Fabricação de Material Elétrico e Eletrônico para Veículos Automotores, exceto Baterias

SEI/CADE - 0898232 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08700.005789/2014-13 Representante: Cade ex officio Representados: Cerâmicas e Velas de Ignição NGK do Brasil Ltda.; NGK Spark Plug Co. Ltda.; Robert Bosch GmBh; Robert Bosch Ltda.; Alexander Keck; Andreas Beihofer; Andreas Herbert Nikoleizig; Besaliel Soares Botelho; Carlos Alberto Barbosa Filho; Edson Isamu Yoshimura; Hisashi Nakanishi; Jerônimo Yoshitaka Suehiro; José Eduardo Judice; José Luiz Amaral; Juergen Klaus Januschke; Klaus Ruediger Erich Saur; Klaus Thunig; Leonhard Kaiser; Marcelo Luiz Gomes; Marco Antônio de Camargo Freitas; Mathias Doege; Michael Kuebler; Norihiko Adachi; Paulo Abe; Paulo Henrique Martinez Saldanha; Robert Michael Hanser; Robson Carlos Marzochi; Thomas Schimidt; Thomaz Norimassa Yamada; Udo Ferdnand Kolber; Denso do Brasil Ltda.; Denso Corporation; Akihiko Yamauchi; Gilberto Maeda; Kazunori Umemura; Mitsuaki Koyama; Shozo Fujita; Takao Hamada. Advogados: José Alexandre Buaiz Neto; Daniel Costa Rebello; Rodrigo M. Carneiro de Oliveira;

Cláudio Coelho de Souza Timm, José Augusto Caleiro Regazzini, Marcelo Procópio Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Joana Temudo Cianfarani, Marcel Medon Santos, Leonardo Peres da Rocha e Silva, José Alexandre Buaiz Neto, Vicente Coelho Araújo, Aluízio Napoleão, Ellen Deuter Barbosa, Priscila Silva Freiras, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Karen Caldeira Ruback, Ricardo Casanova Motta, Patrícia Bandouk Carvalho, Adriana Rodrigues Quintas, Carlos Francisco Magalhães, Gabriel Nogueira Dias e Luísa Pereira Mondeck e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Prado VOTO-VOGAL – PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Apresento esta manifestação em voto-vogal para aderir parcialmente ao voto da Conselheira Relatora, a fim de acompanhar tão somente o entendimento relativo à constatação de insuficiência de provas de participação na conduta, por parte dos Representados Denso Corporation, Denso do Brasil Ltda, e Sr. Thomas Schmidt, impondo-se a eles o arquivamento do Processo Administrativo. Deixo de acompanhar, portanto, o posicionamento da Relatora quanto à constatação da consumação da prescrição da pretensão punitiva, por compreender que o caso em tela versa sobre a conduta de cartel clássico, para a qual a jurisprudência deste Conselho já consolidou o entendimento do prazo prescricional duodecimal[1].

Essa compreensão decorre da constatação de que o suposto compartilhamento ou troca de informações entre concorrentes que envolva as variáveis de preço, oferta e divisão de mercados se consubstancia, em última instância, na prática de cartel, posto que o objetivo da troca da informação desemboca no mesmo resultado, qual seja, o ajuste e uniformização das variáveis competitivas mencionadas entre os concorrentes. O direito da concorrência fundamenta-se sobre o princípio da primazia da realidade, de modo que mesmo a troca pontual de informações relacionadas às variáveis citadas deve ser reconhecida como cartel, na medida em que se reveste do mesmo caráter e dos mesmos efeitos atribuídos ao ajuste entre concorrentes. Diante de trocas ou ajustes pontuais, não se desfaz o caráter do cartel, cabendo à autoridade ponderar sobre a pontualidade e brevidade do ajuste apenas em sede de condições agravantes e atenuantes, quando da estipulação das sanções, para assim balizar a gravidade da conduta que se perfaz de modo menos duradouro, intenso, entre outros elementos.

Pela similaridade do raciocínio, retomo aqui os argumentos que expus no voto-vogal (SEI 0810600) prolatado no julgamento do Processo Administrativo 08700.001422/2017-73, de relatoria do Conselheiro Sérgio Ravagnani, que apurava a ocorrência de suposto cartel no mercado nacional de fornecimento de forros, perfis técnicos, divisórias, portas sanfonadas, rodapés, soleiras e outros acabamentos em policloreto de polivinila – PVC (“forros, perfis técnicos e outros produtos de PVC”) no ano de 2010. Na ocasião, expus que o grau de institucionalização, perenidade ou intensidade das trocas são elementos dispensáveis para constatação da conduta de cartel, vez que a definição se respalda na conceituação da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que indica que cartéis hardcore são “acordos anticompetitivos, práticas concertadas ou arranjos por rivais efetivos ou potenciais para combinar preços, fraudar licitações (propostas colusivas), estabelecer restrições de oferta ou cotas, ou partilhar e dividir mercados por meio de, por exemplo, alocação de clientes, fornecedores, territórios ou linhas de comércio”. Aqui colacioano trecho do voto-vogal aludido: “4. Divirjo, no entanto, quanto ao enquadramento da conduta como cartel difuso e, por conseguinte, da dosimetria aplicada.

