos a essas três empresas. Enquanto as demais empresas recebiam um ou dois convites, a J. Filho recebeu 7; a ASP recebeu os mesmos 7; e a Construtora Nota, 4 convites. Quanto à análise das propostas apresentadas, o conjunto probatório revela um comportamento similar das empresas Representadas nos certames investigados, com a apresentação de propostas fictas de cobertura, com diversos pontos de semelhança com os demais concorrentes, atuando de forma a favorecer a empresa previamente escolhida pelo grupo. Os indícios nesse sentido são os seguintes: propostas apresentadas com valores similares, iguais ou padronizados, mantendo-se a ordem entre vencedor, segundo lugar e terceiro lugar em vários itens da planilha formadora do preço final; documentos com os mesmos erros de grafia e mesma formatação, em diversas licitações, ao longo do ano de 2009, com características que discrepavam do modelo oficial; Duas concorrentes que eram, na verdade, a mesma pessoa jurídica: Construtora J. Filho Ltda. e Construtora ASP Ltda., sendo a J. Filho a vencedora da maioria das licitações; Uma das empresas concorrentes, vencedora das demais licitações, foi a Nova Construtora, que era administrada pela sra. Cássia Rejane, servidora municipal concursada e membro titular do Conselho Municipal de Educação, à época dos fatos;

e Admissão pela servidora Cássia Rejane, em seu depoimento, que os convites eram feitos após ela ir à “seção de licitação” e indicar as empresas que queriam ser convidadas, havendo uma repetição de convites para as mesmas empresas: J. Filho (7 licitações), Construtora ASP (7 licitações) e Construtora Nova (4 licitações), padrão esse que não se repetia para as demais empresas, que recebiam um ou dois convites, sem ganhar nenhuma licitação. II.3. Conjunto Probatório II.3.1. Documentos com o mesmo erro de grafia e/ou identidade de formatação A partir da análise cuidadosa dos documentos acostados aos autos do presente processo, foi possível verificar que, em várias propostas apresentadas por concorrentes distintos, havia identidade de conteúdo. E, o que é mais sugestivo da concertação entre os competidores, encontraram-se os mesmos erros de digitação ou de ortografia nesses diversos textos, erros esses que não constavam dos modelos originais. Como relatado pela representada, Cássia Rejane, o município de Juazeiro do Norte não disponibilizava os documentos em word ou em arquivo editável. Assim, as próprias concorrentes recebiam a versão impressa e precisavam redigitar os modelos (áudio: 42m34 – SEI 0949221).

Considerando o recebimento dos textos já impressos, e posterior redigitação, é improvável que exatamente os mesmos erros de digitação – que trocavam palavras e expressões do modelo original – pudessem ser os mesmos, se os documentos fossem digitados por pessoas e empresas distintas, sem contato entre as mesmas. Tendo sido perguntada sobre tais semelhanças, a sra. Cássia Rejane assim respondeu: “Não sei como lhe explicar. Assim, eu simplesmente sei responder como eu fazia. Como eu lhe expliquei. Agora, da semelhança das coisas, infelizmente não tenho como poder lhe ajudar” (44m01). Resposta igualmente evasiva foi apresentada pelo outro representado, sr. Lyndon Johnson, que perguntado se podia pensar em uma explicação, afirmou: “Eu não sei nem pensar. É muita semelhança” (SEI 0949223, 19m10). Ora, se as propostas eram redigitadas por cada concorrente, como explica a representada Cássia Rejane, seria de se esperar que eventuais erros e divergências em relação ao modelo oficial fossem únicos de cada concorrente, eis que decorrentes de erros de digitação. Não há explicação plausível para que tais erros e alterações, feitos por concorrentes diversos, sejam idênticos entre si. A única explicação plausível, nesse caso, é que o mesmo modelo digitado foi utilizado por mais de um concorrente. Nesse caso, estamos falando não só de documentos burocráticos, mas do documento que continha o valor final da oferta, bem como da planilha de custos utilizada para detalhar tais preços.

E tal repetição se deu em oito licitações diferentes, envolvendo diversas empresas. Diante dessas evidências, é imperioso se concluir que os distintos licitantes tinham acesso aos termos das ofertas uns dos outros, em momento prévio à abertura das ofertas, as quais deveriam ser sigilosas. A essa identidade somo não só a semelhança ortográfica, mas também a semelhança quantitativa, cuja uniformidade item a item releva uma prévia combinação de preços. Segundo a Superintendência-Geral, e com ela estamos de acordo, tais indícios constituem importante prova indireta do suposto cartel em licitações. De fato, não é possível oferecer explicação plausível para que concorrentes independentes tenham apresentado propostas contendo exatamente os mesmos erros de digitação, com valores por vezes idênticos, por vezes uniformizados. Cumpre recordar que as modalidades licitatórias investigadas, quais sejam, processos de convite, têm suas propostas apresentadas por meio de envelope fechado. Portanto, o seu conteúdo não é público e nem acessível aos demais participantes da licitação até o momento de sua abertura. Assim, a prova de que tais documentos eram de conhecimento dos demais concorrentes antes da apresentação das propostas é prova, sim, de que o procedimento licitatório foi fraudado.

Descarto qualquer possibilidade de que os erros apontados sejam fruto da adoção conjunta pelos concorrentes de arquivos disponibilizados pela prefeitura juntamente com o edital, pois as propostas apresentadas divergem dos referidos modelos, como plenamente demonstrado pela SG/CADE e pelo Ministério Público do Ceará. Exemplificando as semelhanças acima apontadas, reproduzo a documentação da Carta Convite nº 0912.01/2009 – SEDUC, cujo objeto era a prestação de “Serviços de construção de 03 salas de aula, uma sala de informática e pintura geral na EEF Maria Germano Correia”. Essa licitação teve como participantes as empresas Construtora J Filho Ltda., CAENGE - Cariri Engenharia Ltda. e Construtora ASP Ltda. Abaixo, reproduzo o texto-modelo do documento "Carta de Apresentação de Proposta de Preços Documento", disponibilizado pelo Município via Edital e na carta convite acima: (Fonte: 0612910, CARTA CONVITE N° 0912.01/2009 - SEDUC, 01011001.pdf, pg. 19) Ou seja, o modelo falava em “a Execução de serviços dos serviços de construção ... na EEF Maria Germano Correia”, sem pontos entre a sigla. Em seguida, vemos o texto do documento apresentado pela empresa Construtora J Filho Ltda.: (Fonte: 0430513, pg. 8-10) (Fonte: 0612910, CARTA CONVITE N°0912.01/2009 - SEDUC, 01011002.pdf, pg. 13) A proposta apresentada pela J. Filho corrige para “execução dos serviços de construção” (no lugar de “a Execução de serviços dos serviços de construção”) e altera o nome da escola para E.E.F.

Maria Germano, incluindo pontos e esquecendo a terceira parte do nome, que era Correia (no modelo: “EEF Maria Germano Correia”). Segue, a seguir, o documento apresentado pela empresa CAENGE - Cariri Engenharia Ltda.: (Fonte: 0430513, pg.8-10) (Fonte: 0612910, CARTA CONVITE N° 0912.01/2009 - SEDUC, 01011002.pdf, pg. 17) E pela empresa Construtora ASP Ltda.: (Fonte: 0430513, pg. 8-10) (Fonte: 0612910, CARTA CONVITE N° 0912.01/2009 - SEDUC, 01011002.pdf, pg. 22) Observo que as três propostas oferecidas por empresas concorrentes foram redigidas com a mesma formatação de texto da J. Filho, de forma diversa da constante no modelo disponível no edital do certame. Em todos os casos, houve a retirada do vício de repetição “de serviços dos serviços”. Nos três casos, a letra maiúscula da palavra “Execução”, presentes no documento disponibilizado pelo Município, foi grafada em letra minúscula. Outro detalhe, ainda mais relevante: ao se referirem ao nome da instituição de ensino, EEF Maria Germano Correia, os concorrentes retiraram o sobrenome "Correia", e incluíram pontos na sigla "EEF", divergindo do modelo disponibilizado no Edital. Todas as três propostas colocam pontos, porém somente após as duas letras “E”, omitindo o ponto final da sigla: “E.F.F” (no lugar de E.F.F., que seria o correto, ou EEF, como estava no modelo original).

Um outro sinal comprometedor consiste na apresentação pelas empresas de planilhas com formatação coincidente, porém, divergente em relação ao documento modelo disponibilizado no edital. Por exemplo, o texto do modelo fornecido pelo edital, quando se refere ao objeto da obra, traz os números das salas escritos por extenso. Contudo, no caso das três ofertantes, as planilhas trazem os dígitos na forma numérica. Também o local da escola, o qual o edital finaliza com o nome do município "Juazeiro do Norte", diverge da maneira redigida pelas empresas, as quais utilizam todas a mesma expressão "neste município". Nesta mesma planilha, os concorrentes utilizam o termo "serviço", o que mais uma vez diverge do Edital, onde se utiliza o termo "obra". Podemos constatar, ainda, que o edital traz a palavra "emboçamento" com "ç", grafia correta do termo em português. As três empresas concorrentes escreveram a palavra da mesma forma, com "ss", ficando "embossamento", incorrendo, assim, exatamente no mesmo erro ortográfico (Anexo Nota Técnica SG nº 86/2022, SEI 1104358, pg. 36). Outros exemplos de ocorrência de erros de ortografia comuns às propostas dos concorrentes, comprovadamente não oriundos do texto do edital, são as palavras “embasamento” (texto do edital) que as três empresas grafaram como “embassamento”; “esboço” (texto do edital) que foi grafada pelas três empresas como “eboço”;

e “esquadrias” (texto do edital), grafada pelas três empresas como “esquádrias” (Anexo Nota Técnica SG nº 86/2022, SEI 1104358, pg. 37-38) A fim de proporcionar uma visão de conjunto dos erros ortográficos e semelhanças de formatação, a autora da representação que originou o presente processo administrativo, a 16ª Vara da Justiça Federal no Ceará, elaborou o seguinte quadro a partir das propostas das empresas representadas Fonte: Vide Anexo Nota Técnica SG nº 86/2022 (SEI 1104358) pg. 44. No âmbito do processo licitatório da Carta Convite nº 0912.02/2009 – SEDUC, produziram-se as mesmas convergências de erros de ortografia e de semelhanças de formatação nos documentos apresentados pelas empresas concorrentes. Segue o quadro de referência elaborado pelo mesmo órgão judicial denunciante. Fonte: Vide Anexo Nota Técnica SG nº 86/2022 (SEI 1104358) pg. 46. No âmbito dos processos licitatórios referentes à Carta Convite nº 1012.01/2009 – SEDUC e à Carta Convite nº 1012.01/2009 – SEINE, novamente, produziram-se as mesmas convergências de erros de ortografia e de semelhanças de formatação nos documentos apresentados pelas empresas concorrentes. A seguir, colaciona-se o quadro de referência elaborado pelo mesmo órgão judicial denunciante. Fonte: Anexo Nota Técnica SG nº 86/2022 (Sei 1104358) pg. 47.

Podemos afirmar, assim, que os muitos registros de erros de ortografia, bem como de formatação idêntica dos textos apresentados como propostas dos concorrentes, apontam para uma elaboração conjunta das propostas entre os representados, passível de ser enquadrada como infração à ordem econômica, em sua modalidade de formação de cartel. É implausível se imaginar que tantos erros de digitação e alterações seriam feitos de forma idêntica pelos diversos competidores, em distintas licitações, por simples obra do acaso. A representada, sra. Célia Rejane, ainda relatou que fazia primeiro a proposta de forma manual, e depois a levava para um “Cyber” (Cyber-Café), onde a proposta era, então, digitada (16m49 do áudio do seu depoimento). Ora, se o documento era digitado por terceiro, a partir de anotações feitas à mão pela depoente, é ainda mais inverossímil a exata coincidência nas alterações, ao menos sem que algum dos dois tivesse tido acesso direto ao arquivo digital e às planilhas dos concorrentes. Registro que em todos os oito procedimentos objeto de Carta Convite, descritos no Anexo da Nota Técnica SG nº 86/2022 (SEI 1104358) pg. 68-69, foram identificadas semelhanças inexplicáveis: i) no texto das propostas; ii) nos cabeçalhos das planilhas; e iii) no texto das planilhas. E que essas semelhanças se repetiram em todas as empresas concorrentes.

A única exceção se deu na Carta Convite nº 0812.08/2009, onde o texto das propostas não possui semelhanças, mas que há semelhanças gráficas no cabeçalho das planilhas e no texto das planilhas. Após cuidadosa análise dos autos, e considerando todas as evidências indicadas pela área investigativa, com a qual estou de acordo, parece-me ser absolutamente implausível que as representadas, agindo de forma independente, incorreriam nos mesmos erros de ortografia, de maneira idêntica, escapando coincidentemente à padronização disponibilizada pelos editais do município de Juazeiro do Norte/CE. Parece-me ser igualmente implausível que as distintas propostas apresentassem, de maneira uniforme, as mesmas escolhas de formatação exibidas pelas propostas apresentadas no âmbito dos processos licitatórios em análise. Portanto, analisados os documentos apresentados em 8 procedimentos licitatórios distintos, tenho que o conjunto probatório aponta para uma concertação entre as empresas para burlar a concorrência. II.3.2. Propostas com o mesmo valor ou preços similares e não competitivos As evidências já apontadas são reforçadas por outro fenômeno igualmente improvável: as similaridades quanto ao valor de proposta dos itens que compunham os serviços de reforma e obras nas redes de ensino, nos certames públicos ora sob escrutínio.

Em outras palavras, os investigadores observaram, em todos os processos licitatórios investigados, a ocorrência de valores iguais, ou uniformizados, em uma porção significativas dos itens constantes das planilhas de preço. Tais indícios apontam para uma combinação entre as empresas quanto aos próprios preços das propostas apresentadas, a fim de operacionalizar a finalidade última do cartel, qual seja, a de pré-determinar o vencedor do certame e de controlar os preços licitados. Essas propostas fictícias, ou de cobertura, servem para revestir o processo de uma aparente competitividade, o que, na verdade, apenas disfarça a burla infligida ao interesse público. As provas do acordo entre as empresas que se apoiam na proposição de preços exatamente idênticos ou padronizados, em relação a vários itens, pode ser verificado nos exemplos abaixo. A Carta Convite nº 0912.01/2009 – SEDUC formalizou uma licitação cujo objeto se voltava a “serviços de construção de 03 sala de aula, uma sala de informática e pintura geral na EEF Maria Germano Correia". Foram convidadas as empresas Construtora J. Filho Ltda. (vencedora), CAENGE - Cariri Engenharia Ltda. e Construtora ASP Ltda., todas investigadas no presente processo administrativo (SEI 0430513, pg. 8 e 12). Observamos, no quadro abaixo, que os valores totais das propostas são muito próximos, diferindo entre si por pouco mais de cem reais, ou seja, diferença menor do que 0,2%. Relembro que a J.

