Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0905573 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 Representante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina Representados: Luiz Antônio Amin, Juvino Luiz Capello, Scherly Magnabosco Mascarello, Jonas Reimer, Lineu Barbosa Villar, Fernando César Garcia, Wilson Roberto Leal de Lima, Eduardo Poffo, Reinaldo Francisco Geraldi, Daniel Contini Dallmann, João de Ávila Sousa, Marcelo Messias de Lima Pereira, EduardoSchmidt Bauer, José Edmundo Krug, Jorge Zandoná, Elias Antônio Piva, Jaqueline Lopes Ceolim, Emerson Ceolim, Manoel Martins Henriques, Regina Aparecida Magnabosco, Sandro Paulo Tonial, José Augusto Prima de Figueiredo Lima, Israel Alexandre Patrício, Paulo Antônio Vieira Pasetti, Tiago Carlos Reis, Edianez Bogo Floriano, Sérgio Victor Olbrich, Joel Otávio D´Agostin, Alencar Felício Reis, Dagoberto Azevedo Bueno Filho, Cyntia de Castro de Carvalho Lima, Conveniência Joinville Ltda., Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Santa Catarina- SINDIPETRO/SC, Auto Posto Amin Ltda., Posto Continental Ltda., Estação Comércio de Combustíveis Ltda., Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0001-30), Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0001-11), Postoville Ltda., Posto Aldi Ltda., Auto Posto Mercado Ltda., Auto Posto Olinda Ltda-ME, Posto Getúlio Ltda., Auto Posto JC Ltda., Auto Posto JC Ltda.

(APA), Auto Posto Geraldi Ltda., Posto Padre Réus Ltda., Posto Graciosa Ltda., Auto Posto Fátima Ltda., Posto Jariva Ltda., Posto Bemer Ltda., Auto Posto Piraí Ltda., Posto Graciosa V Ltda. (CNPJ 84.708.437/0001-74), Posto Graciosa V Ltda. (CNPJ 84.708.437/0007-60), Posto Guaíra Ltda., Posto de Combustíveis Valência Ltda., Posto Monza Ltda., Auto Posto Maranello Ltda., Auto Posto Modena Ltda., Auto Posto Bucarein Ltda., Auto Posto Bucarein Ltda. (Posto Brasville), Auto Posto São Benedito Ltda., Posto JA Ltda., Posto Z1 Ltda., Posto Z5 Ltda., Posto Z7 Ltda., Posto Z8 Ltda., Posto Z11 Ltda., AM Combustíveis Ltda., Posto Z10 Ltda., Posto LC Ltda., Posto Zandoná Ltda., Auto Posto Ceolim Ltda., Auto Posto Prudente Pórtico Ltda., Auto Posto Prudente Ltda., América Comércio de Combustíveis Ltda., Auto Posto Binário Ltda., Auto Posto Estrela Prateada Comércio de Combustíveis Ltda., Auto Posto Serra da Estrela Ltda., Auto Posto Floresta Ltda., Posto Aliança Ltda., Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., Rejaile Distribuidora de Petróleo Ltda. e Alesat Combustíveis S.A. Advogados:

Alessandro Gruner, João Eduardo Demathé, Demetrio Frederico Riffel Jorge, Gabriela Wentz Vieira, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Carlos Francisco de Magalhães, Hermes Nereu Oliveira, Elton Abreu Cobra, Marcelo Machini, Leonardo Canabrava Turra, Leonardo Oliveira Callado, Carlos Janilson Rego de Freitas, Aline Palhares, Paulo Teixeira Morínigo, Amazonas Francisco do Amaral, Renato Oliveira de Azevedo, Murilo Francisco do Amaral, Danielly Carvalho Pacheco, Alam Mafra, Caroline Carlesso, Beno Fraga Brandão, Andréa Sylvia de Lacerda Varella Fernandes, Dagoberto Azevedo Bueno Filho, Bruno de Luca Drago, Fernando César Garcia, Ana Malard Velloso, Sérgio Schlze, Sandro Paulo Tonial, Carolline Akie Jojima Tavarnaro Demathé e outros Terceiro Interessado: Maurício Melhim Abou Rejaile Advogados: Paulo Roberto Roque Antônio e Ângela Ramos Pinheiro Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO COMPLEMENTAR Mauricio Oscar Bandeira Maia – Conselheiro-Relator (VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO) voto Primeiramente, a fim de mudar um pouco o foco de minhas manifestações orais, com menções mais frequentes ao Ministro Marco Aurélio, a quem aliás tenho a maior admiração e respeito, inicio esse voto complementar citando o Ministro Barroso, para, a seu exemplo, consignar que, desde que aqui cheguei, jamais tentei convencer alguém do meu ponto de vista, do eventual acerto de meus posicionamentos, até porque o meu convencimento e a certeza de um entendimento técnico já me bastam.

