Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003258/2020-34

SEI/CADE - 0873077 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.003258/2020-34 (Apartado Restrito ao CADE nº 08700.003496/2020-40) Requerentes: Delta Air Lines, Inc. e Latam Airlines Group S.A. Advogados(as): Paola Pugliese, Milena Mundim, Barbara Rosenberg, José Inácio F. de Almeida Prado Filho e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Aproveito a oportunidade para cumprimentar o Conselheiro Relator e seu gabinete pelos esforços envidados na análise do presente ato de concentração, trazendo pontos relevantes sobre os efeitos concorrenciais da operação entre Delta e Latam, bem como a existência de assimetria de informação entre a Agência Antitruste e os agentes de mercado, em desfavor daquela. Adianto que, no mérito, acompanho o voto do relator em relação à aprovação da operação sem restrições. Não obstante, faço algumas considerações e divirjo, com as devidas vênias, do encaminhamento proposto pelo Conselheiro Relator, no que tange ao entendimento do art. 91 da Lei 12.529/2011 e do art. 133 do Regimento Interno do Cade. A operação consiste em um contrato de joint venture (“JVA”), firmado em 7 de maio de 2020, entre Delta Air Lines, Inc. (“Delta”), Latam Airlines Group S.A. (“Latam”), Tam Linhas Aéreas S.A. (“TAM”), Latam Airlines Perú S.A. (“Latam Peru”), Transportes Aéreos Del Mercosur S.A. (“TAM Mercosur”) e Aerovias de Integración Regional, Aires S.A.

(“LAN Colômbia”), regido pelo princípio de “neutralidade de metal”, em que as partes contratantes “comercializam serviços de transporte aéreo de maneira integrada como um único player dentro do escopo da joint venture e dentro dos limites estabelecidos no JVA”. Dessa forma, a operação tem como efeito gerar sobreposições horizontais em rotas aéreas atualmente operadas por Delta e Latam entre o Brasil e os Estados Unidos. A Superintendência-Geral do Cade (“SG” ou “Superintendência”), através do Parecer 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806011), concluiu pela aprovação da operação sem restrições e, em outubro de 2020, o ato de concentração foi avocado pelo Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Tribunal do Cade” ou “Tribunal”), nos termos do Despacho Decisório 24/2020/GAB1/CADE (SEI 0813447), com vistas a aprofundar a análise e obter elementos adicionais para “dar o aval a este movimento de concentração”. Convém destacar que o presente ato de concentração foi precedido da notificação de outra operação, concernente na aquisição, pela Delta, de vinte por cento das ações emitidas pela Latam (AC nº 08700.006045/2019-21). Naquela oportunidade, a SG efetuou uma análise acerca dos efeitos das sobreposições horizontais em rotas aéreas operadas pela Delta e pela Latam entre Estados Unidos e Brasil e concluiu pela aprovação sem restrições da operação.

Sobre a parte do dispositivo do voto do Conselheiro Relator que determina o desarquivamento dos autos do AC nº 08700.006045/2019-21 para a SG (i) verificar a eventual existência de informações falsas ou enganosas prestadas pelas interessadas, (ii) analisar a aplicação das sanções previstas no parágrafo único do art. 91 da Lei nº 12.529/11, e (iii) emitir nova Nota Técnica SG e novo Despacho Decisório SG apreciando exclusivamente os efeitos concorrenciais da sobreposição de rotas entre Latam e Aeromexico, com fundamento no art. 91 da Lei 12.529/2011 e no art. 133 do Regimento Interno do Cade¹, entendo que a norma legal impõe outro procedimento a ser seguido. O mencionado dispositivo da Lei assim dispõe, in verbis: “Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. Parágrafo único. Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da adoção das demais medidas cabíveis.” Da leitura do art.