Filho e a ASP eram, na prática, a mesma empresa. Ou seja, as duas empresas do mesmo grupo fizeram a melhor e a pior proposta, com a CAENGE, na sua proposta de cobertura, entrando no preço médio entre as duas. Fonte: Anexo Nota Técnica SG nº 86/2022 (SEI1104358) pg. 72. Quando se volta a atenção aos itens que compõem a licitação, verifica-se que as propostas exibem exatamente o mesmo valor, até na casa dos centavos. Houve igualdade nas propostas por parte das três empresas nos itens 1, 2, 8, 9, 10, 11 e 12. Nos itens 3, 4 e 5 a igualdade nas propostas ocorreu apenas entre as empresas Construtora J Filho Ltda. e CAENGE – Cariri Engenharia. Já nos itens 6 e 7, observo que as propostas das empresas Construtora ASP Ltda. e CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. são idênticas. Fonte: Anexo Nota Técnica SG nº 86/2022 (SEI 1104358) pg. 72. No Item 1, acima, todas as participantes ofertaram exatamente o valor de R$ 1.699,87, ante um valor de referência que era de R$ 1.727,06. Considerar que as três empresas tenham, de forma independente, e diante de seus próprios custos, chegado ao mesmo preço, até a casa dos centavos, e, ainda por cima, diferente do valor de referência a que tinham comum acesso, parece de todo improvável. O que mais surpreende, no entanto, é a repetição de valores em vários itens distintos da planilha, o que revela ser ainda menos verossímil se tratar de mera obra do acaso.

Em outra oportunidade, a Carta Convite nº 0912.02/2009 – SEDUC teve por objeto "Reforma com ampliação da EEF João Romão de Sá Barreto". Para este certame licitatório, foram convidadas as empresas Construtora J. Filho Ltda. (vencedora), Construtora ASP Ltda. e CAENGE - Cariri Engenharia Ltda. (SEI 0430513, p. 13 e 16). Fonte: Anexo Nota Técnica SG nº 86/2022 (SEI 1104358) pg. 72. Na referida licitação, observamos valor igual de proposta entre as três empresas nos itens 1, 2, 3, 11, 14, 15 e 16. Além disso, nos itens 4, 5, 6, 7 e 8, observamos coincidência de valores entre as empresas Construtora J. Filho Ltda. e Construtora ASP Ltda.; e nos itens 10, 12 e 13, entre as empresas CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. e Construtora ASP Ltda. Apenas o item 9 recebeu propostas com valores diferentes por parte das três empresas. Nessa licitação, a empresa vencedora apresentou preços mais baixos em apenas quatro dos itens licitados, com uma diferença de poucos reais em relação às demais propostas. A repetição do padrão de coincidência entre os valores das propostas apresentadas, bem como a mínima diferença nos valores das propostas vencedoras, são claro indicadores de um acordo entre os concorrentes. A Carta Convite nº 1012.01/2009 – SEDUC materializou processo licitatório que teve por objeto os “Serviços de reforma da Escola Municipal de Ensino Infantil (EMEI) Pe. Francisco Jacinto". Foram convidadas as empresas Construtora J. Filho Ltda. (vencedora), Nova Construtora Ltda.

e Construtora ASP Ltda. (SEI 0430513, pg.17 e 20). Fonte: Anexo Nota Técnica SG nº 86/2022 (SEI 1104358) pg. 75/76. Pode-se constatar pela leitura dos dados acima que ocorreu coincidência nos valores de preços entre três empresas no item 2, bem como entre os valores propostos pelas empresas Nova Construtora Ltda. e Construtora ASP Ltda. nos itens 1, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16; entre as empresas Construtora J Filho Ltda. e Nova Construtora Ltda., nos itens 6 e 7; e, finalmente, entre as empresas Construtora J. Filho Ltda. e Construtora ASP Ltda. no item 8. A coincidência de preços ocorreu, mais uma vez, em divergência do preço de referência, o que torna ainda mais difícil justificar a identidade de valores altamente improvável. Observe-se, a corroborar essa percepção, que no Item 2, por exemplo, todas as participantes ofertaram exatamente o valor de R$ 3.461,15, ao passo que o valor de referência era R$ 4.153,38. Ou seja, em um caso em que a diferença para o valor de referência era significativa. Isso volta a acontecer no Item 1 e nos Itens 3 a 16, onde a identidade exata de preços diferentes do preço de referência, novamente até a casa dos centavos, repete-se, embora em relação a apenas duas das empresas. Todas essas ocorrências não possuem qualquer razão para que se mostrem como espontâneas ou decorrentes do acaso, sendo, portanto, explicáveis apenas pela admissão da existência de uma combinação de preços entre as representadas.

Em outros casos, embora os valores não fossem idênticos, eles eram padronizados. Explico. Ao se examinar a planilha de custos entre os diversos concorrentes, é natural que os preços de cada item tenham dinâmicas competitivas próprias. Ou seja, um concorrente tem um preço melhor no item A outro no item B, em proporção que não corresponde exatamente, de forma linear, ao valor final. Isso revela que cada concorrente possui uma estrutura de custos própria, o que revela as suas eficiências e ineficiências. Contudo, o que se viu nos casos em que as ofertas não eram idênticas é que os valores eram proporcionais e uniformizados. Ou seja, não havia alternância no melhor preço de cada item. Os valores se deslocavam, do primeiro para o segundo, e do segundo para o terceiro, de forma linear e proporcional, em todos os itens da planilha, sempre com diferenças mínimas. Essa proporcionalizada fica evidente, por exemplo, na Carta Convite nº 2705.01/2009 – SEDUC, na qual participaram a J. Filho, a ASP e a São Bento. As razões abaixo representam a proporção entre o valor ofertado e o valor de referência. Verifico que há uma linearidade nos preços item a item, com pequenas variações entre os preços concorrentes, da ordem de 0,1 a 0,2%. Não só a J. Filho tem o melhor preço, como o seu preço é ligeiramente melhor em todos os itens, item a item. E sempre dessa forma: o melhor preço do item é da J.

Filho, o segundo melhor da ASP (que é a mesma empresa) e o terceiro da proposta de cobertura, da São Bento, com diferenças progressivas, de 0,1%: Em um ambiente de concorrência legítima, onde os concorrentes possuem estruturas de preços e de custos independentes entre si, não há a menor possibilidade de se ter variâncias de preço tão uniformes, item a item. A única forma de isso ser possível, e tão linear, é se os concorrentes tiverem tido acesso prévio aos preços uns dos outros. Cumpre destacar que não estamos falando de preços de commodities, cuja pequena variância de preços poderia ser explicada pela grande semelhança nas características dos produtos. Estamos falando de serviços tão diversos como “raspagem e limpeza do terreno”, “demolição de alvenaria de tijolos”, “pintura de logotipo”, “placas de obra”, “execução de gabarito”[9] , ou seja, serviços com alto grau de subjetividade e sujeitos a distintos graus de produtividade e qualidade na sua execução. Em um contexto como tal, não é crível tamanha proximidade de preços entre concorrentes. Todas essas coincidências estão bem detalhadas na Nota Técnica da SG/CADE e nos pareceres do MPF e da PFE/CADE (COLOCAR AS REFERÊNCIAS E ITENS), aos quais eu reporto a leitura e incorporo como fundamento da minha decisão. Resumo, no quadro abaixo, os achados obtidos pela investigação nas 8 licitações tratadas neste voto: Tabela 08:

Relação das empresas participantes e semelhanças de preços em cada certame Número do pregão Empresas participantes Semelhança entre os preços das propostas Carta Convite nº 0912.01/2009 Construtora J. Filho Ltda. Construtora ASP Ltda. CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. Propostas com valores idênticos em vários itens Carta Convite nº 0912.02/2009 Construtora J. Filho Ltda. Construtora ASP Ltda. CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. Propostas com valores idênticos em vários itens Carta Convite nº 1012.01/2009 Construtora J. Filho Ltda. Nova Construtora Ltda. Construtora ASP Ltda. Propostas com valores idênticos em vários itens Carta Convite nº 1012.04/2009 Nova Construtora Ltda. Feitosa Construções Ltda. Clip Construtora Ltda. Propostas com valores idênticos em vários itens Carta Convite nº 1410.01/2009 Construtora J. Filho Ltda. Brito Construções Ltda. Construtora ASP Ltda. Propostas com valores extremamente próximos e padronizados Carta Convite nº 2705.01/2009 Construtora J. Filho Ltda. Construtora ASP Ltda. Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. Propostas com valores extremamente próximos e padronizados Carta Convite nº 0812.08/2009 Construtora J. Filho Ltda. Construtora ASP Ltda. Nova Construtora Ltda. Propostas com valores idênticos em vários itens Carta Convite nº 0812.02/2009 Nova Construtora Ltda. Construtora ASP Ltda. Construtora J Filho Ltda. Propostas com valores extremamente próximos e padronizados Fonte: Anexo Nota Técnica SG nº 86/2022 (SEI 1104358) pg. 90/91.

Vale ressaltar que as modalidades de Carta Convite não comportam fase de negociação ou de lances. Assim, o julgamento se baseia exclusivamente nas propostas feitas em envelope fechado. Portanto, a mecânica processual dessas modalidades licitatórias torna praticamente impossível a justificação das coincidências e semelhanças examinadas acima, cuja única explicação plausível se dá pela formação de um acordo entre os concorrentes. II.4. Das relações de parentesco e relações de conflito de interesse Além da combinação de preços nas propostas, bem como dos inúmeros erros de ortografia e semelhanças na formatação dos textos das propostas, a investigação detectou, ainda, a existência de relações de parentesco entre os sócios de duas das empresas representadas. Essa relação ocorre entre Cicero Joaquim Alves e Francisco Adiones Saraiva Alves, que são pai e filho, respectivamente, e sócios das empresas Construtora J. Filho Ltda. e Construtora ASP Ltda., as quais supostamente seriam concorrentes entre si. As duas empresas são, na verdade, uma única empresa, administrada pelo sr. Cícero Joaquim Alves. Essa informação foi confirmada por duas testemunhas, independentes entre si: o sr. José Tarso da Silva (SEI nº 0949217) e o sr. Carlos Bezerra (SEI nº 0949220). Destaco, por oportuno, o depoimento do sr. Carlos Bezerra, que era o contador e único empregado das duas empresas, e que afirmou que o representante comercial era o sr. “Cícero Joaquim Alves. Tanto da J.

Filho como da ASP” (7m28 do áudio). A mesma testemunha, ao ser perguntado quem era o chefe, assim respondeu: “Cícero Joaquim Alves. Era quem administrava tudo, né.” (5m59). Perguntado se o sr. Cícero era seu chefe em nome das duas empresas, a sua resposta foi: “Correto” (6m20). Ademais, as duas testemunhas confirmaram que as duas empresas funcionavam no mesmo local, com a mesma estrutura. As empresas de que pai e filho são sócios participaram da grande maioria das licitações consideradas nesta investigação (sete das oito). Excetuando a Carta Convite n° 0112.04/2009, todas as demais tiveram a participação simultânea da Construtora J. Filho Ltda e da Construtora ASP Ltda., tendo a primeira se sagrado vencedora em 5 (cinco) dos 7 (sete) certames por convite que participou, objeto desta investigação. Ainda que os laços familiares, por si só, não tenham o condão de comprovar nenhuma ilegalidade, a completude do conjunto probatório revela que havia uma simulação de concorrência, com o único propósito de dar uma aparência de lisura a um procedimento de cartas marcadas. Na prática, as duas empresas eram a mesma pessoa jurídica, com simples simulação, a qual tentava indicar se tratarem de empresas diferentes. Quanto às licitações, as empresas dividam entre si os mercados de acordo com as modalidades: a J. Filho ganhava as licitações por convite, enquanto a ASP ganha as licitações por tomada de preço (as quais não são objeto deste processo, para se deixar claro).

Como já dito, nas licitações por convite de 2009, de Juazeiro do Norte, do setor de educação, havia apenas dois vencedores: a J. Filho e a Nova Construtora. A questão da J. Filho foi a acima analisada. Quanto à Nova, trata-se de empresa que era diretamente administrada pela servidora Cássia Rejane Leite de Souza, a qual não só era servidora concursada da prefeitura de Juazeiro do Norte, como havia sido nomeada exatamente no ano em questão, a saber, em 2009, como membro titular do Conselho Municipal de Educação. Explico que o Conselho Municipal de Educação tinha, e tem, dentre as suas funções deliberar e supervisionar a aplicação de recursos do Fundo Municipal de Educação (FME), bem como participar da elaboração dos programas orçamentários da Secretaria Municipal de Educação. Aqui, o fato de a representada participar das licitações, enquanto exercia, ao mesmo tempo, função pública diretamente relacionada ao objeto do certame, fere à moralidade administrativa e retira toda a credibilidade e a seriedade das licitações em questão. II.5. Das Defesas Administrativas Em que pese todo o esforço despendido pela Superintendência-Geral em buscar notificar todos os Representados neste processo, apenas dois apresentaram defesa: Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. (SEI 0710187) e Cássia Rejane Leite de Souza (SEI 0784570).

Frente a essa situação, não tendo sido apresentada defesa no prazo legal por nenhuma das demais representadas, declaro a ocorrência da revelia, incorrendo as mesmas em confissão quanto à matéria de fato, de acordo com o disposto no art. 71, caput, da Lei nº 12.529/2011.[10] Como já dito, excepciono dos efeitos relativos à confissão da matéria fática o sr. Lyndon Johnson e a sra. Magally Moreno de Araújo, os quais apresentaram seus depoimentos pessoais, com as suas versões dos fatos. Quanto às defesas administrativas da Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. e de Cássia Rejane Leite de Souza (SEI0710187 e SEI 0784570, respectivamente), ambos argumentaram, no mérito, pela legalidade de suas condutas, sob o argumento que: não teria havido enriquecimento ilícito ou dano ao erário nos procedimentos licitatórios investigados; a empresa São Bento não teria saído vitoriosa na única licitação de que participou; inexistiria qualquer conluio entre as partes representadas; os sujeitos que deteriam o vínculo familiar não apresentariam qualquer relação com a Representada Cássia; não haveria provas diretas do cartel; e os modelos de propostas das licitantes seriam idênticos em razão dos modelos fornecidos pela Prefeitura Municipal de Juazeiro do Norte/CE. Entendo que esses argumentos não merecem guarida, como passo a analisar.

Quanto ao primeiro argumento, ressalto que o enriquecimento ilícito por parte dos licitantes ou a verificação de danos ao erário não são requisitos à configuração do cartel em licitações, cuja consumação prescinde da produção de efeitos, bastando a mera constatação da conduta colusiva, a teor do art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011 e art. 21 da Lei 8884/1994. Trata-se de ilícito per se, o qual é configurado independente de as partes terem dele se enriquecido, ou de terem causado efetivo prejuízo ao ente público licitante. O tema já foi suficientemente reproduzido na jurisprudência do CADE[11]. Por oportuno, transcrevo o seguinte trecho de precedente do STJ que comenta o instituto: VI – O crime de formação de cartel, espécie de crime contra a ordem econômica, configura-se com o abuso do poder econômico com o fim de dominar o mercado ou de eliminar a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas ou com a formação de acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes para fixar artificialmente preços ou quantidades vendidas ou produzidas, controlar o mercado regional por empresa ou grupo de empresas ou controlar, em detrimento da concorrência, rede de distribuição ou de fornecedores.

