Fabricação de Equipamentos de Transmissão para Fins Industriais

SEI/CADE - 0888622 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010808/2014-23) Representante: Cade ex officio Representados(as): AB SKF, SKF do Brasil Ltda., INA-Holding Schaeffler GmbH & Co., Schaeffler Brasil Ltda, JTEKT Automotiva Brasil Ltda., JTEKT Corporation, Koyo Rolamentos do Brasil Ltda., Nachi Brasil Ltda., Nachi Fujikoshi Corp., NSK Brasil Ltda., NSK Europe Ltd., NSK Ltd., NTN-SNR Roulements SA., SNR Rolamentos do Brasil Ltda., Timken do Brasil Comércio e Indústria Ltda., Adalberto Penachio, Alexandre Fróes, Alexandre Nascimento, Antônio Marcondes, Bruno Cabral Bertelli, Carlo Vendramini Dessimoni, Carlos Shimoda, Donizete Custódio dos Santos, Eduardo Buchaim, Eduardo Lumsden, Eduardo Mendes de Oliveira, Fernando Mello, Glauco Berretta, Haruo Furuzawa, Hirokazu Koguchi, Hiroshi Yamaguchi, Hiroshi Motoyama, Horácio Aníbal Tartara, Issei Murata, João Sakamoto, Jorge Mochizuki, Leandro de Biasi Fernandes, Mauro Luna, Oswaldo Barbosa Almeida Filho, Reginaldo Marques, Roberto Souza, Ricardo Reimer, Rubens Campos, Sergio Caprio Junior, Sérgio Claro Pimenta, Sérgio Pin, Shuichiro Sugimura, Stefan Stoianov Junior, Takahiro Okano, Tetsuo Kamo, Toshiyuki Ito, Wilson Simonetto. Advogados(as):

Adriana Franco Giannini, Adriana Mourão Nogueira, Alexandre Ditzel Faraco, Ana Paula Martinez, André Cutait de Arruda Sampaio, André Franchini Giusti, Ângela Paes de Barros Di Franco, Antônio Garbelini Junior, Barbara Rosenberg, Bolívar Moura Rocha, Bruno José Cescato Novaes, Cario Mário da Silva Pereira Neto, Carlos Roberto de Siqueira Castro, Carolina Saito da Costa, Daniel Oliveira Andreoli, Daniel Tinoco Douek, Daniela Coelho A. F. de Vasconcellos, Fabio Alessandro Malatesta dos Santos, Felipe Zolezi Pelussi, Francisco Ribeiro Todorov, Gabriela Geller, Graziella Arduini Alves de Souza Bischoff, Guilherme Morgulis, Heitor Faro de Castro, Jessica Ribeiro Ferreira, Joana Temudo Cianfarani, José Augusto Caleiro Regazzini, José Carlos da Matta Berardo, José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho Mauro Grinberg, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Luciana Martorano, Marcio Dias Soares, Marcos Exposto, Mariana Tavares de Araújo, Onofre Carlos de Arruda Sampaio, Patrícia Avigni, Pedro S. C. Zanotta, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Polyanna Ferreira Silva Vilanova, Renata Fonseca Zuccolo Gianella, Rodrigo Almeida Edington, Rodrigo Orlandini, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Túlio Freitas do Egito Coelho, Valleska Guimarães de Lima Magalhães, Victor Doering Xavier da Silveira, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda e outros. Relator:

Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA voto Com as devidas vênias, divirjo do entendimento do Conselheiro Relator quanto à decisão de arquivamento por insuficiência de provas com relação à representada SNR Rolamentos do Brasil Ltda. (“SNR Brasil”), atualmente denominada NTN Rolamentos do Brasil Ltda. (“NTN Rolamentos”)[1], quanto à decisão de condenação do representado Carlo Vendramini Dessimoni (SKF do Brasil Ltda., doravante “SKF Brasil”), assim como do fundamento adotado para a decisão de arquivamento com relação ao representado João Sakamoto (NTN do Brasil Ltda./NTN Rolamentos)[2]. Acompanho o Conselheiro Relator nos demais pontos do seu voto. a) Considerações sobre a participação da NTN Rolamentos e a individualização de sua conduta Com relação à representada NTN Rolamentos, os documentos 17-B, 17-C, 17-F, 41-A e 41-B do Acordo de Leniência (SEI 0000404 e 0000407) e Anexo 1 do Termo de Compromisso de Cessação celebrado por Schaeffler Brasil Ltda. (“Schaeffler”) e INA-Holding Schaeffler Gmbh & Co.Kg (“TCC Schaeffler”) (SEI 0094274) comprovam que a NTN Rolamentos participou de acordo anticompetitivo com o objetivo de aumentar artificialmente os seus preços, além de compartilhar informações concorrencialmente sensíveis com concorrentes.

O documento 41-A do Acordo de Leniência consiste em e-mail de 10 de março de 2010 enviado diretamente pelo representado João Sakamoto (gerente comercial da NTN Brasil/NTN Rolamentos) ao Sr. Haruo Furuzawa (NSK), compartilhando uma lista de preços nacional do segmento industrial da concorrente Schaeffler com diversos valores individualizados, segregados por produto e com início de validade em [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], período relativamente contemporâneo ao momento que a lista é compartilhada com os concorrentes [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. Importante esclarecer o fato de a participação do representado João Sakamoto na conduta implicar a responsabilidade da NTN Rolamentos na conduta investigada. Muito embora, o representado João Sakamoto tenha trabalhado na NTN do Brasil Ltda.