Entretanto, diante da complexidade da matéria em discussão, especialmente em relação aos contornos e alcance da responsabilidade objetiva concorrencial, julgo conveniente deixar mais clara a minha compreensão sobre o tema, sabendo que a verdade não tem dono, mas ao mesmo tempo, vendo a necessidade de tecer considerações sobre questões aventadas nos votos vistas trazidos e que de certa forma poderiam suscitar indagações sobre o meu posicionamento. Aproveito o ensejo também para fazer algumas pequenas retificações em meu voto, ora para aderir a algum posicionamento específico trazido em voto vista, ora por ter detectado em meu gabinete erro material em nossa análise, em ambas as situações havendo ainda tempo hábil para a correção do voto com o intuito de aperfeiçoá-lo. Sobre um primeiro aspecto, reconheço assistir razão à Conselheira Paula de Azevedo no tocante à não caracterização de reincidência em relação ao Sr. Sérgio Olbritch, uma vez que a condenação do Representado nesta seara concorrencial se deu em 2014, posteriormente à prática dos atos analisados no presente processo, não preenchendo, portanto, o requisito da condenação prévia à nova conduta, e não ao julgamento, como por vezes se quer interpretar. Feita essa correção, a multa a ele aplicada deve ser reduzida pela metade, retirando-se, assim, a aplicação da sanção em dobro prevista no art. 37, § 1°, da Lei n° 12.529/2011.

Ante o exposto, a multa aplicada a Sérgio Victor Olbritch, no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da decisão deste Tribunal, deve ser no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Acompanho ainda o enquadramento do Senhor Sandro Paulo Tonial na conduta de criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços (art. 36, § 3º, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011), em sintonia também com a proposta da Conselheira Paula de Azevedo. De fato, existem elementos nos autos que permitem concluir pela sua atuação no cartel em benefício de sua companheira, Scherly, que era revendedora de combustível à época da conduta. Nesses termos, concordo que ambos Representados podem ser vistos como partes relacionadas e, portanto, como concorrentes de fato do Representado Fernando Garcia. Desse modo, faz-se necessário alterar também o valor da multa do aludido Representado, confluindo aos R$ 200.000,00 propostos pela Conselheira Paula de Azevedo [1]. Também informo que realizei uma audiência com o Representado Jonas Reimer e seus advogados. Como sempre faço, me dispus a ouvir suas considerações acerca de meu Voto, sempre aberto a corrigir eventuais erros ou reconsiderar posicionamentos. Contudo, reafirmo meu entendimento sobre sua participação nas práticas anticompetitivas e na dosimetria determinada para o Representado.

Jonas Reimer era sócio quotista dos Postos Aldi, Mercado, Olinda e Getúlio, e participou de reuniões com teor anticompetitivo, de modo que a jurisprudência deste Conselho nos permite considerá-lo administrador de fato. Outro ponto que revisito em meu Voto diz respeito às multas do Posto Aldi e de Marcelo Messias, gerente dos postos Monza, Maranello e Modena. Acerca da primeira questão, qual seja, a multa do Posto Aldi, constatei um erro de cálculo, o qual deve ser agora corrigido. Portanto, corrijo o erro anterior e explicito que a multa para o referido posto (utilizando como base de cálculo o faturamento em gasolina e álcool e uma alíquota de 14%) é de R$ 2.657.368,38 (dois milhões, seiscentos e cinquenta e sete mil, trezentos e sessenta e oito reais e trinta e oitenta centavos [2]), já atualizada com a Selic de abril de 2021. Consequentemente, há alteração na multa aplicada para o proprietário do referido Posto, o Representado Jonas Reimer. O valor para o Representado passa a ser de R$ 150.829,21 (cento e cinquenta mil, oitocentos e vinte e nove reais e vinte e um centavos) [3]. No que se trata da multa a Marcelo Messias, para a qual sugeri a equiparação àquela de Daniel Dallman, proprietário dos Postos Monza, Maranello e Modena, também retiro essa equiparação, já que Marcelo não exercia cargo de administração à época da conduta, muito embora tivesse participação ativa no conluio, sempre com o aval de Daniel.

Nesse sentido, sugiro a aplicação de multa no valor de R$ 48.881,41 (quarenta e oito mil, oitocentos e oitenta e um reais e quarenta e um centavos). Passo agora a fazer um breve esclarecimento sobre alguns dos critérios de dosimetria por mim utilizados no caso concreto. Nesse tocante, diversos Representados tiveram proposta de condenação em meu Voto não apenas pelas condutas de cartel e influência de conduta comercial uniforme, mas também por criação de dificuldades a concorrentes. Contudo, como ressaltei ao longo de minha fundamentação, essas condutas foram acessórias à implementação do cartel, vale dizer, eram estratégias de atuação para conseguir a aderência ao cartel de outros revendedores e, ato contínuo, implementar a política de preços do conluio. Desse modo, entendo que as referidas práticas estão refletidas nas alíquotas aplicadas na proposta de encaminhamento que apresentei, não sendo praxe deste Conselho aplicar alíquotas destacadamente por tais condutas, especialmente quando acessórias à implementação do cartel. No tocante à base de cálculo utilizada, que considerou apenas os faturamentos em etanol e gasolina, a jurisprudência deste Conselho é rica em casos nos quais houve diferenciação entre o ramo de atividade e o chamado mercado afetado pela conduta para fins de cálculo da multa. É o que ocorreu, por exemplo, no PA n° 08700.010769/2014-64 (Cartel de Combustíveis BH).