(STJ, AgRg no RHC 146.530/RS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 06/10/2021) Do mesmo modo, é irrelevante a inexistência de provas diretas relativas à comunicação entre os membros do cartel, desde que as provas indiretas sejam analisadas dentro de um conjunto amplo de provas que levem à conclusão quanto à prática de cartel, conforme já expus no início do meu voto. Quanto ao fato de que a Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. não se sagrou vencedora da Carta Convite nº 2705.01/2009, isto se deu em razão da Representada ter participado do cartel na condição de ofertante de uma “proposta de cobertura”. Ou seja, ofertou uma proposta de maior valor, apenas para que a vitória pertencesse a empresa previamente acordada. Logo, não se pode negar que a sua participação foi condição fundamental para a configuração do cartel. Isso pode eventualmente justificar uma penalidade menor, mas não afasta a sua essencialidade para a configuração do cartel de licitação, o qual necessariamente demanda a presença de concorrentes que estejam dispostos a perder a licitação. Se todos os concorrentes estivessem ali para ganhar, não haveria cartel e, sim, um procedimento altamente competitivo. Quanto à alegada inexistência de conluio entre os Representados, o conjunto probatório já exaustivamente detalhado nos autos apontam o contrário. Há abundante evidência de que as ofertas dos distintos licitantes, que deveriam ser sigilosas, foram coordenadas entre si.

Também em nada contribui para a efetiva defesa da Representada Cássia Rejane Leite de Souza o fato de que ela não possui vínculo familiar com Cícero Joaquim Alves e Francisco Adiones Saraiva Alves, visto que sua participação na elaboração do cartel independe disso. Sua relevância para o cartel se deu mais pelo fato de a mesma ser servidora municipal de Juazeiro do Norte e membro titular do Conselho Municipal de Educação, posição essa muito mais essencial e estratégica do que qualquer vínculo familiar. Os vínculos familiares entre Cícero Alves e Francisco Alves apenas ajudavam a coordenar a atuação entre as duas empresas, as quais era constantemente sendo convidadas para participar das licitações por carta-convite. Essa coordenação ajudava não só a própria J. Filho, como igualmente beneficiou a Construtora Nova, empresa representada pela sra. Cássia Rejane. Por fim, a explicação segundo a qual a formatação e os textos das propostas ofertadas pelos licitantes concorrentes eram idênticos em razão dos modelos fornecidos pela Prefeitura Municipal de Juazeiro do Norte/CE não guarda aderência à realidade, como já detidamente analisado. São exatamente as diversas diferenças havidas entre as propostas apresentadas e os modelos fornecidos pelos editais das licitações que comprovaram a existência de um ajuste entre as empresas.

Em seu depoimento pessoal (SEI 0949221), a Representada Cássia Rejane Leite de Souza, quando indagada sobre as semelhanças entre os documentos, apresentou ainda como possível explicação a utilização da mesma lan-house (“cyber”) pelas Representadas para digitar suas propostas, que eram inicialmente feitas à mão, devido ao porte reduzido das empresas. Tal explicação tampouco se mostra verossímil, visto que a utilização do mesmo local ou de mesmos computadores para digitar as propostas não seria apta a explicar as correspondências que se verificaram nos autos entre os documentos supostamente elaborados de forma independente pelas empresas. A menos que a representada, ou terceiro, tivesse acesso aos arquivos digitais dos concorrentes, em cada uma das licitações. Ademais, esse argumento entra em contradição com o que fora apontado pelo seu patrono em sua peça de defesa (SEI0710187), ao pontuar que (pg. 11-12) “a própria acionada, responsável pela administração de sua empresa, providenciou elaboração de sua proposta (...)”. Desta feita, o conjunto de indícios trazido aos autos autorizam a conclusão pela prática de cartel por parte das pessoas jurídicas Construtora J. Filho Ltda., Construtora ASP Ltda, CAENGE – Cariri Engenharia Ltda., Nova Construtora Ltda., Brito Construções Ltda.

e Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda., bem como das pessoas físicas que comprovadamente as representaram nos citados certames licitatórios, respectivamente, Cícero Joaquim Alves, Francisco Adiones Saraiva Alves, Ivan Figueiroa Pontes, Cássia Rejane Leite de Souza, Cícero Wagner da Silva Brito, Lyndon Johnson de Medeiros Costa e e Maria Aparecida Moreira Leite. III. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS III.1. Brito Construções Ltda. e Cícero Wagner da Silva Brito A Brito Construções apresentou proposta de cobertura na Carta Convite nº 1410.01/2009, cujo objeto era a construção de cisterna em escolas da rede municipal de Ensino. Foram solicitados à Receita Federal do Brasil os dados financeiros da empresa, entre os anos de 2009 a 2018 (SEI1196908). Contudo, a empresa não possui qualquer faturamento, em nenhum desses anos. Em 2009, a empresa não apresentou nenhuma declaração ou escrituração, indicando se tratar de empresa de fachada, sem atividade empresarial real, cujo propósito exclusivo parece ser o de fornecer cobertura aos demais concorrentes. Como tanto a Brito Construções Ltda. como o sr. Cícero Wagner da Silva Brito ficaram revéis, entendo que aos mesmos se aplica a confissão quanto à matéria fática. O representado Cícero Wagner da Silva Brito, apesar de não ostentar a condição de sócio, era efetivamente o Administrador da Brito Construções Ltda. durante todo o período da conduta investigada.

Os seus primos, Maria Geane da Silva e José Adriano da Silva, eram os sócios da empresa “no papel”, porém não realizaram atos relacionados à infração, nem figuram neste feito como representados. Ademais, o próprio nome empresarial, “Brito Construções”, demonstra a identidade com o representado Cícero Brito, não com seus primos. Consta do depoimento de Cícero da Silva Brito, prestado no curso do processo judicial (MPF/CE - SEI 0847007, pg. 838), que o representado seria o responsável por todas as decisões comerciais da empresa. Consta, ainda, que ele é que teria elaborado a proposta para participação no certame em tela. Dentre as provas acostadas aos autos, consta que a pessoa jurídica relacionada ao representado teria participado de uma das licitações investigadas, não tendo se saído vencedora (Carta Convite nº 1410.01/2009). Contudo, contribuiu com a apresentação de propostas de cobertura para garantir que a Construtora J. Filho Ltda. fosse sagrada vencedora no processo licitatório do qual fez parte. Há evidências, ainda, que a proposta apresentada havia sido coordenada com os demais concorrentes. Os documentos apresentados para participação da empresa neste certame foram todos assinados por Cícero Wagner da Silva Brito, como mostrado abaixo, indicando sua posição de liderança a frente da empresa e a sua participação na apresentação da proposta na referida licitação: Fonte: SEI 0612910, Carta Convite nº 1410.01/2009, Doc: 01011009, p.

3 A empresa representada, Brito Construções Ltda., apresentou proposta onde havia coincidência de grafia e semelhanças de formatação dos textos das propostas com a de seus concorrentes, divergindo do modelo fornecido pelo edital. A representada também participou da cobertura de propostas, com a apresentação de preços com valores muito próximos, indicando participação na colusão, conforme se pode constatar no quadro seguinte. Fonte: Anexo Nota Técnica SG nº 86/2022 (SEI 1104358) pg. 107 Assim, tendo Cicero Wagner assinado os documentos licitatórios em nome da empresa Brito Construtora Ltda., entendo que o mesmo participou diretamente da conduta e do ajuste ora sob investigação, incorrendo ambos, pessoa jurídica e pessoa natural, na mesma infração administrativa. Como anteriormente explicado, é inegável a existência de provas de colusão com os demais concorrentes para a formação do preço da licitação, em documentos diretamente assinados e elaborados pelo sr. Cícero Wagner, em nome da construtora Brito. Diante da confissão quanto à matéria fática, entendo que a condenação aqui se impõe. III.2. CAENGE – Cariri Engenharia Ltda., Hugo Figueiroa Pontes e Ivan Figueiroa Pontes A empresa CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. participou das licitações relativas a Carta Convite nº 0912.01/2009 e da Carta Convite nº 0912.02/2009. No entanto, não se saiu vencedora em nenhuma delas. Contudo, contribuiu com a apresentação de propostas de cobertura para garantir que a Construtora J. Filho Ltda.

fosse sagrada vencedora nos processos licitatórios do qual fez parte. Hugo Figueiroa Pontes foi sócio e administrador da empresa durante todo o período da conduta. Contudo, não consta dos autos nenhum documento com a sua assinatura, relacionado às licitações consideradas na investigação. Ivan Figueiroa Pontes, irmão de Hugo Figueiroa Pontes, era quem assinava os documentos utilizados nos processos licitatórios: Fonte: 0612910, Convite 0912.01/2009, Doc: 01011001, p. 31 Em seu depoimento criminal (SEI 0847007, pág. 846), foi o próprio Ivan Pontes quem confirmou ter sido o responsável por representar a empresa em licitações. Reconheceu, ainda, a sua assinatura nas propostas apresentadas nos certames fraudados pelo cartel. Acerca da participação de Hugo Figueiroa Pontes, a Superintendência-Geral do CADE relatou que: “não há nos autos indícios que indiquem a participação direta do Representado na conduta ora investigada, visto que não representou a empresa nas licitações ora investigadas e nem assinou as propostas apresentadas, não tendo se verificado, ademais, outras evidências de que teria algum envolvimento na elaboração dos preços de cobertura,” Nesse contexto, a SG/CADE sugeriu o arquivamento do presente processo administrativo em relação a esse representado, por ausência de provas. Essa posição foi acompanhada pelos pareceres do MPF-CADE e da PFE-CADE. Quanto a Ivan Figueiroa Pontes, como já dito, era ele quem assinava todos os documentos da empresa.

E o fez por ocasião de todas as licitações investigadas, comprovando sua posição de mando dentro da empresa. Em relação à Representada CAENGE – Cariri Engenharia Ltda., analisando as licitações das quais participou, a saber, a Carta Convite nº 0912.01/2009 e a Carta Convite nº 0912.02/2009, verifico haver provas de colusão e de combinação de ofertas, demonstrados pelos erros ortográficos idênticos, semelhanças de formatação e de padronização dos textos das propostas apresentadas nos referidos processos licitatórios, como anteriormente explicado e detalhado na NOTA TÉCNICA Nº 86/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE; no PARECER n. 00001/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU; e no PARECER Nº 02/2023/WA/MPF/CAD. Diante da confissão quanto à matéria fática, entendo que a condenação se impõe à CAENGE e ao sr. Ivan Figueiroa Pontes, que foi quem formulou as propostas. Quanto à Hugo Figueiroa Pontes, entendo não haver provas que indiquem a sua efetiva participação na infração em tela, ou mesmo a sua ciência quanto aos fatos em exame. III.3. Construtora ASP Ltda. e Francisco Adiones Saraiva Alves O Representado Francisco Adiones Saraiva Alves era Sócio e Administrador da Construtora ASP Ltda. durante todo o período da conduta investigada. A referida empresa participou de 7 (sete) dos 8 (oito) processos licitatórios em análise, não havendo registro de participação na Carta Convite nº 0112.04/2009.

Francisco Adiones Saraiva Alves é filho de Cícero Joaquim Alves, que por sua vez era Sócio e Administrador da empresa Construtora J. Filho Ltda., a qual figura nestes autos igualmente como Representada. Constam dos autos deste processo provas que implicam o representado Francisco Adiones no conluio. Ilustro a sua conduta com o documento a seguir, o qual comprova a sua posição de mando em face da empresa e dos processos licitatórios fraudados. Fonte: 0612910, Convite 1012.01/2009, Doc: 30041904, p. 9 Logo, restou devidamente comprovado que Francisco Adiones Saraiva Alves, na função de sócio administrador da empresa Construtora ASP Ltda. e gestor pessoalmente encarregado de assinar documentos, aderiu ao acordo colusivo para, mediante a troca de informações concorrencialmente sensíveis, fixar preços e dividir o mercado de licitações públicas. Ademais, as provas testemunhais (depoimento do sr. José Tarso da Silva – SEI nº 0949217; e sr. Carlos Bezerra – SEI nº 0949220) deixam claro que a ASP e a J. Filho são, na verdade, uma mesma empresa, cuja separação em duas pessoas jurídicas distintas foi entabulada com a finalidade exclusiva de simular uma competição. Registro que, em relação aos dois representados, Construtora ASP e Francisco Alves, aplica-se a confissão quanto à matéria fática. Resta, portanto, caracterizada sua participação efetiva nas condutas investigadas, em especial nos seguintes processos licitatórios:

Carta Convite nº 0912.01/2009, Carta Convite nº 0912.02/2009, Carta Convite nº 1012.01/2009, Carta Convite nº 1410.01/2009, Carta Convite nº 2705.01/2009, Carta Convite nº 0812.08/2009 e Carta Convite nº 0812.02/2009. Apesar de não ter vencido nenhum dos certames licitatórios, a participação da ASP contribuiu para garantir que a Construtora J. Filho Ltda. e a Nova Construtora Ltda. se sagrassem como vencedoras nos processos licitatórios dos quais fez parte, por meio de propostas de cobertura. IV.4. Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. e Lyndon Johnson de Medeiros Costa Consta dos autos que o Representado Lyndon Johnson de Medeiros Costa era o administrador da Construtora e Empreendimento São Bento Ltda. durante todo o período da conduta investigada. A referida empresa participou apenas do processo licitatório relativo à Carta Convite nº 2705.01/2009, não tendo tido êxito no certame. Segue abaixo a reprodução do documento contendo a assinatura do representado e que, portanto, comprova a sua participação no esquema. Fonte: 0612910, Convite 2705.01/2009, Doc 01011001, p. 25 Sempre de acordo com a documentação (SEI 0847007) compartilhada pelo MPF/CE, Lyndon Johnson admite que era o procurador da empresa, que elaborava orçamentos, e fazia pagamentos para fornecedores, atuando tanto em licitações públicas quanto em obras para particulares.

Revelou que elaborava as planilhas com os valores e que, especificamente em 2009, era ele quem obtinha o edital e elaborava as propostas comerciais com base nos valores repassados pelo engenheiro da empresa. Ademais, conforme bem pontuou o MPF junto ao CADE em seu Parecer (SEI 1183709), o Representado não logrou êxito em esclarecer quais foram “os motivos que o teriam levado a reproduzir a redação elaborada pelas empresas com as quais concorreu na Carta Convite nº 2705.01/2009, nomeadamente Construtora ASP Ltda. e Construtora J. Filho Ltda.”, sendo esta última quem se sagrou vencedora no processo licitatório em questão. Essas afirmações foram confirmadas no depoimento pessoal prestado perante o CADE (SEI nº 0949223). Quanto à Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda., em que pese a alegação da defesa afirmando a boa-fé, a inocorrência de conluio, bem como a argumentação fática de que não se saíra vencedora em nenhuma licitação, parece-me que tal argumento não se sustenta, por não demonstrar que a mesma não fazia parte do conluio em exame. Para chegar a essa conclusão, basta observar que a empresa participou da Carta Convite nº 2705.01/2009, no qual apresentou proposta com semelhanças gráficas em relação a das demais licitantes, bem como preços similares e padronizados. Logo, considero que contribuiu com a apresentação de proposta de cobertura para garantir que a Construtora J. Filho Ltda. se sagrasse vencedora no processo licitatório do qual fez parte.