(o e-mail do representado indica a sigla NTN inclusive), subsidiária distinta da SNR Brasil, o fato é que tanto as responsabilidades administrativas por infrações contra a ordem econômica atribuídas à SNR Brasil como à NTN do Brasil Ltda., incluindo as condutas praticadas por seus funcionários à época, são atualmente imputadas à NTN Rolamentos do Brasil Ltda., sociedade resultante da fusão entre as referidas subsidiárias brasileiras.[3] Além do compartilhamento da lista, o representado demonstra conhecimento e informa valores de percentuais específicos dos descontos que a Schaeffler estava concedendo aos seus distribuidores, detalhando inclusive os percentuais por modalidade de pedido. Vale ressaltar que se trata de prova direta envolvendo um funcionário da NTN Brasil/NTN Rolamentos, figurando como remetente de lista de preços elaborada por um terceiro, que é concorrente da NTN Rolamentos, a um outro concorrente comum (NSK), e demonstra ciência de informações comerciais específicas como níveis de desconto por modalidade de pedido. Documento 41-A do Acordo de Leniência (SEI 0000404) | [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Nota-se pelo documento 41-B do Acordo de Leniência, que consiste no encaminhamento, pelo Sr. Haruo Furuzawa (NSK), do e-mail e anexo registrados no documento 41-A do Acordo de Leniência, para outro funcionário da NSK (Sr.

Carlos Shimoda), a solicitação de análise dos preços da concorrente Schaeffler e orientação para [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], ou seja, a compreender as razões para a prática dos preços e condições indicados no e-mail e na lista de preços compartilhada com a concorrente NSK, conforme se depreende do trecho reproduzido abaixo: Documento 41-B do Acordo de Leniência (SEI 0000404) | [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] A NTN Rolamentos busca desconstituir a sensibilidade concorrencial das informações compartilhadas pelo Sr. João Sakamoto (NTN Brasil/NTN Rolamentos) argumentando que a lista nacional de preços da Schaeffler seria pública (SEI 0835502). A NTN Rolamentos argumenta que os preços da lista já estavam sendo praticados no mercado e que, por essa razão, uma série de clientes e concorrentes poderiam tomar ciência dela. Ora, não é somente a vigência de uma lista de preços que a torna pública, pois não há notícia nos autos de que a lista era pública nos canais de distribuição e comercialização da Schaeffler a pessoas não integrantes da empresa.[4] O compartilhamento dessas informações entre concorrentes, portanto, constitui um ilícito concorrencial se não houver outras provas que desconstituam o potencial lesivo à concorrência.

Se concorrentes da Schaeffler tomaram conhecimento da sua lista de preços, bem como dos descontos e condições comerciais aplicáveis na vigência da tabela de preços por meio de clientes, que possam ter divulgado essas informações para pressionar seus fornecedores a ofertarem melhores condições comerciais em negociações privadas, deveriam os representados ter apresentado alguma prova que corroborasse esta linha da defesa, pois a narrativa apresentada não pode ser simplesmente presumida como verdadeira. Nesta direção, não há nos autos qualquer prova ou indício de que a referida lista de preços da Schaeffler – frise-se, com aspectos de verdadeiro documento interno da empresa - tenha sido divulgada em qualquer foro público ou que os concorrentes a obtiveram a partir de negociações com os seus clientes. Pelo contrário, o documento 41-B do Acordo de Leniência demonstra que a NSK obteve a ciência dos preços (tabela do documento 41-A do Acordo de Leniência) e descontos praticados pela Schaeffler (e-mail do documento 41-A do Acordo de Leniência) por um terceiro concorrente, isto é, a partir do compartilhamento dessas informações por funcionário vinculado a outro concorrente (NTN Brasil/NTN Rolamentos). Isto demonstra que a NTN não tinha conhecimento prévio dessas informações, por meio de seus clientes, como alega em sua defesa.

Demais disto, se de fato a lista tinha natureza pública, os representados teriam condições de demonstrar que a obtiveram com os seus clientes e não haveria razões para que os concorrentes compartilhassem essas informações entre si. As informações comerciais compartilhadas entre os concorrentes no documento 41-A do Acordo de Leniência são concorrencialmente sensíveis, posto constituírem informações específicas e desagregadas relacionadas diretamente a preço e condições comerciais relevantes, como percentuais específicos de descontos e condições comerciais. Ademais, o início da vigência da lista nacional de preços é relativamente contemporâneo ao momento da troca de informações entre os concorrentes – o que possibilita a coordenação entre os agentes econômicos - e são compartilhadas em âmbito restrito no qual apenas um concorrente pôde ter acesso a seu conteúdo. Nesta esteira, o documento 41-B do Acordo de Leniência revela a ocorrência de discussão interna na NSK sobre a tabela de preços e práticas comerciais da Schaeffler, o que, em se tratando de informações concorrencialmente sensíveis e atuais, tem o inegável potencial de orientar o comportamento estratégico da NSK em face do comportamento do seu concorrente no mercado afetado.