Quando da análise deste caso, as investigações concluíram pela infração de cartel clássico no mercado de revenda e distribuição de combustíveis automotivos (gasolina C e etanol). Embora o ramo de atividade, no caso concreto, seja a revenda de combustíveis, a multa aplicada considerou apenas o mercado afetado, ou seja, o faturamento com gasolina do tipo C e etanol, desconsiderando-se o combustível diesel, à semelhança do que ocorreu no precedente retro mencionado e em diversos outros processos referentes a outros mercados. A utilização do faturamento em gasolina e etanol também se justifica pelo fato de que tal flexibilização foi utilizada nos TCCs negociados no presente caso, como instrumento de coerência interna do julgado. A Superintendência-Geral, quando retira o diesel da base de cálculo do Requerimento de TCC n° 08700.005355/2017-66, afirma expressamente que não existem provas de conluio em relação ao referido combustível (SEI 0460527): Conforme determina o art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ocorreu em 2014, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.

Para fins de cálculo da contribuição pecuniária, utilizou-se como base de cálculo o faturamento de todos postos de combustíveis integrantes da rede de postos Zandoná no município de Joinville/SC com a venda de gasolina e etanol, retirando-se o faturamento ocorrido com a comercialização do combustível diesel. De fato, considerando o elevado faturamento da rede Zandoná com a venda do combustível diesel, como se demonstra em tabela abaixo, e a existência de provas de conluio somente em relação ao combustível gasolina, entendeu-se que a base de cálculo proporcional e razoável à conduta deveria levar em consideração somente os combustíveis utilizados em automóveis leves. Entende-se, nesse sentido, que, embora a jurisprudência desse Conselho tenha utilizado como base de cálculo em condenações de cartel no mercado de combustíveis o faturamento total dos Representados em combustíveis líquidos automotivos, o elevado faturamento na venda de diesel tornaria desproporcional a contribuição do compromissário em relação à extensão da conduta. De fato, note-se que, enquanto que nos demais casos de cartel em combustíveis o faturamento com a venda de diesel situa-se, de forma geral, em torno de 10% do faturamento total dos Representados, no presente caso, tal faturamento ultrapassa [ACESSO RESTRITO], como bem ilustra o gráfico abaixo.

(...) Tal discrepância entre faturamento com diesel e faturamento com os demais combustíveis pode ser justificada sob diversas variáveis como localização dos postos (rodovia x área urbana), perfil dos clientes do posto (consumidor individual x frotistas) e até mesmo características da região onde se encontram os postos (entroncamento rodoviário, proximidade com centros logísticos como portos, área rural etc.). Portanto, ao se limitar a base de cálculo no presente Requerimento não se está afirmando que a exclusão do diesel necessariamente deverá ocorrer em outras negociações de acordo em casos de cartel na revenda de combustíveis automotivos, mas tão somente que neste caso em concreto o referido produto não foi afetado pela conduta e sua inclusão na base de cálculo torna a penalidade desproporcional à conduta. Ainda sobre essa exclusão do diesel da base de cálculo da multa, além do fato de não se ter prova de qualquer arranjo em relação a esse combustível, é oportuno lembrar que ele não é substituto da gasolina, diferentemente do etanol, o qual além de substituto, tem seu preço via de regra fixado com base no preço da gasolina, justificando-se a inclusão deste e a exclusão daquele.

Quanto às principais divergências entre meu voto e o da Conselheira Paula, vejo que elas se concentram sobretudo em torno das Representadas Ipiranga e Rejaile [4], ambas com proposta de arquivamento por mim e de condenação por influência de conduta uniforme pela Conselheira, sob o fundamento de que tais empresas respondem objetivamente por atos de seus funcionários. Em linha de concordância com a Conselheira Paula, também compreendo que não há maiores questionamentos sobre a incidência da responsabilidade objetiva das empresas por atos de seus funcionários, responsabilidade essa extraída do comando do caput do art. 37 da Lei n. 12.529/2011, ao estabelecer que constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que possam produzir os efeitos ali descritos. Instituiu a lei, destarte, uma responsabilidade independentemente da culpa, também chamada de responsabilidade pelo risco. Oportuno trazer à baila, a respeito dessa responsabilidade, o escólio do Professor Sergio Cavalieri Filho: A responsabilidade objetiva exsurge quando a atividade perigosa causa dano a outrem, o que evidencia ter sido ela exercida com violação do dever de segurança, que se contrapõe ao risco. Em suma, quem se dispõe a exercer alguma atividade perigosa terá que fazê-lo com segurança, de modo a não causar dano a ninguém, sob pena de ter que ele responder independentemente de culpa. Aí está, em nosso entender, a síntese da responsabilidade objetiva.

Se, de um lado, a ordem jurídica garante a liberdade de ação, a livre iniciativa etc., de outro, garante também a plena e absoluta proteção do ser humano. Há um direito subjetivo à segurança cuja violação justifica a obrigação de reparar o dano sem nenhum exame psíquico ou mental da conduta do seu autor. Na responsabilidade objetiva, portanto, a obrigação de indenizar parte da ideia de violação do direito de segurança da vítima (Filho, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, 13ª ed., São Paulo: Atlas, 2019, p.231). Não obstante a desnecessária a inquirição do elemento anímico, do estado psicológico entre a conduta do agente e o resultado, a responsabilidade objetiva não me parece ter a amplitude que se quer conferir e tampouco prescinde ela de elementos básicos do próprio instituto, que são a existência de dano e de nexo causal entre a conduta do funcionário e o resultado lesivo causado ao mercado, dano esse, aliás, que na esfera concorrencial deve manter estreita ligação com o próprio mercado da distribuição de combustíveis, do contrário, qualquer ato corriqueiro da vida do funcionário seria apto a ensejar a responsabilidade objetiva da empresa, transmutando-se a mencionada responsabilidade objetiva em responsabilidade pelo risco integral, ou quase em um “cheque em branco” contra a empresa por atos de seus funcionários alheios à respectiva atividade laboral e à própria atuação da empresa. Não me parece ser essa a intenção da norma.