91 da Lei 12.529/2011, verifica-se que cabe ao Tribunal do Cade decidir se as empresas envolvidas na operação prestaram informações falsas ou enganosas que fundamentaram a decisão de aprovação e, consequentemente, determinar ou não a revisão da decisão proferida nos autos do AC nº 08700.006045/2019-21. Uma vez que o Tribunal do Cade tenha determinado a revisão do ato de concentração, os autos devem ser desarquivados e o feito distribuído por sorteio a um novo relator (art. 133 do Regimento Interno do Cade). Portanto, diferentemente do quanto exposto no voto do Conselheiro Relator, apenas ao Tribunal compete impor a multa pecuniária; e/ou determinar eventual abertura de processo administrativo conforme o art. 67 da Lei nº 12.529/2011²; e/ou a adoção das demais medidas cabíveis, nos termos do parágrafo único do art. 91 da Lei nº 12.529/2011, e somente após tomada a decisão de revisar a decisão proferida no AC nº 08700.006045/2019-21. É, portanto, impróprio que se determine à SG analisar a aplicação das sanções do parágrafo único do art. 91 da Lei nº 12.529, mormente na inexistência de decisão do Tribunal pela revisão do AC. Discordo também do entendimento exposto pelo Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, para quem, na presente hipótese, a apuração da existência de informações falsas ou enganosas prestadas pelas interessadas deve ocorrer por meio da instauração de processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais, com arrimo no art.

43 da Lei nº 12.529/11 e no art. 162 e seguintes do RICADE. Isto porque, quando o conhecimento do Cade quanto à falsidade ou enganosidade nas informações prestadas pelas interessadas nos autos de AC ocorre após a decisão de aprovação da operação, a hipótese se subsome ao comando legal do parágrafo único do art. 91 da Lei 12.529/11, que prevê duas consequências: (i) a imposição de multa entre R$ 60.000,00 e R$ 6.000.000,00 e (ii) a abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica. É importante destacar – e esta é a minha divergência em relação ao voto do Conselheiro Relator – que as consequências legais acima descritas, previstas no parágrafo único do art. 91 da Lei nº 12.529/11, somente podem ser adotadas após implementada a condição prevista no caput do mesmo dispositivo legal, por imperativo lógico. Assim, a eventual falsidade ou enganosidade de informações prestadas em AC pelas interessadas na operação somente pode ser apurada pelo Cade após a decisão do Tribunal de revisar a decisão de aprovação anteriormente proferida. E a apuração deverá ocorrer nos mesmos autos do AC aprovado, os quais serão desarquivados, como dispõe o art.

133 do RICADE, e a marcha processual será retomada, a fim de (i) assegurar aos interessados a ampla defesa e o contraditório, e que (ii) o Tribunal profira nova decisão, na qual decidirá sobre (ii.a) a existência ou inexistência de falsidade ou enganosidade nas informações prestadas no AC, com consequente fixação da multa prevista no parágrafo único do art. 91 da nº Lei 12.529/11, se o caso; e (ii.b) a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica e, por fim, (ii.c) a manutenção da anterior decisão de aprovação da operação. Por outro lado, o processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais se destina à apuração de enganosidade ou falsidade identificadas pelo Cade nos autos de AC antes da decisão de aprovação da operação. Nesta hipótese, a Lei nº 12.529/11 e o RICADE impõem outras consequências, quais sejam: (i) a lavratura de auto de infração fixando multa no valor de R$ 5.000,00 até R$ 5.000.000,00, nos termos do art. 43 da Lei nº 12.529/11, (ii) a instauração de processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais, na forma do art. 162 do RICADE, que não suspenderá a tramitação e nem impedirá a prolação de decisão de mérito nos autos do AC (§ 1º da mesma norma), e (iii) a autorização legal para que o Cade rejeite o pedido de aprovação da operação por falta de provas, na forma do art.

128 do RICADE, caso em que as interessadas somente poderão realizar o ato mediante apresentação de novo pedido (§ 2º do art. 162 do RICADE). As diferentes consequências entre o conhecimento da falsidade ou enganosidade pelo Cade antes e depois da decisão de aprovação da operação estão sintetizadas na tabela a seguir³: PA de controle de atos de concentração Momento do conhecimento da falsidade ou enganosidade pelo Cade Antes da decisão de aprovação Após a decisão de aprovação Art. 43, Lei nº 12.529/11, c/c art. 167, RICADE, e art. 128, RICADE. Art. 91, caput e parágrafo único, Lei nº 12.529/11, e art. 133, RICADE. Lavratura de auto de infração com multa de R$ 5.000,00 até R$ 5.000.000,00; Instauração de PA de imposição de sanções processuais incidentais, sem suspender a tramitação e impedir a prolação de decisão de mérito nos autos do AC; Possibilidade de rejeição do pedido de aprovação do ato de concentração por falta de provas, caso em que o requerente somente poderá realizar o ato mediante apresentação de novo pedido. Desarquivamento dos autos do AC para revisão, exclusivamente pelo Tribunal, da aprovação da operação; Imposição de multa de R$ 60.000,00 até R$ 60.000.000,00; Possibilidade de abertura de PA para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica.