Assim, a análise dos reajustes de preços, descontos e condições comerciais aplicadas pela Schaeffler é capaz de conferir vantagem competitiva à NSK em relação a concorrentes que não tiveram acesso a essas informações, distorcendo a livre concorrência no mercado afetado pela conduta. Portanto, considerando (i) a troca de informações específicas, desagregadas e contemporâneas sobre preços da Schaeffler entre as concorrentes NSK e NTN Rolamentos (via NTN Brasil), bem como (ii) o foro restrito de compartilhamento dessas informações e (iii) o comportamento da NSK após a ciência dessas informações (revelado na comunicação interna entre funcionários no documento 41-B do Acordo de Leniência), a troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes no segmento industrial está comprovada nos autos, com claro potencial lesivo à concorrência. As provas acima relacionadas também demonstram o envolvimento direto na conduta anticompetitiva por parte de pessoas físicas signatárias do acordo de leniência com o Sr. João Sakamoto (NTN Brasil/NTN Rolamentos). Comprovada a participação de qualquer funcionário da NTN Rolamentos na conduta, seja à época na SNR Brasil ou na NTN Brasil, independentemente do cargo ocupado na organização, não há como deixar de reconhecer o envolvimento e participação da empresa na infração contra a ordem econômica, à luz do regime de responsabilização objetiva adotado no caput do art.

36 da Lei nº 12.529/11 (mesmo regime legal de responsabilização de empresas na responsabilidade civil, ex vi do disposto no art. 932, inc. III, e no art. 933, do Código Civil). De outro giro, os documentos 17-B, 17-C e 17-F do Acordo de Leniência trazem cadeias de e-mails trocados internamente entre funcionários da NSK para discutir proposta comercial em atendimento à cotação solicitada por um cliente do segmento automotivo no Brasil. Neste compasso, o Sr. Hirokazu Koguchi (NSK) relatou a outros funcionários da NSK ter contatado representantes de empresas concorrentes, incluindo a SNR Brasil/NTN Rolamentos, e obtido informações de que não apresentariam propostas comerciais àquele pedido de cotação. Estas provas evidenciam o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis que, apesar de não terem contado com a participação direta da SNR Brasil/NTN Rolamentos, corroboram as provas diretas que revelam o envolvimento da NTN Rolamentos em acordos anticompetitivos. Segue abaixo a reprodução dos documentos:

Documento 17-C (tradução) do Acordo de Leniência (SEI 0000404) | [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Documento 17-B (tradução) do Acordo de Leniência (SEI 0000404) | [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Documento 17-F (tradução) do Acordo de Leniência (SEI 0000404) | [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Verifica-se das provas colacionadas acima que representantes da SNR Brasil/NTN Rolamentos estabeleceram contato com funcionários da NSK informando que a empresa não apresentaria proposta comercial em resposta ao pedido de cotação solicitado pelo cliente. A conduta descrita se amolda à hipótese de troca de informações concorrencialmente sensíveis, pois é capaz de alterar as condições competitivas do processo de concorrência conduzido pelo cliente e influenciar artificialmente a formação de preços e condições comerciais de concorrentes. Ademais, é preciso destacar que o Documento 17-F do Acordo de Leniência demonstra estarem as trocas de informações concorrencialmente sensíveis inseridas no contexto de um acordo entre concorrentes. Em e-mail encaminhado em 05 de outubro de 2010, o Sr. Hirokazu Koguchi (NSK) informou ter conversado com representante da SNR [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] e obtido a informação de que esta empresa não apresentaria proposta de cotação, sinalizando haver um ajuste prévio entre as partes [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS].

Ainda, as comunicações internas entre funcionários da NSK relatando conversas e acordos com concorrentes são corroboradas pela cadeia de e-mails trocados entre o Sr. Fernando Verissimo de Melo (gerente de vendas OEM do Grupo Schaeffler) e o Sr. Sergio Pin (vice-presidente de vendas e desenvolvimento de produtos automotivos do Grupo Schaeffler na América do Sul) pela compromissária Schaeffler no Anexo I do seu TCC. Em 20 de agosto de 2010, o Sr. Fernando Verissimo de Melo (Grupo Schaeffler) reportou ao Sr. Sergio Pin (Grupo Schaeffler) ter estabelecido contato com representante da NSK para tratar sobre o mesmo pedido de proposta comercial mencionado nos documentos 17-B, 17-C e 17-F do Acordo de Leniência. Além disto, o relato da conversa indica a existência de um acordo anticompetitivo entre concorrentes para obtenção de aumento artificial de preços por meio de supressão de propostas comerciais ao pedido de cotação, conforme se depreende do documento reproduzido abaixo: Anexo I do TCC Schaeffler (SEI 0094271) | [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Com efeito, verifica-se um pedido explícito da NSK à Schaeffler para supressão de proposta com claro propósito anticompetitivo de alavancar artificialmente os preços de fornecimento [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] e o envolvimento de outros concorrentes no acordo, incluindo a NTN Brasil/NTN Rolamentos [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS].

Ressalte-se que o conjunto probatório dos autos contra a NTN Rolamentos ganha reforço por meio desta prova, que tem origem em fonte distinta dos signatários do Acordo de Leniência e corrobora informações como (i) a identidade do cliente e o modelo automotivo afetado, (ii) a materialidade de condutas anticompetitivas já reportadas e (iii) a participação de concorrentes indicados em outras provas. Portanto, além das provas diretas do envolvimento da NTN Brasil/NTN Rolamentos no acordo anticompetitivo (documentos 41-A e 41-B do Acordo de Leniência), o conjunto de provas indiretas envolvendo a SNR Brasil/NTN Rolamentos (documentos 17-B, 17-C e 17-F do Acordo de Leniência e Anexo I do TCC da Schaeffler), associado às narrativas indicadas pelos signatários da leniência e pelos compromissários de TCC, autorizam conclusão diversa da exposta pelo Conselheiro Relator. Ademais, não se encontram nos autos outras provas que possam se contrapor aos fatos apontados ou contenham explicações que justifiquem de forma minimamente plausível o conteúdo dessas comunicações. Assim, não há dúvidas de que o conjunto probatório dos autos comprova a participação da NTN Rolamentos (à época por meio das então subsidiárias NTN Brasil e SNR Brasil) nas condutas de cartel no segmento de rolamentos automotivos e compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis com concorrentes nos segmentos de rolamentos automotivo e industrial, fundamentando sua condenação, nos termos do art.