Demais disso, não se pode olvidar o fato de estarmos no campo da responsabilidade indireta, em que a empresa ou empregador responde por ato do empregado, sobrevindo o conceito da preposição, por meio do qual se exige que o preposto exerça alguma atividade por conta e sob a direção de alguém, em relação de dependência e subordinação, ou ao menos do interesse da empresa/empregador. Para Cavalieri, “Se o ato não for praticado no exercício da função, ou em razão dela, inexiste conexão de tempo, de lugar e de trabalho”, inviabilizando-se a condenação do patrão nessas hipóteses. Apenas para ilustrar um pouco dessa compreensão, trago um exemplo mais palpável, com outra responsabilidade objetiva de empresas prevista em nosso direito, a ambiental. E nessa área, as empresas não só respondem objetivamente pelos danos ambientais que derem causa, inclusive quando causados por seus funcionários, mas o fazem sob a modalidade do risco integral, não podendo se socorrer sequer das excludentes de ilicitude como casos fortuitos e força maior ou mesmo culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, pois a lesão ao meio ambiente demanda daquele que exerce atividade potencialmente lesiva um dever maior de cuidado para com a sociedade. Nesse sentido, na seara ambiental não há o que se falar em análise subjetiva para responsabilização do agente responsável. É o que a jurisprudência do STJ tem afirmado: PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO DE HIDRELÉTRICA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA. ARTS. 3º, INC. IV, E 14, § 1º, DA LEI 6.398/1981. IRRETROATIVIDADE DA LEI. PREQUESTIONAMENTO AUSENTE: SÚMULA 282/STF. PRESCRIÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO: SÚMULA 284/STF. INADMISSIBILIDADE. 1. A responsabilidade por danos ambientais é objetiva e, como tal, não exige a comprovação de culpa, bastando a constatação do dano e do nexo de causalidade. 2. Excetuam-se à regra, dispensando a prova do nexo de causalidade, a responsabilidade de adquirente de imóvel já danificado porque, independentemente de ter sido ele ou o dono anterior o real causador dos estragos, imputa-se ao novo proprietário a responsabilidade pelos danos. Precedentes do STJ. 3. A solidariedade nessa hipótese decorre da dicção dos arts. 3º, inc. IV, e 14, § 1º, da Lei 6.398/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). 4. Se possível identificar o real causador do desastre ambiental, a ele cabe a responsabilidade de reparar o dano, ainda que solidariamente com o atual proprietário do imóvel danificado. 5. Comprovado que a empresa Furnas foi responsável pelo ato lesivo ao meio ambiente a ela cabe a reparação, apesar de o imóvel já ser de propriedade de outra pessoa jurídica. 6. É inadmissível discutir em recurso especial questão não decidida pelo Tribunal de origem, pela ausência de prequestionamento. 7. É deficiente a fundamentação do especial que não demonstra contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal. 8.

Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ - REsp 1056540/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 14/09/2009) ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. VIOLAÇÃO DO ART. 935 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Relativamente ao art. 935 do Código Civil, não se pode conhecer do recurso especial. Da análise do voto condutor do acórdão, observa-se que o referido preceito normativo e a tese a ele vinculada não foram objeto de debate e deliberação pela Corte de origem, mesmo com a oposição dos embargos de declaração, o que redunda em ausência de prequestionamento da matéria, aplicando-se ao caso a orientação firmada na Súmula 211/STJ. 2. Ressalte-se, inclusive, que o mencionado dispositivo somente foi suscitado em sede de embargos de declaração, configurando, pois, inovação recursal, o que é rechaçado pelo ordenamento jurídico. 3. No tocante à ausência de responsabilidade solidária pelos danos ambientais, é pacificada nesta Corte a orientação de que a responsabilidade ambiental é objetiva e solidária de todos os agentes que obtiveram proveito da atividade que resultou no dano ambiental não com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, mas pela aplicação da teoria do risco integral ao poluidor/pagador prevista pela legislação ambiental (art. 14, § 1º, da Lei n.

6.938/81), combinado com o art. 942 do Código Civil. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - Aglnt no AREsp: 2771.67 MG 2012/0273746-1 Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 14/03/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2017) Isso, todavia, não se transforma em uma responsabilidade absoluta da empresa, pois, ainda a título de exemplo, uma empresa agrícola não poderá ser responsabilizada caso um ou alguns de seus funcionários possuam fazendas particulares e nelas venham a gerar prejuízos ao meio ambiente, pois conquanto válida a regra da responsabilidade objetiva, carece a responsabilização da pessoa jurídica do elemento essencial concernente ao nexo causal entre a atuação da empresa e o ato do funcionário. Falta a conexão mencionada por Cavalieri entre a conduta danosa e o exercício da função. O dano, como visto, deve ter uma conexão com a empresa e o ato de seu preposto, do contrário, ele não será a ela imputável. Outros exemplos poderiam ser cogitados, como o funcionário de uma empresa petrolífera que despeja óleo diesel no oceano em sua lancha particular, em que não há a conexão do exercício da função laboral com o dano. Isso em nada muda a responsabilidade objetiva da empresa pelos danos por atos de seus funcionários, que continua existindo, mas é preciso haver essa relação de preposição, de agir ele em nome, sob o comando ou subordinação da empresa, ou ao menos em seu benefício.

