Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002569/2020-86

SEI/CADE - 0892863 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.002569/2020-86 Requerentes: Tupy S.A. e Teksid S.p.A. Advogados: Tito Amaral de Andrade, Érica Sumie Yamashita, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Renata Fonseca Zuccolo e outros. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-VOGAL – CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Acompanho o Conselheiro-Relator e o cumprimento pela análise extensa e detalhada que empreendeu no presente Ato de Concentração. Em especial, no que toca à definição de mercado relevante, observo que o Conselheiro Luis Braido foi extremamente cauteloso ao acatar uma definição híbrida na dimensão geográfica. O reconhecimento da influência internacional sobre o mercado nacional foi indispensável para viabilizar uma compreensão holística, dinâmica e realista do desenvolvimento do setor de fundição de ferro para a indústria automobilística. Só a partir dessa perspectiva foi possível apreender, de modo mais consistente, os impactos concorrenciais derivados da operação, inclusive para permitir o desenho de remédios efetivos, tempestivos, proporcionais e factíveis que perfazem o Acordo ora proposto.

Embora se possa argumentar que essa posição não se acomoda em uma noção mais clássica e estanque da definição de mercado relevante, é importante ter em mente que essa definição é um passo metodológico do exame concorrencial, que serve como unidade analítica para avaliação do poder de mercado, demarcando a fronteira de concorrência entre os agentes de mercado. Assim, em certos casos, como neste Ato de Concentração e em outros julgados pelo CADE, reconhece-se que a adoção de definição mais flexível, seja na dimensão produto ou geográfica, pode ser necessária justamente para apreender as formas como a concorrência se desenvolve entre os agentes. Justamente por ser uma unidade analítica voltada para identificar o âmbito de pressão competitiva entre rivais e os efeitos do poder de mercado, a definição do mercado relevante não pode engessar a autoridade e inviabilizar uma análise completa sobre os efeitos da operação. Destaco, então, o ensinamento de Whish e Bailey[1], que pontuam que a definição de mercado relevante não é um fim em si mesmo, mas uma ferramenta analítica que auxilia na determinação das limitações competitivas impostas sobre os agentes de mercado. No caso presente, a influência internacional é uma dessas limitações que cingem a concorrência e, como tal, deve ser abarcada pela análise concorrencial, a fim de se verificar como ela pode ampliar ou constranger o poder de mercado resultante.

Nesse mesmo sentido, relembro ainda a ponderação tecida pela International Competition Network (ICN), no documento “Práticas Recomendadas para Análise de Atos de Concentração”, que indica que as fronteiras dos mercados relevantes nem sempre serão precisas, de modo que mesmo os agentes e produtos que estejam “fora” do mercado poderão impor pressão competitiva[2], não cabendo excluí-los da análise concorrencial simplesmente em benefício de uma definição estanque do mercado relevante. Por decorrência dessa definição de mercado, a aplicação de remédios se prestou a endereçar a realidade dos mercados de blocos de motor e cabeçotes de ferro, nos quais a influência internacional se relevou menos significativa, em razão dos custos relacionados à importação, de modo que agentes estrangeiros exerceriam menor rivalidade e pressão competitiva nesses cenários. Nesse sentido, como expõe o voto do Relator, o volume de importações pode não ser suficiente para barrar eventual exercício de poder de mercado. O conjunto de remédios aplicados, portanto, são necessários para mitigar os riscos concorrenciais, sobretudo em vista da insuficiência de que eventuais eficiências possam superar tais riscos. Conforme já expus em casos anteriores[3], é alto o padrão probatório para a utilização das eficiências como argumento apto a aprovar atos de concentração, e não verifico que, no presente caso, esse padrão tenha sido alcançado.

Embora existam disposições contratuais – contudo, temporalmente limitadas – que asseguram o repasse das eficiências às montadoras de automóveis, que são clientes das Requerentes, não existe indicação segura de que essas mesmas eficiências chegarão aos consumidores. A leitura sistemática e combinada da Lei 12.529/2011 e do Guia de Análise de Atos de Concentração esclarece que a análise de eficiências implica um teste composto de três fases necessárias para avaliar a relevância das eficiências para autorizar concentrações problemáticas do ponto de vista competitivo: (i) as eficiências produzidas sejam especificas à operação; (ii) tais eficiências sejam prováveis e superem em magnitude os potenciais efeitos negativos decorrentes do ato de concentração; e (iii) parte relevante de seus benefícios deve ser repassada aos consumidores. As eficiências, portanto, devem ser distributivas, segundo o padrão do direito da concorrência brasileiro, e alcançar os consumidores de modo significativo. No presente caso, tendo em vista que existem dúvidas de que as eficiências também beneficiarão os consumidores e que as eficiências comprovadas seriam insuficientes para superar os efeitos negativos resultantes da operação, a elaboração de remédios mostrou-se como condição para a aprovação. Feitas tais considerações, reitero meu posicionamento em acompanhar o Conselheiro Relator, aprovando a operação sob as condições estabelecidas no Acordo em Controle de Concentrações proposto.

Brasília, 14 de abril de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) [1] WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition Law. Oxford University Press: Oxford, 2012, p. 27-28: “First, market definition is not an end in itself. Rather it is an analytical tool that assists in determining the competitive constraints upon undertakings: market definition provides a framework within which to assess the critical question of whether a firm or firms possess market power”. [2] ICN, Recommended Practices For Merger Analysis, 2002-2018, p. 7: “The boundaries of relevant product markets may not be precise, particularly in differentiated products where substitutes may exist along a continuum. In such cases, some products may be in the same market yet may be much closer substitutes for each other than they are for other products that are also in the market. The degree of product differentiation and customer substitutability may vary over time and across geographic areas. Agencies should recognize that the simple dichotomy of classifying products as either “in the market,” and therefore a close substitute for other products within the product market, or “out of the market,” and therefore offering little or no competitive constraint on products in the market, does not adequately capture the competitive interaction either of particularly close substitutes or of relatively distant substitutes”. Em:

https://www.internationalcompetitionnetwork.org/portfolio/recommended-practices-for-merger-analysis/. [3] Vide, nesse sentido, especialmente o voto-vogal no Ato de Concentração nº 08700.005705/2018-75 (SEI 0618206)