20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I a IV c/c § 3º, inciso I, alı́neas “a” e “c”, da Lei nº 12.529/2011. b) Considerações sobre a participação de João Sakamoto e Carlo Vendramini Dessimoni e individualização das condutas Em 2018 a SNR Rolamentos do Brasil Ltda. e a NTN do Brasil Ltda., duas então subsidiárias brasileiras do Grupo NTN-SNR, foram fusionadas para criar a NTN Rolamentos do Brasil Ltda.[5], que para fins de identificação neste processo é denominada como NTN Rolamentos. O art. 228 da Lei nº 6.404/76[6] disciplina a operação societária de fusão, estabelecendo que a nova sociedade sucede as sociedades que se uniram, em todos os seus direitos e obrigações.[7] Assim, desde a fusão entre as companhias, a NTN Rolamentos do Brasil Ltda. é a pessoa jurídica responsável pelos direitos e obrigações antes atribuídos às subsidiárias brasileiras que a formaram. Isso implica na sua responsabilização pelos atos praticados por funcionários das empresas fusionadas no período da conduta, a exemplo do representado Sr. João Sakamoto, que ocupou o cargo de gerente comercial na NTN Brasil entre 1999 e 2010. O fato deste representado não ter ocupado cargo na então subsidiária SNR Rolamentos do Brasil Ltda. não afasta a responsabilização objetiva da NTN Rolamentos pelos atos ilícitos por ele praticados, posto que a NTN Rolamentos do Brasil Ltda.

sucedeu tanto a SNR Rolamentos do Brasil Ltda. como a NTN do Brasil Ltda. em direitos e obrigações. Feitos esses esclarecimentos, passo à individualização da participação e da conduta atribuídas ao representado João Sakamoto para fundamentar a minha divergência quanto ao fundamento usado pelo Conselheiro Relator para arquivar o processo em relação a este representado, de insuficiência de prova da sua participação na conduta ilícita. Conforme demonstrado na individualização da NTN Rolamentos, o então gerente comercial da NTN do Brasil, João Sakamoto, participou diretamente da troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, como demonstrado por meio do documento 41-A do Acordo de Leniência. Em outras palavras, o Sr. João Sakamoto foi autor da transmissão da lista de preços nacional, descontos e condições comerciais da Schaeffler para a NSK. Contudo, apesar de provada nos autos a participação do Sr. João Sakamoto na infração contra a ordem econômica, o representado não era administrador da NTN do Brasil, ocupando o cargo de gerente comercial (SEI 0111936) no período da conduta. Assim, por não ser administrador da NTN do Brasil à época dos fatos, e ausentes provas de que detinha poderes de fato de administração, tomando decisões estratégicas na empresa, não pode ser responsabilizado individualmente pela sua conduta à luz da Lei nº 12.529/11.

Conforme explicitado no voto-vista (SEI 0828510) que proferi no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90, não há previsão legal a autorizar a aplicação de sanção pecuniária, nos termos do art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, para pessoas físicas não ocupantes de cargo de administração em empresas (“pessoas físicas não administradoras”). Quanto à possibilidade de aplicar as sanções administrativas previstas no art. 38 da Lei nº 12.529/2011 e/ou condenar as pessoas físicas não administradoras apenas para fins de reincidência (art. 37, § 1º), entendo ser necessário proceder a uma revisão parcial do entendimento manifestado em votos anteriores[8]. Entendo ser necessário rever meu entendimento acerca da possibilidade de responsabilizar individualmente e sancionar pessoas físicas não administradoras vinculadas a sociedades empresárias ou não empresárias, que não exerçam poderes de administração de fato, quer pela aplicação das sanções do art. 38 da Lei nº 12.529/2011, quer pela condenação apenas para fins de reincidência (art. 37, § 1º). Conforme detalhado no voto-vista (SEI 0828510) referente ao Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90, a análise do histórico legislativo referente à redação do inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/94, correspondente ao inciso II do art.

37 da Lei nº 12.529/2011, revela que o legislador expressamente deliberou por rejeitar a aplicação de sanção pecuniária sobre as figuras de controlador, dirigente, gerente, acionista ou sócio controlador de empresa. Ademais, a comparação com o inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 demonstra que o inciso II pressupõe a ausência de relação principal-agente entre a pessoa física e a respectiva pessoa jurídica, uma vez que tais pessoas físicas são identificadas no dispositivo legal como principais, enquanto agentes capazes de alterar variáveis de mercado, e não agentes de pessoa jurídica, que agem em nome e em benefício desta. Por esta razão, as pessoas físicas do inc. II do dispositivo em comento não contam com a previsão da responsabilização subjetiva prevista para os administradores no inc. III, respondendo objetivamente por seus atos, nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/11. Demais disto, o valor da multa para as pessoas físicas do inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/11 não se limita a 20% do valor da multa aplicada à pessoa jurídica não empresária, como sucede ao administrador. Nos termos da jurisprudência dominante do CADE, tem-se a irreal e ilegal situação de se admitir que o administrador da pessoa jurídica não empresária pode receber multa de até R$ 200.000.000,00, se comprovada sua culpa ou dolo. Já a pessoa física não administradora da mesma pessoa jurídica não empresária está sujeita a multa de até R$ 2.000.000.000,00 e independentemente de culpa ou dolo.