É o que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido como ser uma ação “por conta, direção e interesse do empregador”. Nessa esteira, é preciso saber separar a atuação em nome da empresa e a atuação como pessoa natural, dissociada da pessoa jurídica ao qual vinculada, ou seja, reconhecer a partir dos fatos e das provas quando há conexão entre o fato danoso e a função desempenhada, ou quando se age por conta, direção e interesse do empregador. No exemplo do direito ambiental, esse divisão parece ser mais fácil de detectar, haja vista a concretude dos efeitos danosos incidentes sobre o meio ambiente e a possibilidade de ligar ou conectá-los à ação do autor ou até mesmo a um bem móvel ou imóvel de propriedade dele ou da empresa a que vinculado, distinguindo-se com mais facilidade se o ato tem relação com a sua função laboral ou não. Para ilustrar, em certo julgado, o STJ afastou essa responsabilidade objetiva de empresa por atos de seu funcionário praticados por meio do e-mail da companhia, por faltar ao dano ocasionado com a propagação de e-mails ofensivos a terceiros esse elemento de estar o trabalhador a serviço da empresa por ocasião do cometimento do dano, ainda que se valendo de uma ferramenta da empresa. Forçoso reconhecer que no campo das infrações à ordem econômica essa linha divisória entre o autor direto, o autor indireto e o dano concorrencial é mais tênue, mas nem por isso deixa de existir e tampouco isenta o julgador de observar dita conexão.

No caso em concreto, essa tarefa é até mais fácil de ser estabelecida, pois há diversos outros integrantes dessa linha comunicativa do cartel, cujo traço comum a todos não é a atividade profissional por eles desempenhada, mas a sua rede de amizades e de contatos. Esse, sem dúvida, é o principal elemento de ligação desse cartel, e eu diria talvez o único, razão pela qual as pessoas encarregadas de fazer a comunicação das decisões do núcleo duro do cartel não precisavam ter nenhuma relação de institucionalidade com Distribuidoras de combustível, bastando-lhes uma relação de proximidade com os donos de postos, como aconteceu com o dono da loja de conveniência, com o advogado, e com esses 2 (dois) representantes de vendas de distribuidoras distintas. Não há qualquer institucionalidade na atuação desses agentes e mais, sequer se encontram no ramo de atividade sob a perspectiva estrita do seu empregador, havendo a atuação inclusive em postos de bandeiras estranhas à sua respectiva bandeira, no caso do Sr. José Augusto, dissociando a sua conduta do exercício de sua função. Não bastasse essa desconexão entre as condutas dos Srs. José Augusto e Denis com as respectivas funções exercidas nas Distribuidoras Ipiranga e Rejaile, tampouco se evidenciou no agir deles uma atuação no interesse da empresa, também citado pelo STJ como um fator viabilizador da responsabilização objetiva.

Na hipótese dos autos, além de se ter um cartel na revenda, em segmento diverso da atuação das empresas Representadas (distribuição), esse cartel não as trazia proveito, sequer potencialmente, pois em viabilizando um cartel no mercado de revenda de combustíveis, eles estariam agindo contrariamente aos interesses de seu empregador, na medida em que, como bem demonstrado pelo Professor Afonso Arinos, haveria um aumento da margem da revenda e uma consequente diminuição da margem da distribuidora, restringindo o volume de vendas desta. Nesse contexto, não consigo extrair do cenário fático deste cartel uma atuação desses Representados em nome dos seus respectivos empregadores, faltando o caráter da preposição e também de agirem por conta, direção e interesse do empregador, daí porque invocar a responsabilidade objetiva aqui nessa hipótese para mim se me afigura equivocado. Relevante perceber que em nenhum momento de todas as interceptações telefônicas e escutas ambientais se observou qualquer elemento de ligação entre a conduta perpetrada por José Augusto e a Distribuidora Ipiranga, a ponto de revelar que estivesse agindo na qualidade de funcionário ou mesmo em prol da Ipiranga. Sua atuação está marcada como de interesse próprio, alheia à Instituição da qual empregado, tanto que frequentava postos de concorrentes, com os quais não detinha qualquer relação habitual de trabalho e nem se evidenciou relacionamento comercial de tentativa de embandeiramento.

Condenação dessa natureza se assemelharia a punir determinada empresa que atue em setor com elevados riscos ambientais pelo dano ambiental causado por seu empregado em prática dissociada de seu labor, com já expus acima, em sua fazenda particular ou mesmo jorrando óleo diesel ao mar em lancha de sua propriedade ou ainda em qualquer outra situação quejanda. Não me soa razoável esse tipo de simplificação do conceito da responsabilidade objetiva e é justamente nesses hard cases que cabe ao julgador avaliar com bom senso e razoabilidade a atuação de cada agente em prol do cometimento do ilícito. No caso em concreto fiz isso a exaustão e não vejo a conexão entre a alegada conduta de ambos empregados com suas atividades laborais habituais, sempre com o respeito aos que pensam diferente. Aliás, é nessa linha que caminha a jurisprudência pátria, sendo elucidativos os precedentes abaixo: PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OMISSÃO SOBRE QUESTÕES ESSENCIAIS AO JULGAMENTO DA LIDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEMONSTRAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. REQUISITO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC CARACTERIZADA. 1. A responsabilidade civil objetiva por dano ambiental não exclui a comprovação da efetiva ocorrência de dano e do nexo de causalidade com a conduta do agente, pois estes são elementos essenciais ao reconhecimento do direito de reparação. Precedentes. 2.