Para ilustrar a prática de conluio, passo à análise da documentação apresentada no certame em tela. Na referida carta-convite, o modelo do edital, ao tratar do objeto, adotou a expressão “Contratação da prestação de serviços de reforma e ampliação”. Contudo, as concorrentes, incluindo a São Bento, substituíram a expressão por “execução dos serviços de Reforma e Ampliação”, com capitulação idêntica à da construtora ASP. A identidade com a proposta da ASP também se repetiu ao falar do local. Enquanto o modelo do município dizia “localizada a Rua Professor Ivany Feitosa, Bairro Tiradentes, neste município de Juazeiro do Norte – CE”, tanto a ASP quanto a São Bento adotaram expressão distinta do edital, mas idêntica entre si: “localizada na Rua Ivany Feitosa, no Bairro Tiradentes, no município de Juazeiro do Norte – Ce, conforme projeto em anexo, parte integrante deste processo”. São cinco semelhanças únicas na mesma frase: i) as duas propostas excluíram o “Professor” do endereço (Rua Professor Ivany Feitosa); ii) as duas propostas trocar de “Bairro Tiradentes” (edital) por “no Bairro Tiradentes”; iii) enquanto o edital falava em “neste município de Juazeiro do Norte”, as duas concorrentes adotaram, de forma idêntica, a expressão “no município de Juazeiro do Norte”; iv) enquanto o modelo do edital grafava CE com as duas letras maiúsculas, as concorrentes grafaram o estado do Ceará da seguinte maneira:

“Juazeiro do Norte-Ce”, sem espaços entre o traço e as letras (no edital, havia espaços entre as letras e o traço), com apenas a primeira letra capitulada; v) ambas acrescentaram a expressão “conforme projeto em anexo, parte integrante deste processo”, a qual não fazia parte do modelo, exatamente na mesma parte da proposta. São “coincidências” demais para apenas três linhas de texto. Na planilha, em seu cabeçalho, as três concorrentes grafaram erroneamente o nome do colégio. Todas as três grafaram “Assução” no lugar de “Assunção”, omitindo o “n” (que constava do modelo do edital). No item 5.1 da planilha, o item constante do modelo era “alvenaria de embasamento”. Todos os três concorrentes erraram de maneira idêntica, e grafaram “embassamento”, com dois “ss”, de forma equivocada. No item 10.2 da planilha, enquanto o modelo usava corretamente a expressão “esquadrias”, os três concorrentes utilizaram a mesma grafia equivocada: “esquádrias”, com um acento equivocado. Essa questão se repetiu nos itens 10.5, 10.6 e 10.8 da planilha. No item 12.7, enquanto o modelo falava em interruptor de “uma seção”, todos os concorrentes usaram a expressão equivocada “01 secção”. E todos os três trocaram “uma”, por extenso, por “01”, numérico com o zero à frente. No item 5.4, a expressão “pérgola”, constante do modelo, foi substituída por “pergolar” pelos três concorrentes, de forma idêntica.

A síntese de todas as coincidências entre as propostas dos concorrentes consta do item 167 do Anexo da Nota Técnica da SG/CADE. A respeito do aspecto quantitativo das propostas, o item 217 da Nota Técnica da SG/CADE demonstra a evidente similitude de preços das propostas. Quando avaliados item a item, as diferenças apresentadas são da ordem de 0,1%. Esse nível de precisão e uniformidade, ao se cotar diversos componentes de uma mesma planilha de custos, é inverossímil, quando se está diante de algo que não seja uma commodity. Menos provável quando se considera que a cotação se refere a serviços de engenharia. Tamanha similitude e precisão somente é possível em um ambiente de colusão, no qual os valores são previamente articulados entre os concorrentes. Exame feito pelo setor de investigação comparou o preço de cada item com o valor do preço de referência. Conforme verifico no quadro abaixo, o preço da J. Filho é sempre ligeiramente melhor do que o da São Bento, em todos os itens, inclusive naqueles que a proposta da J. Filho cotou preço superior ao preço de referência (item 11 da planilha). Em diferenças da ordem de 0,1%. Os preços, item a item, sempre seguem uma sequência, razoavelmente uniforme. O melhor preço é sempre o da J. Filho. Em seguida o da ASP e, depois, o da São Bento. Retirando-se os centavos, para facilitar a visualização, no item 2 da planilha, por exemplo, a J. Filho cobra R$ 777; a ASP R$ 778 e a São Bento, R$ 779.

No item 3, os valores, nessa mesma sequência, são R$ 4954; R$ 4959; e R$ 4964. E esse modelo se repete, item a item. Mesmo no item 11, que foi cotado acima do preço de referência (R$ 1826), o modelo de uniformidade de preços se manteve: J. Filho - R$ 1840; ASP - R$ 1842; e São Bento – R$ 1844. Ou seja, enquanto a distância entre o melhor preço e o preço de referência era de catorze reais, a diferença entre os concorrentes era de dois reais. É um grau de similitude a uniformidade que não pode ser explicado pela lógica econômica, considerando as distintas estruturas de custo, produtividade e eficiência de cada empresa. E quando se considera que estamos diante não de uma commodity, mas de serviços de engenharia, com distintos graus de produtividade de empresa para empresa. A única forma de se obter valores e ofertas tão uniformes, sempre respeitando a ordem entre as empresas, é se tais valores forem objeto de ajuste. Tudo isso considerado, para mim parece evidente que a Construtora São Bento participou do conluio, apresentando a chamada “proposta de cobertura”. A participação do sr. Lyndon Johnson é igualmente evidente, eis que o mesmo não só assinou a proposta, como admitiu, em seu depoimento, que era ele quem organizava a participação da empresa nas licitações (7m51 do áudio, SEI nº 0949223). IV.5. Construtora J. Filho Ltda. e Cícero Joaquim Alves O representado Cícero Joaquim Alves era Sócio e Administrador da Construtora J. Filho Ltda.

durante todo o período da conduta analisada. Verifico, ainda, ser o mesmo pai de Francisco Adiones Saraiva Alves, o qual Sócio e Administrador da Construtora ASP Ltda., também representada. Cumpre saber que a referida empresa participou de 7 (sete) licitações, das quais sagrou-se vencedora em cinco, a saber: na Carta Convite nº 1012.01/2009; na Carta Convite nº 2705.01/2009; na Carta Convite nº 1410.01/2009; na Carta Convite nº 0912.02/2009; e na Carta Convite nº 0912.01/2009. Junto com a ASP, essa foi a empresa que participou do maior número de licitações, tendo sido convidada para sete das oito licitações ora sob escrutínio. Os documentos apresentados em nome da Construtora J. Filho Ltda. nas licitações em apreço foram pessoalmente assinados por Cícero Joaquim Alves, como pode ser visto no exemplo abaixo: Fonte: 0612910, Convite 2705.01/2009, Doc: 01011002, p. 13 A proposta acima comprova, uma vez mais, a ocorrência dos mesmos erros de grafia, bem como da mesma padronização dos textos e da mesma coincidência de valores das propostas entre distintos concorrentes. Depoimento do contador da empresa, e único empregado, sr. Carlos Bezerra (SEI nº0949220), foi claro ao afirmar que a Construtora ASP e a J. Filho eram, na prática, a mesma empresa, sendo ambas administradas pelo sr. Cícero Alves. Assim, inegável a existência de colusão entre as duas supostas concorrentes, ASP e J. Filho, a qual restou comprovada com provas convincentes e de forma inquestionável.

Ressalto, ainda, que tanto ao sr. Cícero Alves como à J. Filho se operam os efeitos da confissão quanto à matéria fática. Tendo como cenário as provas já carreadas aos autos, bem como a participação comprovada de seu Sócio e Administrador, Cícero Joaquim Alves, na conduta narrada, concluo ter havido a participação da empresa Construtora J Filho Ltda. na formação de cartel, nas seguintes licitações públicas: Carta Convite nº 0912.01/2009, Carta Convite nº 0912.02/2009, Carta Convite nº 1012.01/2009, Carta Convite nº 1410.01/2009, Carta Convite nº 2705.01/2009, Carta Convite nº 0812.08/2009 e Carta Convite nº 0812.02/2009. IV.6. Magally Moreno de Araujo e Maria Aparecida Moreira Leite (em nome da Nova Construtora Ltda.) e Cássia Rejane Leite de Souza IV.6.1. Magally Moreno de Araujo e Maria Aparecida Moreira Leite (em nome da Nova Construtora Ltda.) Conforme indicado ao longo do Relatório Processual, Maria Aparecida Moreira Leite e Magally Moreno de Araújo foram notificadas pela SG/CADE, pois constariam no Contrato Social da Representada Nova Construtora Ltda. na condição de Sócias-Administradoras da empresa. Consoante o relato fornecido ao longo da Nota Técnica 39/2020 (SEI 0770944), a empresa foi extinta em 17 de janeiro de 2018, motivo que a levou a ser excluída do polo passivo do presente processo e substituída pelas suas Sócias-Administradoras.

Conforme exposto acima, e tendo em vista o disposto na Nota Técnica 86/2022 (SEI 1104358), há indícios contundentes de que a representada Nova Construtora Ltda. aderiu aos ilícitos ora investigados. Os elementos acostados ao feito indicam, em diversos momentos, a reprodução idêntica de estruturas morfossintáticas, tipográficas e de erros ortográficos nos documentos à época manejados pela empresa Nova Construtora Ltda. e pelos demais licitantes que, supostamente, disputavam o mesmo certamente. Ademais, a Nova Construtora era, na prática, administrada pela servidora Cássia Rejane de Souza, a qual era membro titular do Conselho Municipal de Educação de Juazeiro do Norte – CE. Conforme depoimento da própria representada, era ela quem levava a intenção de participação nas licitações à sala de licitação do município, sendo certo que a formalização dos convites decorria deste contato. Assim, a participação da servidora Cássia Rejane no esquema em tela restou incontroverso e abertamente confirmado pela própria servidora. Ressalto, por oportuno, que a servidora é concursada, tendo sido admitida em janeiro de 2000 como agente administrativo, exercendo função no setor de Gerenciamento do Fundo Municipal de Educação. Pela informação constante no site do município de Juazeiro do Norte – CE, de conhecimento público e notório, depreendo que a mesma mantém o seu vínculo com o município até o momento atual.

Aqui, tenho que observar que gera espanto a afirmação que a servidora concursada estivesse exercendo atividade empresarial no período em questão, representando os interesses de empresa privada da qual faz parte perante o mesmo município com o qual possui vínculo institucional. Mais estranho ainda que tal atividade empresarial tivesse sido desempenhada em relação a serviços de educação, ao mesmo tempo que a servidora desempenhava mandato no Conselho Municipal de Educação, em evidente conflito de interesse. Também me causa espanto perceber que a servidora em questão continua exercendo atividade empresarial, agora à frente da empresa C. R. Leite de Souza Construtora, CNPJ 30.083.236/0001-08, como reconhecido em seu próprio depoimento pessoal. Tenho que tal questão merece ser melhor avaliada pelo próprio município de Juazeiro do Norte, para verificar se tal atividade empresarial é, de fato, compatível com o status de servidora pública da representada. De toda sorte, tenho que a atuação da servidora Cássia Rejane foi, de fato, central no esquema em tela, até mesmo porque a empresa por ela representada, Nova Construtora, foi precisamente uma das duas vencedoras do conjunto de cartas-convite em investigação. Contudo, não foram colhidas provas que confirmem que Magally Moreno de Araujo, de fato, constasse do Contrato Social da empresa, ou que atuasse como representante da referida empresa, em 2009.

Restou provado que, na época dos fatos, constavam no Contrato Social da empresa Nova Construtora Ltda. a Representada MARIA APARECIDA MOREIRA LEITE e a pessoa física MARIA DE LOURDES MORENO DE ARAÚJO, genitora da representada Magally Araujo: Fonte: (SEI 0612910, TOMADA DE PREÇOS 0611.01.2009/SEDUC, doc01309420170517114230.pdf, págs. 444 a 446) Segundo depoimento da própria sra. Magally Moreno de Araujo (SEI nº0949222), sua entrada na empresa se deu após o adoecimento da sua mãe, Maria de Lourdes de Araújo, que era a administradora da empresa constante do quadro social, no momento dos fatos em apuração. Contudo, a sra. Maria de Araújo não foi incluída no polo passivo da representação, já tendo ocorrido a prescrição em relação a mesma. Noto que o próprio Ministério Público Federal junto ao CADE pediu a absolvição da sra. Magally Araújo, diante da ausência de provas de sua participação nos eventos em tela. Nesse contexto, concordo, nesse particular, com o arquivamento do feito em relação à mesma. Por outro lado, entendo que há robusto catálogo probatório demonstrando que Maria Aparecida Moreira Leite, na condição de sócia-administradora da empresa Nova Construtora Ltda., aderiu ao acordo colusivo para, mediante a troca de informações concorrencialmente sensíveis, e a oferta de propostas de cobertura, fixar preços e dividir o mercado de licitações públicas. Ademais, em relação à mesma, operou-se a confissão quanto à matéria fática, diante da revelia. IV.6.1.

Cássia Rejane Leite de Souza Cássia Rejane Leite de Souza era administradora de fato da Nova Construtora Ltda., cuja denominação foi posteriormente alterada para Construtora Santa Marcelina Ltda. A empresa participou de quatro licitações, das quais venceu três (Carta Convite nº 0812.08/2009; Carta Convite nº 0112.04/2009 e carta Convite nº 0812.02/2009). Em todas as licitações, Cássia Souza aparece como representante legal da empresa nos certames. Ela é sobrinha de Maria Aparecida Moreira Leite, sócia e administradora da pessoa jurídica em questão. Além disso, Cássia Rejane Leite de Souza é servidora do município de Juazeiro do Norte – CE. À época dos fatos, era membro titular do Conselho Municipal de Educação, tendo o seu mandato iniciado exatamente no ano de 2009. Assim, Cássia Rejane possuía vínculo funcional com o município; mandato relacionado ao uso das verbas do Fundo Municipal de Educação; e vínculo familiar com Maria Aparecida Leite, que era a sócia da Nova Construção. Registro que a própria Cássia Rejane reconheceu, em seu depoimento pessoal, que conduzia diretamente a participação da Nova Construção nas licitações ora em apuração. E mais: reconheceu que procurava diretamente a equipe de licitação do município para, em conjunto com as outras construtoras da localidade, solicitar que fossem convidadas para participar dos procedimentos licitatórios. O depoimento de Cássia Rejane é inequívoco ao demonstrar que a empresa Nova Construção era, de fato, dela:

“Minha empresa toda vida foi pequena, e eu nunca fiz obra de grande porte para concorrer às licitações grandes. Não. As minhas licitações que eu sempre concorri foi tudo por carta-convite”. (12m01 do áudio) “As licitações da minha empresa, eu bem que fazia”. (16m40 do áudio) Em seu depoimento, a representada esclareceu que eram poucas as empresas que participavam das licitações. As empresas maiores, de fora, ficavam com as licitações maiores. As de carta convite, que eram menores, eram feitas pelas empresas locais (18m10). Assim, havia uma clara divisão do mercado, uma vez que apenas um grupo pequeno de empresas locais eram efetivamente convidadas, nas licitações por carta-convite. Conforme relato da sra. Cássia (13m10), eram as próprias construtoras que se organizavam e iam na “sala da licitação” do município, para pedirem para serem convidadas. E que a participação na licitação se dava exatamente pela decisão e acordo com as demais construtoras (15m08). Em que pese a Representada não ter assinado nenhum dos documentos apresentados para participação nos certames, a própria representada reconheceu que ela seria a responsável pelas decisões comerciais da empresa. Em depoimento (MPF/CE - SEI 0847007, pág. 852), Cássia Souza afirma que trabalhava na empresa desde a sua fundação, na parte de execução, administração e monitoramento de obras.