Mas não é apenas isto. O art. 32 da Lei nº 12.529/11 prevê a solidariedade entre a empresa e seus administradores ou dirigentes em relação às multas isoladamente impostas sem estender a solidariedade às demais pessoas físicas a que se refere o inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Assim, o Poder Público pode escolher executar a multa do administrador contra a empresa, mas não a multa dos empregados desta. Mais uma vez, o tratamento mais benéfico a administradores comparado com o suposto e equivocado tratamento dado a empregados (pessoas físicas não administradoras) pela jurisprudência do CADE não encontra guarida na Lei nº 12.529/11, e nem na mais simples lógica comum. Também não há de se falar que o termo “dirigentes” representa termo genérico a designar pessoas físicas não administradoras, haja vista que a conjunção alternativa “ou” reforça a ideia de a figura “dirigentes” não ser juridicamente distinta da figura dos “administradores”. No limite, o termo se refere a quem “usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”, tomando por empréstimo a definição de acionista controlador prevista no art. 116, alínea “b”, da Lei nº 6.404/76, à míngua de sua definição na Lei nº 12.529/11 e no Código Civil. Assim, não são dirigentes as pessoas desprovidas desse poder, como é o caso das pessoas físicas não administradoras.

Ademais, caso a intenção do legislador fosse indicar pessoa física ou jurídica de características distintas das do administrador, teria empregado conjunção aditiva no texto do art. 32 da Lei nº 12.529/11, e não alternativa. Esta análise pormenorizada do art. 32 da Lei nº 12.529/2011 ora empreendida leva à revisão do meu posicionamento anterior, que admitia a possibilidade de condenação e imposição de pena não pecuniária a pessoa física não administradora, diante da independência entre as penas previstas no art. 37 e no art. 38 da Lei nº 12.529/2011. Isto porque os agentes sujeitos à responsabilização administrativa pela prática das “diversas formas de infração da ordem econômica” perante a Lei nº 12.529/2011 são a “empresa” e, no que diz respeito à responsabilidade individual das pessoas físicas a serviço desta, independentemente da pena a ser aplicada, o art. 32 a limita aos “dirigentes” ou “administradores”.[9] Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. (grifo nosso) Como se vê da leitura do art. 32, art. 36, caput, e art. 37, inc. III, da Lei nº 12.529/2011, a consequência jurídica da participação de pessoas físicas não administradoras na operacionalização de infração contra a ordem econômica é a responsabilização direta e objetiva da empresa.

Esta, inclusive, é a tendência moderna do regime de responsabilidade civil, como se verifica da leitura do art. 932, inc. III, e do art. 933, do Código Civil. No tocante à responsabilização individual como sujeitos vinculados às pessoas jurídicas, não há amparo na Lei nº 12.529/11 para aplicação de sanções administrativas pela operacionalização de infração contra à ordem econômica no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele. Assim, aproveito o ensejo para rever parcialmente o meu entendimento sobre o tema da responsabilização das pessoas físicas não administradoras de sociedades empresárias e não empresárias e esclarecer que passarei a arquivar os processos administrativos instaurados em face delas por ausência de expressa previsão legal para responsabilização individual decorrente da operacionalização de infração à ordem econômica prevista na Lei nº 12.529/2011, ressalvados os casos em que o empregado, preposto ou prestador de serviço comprovadamente participar ativamente das tomadas de decisões estratégicas da pessoa jurídica, caso em que se aplica a teoria da aparência.

A participação dessas pessoas nas condutas investigadas cumprirá a função de sempre implicar a responsabilização da pessoa jurídica ao qual estavam vinculadas no período da conduta, independentemente de conhecimento, incentivo ou orientação dos administradores ou de alinhamento da conduta do empregado, preposto ou prestador de serviços com os interesses da pessoa jurídica, em deferência ao regime de responsabilidade objetiva adotado pela Lei nº 12.529/11. Essa alteração parcial em meu entendimento e o reconhecimento de que o regime de responsabilização individual das pessoas físicas na Lei nº 12.529/2011 se aplica somente aos administradores ou dirigentes não alteram meu posicionamento de refutar qualquer argumento que sustente a imunidade administrativa para as pessoas físicas não administradoras que tenham participado de infrações à ordem econômica. Isto porque permanecem ainda duas implicações jurídicas relevantes da operacionalização da infração por empregado, preposto ou prestador de serviço: i) os atos praticados pela pessoa física não administradora com vistas à operacionalização da conduta anticompetitiva, cuja estratégia foi definida pelo(s) administrador(es), ensejam a responsabilização objetiva da pessoa jurídica (art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 932, inc. III e art.