Omissão reconhecida quanto à demonstração de nexo de causalidade entre conduta omissiva ou comissiva da União, a justificar sua condenação solidária na reparação ambiental de área degradada. 3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é omisso o julgado que deixa de analisar as questões essenciais ao julgamento da lide, suscitadas oportunamente na apelação e nos embargos declaratórios, quando o seu acolhimento pode, em tese, levar a resultado diverso do proclamado. 4. Agravo da União conhecido para prover o recurso especial, a fim de cassar o acórdão dos embargos de declaração e determinar que o Tribunal de origem aprecie as questões nele apontadas. 5. Recurso especial dos particulares prejudicado (STJ - REsp: 1378705 SC 2013/0092262-3, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 03/10/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2013, sem grifos no original). PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. SERVIDOR DA FUNASA. CONTAMINAÇÃO. AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. DDT E MERCÚRIO. ENFERMIDADES NÃO COMPROVADAS. NEXO DE CAUSALIDADE. NÃO CARACTERIZADO. I - A responsabilidade objetiva do Estado, a que alude o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, independe de culpa ou dolo, condicionando-se, contudo, à efetiva ocorrência do fato, consistente na ação ou omissão do agente estatal, do dano sofrido e do nexo de causalidade.

II - Ausentes um desses elementos, como no caso, em que não restou comprovado que os autores são portadores de qualquer enfermidade, tampouco, a existência de nexo causal entre as supostas enfermidades e a exposição ao agente DDT e mercúrio, afigura-se incabível o pagamento de indenização, sob esse fundamento. III - Apelação e remessa oficial providas. Sentença reformada (TRF-1 - AC: 200039000124522 PA 2000.39.00.012452-2, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 15/05/2013, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.672 de 24/05/2013). Todavia, apesar de estar bem convicto da fundamentação supra, utilizada em sua integralidade para a proposta concernente à Ipiranga, não foi esse o principal motivo que me levou à sugestão de arquivamento no tocante à Rejaile, senão a fragilidade do próprio conjunto probatório contra si, consubstanciado em um único telefonema entre Denis e Fernando, ou seja, entre cliente e fornecedor, informando sobre comportamento de outros players de mercado e sobre fatos já acontecidos e referentes a preços públicos, não se tendo como extrair dessa comunicação uma consequência de participação ou de adesão ao cartel. Veja-se, ainda, que esse único elemento de prova não foi sequer capaz de identificar quem é exatamente o funcionário da Rejaile, qual sua posição na empresa, especialmente a ponto de trazê-lo para o polo passivo deste Processo Administrativo.

A responsabilização objetiva indireta requer elementos mínimos, e um deles é a correta identificação do agente que praticou o ato lesivo, o que não se tem nesse caso em relação à Rejaile. Por outro lado, vendo a prova sob a perspectiva de sua unicidade e estanqueidade temporal, não se vislumbra nela, em absoluto, qualquer elemento de adesão e continuidade na conduta colusiva, o que já dificulta ou mesmo impossibilita concluir que essa fala isolada, informando sobre preços de concorrentes no mercado de revendedoras já praticados na bomba, teria o condão de influenciar conduta comercial uniforme e, com isso, contribuir para a consolidação do cartel. Veja que esse tipo de prova já foi considerada como insuficiente para a caracterização de cartel por este Conselho no caso de mangueiras marítimas (PA 08012.010932/2007-18), em que o Conselheiro Márcio de Oliveira assim asseverou: 431. No que se refere ao Sr. Robert Louis Furness, a evidência de fl. 5927 mostra uma comunicação eletrônica entre ele e os Srs. Dardanio e Mario Manuli sobre o afastamento da Dunlop do cartel e o rompimento de conversas entre a BTR e a Bridgestone. A despeito dessa evidência se referir especificamente à ciência da existência do cartel de mangueiras marítimas e a um contato com o coordenador do cartel, ela não demonstrou inequivocamente a participação do SR. Robert Louis Furness na articulação da conduta anticompetitiva (SEI 0027924, grifo nosso). Aliás, nem precisamos ir tão longe no tempo.

No recente processo do cartel do Metrô (PA n° 08700.004617/2013-41), tanto no julgamento inicial quanto na fase de embargos de declaração, já sob a composição atual, este Tribunal reconheceu para diversos representados a insuficiência de uma única prova isolada, conquanto não corroborada por indícios de implementação das providências contidas na referida troca de informações e também por uma conduta ativa por parte do investigado, razão pela qual arquivou os autos para eles. Em suma, essas são as minhas considerações sobre a responsabilidade objetiva, e que ora faço por recair sobre mim a responsabilidade subjetiva de melhor fundamentar o meu voto após votos tão abalizados dos colegas que me sucederam. Um último ponto que gostaria de abordar faz referência às diligências complementares realizadas no presente processo. Como já afirmei em meu Voto de não homologação do Despacho Decisório n° 34/2020/GAB5/CADE (SEI 0840836), entendo que é necessário ter em conta que, especialmente em processos administrativos que contém extenso polo passivo, e que versam sobre condutas que já ocorreram há alguns anos, sempre haverá algum ou alguns pontos cegos nas informações disponíveis.