Afirmou também que passou a trabalhar com a execução de planilhas orçamentárias, que era a responsável pela análise do edital e verificação de item por item das propostas comerciais que poderiam ter o preço reduzido, a fim de vencer o certame e era a única responsável por essa função. Além disso, a representada pontuou que, em 2009, era a responsável pela elaboração das propostas da empresa para participar das licitações de reforma das escolas de Juazeiro do Norte. No que diz respeito às semelhanças dos erros gráficos, afirmou que se devia ao modelo na internet de propostas e carta de apresentação, porém, não demonstrou nenhuma prova que corroborasse com seu relato. No tocante às semelhanças financeiras e constantes matemáticas, afirmou ser obra da coincidência, uma vez que todas as empresas devem ter avaliado o valor de cada item e aplicado os descontos que entendiam ser possíveis, para que fossem vencedores nos certames. Ademais, confirmou que conhecia Cícero Joaquim Alves e Francisco Adiones Saraiva Alves em razão dos certames licitatórios de que participou, que tinha ciência da condição de parentesco dos dois, mas que não havia se atentado ao fato de que participavam das licitações com duas empresas distintas. Conforme se depreende da análise dos autos, há elementos probatórios contundentes de que a pessoa jurídica à qual a Representada está relacionada participou do arranjo colusivo ora investigado.

Outrossim, em todas as licitações analisadas em relação à Nova Construtora Ltda. verificou-se a identidade de alterações e a padronização de preços em relação às propostas das demais participantes da licitação. Por fim, a simultaneidade da sua atuação empresarial, em paralelo à sua atuação como servidora pública, colocou por terra a seriedade e credibilidade do certame, diante do evidente conflito de interesse e da indisfarçável influência que a mesma teria, como Conselheira, no uso dos recursos do FME – Fundo Municipal de Educação. Desse modo, considerando todo o arcabouço instrutório, acompanho o endereçamento proposto pela SG, bem como os pareceres da PFE-CADE e MPF, a fim de confirmar o envolvimento de Cássia Rejane Leite de Souza na conduta ora investigada. V. DOS ARQUIVAMENTOS V.1. Hugo Figueroa Pontes Hugo Figueroa Pontes desempenhava a função de Sócio Administrador da Representada CAENGE – Cariri Engenharia Ltda., a qual figurou em 2 (duas) das licitações investigadas nos autos, quais sejam: Carta Convite nº 0912.01/2009 e Carta Convite nº 0912.02/2009. De acordo com o MPF, os documentos acostados não permitem inferir que tenha sido responsável direto pela assinatura formal dos documentos. Ademais, no âmbito penal, o Representado Hugo Figueiroa Pontes foi absolvido, com base no art. 386, VII do CPP.

De toda forma, o representado prestou depoimento inicial ao MPF/CE (SEI 0847007), onde confirmou ser responsável formal pela empresa, participando do processo de tomada de decisões. Mais além, a Administração da empresa seria realizada em conjunto com os demais sócios da empresa, seu irmão e pai, respectivamente Ivan Figueroa Pontes e João de Souza Pontes. De seu depoimento, somente se depreende que atuou como Sócio Administrador da empresa. Porém, não há elementos probatórios diretos ou indiretos que possam ser considerados suficientes para demonstrar a sua participação nos ilícitos constantes dos autos. Diante disto, conforme entendimentos da SG/CADE, da PFE-CADE e do MPF, entendo ser o caso de arquivamento do feito em favor do Representado Hugo Figueiroa Pontes, por ausência de provas. V.2. Magally Moreno de Araújo De acordo com a análise do caso, a representa Magally Moreno de Araújo foi notificada juntamente com Maria Aparecida Moreira Leite pela SG, pois supostamente constariam no Contrato Social da Representada Nova Construtora Ltda., ambas na condição de Sócias-Administradoras da Empresa. Porém, ao analisar o Contrato Social da referida empresa Nova Construtora Ltda., observo que, à época dos fatos (2009), constavam como sócias da referida Empresa MARIA APARECIDA MOREIRA LEITE, representada nesse processo e uma segunda pessoa física MARIA DE LOURDES MORENO DE ARAÚJO, não representada nesse processo. A sra.

Maria de Lourdes Araújo era mãe de Magally Araújo e foi por esta substituída na sociedade, após os fatos em tela, em razão de problemas de saúde. Conforme narra a sra. Magally, o seu ingresso na sociedade se deu, tão somente, como forma de viabilizar os procedimentos burocráticos necessários para o encerramento das atividades da referida empresa. Diante dos fatos acima, o MPF junto ao CADE indicou não haver indicativo de que Magally Moreno de Araújo tenha participado da conduta ou possuísse cotas sociais da empresa Representada Nova Construtora Ltda., à época dos fatos. Por tal motivo, o parquet propõe o arquivamento do feito em relação a sra. Magally Araújo. Com razão o parquet. Não há qualquer prova nos autos que ligue a sra. Magally Araújo aos fatos em análise. Tampouco há evidência de que a mesma participasse da gestão da empresa Nova Construção, à época dos fatos em debate (2009). Diante do exposto, discordando, neste ponto específico, do entendimento da SG/CADE e da PFE/CADE, acompanho o MPF-CADE e voto pelo arquivamento em relação à representada Magally Moreno de Araújo. Feito, então, o recorte do caso, passo, agora, à dosimetria da pena. VI. DOSIMETRIA Antes de adentrar especificamente na dosimetria, é importante realizar uma ressalva. Qual seja a de que as condutas, como se depreende do caso, ocorreram e se exauriram no ano de 2009, ou seja, ainda sob a égide da Lei 8.884/94, anterior a atual lei do Cade (Lei nº 12.529/11).

Tal fato é importante pois, na apuração de infração à ordem econômica, deve aplicar-se, como regra, a lei vigente à época dos fatos (princípio do tempus regit actum), admitindo-se a retroatividade da norma posterior apenas naquilo que seja mais benéfica ao acusado. Conforme deslindado pela ex-Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, adotado como referência pelo Tribunal do Cade nessa matéria, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 são mais benéficos às empresas e a seus administradores, ao passo que os estabelecidos pela Lei nº 8.884/1994 são mais benéficos às pessoas jurídicas e físicas não empresárias. Dessa forma, quanto aos elementos a serem considerados na aplicação da pena, tanto o art. 45 da atual Lei 12.529/2011 quanto o art. 27 da anterior Lei 8.884/94 são idênticos entre si. Porém, no caso concreto, quanto à definição da alíquota a ser aplicada, têm-se que o art. 23 da Lei 8.884/94 se mostra menos benéfico que seu correspondente na lei atual, qual seja o art. 37, inciso I: Lei 8.884/94 Lei 12.529/2011 Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador. III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. Parágrafo único. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. § 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. A única ressalva diz respeito às penalidades acessórias, dispostas no art. 38 da lei atual, anteriormente sintetizadas no art. 24 da Lei 8.884/94. Nesse caso, reputo ser necessária a aplicação da lei vigente à época dos fatos.

Isso posto, entendo que deve-se aplicar retroativamente a Lei 12.529/2011 à hipótese de definição da alíquota a ser aplicada, por ser possível presumir, com elevado grau de segurança, que se trata da norma mais benéfica para os representados. Enquanto a lei anterior prevê o limite de 30% do faturamento, a lei atual limita à 20% a multa a ser aplicada. Esse será o limite máximo que será adotado, para o caso concreto. Feito esse primeiro recorte, destaco que o cartel de licitação é uma infração de maior gravidade concorrencial, inclusive com a jurisprudência do Cade consolidando as alíquotas mínima de 15% e máxima de 20% para esta infração[12]. Antes de abordar propriamente a dosimetria individualizada das sanções pecuniárias e a aplicação de penalidades acessórias, tratarei de dois pontos relevantes para a metodologia de cálculo das penas a serem aplicadas neste Processo, quais sejam: (i) os critérios referentes ao art. 45 da Lei 12.529/2011; e (ii) os parâmetros para aplicação de multas para pessoas físicas. Com relação as circunstâncias do cartel, nos termos do art. 45 supracitado, considero que: Gravidade da infração: como já dito, o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade.

Em casos de licitações públicas, o cartel ainda resulta em graves prejuízos ao Erário, resultando na má aplicação de recursos públicos. Boa-fé do infrator: a própria prática de cartel pressupõe inegável má-fé, caracterizada no presente processo pela elevação artificial dos preços, pela divisão do mercado e alocação de clientes e licitações públicas, pelos inúmeros contatos com concorrentes e pela consciência plena acerca da prática de conduta ilícita comum a todos os Representados. Essa má-fé esteve presente nos autos, pela evidência de simulação, conluio e direcionamento das cartas-convite. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: no caso concreto, não há provas de que os representados tenham tido alguma vantagem efetiva. De fato, não há provas que indicam de forma precisa a existência de superfaturamento, ou que quantifique os ganhos obtidos pelas diversas empresas. Não há provas, também, de ganhos específicos das empresas que decorram do cartel de licitação em exame. Consumação ou não da infração: entendo que o cartel foi integralmente consumado, já que houve a implementação do acordo pelas pessoas jurídicas Representadas, os quais conseguiram controlar ou influenciar os resultados de, ao menos, 8 certames.

Essas circunstâncias descritas são comuns a todos os representados, não sendo possível cindir suas condutas quanto a tais fatores, eis que todos atuaram de forma conjunta com um objetivo comum, de beneficiar duas empresas e permitir que as mesmas pudessem vencer as licitações fraudadas. Grau de lesão, ou perigo de lesão à livre concorrência à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: pela análise dos autos, observo que o cartel formado pelos representados possuía poder de mercado limitado, uma vez que sua limitação se deu a nível municipal, em licitações de menor valor. Portanto, o impacto da lesão foi moderado, do ponto de vista econômico. Porém cumpre ressaltar que a livre concorrência foi efetivamente lesada com a prática da infração. Inegável, ainda, os prejuízos causados ao interesse público, à probidade dos procedimentos licitatórios e à reputação do município. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: consoante item anterior, entendo que os efeitos econômicos negativos foram limitados. Quanto à situação econômica do infrator: efetuei a análise econômica dos infratores à luz dos dados da Receita Federal, tendo tal situação sido efetivamente considerada na dosimetria da multa, como explicarei de forma individualizada. Reincidência: não há, ao menos por ora, prova de reincidência de qualquer Representado.

Consideradas as circunstâncias acima, temos a reprovabilidade da infração praticada, haja visto os prejuízos causados à livre concorrência e à lisura das licitações públicas. Separo as condutas, tão somente, das empresas que efetivamente ganharam a licitação, a saber, as “irmãs-siamesas” ASP e J. Filho e a Construtora Nova, e que participaram de uma maior quantidade de procedimentos, das demais empresas que apenas participaram com propostas de cobertura, de forma episódica. Como bem destacou o MPF (SEI 1183709, § 53), “Nesse cenário, a única conclusão possível é a de adoção de estratégias de propostas de cobertura em favor de empresas específicas, notadamente das empresas Construtora J. Filho Ltda., Nova Construtora Ltda. e Construtora ASP Ltda.”. Pelo exposto, considero, então, que para as Pessoas Jurídicas que tiveram uma postura mais central no conluio, a saber, J. Filho, ASP e Nova, a alíquota a ser aplicada será [15%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em linha com a faixa adotada por Tribunal em cartel de licitação, que é da faixa de 15 a 20%. Para as demais empresas, que somente apresentaram proposta de cobertura e atuaram de forma episódica, a alíquota deve ser de [15%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em relação às Pessoas Físicas, vislumbro dois cenários distintos: Quanto aow representados Cícero Joaquim Alves e Francisco Adiones Saraiva Alves, administradores da J.

Filho e da Construtora ASP, diante da sua maior participação dos na fraude, com participação conjunta em sete dos oito procedimentos, entendo que a alíquota a ser fixada deva ser de 18% da multa aplicável à pessoa jurídica. Considerando que o sr. Cícero Alves administrava tanto a ASP como a J. Filho, entendo que a base de cálculo deva ser a soma da multa aplicada às duas empresas; Quanto às representadas Maria Aparecida Moreira e Cássia Rejane Leite de Souza, tendo em vista que a respectiva pessoa jurídica foi extinta no curso na apuração, após a apuração criminal já ser de conhecimento notório, entendo ser o caso de se desconsiderar a personalidade jurídica da empresa Nova Construção e aplicar às referidas representadas a multa que seria devida pela pessoa jurídica; Quanto aos demais representados pessoa física, fixo a alíquota em 15% da multa da respectiva PJ, por entender que não há elementos de prova suficientes que sejam aptos a indicar eventual diferença de protagonismo ou liderança no cartel. Registro que tal valor é considerado como piso, no caso específico de cartéis de licitação; e Observo, ainda, que as alíquotas acima deverão ser ajustadas à situação econômica de cada um dos representados (ability to pay), como recentemente decidido por este Tribunal.

Com relação às pessoas físicas, em recente decisão do Tribunal do Cade, nos autos do Processo nº 08700.007278/2015-17, de relatoria do Conselheiro Sérgio Ravagnani, este Tribunal adotou uma metodologia de sanção para a aplicação de multa para pessoas físicas, acolhida pelo Plenário do Tribunal do Cade, conforme se verifica da Ata da 200ª Sessão Ordinária de Julgamento publicada na Seção 1 do D.O.U. de 10.08.2022. Para melhor compreensão acerca da proposta endereçada, registro trecho explicativo apresentado em meu voto-vista, a saber: 52. Definida a multa na primeira fase, que deve se ater às circunstâncias da conduta, adoto a metodologia de, em uma segunda fase, adequar-se o valor da multa à situação econômica do infrator. Para tal fim, entendo que os elementos a serem considerados devam ser o rendimento anual bruto do infrator e as informações sobre o seu patrimônio, considerando para tal propósito os dados mais recentes disponíveis ao Cade. Adoto como critério temporal o uso dos dados financeiros mais recentes no lugar dos dados referentes à época da conduta ou da instauração do processo administrativo, pois são os dados atuais que melhor revelam a efetiva capacidade econômica do infrator para pagar a penalidade a ele aplicada. 53. Entendo que, para tal aferição, deverão ser usadas preferencialmente as informações do Imposto de Renda da Pessoa Física, a serem requisitadas à Receita Federal.