933, do Código Civil), independentemente de comprovação da participação do administrador na conduta, e ii) possibilidade de responsabilização das pessoas físicas não legalmente administradoras com fundamento no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, desde que comprovada a existência de poderes de administração de fato, a partir da aplicação da teoria da aparência (STF, RE n° 77.814/SP, julgado em 02/04/1974, e STJ, RESP n° 12.811). Dessa forma, é evidente que meu entendimento não implica excluir pessoas físicas não administradoras da incidência das normas contidas na Lei nº 12.529/2011. Não há qualquer incompatibilidade com a previsão do art. 31 da Lei nº 12.529/2011[10] no sentido de reconhecer que a Lei nº 12.529/2011, em especial as normas contidas no Título V da Lei nº 12.529/2011 (destinado a tratar das infrações à ordem econômica), aplica-se às pessoas físicas não administradoras vinculadas a sociedades empresárias ou não empresárias. Apenas para mencionar outros exemplos, as pessoas físicas não administradoras estão sujeitas às penalidades decorrentes das infrações de recusa, omissão, retardamento injustificado, enganosidade ou falsidade na prestação de informações requisitadas, bem como falta injustificada quanto convocadas a depor e por dificultar a realização de inspeção autorizada pelo Cade no curso de algum procedimento administrativo (arts.

40 a 43 da Lei nº 12.529/2011), bem como aos dispositivos que tratam do programa de leniência (Título VI, Capítulo VII da Lei nº 12.529/2011). Outro exemplo se encontra na previsão de extensão dos efeitos da leniência a empregados, desde que firmem o acordo junto com a empresa, somente após a vigência da Lei nº 12.529/11 (art. 32, § 6º), que incluiu a extinção da punibilidade penal na lista dos benefícios legais do acordo (art. 87, Lei nº 12.529/11), o que interessa a pessoas físicas não administradoras que participaram da operacionalização dos tipos penais, por força do disposto no art. 29 do Código Penal, mesmo que não sejam autoras da infração administrativa contra a ordem econômica, nos termos do art. 32 da Lei nº 12.529/11. A impossibilidade de adesão do empregado a acordo de leniência na vigência da Lei nº 8.884/94 (art. 35-B, § 6º), quando o benefício legal era somente a extinção da pretensão punitiva da administração pública ou redução das penas aplicáveis, deixa ainda mais claro que a pessoa física não administradora não pode ser autora de infração administrativa da ordem econômica. Feitos esses esclarecimentos, passo a analisar o conjunto probatório em relação aos representados Carlo Vendramini Dessimoni (SKF Brasil) e João Sakamoto (NTN Brasil/NTN Rolamentos), a fim de apurar se há elementos demonstrando que exerciam poderes de administração de fato, uma vez que não exerceram cargos de administração nas empresas.

A análise do acervo probatório demonstra que não há provas para se chegar à conclusão de que os representados se apresentavam a terceiros como administradores e nem que exerciam a administração de fato da companhia, dirigindo as atividades sociais, orientando o funcionamento dos órgãos da empresa e participando da tomada de decisões estratégicas das empresas, o que impossibilita a imposição da pena de multa prevista no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/11 a partir da aplicação da teoria da aparência. Isto posto, considerando que o representado Carlo Vendramini Dessimoni (SKF Brasil) ocupava o cargo de diretor (não estatutário) de vendas do segmento automotivo OEM (2007 a 2011)[11] e João Sakamoto (NTN Brasil/NTN Rolamentos) ocupava o cargo de gerente de vendas dos segmentos OEM Industrial e IAM Industrial (1999 a 2010)[12] no período da conduta investigada, e a inexistência de provas de exercício da administração de fato das empresas, torna-se incontroverso que os representados são pessoas físicas não administradoras de direito e de fato para fins deste processo, o que afasta a possibilidade legal deste Tribunal Administrativo do Cade de impor sanções administrativas isoladas a estes representados.

Não obstante, conforme (i) demonstrado na individualização da conduta da NTN Rolamentos e do representado João Sakamoto (NTN Brasil/NTN Rolamentos) neste voto, e (ii) os elementos de autoria e materialidade das condutas anticompetitivas imputadas ao representado Carlo Vendramini Dessimoni (SKF Brasil) trazidos no voto do Conselheiro Relator, restam comprovadas a participação desses representados em infrações contra a ordem econômica, resultando na responsabilização direta e objetiva das pessoas jurídicas às quais estavam vinculados no período da conduta. Por essas razões, o processo deve ser arquivado para o representado João Sakamoto (NTN Brasil/NTN Rolamentos) e o representado Carlo Vendramini Dessimoni (SKF Brasil). Em relação ao primeiro, a divergência do voto do Relator se dá pelo fundamento para arquivar, que entendo ser a ausência de previsão legal para condenação – e não ausência de provas de participação na operacionalização da conduta anticompetitiva – e em relação ao segundo, a divergência é quanto à decisão pela condenação, por entender inaplicável o fundamento legal utilizado pelo Conselheiro Relator. c) Dosimetria Os parâmetros para aplicação de multa por infração à ordem econômica para empresas estão previstos no inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, conforme dispositivo reproduzido abaixo: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; É dever da autoridade verificar a viabilidade de estimar o valor da vantagem auferida pela empresa por meio da infração cometida, sendo este o valor mínimo da multa. No caso concreto, verifica-se que não há elementos suficientes nos autos para estimar a vantagem auferida, de tal forma que deve ser aplicado o critério sucessivo de aplicação da alíquota de 0,1% a 20% sobre o valor do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. A Lei é clara ao estabelecer que a base de cálculo sobre a qual incide a alíquota é fixa e compreende parâmetros nela estabelecidos quanto aos seguintes aspectos: (i) tipo de faturamento (bruto); (ii) tempo (ano anterior à instauração do processo administrativo); e (iii) abrangência (ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração). A respeito deste último parâmetro, o Cade editou a lista com a definição dos ramos de atividades empresariais para fins de aplicação do art.