Em linha com posicionamento que tenho assumido neste Tribunal, compreendo que a constatação de um cartel hardcore, comumente referido como “clássico” em nossa jurisprudência e doutrina, prescinde da constatação de institucionalização do acordo anticompetitivo. 5. A definição de cartel clássico se respalda na conceituação fornecida pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que indica que cartéis hardcore são “acordos anticompetitivos, práticas concertadas ou arranjos por rivais efetivos ou potenciais para combinar preços, fraudar licitações (propostas colusivas), estabelecer restrições de oferta ou cotas, ou partilhar e dividir mercados por meio de, por exemplo, alocação de clientes, fornecedores, territórios ou linhas de comércio”[2]. 6. Tal definição foi refletida na capitulação disposta no art.

36, I, c/c §3º, I, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’ da Lei 12.529/2011, na qual se enquadra a prática de cartel como conduta ilícita consubstanciada por meio de acordo, combinação, manipulação ou ajuste com concorrente, sob qualquer forma (inciso I), (i) de preços de bens ou serviços ofertados individualmente (alínea ‘a’), (ii) da produção ou comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços (alínea ‘b’), (iii) da divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos (alínea ‘c’), e de preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública (alínea ‘d’)[3]. 7. Desta forma, é dispensável apontar elementos de institucionalização e perenidade para que o enquadramento de cartel – ou “cartel clássico”, para fins de dosimetria – seja realizado, bastando que o objeto do acordo seja relacionado às variáveis indicadas pela Lei 12.529/2011, em linha com a conceituação recomendada pela OCDE, para que se configure a realização do cartel hardcore. 8. Portanto, a meu ver, ainda que um acordo ocorra de forma absolutamente pontual entre concorrentes para fixar preços, a sua caracterização persiste como sendo a de um cartel clássico ou hardcore. (...)” (Grifou-se).

Na mesma lógica, ainda que as trocas se deem de forma absolutamente pontual, se elas versarem sobre as variáveis relacionadas à prática de cartel, elas devem ser igualmente percebidas pela autoridade concorrencial como um cartel. Desse modo, entendo que o prazo prescricional quinquenal não acoberta a suposta conduta sob apuração, não podendo ser reconhecida a consumação da pretensão punitiva da Administração. O arquivamento decorre, portanto, da insuficiência de provas, tão somente. Dispositivo Assim, acompanho apenas parcialmente o entendimento da Conselheira Relatora, afiliando-me à divergência instaurada pelo Conselheiro Luiz Hoffmann, e voto: pelo arquivamento do processo administrativo em relação às representadas Denso Corporation e Denso do Brasil Ltda. e representado Thomas Schmidt, diante da insuficiência do conjunto probatório para fundamentar o juízo condenatório pela prática de infração à ordem econômica;

pela extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei nº 8.137/90 com relação aos Signatários do Acordo de Leniência Robert Bosch GmBh, Robert Bosch Ltda., Alexander Keck, Andreas Beihofer, Andreas Herbert Nikoleizig, Arian Mesdaghi, Besaliel Soares Botelho, Carlos Alberto Barbosa Filho, José Eduardo Judice, José Luiz Amaral, Juergen Klaus Januschke, Klaus Ruediger Erich Saur, Klaus Thunig, Leonhard Kaiser, Marcelo Luiz Gomes, Marcos Antônio de Camargo Freitas, Mathias Doege, Michael Kuebler, Norihiko Adachi, Paulo Henrique Martinez Saldanha, Robert Michael Hanser, Robson Carlos Marzochi, Thomaz Norimassa Yamada e Udo Ferdinand Kolber, em vista do cumprimento integral do Acordo de Leniência e da contribuição às investigações atestado pela Superintendência-Geral na Nota Técnica nº 48/2020 (SEI 0800867), conforme dispõe o art. 86, §4º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011; pelo arquivamento do processo em relação aos Compromissários Cerâmica e Velas de Ignição NGK do Brasil Ltda., NGK Spark Plug Co, Ltda., Paulo Abe, Edson Isamu Yoshimura, Jerônimo Suehiro, Norihiko Adachi, Takao Hamada, Shozo Fujita, Mitsuaki Koyama, Kazunori Umemura, Akihiko Yamauchi, Hisahi Nakanishi e Gilberto Maeda, desde que cumprido o Termo de Compromisso de Cessação de Prática, de acordo com o art. 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011. É o voto. Brasília, 28 de abril de 2020 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira 1.

Conforme já expus em outras ocasiões, a despeito do meu posicionamento individual sobre o tema, tenho acatado o entendimento majoritário sobre o prazo prescricional da conduta de cartel, em respeito ao princípio da colegialidade. Vide: PA n. 08700.001859/2010-31, voto-relator, Conselheira Paula Azevedo, SEI 0496245, §§ 21-59; PA n. 08012.009732/2008-01, voto-relator, Conselheira Paula Azevedo, SEI 0818222, §§ 30-31; PA n. 08012.009581/2010-06, voto-relator, Conselheira Paula Azevedo, SEI 0768825, §§ 39-40; PA n. 08012.003970/2010-10, voto-vista, Conselheira Paula Azevedo, SEI 0692677, §§ 14-15; e PA n. 08012.001395/2011-00, voto-vista, Conselheira Paula Azevedo, SEI 0551897, §§ 13-14.