Por tal motivo, julgo desejável que se adote como praxe que, na fase de instrução e investigação, tais dados já sejam solicitados à Receita Federal do Brasil, como forma de se subsidiar a decisão do Tribunal Administrativo. 54. Também entendo que poderá o Conselheiro fazer uso de outros meios de prova, notadamente se os dados financeiros obtidos na declaração do IRPF forem inidôneos ou inverossímeis. Para tal fim, pode o Relator levar em consideração o patrimônio do infrator ou outros elementos de prova admissíveis em Direito. 55. Para a verificação da capacidade econômica, opino que o valor a ser considerado para efeito da dosimetria é o rendimento bruto total recebido pela pessoa física, incluindo os rendimentos isentos, não tributáveis ou tributados exclusivamente na fonte. Da mesma forma, deve ser considerado o patrimônio do infrator, uma vez que a capacidade econômica é aferível a partir do montante total de recursos econômicos do qual o indivíduo dispõe, compostos, notadamente, por duas principais variáveis: o fluxo de rendimentos que ele aufere anualmente e o patrimônio que possui. (...)” [GRIFOS NO ORIGINAL] Dessa forma, aplicarei, mais abaixo, a metodologia para definição das multas, verificando a situação econômica e o teste da capacidade de pagamento (ability to pay). Para valorar a condição prevista no inc.

VII (situação econômica do infrator), proferi o Despacho Decisório 27/2022 (SEI 1156350), em 05.12.2022, no qual concedi prazo para que os Representados apresentassem as informações que avaliassem pertinentes para aferição de sua situação econômica. Da análise dos autos, registro que não houve nenhuma manifestação por parte de qualquer dos representados. Com efeito, não foram prestados nem dados das pessoas físicas, nem dados de faturamento pelas pessoas jurídicas, as quais não apresentaram a divisão do seu faturamento por ramo de atividade econômica. Solicitei, então, envio de ofício à Receita Federal do Brasil (SEI 1157086) para colher informações que subsidiassem a dosimetria do presente caso. Nesse sentido, a Receita Federal inicialmente enviou ao CADE informações acerca dos valores de Receita Bruta do ano-calendário 2018 em relação às pessoas jurídicas investigadas no caso em tela (Ofício nº 479/2021 – RFB/SUFIS, de 15/9/2021). Porém, no exame detido dos autos, percebeu-se que tais dados não se mostravam adequados para cálculo de eventual sanção, uma vez que a quase totalidade das empresas não possuía qualquer dado de faturamento no exercício em questão. Ainda que o inciso I do art.

37 da Lei nº 12.529/2011 estabeleça uma base para cálculo de eventual sanção, onde se considera o faturamento bruto da empresa no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, tal endereçamento admite temperamento. Na forma do §2º do art. 37 da Lei de Defesa da Concorrência, o Cade pode considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, ou quando este for apresentado de forma incompleta. Admite-se, ainda, o uso de proxy para a estimativa do faturamento, quando não houver dados fidedignos que permitam se aferir, com precisão, o faturamento bruto da empresa[13]. Com o intuito de buscar proporcionalidade e garantir um cálculo de sanção que cumprisse com os seus fins (repressão e prevenção), entendi conveniente solicitar novamente a Receita Bruta das pessoas jurídicas envolvidas no caso, desde o cometimento das condutas em análise nos autos até o ano anterior a instauração do processo administrativo. A Receita Federal se manifestou, trazendo os dados fiscais relativos à data da conduta (Nota nº 25/2023 – RFB/Copes/Diaes). Com isso, efetiva-se que a multa a ser paga não estará descolada do contexto socioeconômico, tanto evitando uma multa alta demais (over enforcement) quanto baixa demais (under enforcement).

Explico que o caso não passa pela questão da chamada “vantagem auferida”, a qual não foi possível de ser calculada no caso concreto. Trata-se, na verdade, de simples uso de base de cálculo por estimativa, por meio de outra proxy de faturamento. Explico que a adoção de tais estimativas se fez necessária uma vez que, com exceção da empresa São Bento, as demais empresas não possuem qualquer informação de faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo. Destaco, ainda, que, embora devidamente intimadas, nenhuma das empresas prestou dados relativos ao ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Por tal razão, para efeito de dosimetria, foram adotados os dados de faturamento bruto de 2009 (ano da conduta) e, nos casos específicos onde tais dados não existiam ou não eram fidedignos, foram adotadas estimativas com base no valor das licitações, como descriminado a seguir, de forma individualizada. Considerando a data da conduta, ocorrida em 2009, e o julgamento do caso, em 2023, faz-se necessário atualizar monetariamente os valores declarados no IR. Dessa maneira, ressalto a previsão para o uso da SELIC, contida no art. 11 da Lei nº 9.021/1995, que se refere à atualização do faturamento bruto da empresa[14], por meio da SELIC simples, sem juros compostos.

Ressalto que tal correção é realizada até a data da presente sessão de julgamento, 209ª SOJ, realizada em 08 de março de 2021, devendo ser aplicada a Selic para frente, para manutenção dos valores atualizados. Dessa forma, passo à dosimetria específica. Primeiramente a multa das empresas e, na sequência, a multa das pessoas físicas. V.1 Dosimetria das empresas Em observância ao inciso I do art. 23 da Lei 8.884/94 e inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, e considerando os critérios do art. 27 da Lei 8.884/94 e art. 45 da lei 12.529/2011, fixo a alíquota em [15% - 20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] para a J. Filho, ASP e Nova, e em [15% - 20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] para as demais pessoas jurídicas (CAENGE, Brito Construções e São Bento). Explico que o percentual está alinhado com a jurisprudência deste Tribunal, o qual, no caso de cartel de licitação, costuma fixar a alíquota das empresas envolvidas entre 15 a 20%[15]. Considerando que o cartel em questão foi localizado, tendo funcionado apenas em um único município, em um único ano, e tendo em vista que seus efeitos econômicos foram, de certa forma, limitados, atingindo apenas as licitações de menor porte, entendo que a alíquota referida se mostra adequada, sendo majorada apenas em relação às empresas tiveram maior participação no cartel (J. Filho, ASP e Nova). Quanto à CAENGE, Brito Construções e São Bento, sua participação no caso foi episódica, tendo atuado essencialmente na apresentação de propostas de cobertura.

A CAENGE participou de duas das oito licitações, enquanto que a Brito Construções e a São Bento participaram apenas de uma. Assim, parece-me proporcional que a alíquota seja fixada em patamar mais baixo, considerada a faixa normalmente adotada por este Tribunal. Ressalto que as empresas representadas tiveram prazo para informar dados de faturamento, sendo que nenhuma delas apresentou suas demonstrações financeiras, divisão por ramo de atividade, nem tampouco outro elemento que permitissem auferir sua capacidade econômica. Dessa forma, diante da preclusão temporal, entendo que se impõe a fixação por arbitramento, adotando, como proxy, os dados que estão disponíveis a este Conselho, Adoto, para tal fim, notadamente os dados obtidos junto à Receita Federal do Brasil - RFB (SEI nº 1196908) e os valores das próprias licitações tratadas nestes autos. Pelo exame dos documentos apresentados pela Receita Federal, a única empresa que possuiu faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo foi a São Bento Ltda (CNPJ nº 07.387.700/0001-20). Explico que a instauração do processo se deu em 2019, razão pela qual, considero, para tal fim, a receita de 2018. Assim, com base nos dados da RFB, considero como base de cálculo da multa o faturamento de [ACESSO RESTRITO AO CADE], sem necessidade de qualquer arbitramento.

Como a empresa não apresentou qualquer divisão sobre o ramo de atividade, considero como base de cálculo da multa o seu faturamento bruto total, o qual, no caso concreto, mostra-se proporcional. Quanto às demais empresas, considerando a inexistência de dados financeiros referentes ao faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo (2018), adoto, para o efeito da base de cálculo da multa, o faturamento do ano da conduta, a saber, no exercício de 2009. Não havendo dados por ramo de atividade, considero o faturamento bruto total neste exercício. Dessa forma, com base nos dados fornecidos pela RFB (SEI nº1196908), para a CAENGE (CNPJ nº 06.060.626/0001-70) adoto como base de cálculo o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Para a Construtora ASP (CNPJ 07.775.389/0001-96), adoto o faturamento de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Quanto à construtora J. Filho (CNPJ nº 41.639.865/0001-80), o faturamento informado pela RFB, em 2009, foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Esse valor é incompatível – e inferior - ao montante das licitações que a empresa ganhou no referido ano e que são objeto do presente processo. Tenho, pois, que se trata de valor não dotado de credibilidade e que não representa sequer o faturamento decorrente das licitações por ela ganhas. Por esse motivo, por arbitramento, adoto como proxy da base de cálculo da multa da referida empresa o valor total das licitações por carta-convite que a empresa venceu, ora objeto deste processo:

Licitação Valor Contratado[16] Carta Convite 0912.91/2009 EEF Maria Germano Correia R$ 104.169,94 Carta Convite 0912.02/2009 EEF João Romão de Sá Barreto R$ 117.550,57 Carta Convite 1012.01/2009 EMEI Pe. Francisco Jacinto R$ 149.773,34 Carta Convite 1410.01/2009 Escolas diversas (cisternas) R$ 62.403,96 Carta Convite 2705.01/2009 CEI Assunção Gonçalves R$ 84.028,00 Total R$ 517.925,81 Dessa forma, considero como base de cálculo da multa a ser aplicada à construtora J. Filho a somatória dos valores das licitações acima indicadas, valor esse que me parece que melhor atenda ao aspecto dissuasório que a penalidade deve ter, notadamente da ausência de dados críveis em relação à referida empresa. Ademais, trata-se de valor que melhor se adequa à verdade real dos fatos. Pelos mesmos motivos e fundamentos, e não havendo dados sobre o faturamento da empresa, para a Nova Construtora Ltda (CNPJ nº 02.704.635/0001-03), cuja denominação foi posteriormente alterada para Santa Marcelina Ltda, também adoto como base de cálculo a somatória das 3 licitações por carta-convite vencidas pela empresa, ora objeto do presente processo. A saber:

Licitação Valor Contratado[17] Carta Convite 0812.08/2009 EEF Mozart de Cardoso Alencar R$ 68.182,40 Carta Convite 0112.04/2009 EEF Adelaide Mendonça R$ 148.985,54 Carta Convite 0812.02/2009 EEF Lily Nery R$ 138.722,56 Total R$ 355.890,50 Em relação à empresa Brito Construções (CNPJ nº 07.860.183/0001-64), os dados da RFB de 2009 a 2018 não apresentam qualquer valor de faturamento. Verifico que a empresa participou apenas da Carta Convite 1410.01/2009, relativa à construção de cisternas em escolas diversas, sem ter vencido a referida licitação. Adoto, pois, como proxy da base de cálculo da multa, o valor desta licitação, a saber, R$ 62.403,96. Reconheço que, embora a empresa não tenha propriamente faturado esse valor, ela contribuiu para que outros o recebessem. Não pode a empresa ser beneficiada pela sua própria torpeza, ou seja, pelo seu funcionamento de fachada, devendo a multa ser dotada de uma grandeza econômica proporcional ao delito. Assim, parece-me que, nesse caso, a adoção do valor da licitação como base de cálculo da multa é medida que se impõe, por dever de justiça. Na ausência de outros elementos econômicos, e tendo em vista que a empresa não prestou qualquer esclarecimento nos autos quanto ao seu faturamento, adoto o referido valor como proxy para o faturamento da empresa. Esclareço que os valores acima são históricos e, portanto, precisam ser atualizados.

Para deixar a metodologia de cálculo clara, ressalto que para a atualização da multa, corrigida pela Selic simples, o cálculo aritmético a ser realizado é dividido em duas etapas simples: (i) tão somente a multiplicação do valor original pelo acumulado do período; e (ii) somatório do valor original com o resultado do item (i) acima. Representado Base de Cálculo[18] Alíquota (Art. 37, Lei 12.529/2011) Multa Multa corrigida pela Selic[19] Brito Construções Ltda. - CNPJ nº 07.860.183/0001-64 R$ 62.403,96 [15%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 9.360,59 R$ 20.136,51 CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. - CNPJ nº 06.060.626/0001-70 [ACESSO RESTRITO AO CADE] [15%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 160.947,30 R$ 346.229,83 Construtora ASP Ltda. - CNPJ nº 07.775.389/0001-96 [ACESSO RESTRITO AO CADE] [15%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 94.711,05 R$ 203.742,42 Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. - CNPJ nº 07.387.700/0001-20 [ACESSO RESTRITO AO CADE] [15%-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 8.390,37 R$ 10.631,44 Construtora J. Filho Ltda. - CNPJ nº 41.639.865/0001-80 R$ 517.925,81 18% R$ 93.226,65 R$ 200.549,16 Nova Construtora Ltda.

/ Construtora Santa Marcelina Ltda.CNPJ nº 02.704.635/0001-03 (excluída do polo passivo e substituída pelas representadas Cássia Rejane Leite de Souza, Maria Aparecida Moreira Leite) R$ 355.890,50 18% R$ 64.060,29 R$ 137.806,50 No caso da multa da construtora Nova, considerando que a mesma foi liquidada por iniciativa das Representadas, quando já sabiam da existência de investigações a respeito dos fatos em tela, desconsidero a sua personalidade jurídica e aplico a multa diretamente às suas administradoras, em partes iguais: Cássia Rejane Leite de Souza e Maria Aparecida Moreira Leite, sendo a multa de R$ 68.903,25 para cada uma. V.2 Dosimetria das pessoa físicas Nos mesmo termos da análise das pessoas jurídicas, para manter correlação da alíquota à conduta, valoro as condições previstas nos inc. I a VI do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 de modo idêntico para os representados Cícero Wagner da Silva Brito, Francisco Adiones Saraiva Alves, Ivan Figueiroa Pontes e Lyndon Johnson de Medeiros Costa, por violação ao art. 20, incisos I e III, c/c art. 21, VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, reproduzidos pelo artigo 36, inciso I e III, c/c § 3º, inciso I, alínea “d”, da atual Lei nº 12.529/2011. Nesse caso, a participação dessas pessoas foi instrumental, atuando no oferecimento de propostas de cobertura. Embora a proposta de cobertura seja essencial ao funcionamento de um cartel de licitação, tenho que reconhecer que a atuação dessas pessoas não foi central no esquema.

Em caso de cartel, a tendência deste Tribunal tem sido de aplicar multas de 12 a 20%, para as pessoas físicas[21] , adotando-se valor maior para o caso específico do cartel de licitação. Por tal razão, fixo a alíquota desses quatro representados em 15% da multa aplicada à pessoa jurídica. Com relação à Cícero Joaquim Alves, pelos elementos de maior protagonismo já ressaltados em sua individualização da conduta, com participação em sete das oito licitações, reputo necessária a aplicação de alíquota superior. Destaco que o sr. Cícero Joaquim Alves era o administrador da construtora J. Filho, que foi justamente a empresa que saiu vencedora na maioria das licitações objeto deste processo. Destaco, ainda, que o mesmo administrava duas empresas, a ASP e a J. Filho, as quais participaram da quase totalidade das licitações em tela. Dada a sua maior relevância para a conduta, sua alíquota deve ser maior. Assim, considerando as circunstâncias do caso, os precedentes deste Tribunal, e o aspecto ardiloso da conduta, que prejudicou a licitude do emprego de verbas públicas e colocou em risco o acesso da população carente ao ensino fundamental, diretamente diminuindo a eficiência na aplicação dos escassos recursos públicos, fixo a alíquota do representado em 18%.