37 da Lei nº 12.529/2011 por meio da Resolução nº 3, de 29 de maio de 2012 (“Resolução CADE nº 3/2012”). A Lei estabelece no § 2º do art. 37, uma alternativa à dimensão da base de cálculo quando o valor do faturamento no ramo de atividade empresarial não estiver disponível ou for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Nestas hipóteses, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. É de se registrar o espírito do legislador: na ausência do faturamento no ramo de atividade econômica, deve o Cade partir para o uso de uma base de cálculo maior e de mais simples apreensão. As consequências de uma redução da base de cálculo são perversas para a tutela da livre concorrência e da livre iniciativa, a cargo dos órgãos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e, em especial, ao Cade. Isto porque esta Autarquia tem perigosamente reduzido a sua capacidade de tutelar a livre concorrência e a livre iniciativa ao romper com o texto legal, definindo a base de cálculo como o faturamento no produto afetado ou no mercado afetado. Ora, se a margem de lucro com no produto afetado for superior a 20%, então a infração contra a ordem econômica sempre será financeiramente vantajosa e o Cade jamais terá enforcement, ou a capacidade para aplicar a Lei nº 12.529/11 e produzir os efeitos desejados pelo legislador.

Ao utilizar como regra bases de cálculo diminutas, recortadas, decotadas, suprimidas ou reduzidas, a exemplo do faturamento no mercado afetado ou no produto afetado, o Cade limita injustificadamente sua capacidade de aplicar sanções dissuasórias ao infrator contumaz da Lei nº 12.529/11, se já aplicadas alíquotas máximas ou próximas da máxima. Em diversos casos, é provável que sequer a previsão de dobrar o valor da multa em caso de reincidência (art. 37, § 1º) poderá ser eficaz contra o infrator contumaz, diante da limitação primária da base de cálculo. Acrescenta-se a isto os estreitos limites legais da definição de reincidência que, nos termos do art. 67 do Código Penal, somente verificar-se-á quando o período da nova conduta for posterior à data do trânsito em julgado de outra condenação pelo Cade. Assim, na hipótese de mais de uma investigação em curso para apuração de condutas distintas, porém não ocorridas após o trânsito em julgado de outra condenação, o poder dissuasório do Cade é realmente diminuto, nos termos da jurisprudência atual. A dificuldade em se caracterizar a hipótese legal de reincidência foi capturada no recente documento de trabalho da Presidência do Cade, nominado “TCC na Lei nº 12.529/11”, de fevereiro de 2021, elaborado por consultora Pnud no Cade[13], em que se afirma na página 31, imagem 17, que a reincidência foi reconhecida em apenas 1% dos TCCs celebrados com o Cade na vigência da Lei nº 12.5219/11.

A busca pela proporcionalidade do valor da multa, portanto, começa na definição legal da base de cálculo, limitada às opções do faturamento no ramo de atividade em que se deu a infração ou ao faturamento total da empresa ou grupo, e se aprimora de forma definitiva na fixação da alíquota, após criteriosa análise das condições agravantes e atenuantes previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Chama atenção, negativamente, a afirmação contida na página 33 do já mencionado documento de trabalho “TCC na Lei nº 12.529/11”, de fevereiro de 2021[14], que somente em 4,15% dos TCCs firmados na vigência da Lei nº 12.529/11 a base de cálculo obedeceu a regra prescrita na Lei: Há, portanto, claros sinais de alerta soando para as autoridades do Cade que o posicionamento desta Autarquia necessita urgentemente de revisão. Qualquer forma de flexibilização da base de cálculo deve ser uma exceção à regra legal, devendo ser qualificada por justificativas fundamentadas em circunstâncias do caso concreto, resultar em valor pecuniário superior ao mínimo legal (§ 2º do art. 85 da Lei nº 12.529/11) e apresentar valor minimamente dissuasório. A subversão dessa lógica, conforme observado em diversas decisões deste Conselho, reduz o enforcement deste Conselho na tutela da livre concorrência e da livre iniciativa.

No presente processo, quatro TCCs foram celebrados e, em todos eles, a base de cálculo foi modificada sob a justificativa de se alcançar uma multa razoável e proporcional, conforme se depreende dos dados da tabela abaixo: Posição Autos Compromissário Fase processual Base de cálculo 1º 08700.001393/2015-88 JTEKT Corporation, Koyo Rolamentos do Brasil Ltda., JTEKT Automotiva Brasil Ltda., Tetsuo Kamo, Hiroshi Yamaguchi SG [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2º 08700.001413/2015-11 Schaeffler Brasil Ltda., INA-Holding Schaeffler GmbH & Co.KG SG 3º 08700.003050/2016-39 Nachi Brasil Ltda. e Nachi-Fujikoshi Corporation SG 4º 08700.003312/2019-16 Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda. e Flávio Libonati Tribunal [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: elaboração própria, a partir dos documentos SEI 0649204 e 0691168. [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Portanto, em nenhum TCC celebrado neste processo a escolha da base de cálculo obedeceu a regra da Lei nº 12.529/11, qual seja, os ramos de atividade empresarial que no presente caso seriam pelo menos, conforme sinalizado pela SG, os ramos de atividade nº 59 – “Fabricação de produtos de metal (estruturas, caldeiras, tanques, forjados, artefatos, usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais, cutelaria, serralheria, ferramentas, embalagens, trefilados)” e 73 (fabricação de peças e acessórios para veículos automotores – autopeças) da Resolução nº 3/2012 que envolve não apenas o produto “rolamentos”, mas outros tipos de autopeças e produtos de uso industrial. Em relação à SKF Brasil, o voto do Conselheiro Relator adota como base de cálculo o faturamento bruto no mercado nacional de rolamentos, limitado ao segmento automotivo [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SKF BRASIL] por considerar existirem provas quanto a materialidade do ilícito somente no segmento automotivo, e incidência da alíquota em [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SKF BRASIL], resultando em multa no valor de R$ 78.780.900,59 (setenta e oito milhões, setecentos e oitenta mil, novecentos reais e cinquenta e nove centavos).