Ao final, cabe ao julgador chegar a uma decisão e determinar uma punição, se for o caso, com as informações disponíveis, sob pena de prorrogar excessivamente o processo decisório, aumentar os custos para a manutenção do processo, e contribuir para a pecha de morosidade que tanto acompanha a administração pública. Sendo assim, é necessário ter em conta que todas as informações contidas nos autos de um processo sempre refletem uma fotografia dos fatos, capaz de capturar um determinado momento limitado no tempo e, sendo assim, sujeitas aos efeitos modificativos do tempo. Enquanto julgadores, não é possível que queiramos a todo momento atualizar esses dados, já que os mesmos estarão sempre (e permanentemente) sujeitos à alterações. Não é por outro motivo que a jurisprudência deste Cade não tem se preocupado ao longo de sua história com a condenação de empresas que eventualmente já tenham sido liquidadas. Isso pelo fato de que é possível, quando da execução da multa, a busca pelo espólio ou massa falida da empresa. Portanto, feitas as alterações e observações supra, proponho um novo dispositivo, contendo as multas atualizadas com a Selic até abril de 2021, com o seguinte teor: Ante ao exposto, voto: Pela condenação dos seguintes Representados pela prática das condutas tipificadas no art.

36, I, III e IV, e seu § 3º, I, “a”, e IV, da Lei n° 12.529/2011, com aplicação das respectivas multas, a serem pagas no prazo de 30 dias, contados da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade: 1) Luiz Antônio Amin – R$ 42.886,24 (quarenta e dois mil, oitocentos e oitenta e seis reais e vinte e quatro centavos); 2) Auto Posto Amin Ltda. – R$ 1.072.156,07 (um milhão, setenta e dois mil, cento e cinquenta e seis reais e sete centavos); 3) Juvino Luiz Capello – R$ 139.587,70 (cento e trinta e nove mil, quinhentos e oitenta e sete reais e setenta centavos); 4) Estação Comércio de Combustíveis Ltda. – R$ 835.142,30 (oitocentos e trinta e cinco mil, cento e quarenta e dois reais e trinta centavos); 5) Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0001-30) – R$ 1.785.304,00 (um milhão, setecentos e oitenta e cinco mil, trezentos e quatro reais); 6) Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0002-11) – R$ 835.142,30 (oitecentos e trinta e cinco mil, cento e quarenta e dois reais e trinta centavos); 7) Scherly Magnabosco Mascarello – R$ 84.650,94 (oitenta e quatro mil, seiscentos e cinquenta reais e noventa e quatro centavos); 8) Postoville Ltda. – R$ 2.116.273,44 (dois milhões, cento e dezesseis mil, duzentos e setenta e três reais e quarenta e quatro centavos); 9) Eduardo Poffo – R$ 71.297,11 (setenta e um mil, duzentos e noventa e sete reais e onze centavos); 10) Posto Guaíra Ltda.

– R$2.169.436,80 (dois milhões, cento e sessenta e nove mil, quatrocentos e trinta e seis reais e oitenta centavos); e 11) Posto de Combustíveis Valência Ltda. – R$1.395.418,56 (um milhão, trezentos e noventa e cinco mil, quatrocentos e dezoito reais e cinquenta e seis centavos); Pela condenação dos seguintes Representados pela prática das condutas tipificadas no art. 36, I, III e IV, e seu § 3º, I, “a”, da Lei nº 12.529/2011, com aplicação das respectivas multas, a serem pagas no prazo de 30 dias, contados da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade: 12) Jonas Reimer – R$150.829,21 (cento e cinquenta mil, oitocentos e vinte e nove reais e vinte e um centavos); 13) Posto Aldi Ltda. – R$2.657.368,38 (dois milhões, seiscentos e cinquenta e sete mil, trezentos e sessenta e oito reais e trinta e oito centavos); 14) Auto Posto Mercado Ltda. – R$537.807,00 (quinhentos e trinta e sete mil e oitocentos e sete reais); 15) Auto Posto Olinda Ltda-ME – R$ 659.541,87 (seiscentos e cinquenta e nove mil, quinhentos e quarenta e um reais e oitenta e sete centavos); 16) Posto Getúlio Ltda. – R$ 1.172.923,14 (um milhão, cento e setenta e dois mil, novecentos e vinte e três reais, e catorze centavos); 17) Jacqueline Lopes Ceolim – R$ 48.097,88 (quarenta e oito mil, noventa e sete reais e oitenta e oito centavos); 18) Emerson Ceolim – R$ 48.097,88 (quarenta e oito mil, noventa e sete reais e oitenta e oito centavos); 19) 3Auto Posto Ceolim Ltda.