Em relação às representadas Cássia Rejane Leite de Souza e Maria Aparecida Moreira Leite, diante da sua maior centralidade do processo, e considerando que a Nova Construtora participou de quatro das oito licitações apuradas, tendo se sagrado vencedora em três, entendo que a alíquota aplicada às duas representadas deva também ser de 18%, diante da sua maior participação na licitação. Ressalto que como houve a dissolução da pessoa jurídica no curso das investigações (Nova Construtora), entendo que as duas representadas supracitadas deverão responder solidariamente pela multa, na forma do art. 16 da Lei 8.884/1994: “Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente”. A lei de defesa da concorrência expressamente autoriza a solidariedade em relação aos dirigentes e administradores da empresa, independentemente de os mesmos terem praticado a conduta infracional. No caso, reforça a responsabilidade das representadas o fato de as mesmas terem praticado pessoalmente o tipo infracional ora tratado. Por tal motivo, entendo que ambas devem responder pela multa que seria devida pela pessoa jurídica, de forma solidária. Não podem os infratores serem beneficiados pela própria torpeza.

Logo, não me parece que seria lógico admitir que os investigados pudessem encerrar as atividades da empresa no curso da investigação antitruste, como forma de se evadirem ao pagamento da multa que seria devida pela pessoa jurídica. Por tais fundamentos, na forma da Lei, e por dever de justiça, entendo que, no caso concreto, devem as representadas Cássia Rejane Leite de Souza e Maria Aparecida Moreira Leite responderem solidariamente pela multa que seria devida pela Nova Construtora, posteriormente denominada de Santa Marcelina e extinta por iniciativa de seus dirigentes. Aplicando o percentual da alíquota sobre a multa recebida pelas PJs, temos o quadro abaixo para as seguintes pessoas físicas: Representado Base de Cálculo Alíquota (Art. 37, Lei 12.529/2011) Multa Cicero Joaquim Alves[22] CPF 214.***.***-20 R$ 404.291,58 (ASP + J. Filho) 18% R$ 72.772,48 Cicero Wagner da Silva Brito CPF 618.***.***-30 R$ 20.136,51 (Brito Constr.) 15% R$ 3.020,48 Francisco Adiones Saraiva Alves CPF 842.***.***-25 R$ 203.742,42 (ASP) 18% R$ 36.673,64 Ivan Figueiroa Pontes CPF 023.***.***-79 R$ 346.229,83 (CAENGE) 15% R$ 51.934,47 Lyndon Johnson de Medeiros Costa CPF 025.***.***-10 R$ 10.631,44 (São Bento) 15% R$ 1.594,72 Maria Aparecida Moreira Leite CPF 136.***.***-72 R$ 137.806,50 18% R$ 24.805,17 Cássia Rejane Leite de Souza CPF 249.***.***-68 R$ 137.806,50 18% R$ 24.805,17 Relação entre pessoas físicas e jurídicas para aplicação das multas: Pessoas Jurídicas Pessoas Físicas Construtora J.

Filho Ltda. Cícero Joaquim Alves Sócio administrador Construtora ASP Ltda. Francisco Adiones Saraiva Alves Sócio administrador Brito Construções Ltda. Cícero Wagner da Silva Brito Administrador CAENGE – Cariri Engenharia Ltda. Ivan Figueiroa Pontes Sócio administrador Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. Lyndon Johnson de Medeiros Costa Administrador Nova Construtora Ltda. / Construtora Santa Marcelina Ltda. (extinta por liquidação voluntária) Cássia Rejane Leite de Souza Administradora Maria Aparecida Moreira Leite Sócia administradora Feitos esses esclarecimentos, passo à Fase 2 da dosimetria, para a análise da situação econômica dos representados, nos termos do voto vogal (SEI 1100178) proferido no processo 08700.007278/2015-17, e com fundamento no inciso VII do art. 27 da Lei 8.884/94. Como já afirmado no precedente acima (PA nº 08700.007278/2015-17), entendo que a verificação da situação econômica, e consequente análise do ability to pay, somente são aplicáveis se o representado apresenta, ou se consta dos autos, elementos fidedignos que permitam avaliar a sua real situação econômica. Não havendo valores idôneos nem do patrimônio, nem da renda do infrator, ou havendo indícios de ocultação ou tentativa de ocultação de patrimônio ou de rendimento, ou de enganosidade dos dados apresentados, entendo não ser o caso de se aplicar qualquer limitação relativa à situação econômica do infrator.

É uma regra elementar de Direito e de Justiça que não se deve beneficiar o infrator pela sua própria torpeza. Em casos assim, diante de infrator que busca ocultar seu patrimônio, ou que não colabora com o esclarecimento fático da sua própria situação econômica, seria injusta a aplicação de qualquer teste de capacidade econômica, o qual passaria a atuar como ferramenta da impunidade, diminuindo o efeito dissuasório das multas. A verificação do ability to pay deve ser aplicada apenas nos casos em que se tenha clareza da situação econômica do infrator, em razão dele ter prestado informações legítimas aos órgãos competentes. Tal política, por sinal, serve de estímulo para que o infrator apresente ao CADE, e ao Fisco, informações fidedignas da sua real capacidade econômica. Passando para a segunda fase, foram solicitados à RFB os dados relativos à declaração de rendimentos de cada um dos representados, e de sua relação de bens e direitos (SEI 1196920). Assim, passo a analisar cada caso individualmente, bem como a adequabilidade das multas à capacidade econômica de cada uma das pessoas físicas: Cícero Joaquim Alves: Conforme os dados fornecidos pela Receita Federal relativos à sua última Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda de Pessoa Física (2021), o representado apresentou rendimentos totais no ano no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Contudo, a análise de seus bens e direitos indica sinais de ocultação.

Verifico que, até 2018, o representado indicava valores patrimoniais em seus bens e direitos [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Contudo,[ACESSO RESTRITO AO CADE]. Primeiramente, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Nesse caso, deveria o Representado ter prestado esclarecimentos ao CADE quanto à sua inexistência de patrimônio, o que não o fez. Ademais, não é crível que um empresário [ACESSO RESTRITO AO CADE], eis que não há notícia de que a empresa esteja em estado de insolvência. Por conta de todas essas questões, deixo de aplicar ao mesmo a limitação à capacidade econômica (ability to pay), eis que os dados econômicos não se mostram fidedignos, e o mesmo não prestou nenhum esclarecimento. Assim, fixo a sua multa em R$ 72.772,48. Francisco Adiones Saraiva Alves: Quanto à Fase 2, observo que não constam bens e direitos declarados em nome do Representado. Porém, analisando seus rendimentos, observa-se que recebe [ACESSO RESTRITO AO CADE] Pelos argumentos já indicados em tópico anterior, não é crível que um empresário [ACESSO RESTRITO AO CADE], que foi o universo econômico pesquisado. No mínimo, deveria constar na sua declaração as cotas sociais de sua empresa. Como o mesmo, quando intimado, não apresentou nenhum esclarecimento a este Conselho, deixo de aplicar o exame do ability to pay, pelos mesmos fundamentos já expostos. Assim, fixo a sua multa em R$ 36.673,64. Cícero Wagner da Silva Brito: Conforme os dados fornecidos pela Receita Federal, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Sua empresa, a representada Brito Construções Ltda, [ACESSO RESTRITO AO CADE], desde a época da conduta (2009) até o ano anterior ao PA em tela. Pela ausência de dados fidedignos da sua capacidade econômica, fixo a multa em R$ 3.020,48, como anteriormente calculado. Ivan Figueiroa Pontes: Conforme os dados fornecidos pela Receita Federal, sua última Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda de Pessoa Física data de 2021, com rendimentos totais no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Como se percebe da análise de seus bens e direitos, nota-se que o Representado, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Intimado, não prestou nenhum esclarecimento. Nesse contexto, pelos mesmos fundamentos já descritos nos casos de Cícero Alves e Francisco Alves, deixo de efetuar o exame do ability to pay. Dessa forma, fixo a sua multa em R$ 51.934,47, como acima calculado. Lyndon Johnson de Medeiros Costa: Conforme os dados fornecidos pela Receita Federal,[ACESSO RESTRITO AO CADE]. Não existindo valores idôneos nem do patrimônio, nem da renda do Representado, e não tendo o mesmo prestado qualquer esclarecimento, reputo não ser possível definir a sua abilty to pay. Fixo a multa em R$ 1.594,72, valor esse que, pela sua pequena dimensão, dispensa maiores considerações quanto à análise da capacidade econômica. Cássia Rejane Leite de Souza:

Conforme os dados fornecidos pela Receita Federal da sua última Declaração de Ajuste Anual de Imposto de Renda de Pessoa Física, ano-base 2021, a Representada apresentou rendimentos totais no valor de R$ [ACESSO RESTRITO AO CADE] e patrimônio de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Atualizando-se os valores supracitados, têm-se: Valor à época (2021) Valor atualizado pela Selic[23] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] De fato, o salário da servidora pública em questão está público no site da transparência, sendo atualmente de R$ 1.562,40. Tenho, portanto, que os valores acima, constantes da sua declaração ao Fisco, são compatíveis com a sua situação econômica. Aplicando-se a metodologia de ability to pay, ou seja, 30% dos rendimentos anuais [ACESSO RESTRITO AO CADE] + 6% de bens e direitos [ACESSO RESTRITO AO CADE], constato que, no caso concreto, o teste do ability to pay indica o montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A multa imposta à representada foi inferior ao valor obtido no teste de ability to pay. Por tal motivo, e levando em conta a capacidade econômica da Representada para o pagamento da sanção, fixo a multa em R$ 24.805,17. Destaco, por oportuno, que essa multa se dá pela sua atuação pessoal na infração, não se confundindo com a sua responsabilidade solidária relativa à multa devida pela Nova Construção Ltda (extinta). Maria Aparecida Moreira Leite:

Conforme os dados fornecidos pela Receita Federal,[ACESSO RESTRITO AO CADE]. Intimada, a Representada não apresentou qualquer esclarecimento quanto à sua situação econômica. Não existindo valores idôneos nem do patrimônio, nem da renda da Representada, entendo impossível aplicar o teste do abilty to pay. Assim, fixo a sua multa em R$ 24.805,17. Destaco, por oportuno, que essa multa se dá pela sua atuação pessoal na infração, não se confundindo com a sua responsabilidade solidária relativa à multa devida pela Nova Construção Ltda (extinta). A tabela a seguir sintetiza, após a análise da situação econômica de cada representado, as multas a serem aplicadas: Representado Multa Cicero Joaquim Alves[24] CPF 214.***.***-20 R$ 72.772,48 Cicero Wagner da Silva Brito CPF 618.***.***-30 R$ 3.020,48 Francisco Adiones Saraiva Alves CPF 842.***.***-25 R$ 36.673,64 Ivan Figueiroa Pontes CPF 023.***.***-79 R$ 51.934,47 Lyndon Johnson de Medeiros Costa CPF 025.***.***-10 R$ 1.594,72 Cassia Rejane Leite de Souza CPF 249.***.***-68 R$ 24.805,17 Maria Aparecida Moreira Leite CPF 136.***.***-72 R$ 24.805,17 V.3 Penas não pecuniárias Além das penas de natureza financeira, o art. 24 da Lei nº 8.884/94[25] dispõe acerca das penalidades não pecuniárias à disposição do Cade, a serem impostas “quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral”. É o caso dos autos.

A infração à ordem econômica apurada neste Processo Administrativo foi praticada por um grupo de empresas e de pessoas cujo principal objetivo era o de fraudar licitações públicas. Licitações essas cujo objeto era a reforma de escolas públicas do ensino fundamental, em uma das áreas mais carentes do país. Não se tratam de licitações de obras voluptuárias, mas de investimentos essenciais em escolas absolutamente precárias, sendo tais investimentos feitos para se dar um mínimo de conforto e dignidade a crianças que ainda se encontram na fase inicial de sua formação acadêmica. Crianças essas que, infelizmente, integram a classe mais pobre do país. Fraudes em licitações prejudicam a eficiência e a lisura das contratações públicas. Ademais, ferem a reputação do Estado, dos agentes públicos e das suas instituições, os quais perdem a confiança da população, prejudicando a própria vida em sociedade. E, por óbvio, acabam por prejudicar os cidadãos e toda a coletividade. Mas não é só. Esquemas de fraude em licitação, como o ora examinado, dificultam o acesso da população mais carente a políticas públicas essenciais. Mais grave ainda quando tais fraudes têm por alvo recursos destinados às políticas do ensino infantil. Cartéis como o ora identificado, espalhados pelos rincões do país, são verdadeiros parasitas, que retiram das pessoas as oportunidades para uma vida melhor e as condenam a um futuro de miséria e indignidade, perpetuando a pobreza econômica e intelectual.

São práticas como essa que condenam toda uma juventude à uma vida de miséria, sem expectativa de futuro. Por ser um caso envolvendo cartel em licitações públicas, entendo ser oportuno aplicar, além da multa, medidas acessórias, voltadas a garantir o caráter dissuasório da prática. Nesse sentido, entendo aplicável ao caso a penalidade constante da segunda parte do inciso II do art. 24 da Lei 8.884/94, relativa à proibição de participação em licitações: II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos; Por todos os motivos acima aduzidos, entendo que, além da multa, devam ser aplicadas as penas de suspensão de participação em licitações, pelo prazo de cinco anos, pena essa aplicável a todas as pessoas físicas e jurídicas ora condenadas, como listadas no dispositivo. Dispositivo Com base no conjunto probatório constante dos autos, e tendo em vista os fundamentos apresentados na NOTA TÉCNICA Nº 86/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE; no PARECER n. 00001/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU;

e no PARECER Nº 02/2023/WA/MPF/CAD, os quais incluo na minha fundamentação, concluo ter havido a formação de cartel de licitação, com atuação em Juazeiro do Norte – CE, no ano de 2009, organizado pelas pessoas e empresas abaixo condenadas, envolvendo as seguintes licitações: Carta Convite 0912.91/2009; Carta Convite 0912.02/2009; Carta Convite 1012.01/2009; Carta Convite 1410.01/2009; Carta Convite 2705.01/2009; Carta Convite 0812.08/2009; Carta Convite 0112.04/2009; e Carta Convite 0812.02/2009. Nesse contexto, reconheço que as empresas e pessoas ora condenadas se reuniram, de forma ilícita, para combinar previamente preços e ajustar vantagens nas licitações públicas acima indicadas, com o propósito de limitar e falsear a livre concorrência e aumentar abusivamente seus lucros, cada qual com o seu grau de participação, já individualizado. Diante de todo o exposto, e pelas razões já apresentadas, VOTO no seguinte sentido: pela rejeição das preliminares opostas; no mérito, pela CONDENAÇÃO dos seguintes Representados por infração à ordem econômica, diante da prática das condutas tipificadas no art. 20, incisos I e III, c/c art. 21, VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, reproduzidos pelo artigo 36, inciso I e III, c/c § 3º, inciso I, alínea “d”, da atual Lei nº 12.529/2011, com a consequente aplicação da MULTA abaixo indicada: 1.