Feita esta ressalva e verificando que acompanho o Conselheiro Relator quanto a existência de provas de participação da SKF Brasil apenas no segmento automotivo, o valor final da multa se encontra dentro dos limites legais em valores absolutos e em patamar capaz de produzir efeito dissuasório esperado, acompanho o Conselheiro Relator em sua proposta de dosimetria para a representada SKF Brasil. Com relação à dosimetria da representada NTN Rolamentos, o faturamento bruto indicado pela empresa obtido no ramo de atividade, não especificado em relação a qual número listado na Resolução Cade nº 03/2012, corresponde a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SNR BRASIL] (SEI 0111951), resultado da soma das vendas obtidas com os segmentos de rolamentos automotivos OEM e IAM e rolamentos industriais OEM e IAM da tabela abaixo, informada pela empresa. Atualizado pela SELIC[15], o valor da base de cálculo é [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SNR BRASIL]. Importante ressaltar a existência de provas por infrações contra a ordem econômica tanto no segmento automotivo como no segmento industrial para a NTN Rolamentos. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SNR BRASIL] Fonte: SEI 0111951 Considerando se tratar de um cartel clássico, a participação da representada na conduta investigada e o período de provas que envolvem a NTN Rolamentos, [ACESSO RESTRITO AO CADE], estabeleço a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SNR BRASIL] sobre esse valor.

Assim, a multa pecuniária atribuída à NTN Rolamentos atualizada resulta no valor de R$ 38.211.054,03 (trinta e oito milhões, duzentos e onze mil, cinquenta e quatro reais e três centavos). Dispositivo Ante o exposto, voto: pela condenação da SNR Rolamentos do Brasil Ltda., atualmente denominada NTN Rolamentos do Brasil Ltda., ao pagamento de multa no valor de R$ 38.211.054,03, por infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I a IV c/c § 3º, inciso I, alı́neas “a” e “c”, da Lei nº 12.529/2011: pelo arquivamento do processo com relação ao representado Carlo Vendramini Dessimoni pela ausência de poderes de administração na empresa SKF do Brasil Ltda.; pelo arquivamento do processo com relação ao representado João Sakamoto pela ausência de poderes de administração na empresa NTN do Brasil Ltda. (atualmente NTN Rolamentos do Brasil Ltda.); acompanho o Conselheiro Relator nas demais providências indicadas em seu dispositivo. É o voto. Brasília, 07 de abril de 2021. (assinado eletronicamente) Sérgio costa ravagnani Conselheiro [1] Conforme documentos SEI 0612115 e SEI 0884591, a NTN Rolamentos do Brasil Ltda. é a denominação atual da SNR Rolamentos do Brasil Ltda.

e da NTN do Brasil Ltda., formada após reestruturação das operações brasileiras realizada pelo Grupo NTN em 2018 que culminou na fusão entre as então subsidiárias SNR Rolamentos do Brasil Ltda. e NTN do Brasil Ltda. Portanto, nos termos do art. 228 da Lei nº 6.404/76, a NTN Rolamentos do Brasil Ltda. é a sucessora legal das sociedades SNR Rolamentos do Brasil Ltda. e NTN do Brasil Ltda, respondendo neste processo pelas obrigações e direitos antes atribuídos às suas subsidiárias brasileiras. Para fins de identificação neste processo, as pessoas físicas envolvidas na conduta serão identificadas à NTN Rolamentos juntamente com a indicação da subsidiária ao qual estavam vinculadas à época da conduta. Nos demais casos, a SNR Brasil será identificada pela sua atual denominação NTN Rolamentos. [2] Cf. Nota de Rodapé nº 1. [3] Cf. nota de rodapé nº 1. [4] Vide entendimento manifestado a respeito do compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis envolvendo preços e condições comerciais entre concorrentes como ilícito concorrencial no voto SEI 0797451 referente ao Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74. [5] SEI 0835502 e 0000414. [6] Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. [7] Cf.

entendimento manifestado a respeito da sucessão empresarial envolvendo operações societárias e sua implicação para responsabilização administrativa por infrações à ordem econômica no voto SEI 0797451 referente ao Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74. [8] Conforme indicado em voto vogal (SEI 0865596) referente ao Processo Administrativo nº 08700.006065/2017-30 e no voto-vista (SEI 0865419) referente ao Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64. [9] A redação do art. 32 da Lei nº 12.529/2011 não implica a ausência de previsão legal para responsabilização de pessoas jurídicas não empresárias ou pessoas físicas administradoras vinculadas às pessoas jurídicas não empresárias, haja vista a previsão expressa para responsabilização administrativa desses agentes nos incisos II e III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. [10] Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. [11] SEI 0112335. [12] SEI 0111936. [13] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/TCC%20na%20Lei%20n%C2%BA%2012.52911/TCC%20na%20Lei%20n%C2%BA%2012.529-11.pdf, acessado em 29/03/2021. [14] Idem. [15] SELIC 60,70 (dez 2013 – fev 2021).