– R$ 2.404.894,12 (dois milhões, quatrocentos e quatro mil, oitocentos e noventa e quatro reais e doze centavos); 20) Reinaldo Francisco Geraldi – R$39.494,81 (trinta e nove mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e oitenta e um centavos); 21) Auto Posto Geraldi Ltda, – R$ 922.774,76 (novecentos e vinte e dois mil, setecentos e setenta e quatro reais e setenta e seis centavos); 22) Posto Padre Reus Ltda. – R$1.044.455,49 (um milhão, quarenta e quatro mil, quatrocentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e nove centavos); 23) Daniel Contini Dallmann – R$97.762,84 (noventa e sete mil, setecentos e sessenta e dois reais e oitenta e quatro centavos); 24) Marcelo Messias de Lima Pereira – R$ 48.881,41 (quarenta e oito mil, oitocentos e oitenta e um reais e quarenta e um centavos); 25) Posto Monza Ltda. – R$1.880.599,65 (um milhão, oitocentos e oitenta mil, quinhentos e noventa e nove reais e sessenta e cinco centavos); 26) Auto Posto Maranello Ltda. – R$1.895.294,46 (um milhão, oitocentos e noventa e cinco mil, duzentos e noventa e quatro reais e quarenta e seis centavos); 27) Auto Posto Modena Ltda. – R$1.112.247,66 (um milhão, cento e doze mil, duzentos e quarenta e sete reais e sessenta e seis centavos); 28) Wilson Roberto Leal de Lima – R$16.702,85 (dezesseis mil, setecentos e dois reais e oitenta e cinco centavos); 29) Fernando César Garcia – R$ 37.279,61 (trinta e sete mil, duzentos e setenta e nove reais e sessenta e um centavos); 30) Auto Posto JC Ltda.

(APA) (CNPJ 04.333.046/0001-83) – R$ 931.990,40 (novecentos e trinta e um mil, novecentos e noventa reais e quarenta centavos); 31) Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0005-07) – R$931.990,40 (novecentos e trinta e um mil, novecentos e noventa reais e quarenta centavos); 32) Lineu Barbosa Villar – R$ 30.879,22 (trinta mil, oitocentos e setenta e nove reais e vinte e dois centavos); e 33) Posto Continental Ltda. – R$1.029.307,52 (um milhão, vinte e nove mil, trezentos e sete reais e cinquenta e dois centavos). Pela condenação dos seguintes Representados pela prática de conduta tipificada no art. 36, I, III e IV, e seu § 3º, II, da Lei nº 12.529/2011, com aplicação das respectivas multas, a serem pagas no prazo de 30 dias, contados da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade: 34) José Augusto Prima de Figueiredo Lima – R$ 100.000,00 (cem mil reais); 35) Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Santa Catarina/SC (Sindipetro) – R$ 100.000,00 (cem mil reais); 36) Paulo Antonio Vieira Pasetti – R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); 37) Sérgio Victor Olbrich – R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); e 38) Israel Alexandre Patrício – R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); Pela condenação do seguinte Representado pela prática de conduta tipificada no art. 36, I, III e IV, e seu § 3º, II e IV, da Lei nº 12.529/2011, com aplicação da respectiva multa, a ser paga no prazo de 30 dias, contados da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade:

39) Sandro Paulo Tonial – R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); Pelo arquivamento do processo em relação aos seguintes Representados, tendo em vista o cumprimento integral do Termo de Compromisso de Cessação, de acordo o disposto no art. 85, §§ 9º e 10, da Lei n° 12.529/2011: 40) João de Ávila Sousa; 41) Posto Graciosa V Ltda.; 42) Posto Bemer Ltda.; 43) Auto Posto Fátima Ltda.; 44) Posto Graciosa Ltda.; 45) Posto Jarivá Ltda; e 46) Auto Posto Piraí Ltda. Pelo arquivamento do processo em relação aso seguintes Representados, desde que sejam cumpridas integralmente as obrigações previstas no Termo de Compromisso de Cessação, de acordo com o disposto no art. 85, §§ 9º e 10, da Lei n° 12.529/2011: 47) Jorge Zandoná; 48) Elias Antonio Piva; 49) AM Combustíveis Ltda.; 50) Posto LC Ltda.; 51) Posto JA Ltda.; 52) Posto Z10 Ltda.; 53) Posto Zandoná Ltda.; e 54) Posto Z11 Ltda. Pelo arquivamento do processo em relação aos seguintes Representados por insuficiência de provas: 55) Eduardo Schmidt Bauer; 56) Auto Posto Bucarein Ltda.; 57) Posto Brasville; 58) José Edmundo Krug; 59) Auto Posto São Benedito Ltda.; 60) Manoel Martins Henriques; 61) Auto Posto Prudente-Pórtico Ltda.; 62) Auto Posto Prudente Ltda.; 63) América Comércio de Combustíveis Ltda.; 64) Regina Aparecida Magnabosco; 65) Auto Posto Binário Ltda.; 66) Dagoberto Azevedo Bueno Filho; 67) Auto Posto Floresta Ltda.; 68) Cynthia de Castro de Carvalho Lima; 69) Edianez Bogo Floriano;

70) Auto Posto Estrela Prateada Comércio de Combustíveis Ltda.; 71) Tiago Carlos Reis; 72) Ipiranga Produtos de Petróleo S.A.; 73) Rejaile Distribuidora de Petróleo Ltda.; 74) Alesat Combustíveis S.A.; 75) Alencar Felício Reis; 76) Auto Posto Serra da Estrela Ltda.; 77) Joel D'Agostini; e 78) Posto Aliança Ltda. É o voto. Brasília, 12 de maio de 2021. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) A multa no voto proferido em maio de 2020 foi de R$ 100.000,00. A multa no voto proferido em maio de 2020 foi de R$ 3.503.221,61. A multa no voto proferido em maio de 2020 foi de R$ 174.611,19. Acerca da Representada Rejaile Distribuidora de Petróleo Ltda., retifico os §§155 e 156 de meu Voto (SEI 0752279 e 0752084), no sentido de desconsiderá-los.