CAENGE – CARIRI ENGENHARIA LTDA - R$ 346.229,83 (trezentos e quarenta e seis mil duzentos e vinte e nove reais e oitenta e três centavos); 2. CONSTRUTORA ASP LTDA - R$ 203.742,42 (duzentos e três mil setecentos e quarenta e dois reais e quarenta e dois centavos); 3. CONSTRUTORA J. FILHO LTDA - R$ 200.549,16 (duzentos mil quinhentos e quarenta e nove reais e dezesseis centavos); 4. BRITO CONSTRUÇÕES LTDA - R$ 20.136,51 (vinte mil cento e trinta e seis reais e cinquenta e um centavos); 5. CONSTRUTORA E EMPREENDIMENTOS SÃO BENTO LTDA - R$ 10.631,44 (dez mil seiscentos e trinta e um reais e quarenta e quatro centavos); 6. CÍCERO JOAQUIM ALVES - R$ 72.772,48 (setenta e dois mil setecentos e setenta e dois reais e quarenta e oito centavos); 7. IVAN FIGUEIROA PONTES - R$ 51.934,47 (cinquenta e um mil novecentos e trinta e quatro reais e quarenta e sete centavos); 8. FRANCISCO ADIONES SARAIVA ALVES - R$ 36.673,64 (trinta e seis mil seiscentos e setenta e três reais e sessenta e quatro centavos); 9. CÁSSIA REJANE LEITE DE SOUZA - R$ 24.805,17 (vinte e quatro mil oitocentos e cinco reais e dezessete centavos); 10. MARIA APARECIDA MOREIRA LEITE - R$ 24.805,17 (vinte e quatro mil oitocentos e cinco reais e dezessete centavos); 11. CÍCERO WAGNER DA SILVA BRITO - R$ 3.020,48 (três mil vinte reais e quarenta e oito centavos); 12.LYNDON JOHNSON DE MEDEIROS COSTA - R$ 1.594,72 (um mil quinhentos e noventa e quatro reais e setenta e dois centavos). Na forma do art.

16 da Lei nº 8.884/1994, condeno ainda as representadas CÁSSIA REJANE LEITE DE SOUZA e MARIA APARECIDA MOREIRA LEITE a responderem solidariamente pela multa que seria devida pela empresa NOVA CONSTRUTORA LTDA, posteriormente denominada de CONSTRUTORA SANTA MARCELINA LTDA e extinta por iniciativa das partes, multa essa no valor de R$ 137.806,50 (cento e trinta e sete mil oitocentos e seis reais e cinquenta centavos); e pelo arquivamento do processo em relação ao Representado HUGO FIGUEROA PONTES, diante da insuficiência de provas; e de MAGALLY MORENO DE ARAÚJO, em razão de ter restado provado que a mesma não participou da gestão da empresa Nova Construção, à época dos fatos. Na forma do inciso VII do art. 161 do Regimento Interno do CADE, determino que as multas acima indicadas sejam recolhidas ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDD no prazo de 30 dias corridos, contados da publicação no DOU da ata de julgamento. Não efetuado o pagamento das multas acima indicadas no prazo ora assinalado, determino a inscrição dos valores supracitados em Dívida Ativa, acrescidos dos juros, correções e demais consectários legais, autorizada a cobrança pela via extrajudicial, por protesto ou por meio de execução fiscal, na forma da Lei. Determino, ainda, para as pessoas físicas e jurídicas acima condenadas, a imposição de penalidades acessórias, nos termos do inciso II do art.

24 da Lei nº 8.884/94, DETERMINANDO a PROIBIÇÃO de contratarem com instituições financeiras oficiais e de participarem de licitações públicas no âmbito da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como nas respectivas entidades da administração indireta, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data da publicação da ata de julgamento. A proibição acima veda a participação em licitações que sejam realizadas em qualquer modalidade. Veda, ainda, a assinatura de quaisquer contratos administrativos com órgãos e entidades públicas, inclusive nos casos de dispensa ou contratação direta. Esclareço que tal vedação valerá para todo o território nacional e para todas as esferas administrativas, inclusive nas contratações e licitações feitas por empresas estatais dependentes, por fundos públicos ou por fundos privados controlados por entes públicos. No caso das pessoas físicas, a presente vedação impede não só a realização de tais atos em nome próprio, mas também veda que tais pessoas realizem tais atos por intermédio de empresa nas quais figurem no quadro societário, ou nas quais atuem como administrador, representante ou preposto. Excluo da presente vedação os contratos administrativos e procedimentos licitatórios que já estejam em curso, ou que já estejam vigentes no momento da publicação desta decisão, impedindo, neste caso, apenas a sua renovação ou prorrogação.

Excluo, ainda, da vedação acima determinada, os contratos com concessionárias e permissionárias relacionados ao fornecimento de serviços públicos, tais como fornecimento de água, energia, coleta de lixo, comunicação e outros serviços públicos essenciais, oferecidos ao público em geral e que não tenham característica de subsídio ou subvenção. Igualmente permito a assinatura de contratos com bancos públicos e com instituições financeiras oficiais que se limitem aos serviços bancários disponíveis ao público em geral, vedando apenas o recebimento de qualquer subsídio, patrocínio, incentivo, auxílio, bolsa, fomento ou subvenção, bem como vedando a tomada de operações de crédito ou de operações financeiras que tenham juros ou valores subsidiados ou garantidos por recursos públicos[26]. No caso de as pessoas e empresas ora condenadas participarem de licitações ou efetuarem contratações em desacordo com a vedação acima indicada, DETERMINO a aplicação de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada pessoa ou empresa, para cada violação. A mesma multa diária será aplicada a qualquer outro descumprimento do presente dispositivo. No caso específico da servidora municipal CÁSSIA REJANE LEITE DE SOUZA, agente administrativa do município de Juazeiro do Norte – CE, matrícula 0001630, com fundamento no inciso V do art. 24 da Lei 8.884/99, mantido pelo inciso VII do art.

38 da Lei 12.529/2011, RECOMENDO que, no prazo de 30 (trinta) dias, o município de Juazeiro do Norte - CE AFASTE a referida servidora do exercício das seguintes funções: i) qualquer atividade ligada à qualquer fase, interna ou externa, de qualquer licitação, bem como dos procedimentos de dispensa de licitação, ou de qualquer procedimento de contratação de fornecedores ou de prestadores de serviço; ii) qualquer atividade de supervisão ou gerenciamento de contratos administrativos ou de recursos públicos; e iii) qualquer atividade de gerenciamento, aplicação ou prestação de contas relativos a recursos oriundos do Fundo Municipal da Educação ou de outros fundos públicos ou privados, que sejam controlados por órgãos ou entidades da administração pública municipal. Recomendo que tal afastamento se dê pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, a contar da data da publicação da presente ata de julgamento. Esclareço que não se trata, aqui, de recomendação de afastamento do cargo público em si, mas de recomendação de limitação quanto ao exercício de funções e atividades específicas. RECOMENDO, ainda, que o órgão competente da Corregedoria do município de Juazeiro do Norte - CE avalie se a atual condição de servidora da sra. Cássia Rejane Leite de Souza é compatível com o exercício da atividade empresarial à frente da empresa C. R. Leite de Sousa Construtora, CNPJ 30.083.236/0001-08, como declarado pela mesma em seu depoimento perante este Conselho.

Oficie-se, pois, o Município de Juazeiro do Norte - CE, para conhecimento e medidas de sua alçada, como acima indicado. Determino, também, que se encaminhe ao referido município a cópia digital do áudio do depoimento prestado perante este Conselho pela servidora municipal supracitada (SEI nº 0949221), para ciência do ente municipal. Oficie-se, também, o Tribunal de Contas do Ceará, para conhecimento quanto ao presente julgamento e acompanhamento das medidas relativas à servidora Cássia Rejane Leite de Souza, acima recomendadas. Comunique-se à Corregedoria-Geral da União - e demais órgãos competentes - para registro das penalidades ora aplicadas, notadamente das penalidades acessórias, bem como para as demais medidas de sua alçada. Oficie-se à Junta Comercial do Estado do Ceará, para que a referida Junta registre e promova o arquivamento do presente voto, notadamente das penalidades acima listadas, as quais deverão constar dos registros mercantis e empresariais das pessoas jurídicas ora condenadas, na forma da alínea “e” do inciso II do art. 32 da Lei nº 8.934/94 c/c inc. VII do art. 38 da Lei 12.529/2011. Dê-se ciência desta decisão à SG/CADE, à PFE/CADE e ao MPF, para conhecimento, acompanhamento da sua execução e medidas das suas respectivas alçadas. É como voto.

GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ________ [1] O dispositivo referido, constante da Lei 12.529/2011, é de ordem processual e, portanto, aplicável ao caso concreto, embora os fatos em julgamento sejam anterior à referida lei. Contudo, ressalto que norma idêntica já constava do art. 34 da Lei 8884/1994, razão pela qual entendo que eventual debate quanto ao conflito temporal de normas é inócuo. [2] A jurisprudência do Cade já se encontra pacificada nesse sentido, conforme se depreende da leitura de trechos de julgados recentes: “Em suma, conforme a Lei nº 8.884/94 e precedentes do CADE, nos casos em que houver a atuação de um cartel clássico, será exigida apenas a prova da existência da conduta para a configuração da infração, presumindo-se a potencialidade de que sejam produzidos efeitos prejudiciais à concorrência. ” (Processo Administrativo Nº 08012.004702/2004-77, Rel. Cons. Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, j.

09.05.2012.) e “(...) em processos em que restar comprovado que concorrentes realizaram um conluio organizado com o único objetivo de elevar preços em detrimento do consumidor, é desnecessária a análise de elementos como o mercado relevante afetado, a participação de mercado detida pelos agentes investigados e a existência ou não de barreiras à entrada, já que a potencialidade lesiva da conduta sobre a ordem concorrencial – que constitui o critério central no direito brasileiro para a configuração da infração à ordem econômica – decorre diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços.” (Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12. Rel. Cons. Ana Frazão, j. 06.03.2013.) [3] Voto Vogal do pelo Conselheiro Paulo Burnier no Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24. Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior [4] “the better practice is to use circumstantial evidence holistically, giving it cumulative effect, rather than on an item-by-item basis” OCDE, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006. [5] É o que se chama na doutrina de “fatores adicionais” (“factor plus”), conforme aponta estudos do Prof. William Kovacic, ex-presidente do FTC norte-americano (William Kovacic, The identification and proof of horizontal agreements under the antitrust laws, Antitrust Bulletin, n. 28, 1993, pp. 5-81). [6] Publicado no Diário Oficial do Município de Juazeiro do Norte, Caderno I do dia 27 de Março de 2009 Ano XI Nº 2509.

[7] Carta Convite nº 0912.01/2009; Carta Convite nº 0912.02/2009; Carta Convite nº 1012.01/2009; Carta Convite nº 1410.01/2009; Carta Convite nº 2705.01/2009 [8] Carta Convite nº 0812.08/2009, Carta Convite nº 0112.04/2009, Carta Convite nº 0812.02/2009 [9] Vide, por exemplo, o SEI nº 0612910, CARTA CONVITE N° 0912.01/2009 - SEDUC, 01011002.pdf, pg. 18. [10] Registre-se que o dispositivo em apreço é uma reprodução literal do art. 34 da revogada Lei nº 8.884/1994.

[11] A título de exemplo, embora a jurisprudência seja farta nesse sentido, temos o PA 08012.002493/2005-16 (Cartel dos Frigoríficos) – Voto do ex-Conselheiro Luis Fernando Schuartz, o PA 08012.009462/2006-69(caso ABRINQ) – Voto-Vista do ex-Presidente Vinícius Marques de Carvalho, o PA 08012.000643/2010-14 (caso Conselho Federal de Contabilidade – CFC) – Voto do ex-Conselheiro Gilvandro Araújo, o PA 08700.004455/2016-94 (Cartel em licitações de materiais escolares e de escritórios de prefeituras municipais em Pernambuco) – Voto do Conselheiro Luiz Hoffmann [12] A título de exemplo, os PAs nº 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 [13] Nesse sentido, ao definir a multa para empresas envolvidas na formação de cartel em licitação, na modalidade pregão eletrônico, segundo o critério menor preço, ocorrida em 2009, o Tribunal do Cade utilizou o faturamento das empresas no ano do pregão, pois acreditava ser esse o melhor valor para atingir os critérios de proporcionalidade, ao invés de utilizar o faturamento no ano anterior à instauração do PA (nº 08012.000030/2011-50), que seria 2011. Além disso, o PA nº 08012.004674/2006-50foi instaurado em 2014 para tratar da ocorrência de cartel no mercado de embalagens flexíveis, com o fim de dividir o mercado e fixar preços, entre 2001 e 2006.

Na definição das multas a serem aplicadas na condenação das empresas, o Conselho utilizou como base de incidência da alíquota o faturamento das empresas no último ano da conduta, isto é, no ano de 2006. [14] A PFE-Cade inclusive já se manifestou (SEI 0801292) em caso distinto (PA 08700.001422/2017-73), concluindo que o critério de atualização de multas baseadas em faturamento deve ser o mesmo aplicável aos tributos federais pagos em atraso com fundamentação na Lei nº 9.021/95, ou seja, a SELIC simples. [15] Veja-se, por exemplo, os PAs nº 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 [16] SEI1104358, pg.04 [17] SEI 1104358, pg.04 [18] A Base de Cálculo são os valores de faturamento bruto. Nas situações em que o faturamento bruto não foi aplicado, o racional da “proxy” aplicada será explicitado no caso concreto, como explicado nos itens adequados. [19] Os valores são corrigidos pela SELIC simples, mesmo critério utilizado pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda (https://sicalc.receita.economia.gov.br/sicalc/selic/consulta). Para o período de 12/2009 a 02/2023 o valor da taxa de juros Selic acumulada é de 115,12%. Para o período de 12/2018 a 02/2023, do qual somente a representada Construtora e Empreendimentos São Bento Ltda. possui dados financeiros, o valor da taxa de juros Selic acumulada é de 26,71%. [20] A empresa é a única que possui dados atualizados de faturamento bruto no ano anterior ao de instauração do PA (2018).

[21] Como discutido no caso do PA das Cafeterias (PA nº 08700.007278/2015-17). [22] A base de cálculo utilizada para o cálculo da sanção pecuniária [23] De 12/2021 até 02/2023 o valor referente à taxa Selic é de 13,85 [24] A base de cálculo utilizada para o cálculo da sanção pecuniária [25] Previsão mantida pelo inciso II do art. 38 da Lei 12.529/2011. [26] Listo, como exemplo de vedação, programas como o Pronampe, o Plano-Safra, o “Minha Casa Minha Vida” e o FIES, entre outros.