Na mesma esteira, divirjo do Conselheiro Relator quanto à determinação para que a SG emita nova Nota Técnica e profira novo Despacho Decisório no AC nº 08700.006045/2019-21 para analisar os efeitos concorrenciais da sobreposição de rotas entre Latam e Aeromexico. Ora, não pode o Tribunal determinar a emissão de nova nota técnica e de novo despacho decisório pela SG em qualquer processo administrativo de ato de concentração já concluído sem antes determinar a revisão da decisão de aprovação da operação. Aceitar o contrário é ferir de morte o ato jurídico perfeito (art. 6º, § 1º, do Decreto-lei nº 4.657/42). Em outras palavras, não é juridicamente possível que o Tribunal determine o desarquivamento do mencionado AC e a elaboração de nova Nota Técnica e novo Despacho Decisório pela SG sem que antes seja aplicado o comando inserto no art. 91 da Lei nº 12.529/2011, isto é: sem que o Tribunal tenha decidido que a decisão de aprovação da operação foi baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelas empresas interessadas e, desse modo, determinado a revisão do processo administrativo de controle de ato de concentração. Ainda nesta esteira, mesmo após a correta aplicação do art. 91, caput, da Lei nº 12.529/2011, a SG não emite nova Nota Técnica e não profere novo Despacho Decisório relativamente à operação objeto de revisão, pois, de acordo com a redação do referido dispositivo, a revisão do AC se dá pelo Tribunal.

Tomada a decisão de revisar o AC, a SG somente deverá emitir nova Nota Técnica por determinação do Conselheiro Relator (art. 11, inciso V, e art. 67, inciso II, da Lei nº 12.529/2011). Nesta hipótese, caberá uma nova instrução pela SG, que poderá culminar em uma nota técnica sobre algum aspecto específico da operação ou algum teste de mercado, nos exatos termos demandados pelo Conselheiro Relator. Desse modo, entendo que o Tribunal não pode determinar que a SG elabore nova Nota Técnica e profira novo Despacho Decisório sobre um ato de concentração arquivado sem que antes decida pela revisão da decisão de aprovação da operação. Uma vez que o Conselheiro Relator, em atenção às ressalvas feitas pela SG, firmou convicção de que informações prestadas pelas empresas envolvidas no âmbito do AC nº 08700.006045/2019-21 contém falsidade ou enganosidade, divirjo do encaminhamento por ele proposto e voto pela revisão do referido ato de concentração pelo Tribunal, com o desarquivamento dos autos e distribuição à relatoria de um dos Conselheiros do Tribunal do Cade, na forma do art. 91 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 133 do Regimento Interno do Cade. Dispositivo Ante o exposto, acompanho o Conselheiro Relator e voto pela aprovação do Ato de Concentração, consubstanciado no contrato de joint venture firmado em 7 de maio de 2020 entre Delta Air Lines, Inc. (“Delta”), Latam Airlines Group S.A. (“Latam”), Tam Linhas Aéreas S.A. (“TAM”), Latam Airlines Perú S.A.

(“Latam Peru”), Transportes Aéreos Del Mercosur S.A. (“TAM Mercosur”) e Aerovias de Integración Regional, Aires S.A. (“LAN Colômbia”). Com base no art. 91 da Lei nº 12.529/2011 e art. 133 do Regimento Interno do Cade, divirjo parcialmente do Conselheiro Relator e voto pela revisão da decisão de aprovação do AC nº 08700.006045/2019-21, com o desarquivamento e distribuição daqueles autos a um Conselheiro Relator. É o voto. SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro Art. 133. Nas hipóteses do art. 91 da Lei nº 12.529, de 2011, o processo administrativo para análise de atos de concentração econômica será desarquivado pela Superintendência-Geral ou pelo Tribunal, conforme o caso, e a análise realizar-se-á nos mesmos autos. Art. 67. Até 10 (dez) dias úteis a partir da data de encerramento do inquérito administrativo, a Superintendência-Geral decidirá pela instauração do processo administrativo ou pelo seu arquivamento. Elaboração pópria.