Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009924/2013-19

SEI/CADE - 0899486 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.012073/2014-72 Requerente(s): Videolar S.A., Sr. Lírio Albino Parisotto, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras e Innova S.A. Advogados(as): Fernando Scharlack Marcato, Gustavo de Souza Vellame, Larissa Avena Dall Agnol e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO Sérgio Costa Ravagnani VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: REVISÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. PRODUÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE MONÔMERO DE ESTIRENO E DE POLIESTIRENO E SEUS DERIVAVOS. MERCADO GEOGRÁFICO DE DIMENSÃO NACIONAL PARA A OFERTA DE POLIESTIRENO E SEUS DERIVADOS E DE DIMENSÃO INTERNACIONAL PARA O MONÔMERO DE ESTIRENO. SOBREPOSIÇÃO HORIZONTAL PARA O POLIESTIRENO. INTEGRAÇÃO VERTIVAL ENTRE O MONÔMERO DE ESTIRENO E O POLIESTIRENO E O POLIESTIRENO E ENTRE O POLIESTIRENO E SEUS DERIVADOS. DUOPÓLIO. ENTRADA IMPROVÁVEL. RIVALIDADE LIMITADA. DESCUMPRIMENTO DE ACC. REPASSE DE EFICIÊNCIAS NÃO VERIFICADO. ELEVAÇÃO DO PREÇO DO POLIESTIRENO. REDUÇÃO DO VOLUME PRODUZIDO DE POLIESTIRENO. CONHECIMENTO. REPROVAÇÃO Eficiências específicas insuficientes para mitigarem os efeitos concorrenciais da Operação. Elevada participação de mercado e efeitos líquidos-positivos da Operação não verificados. voto I.

ASPECTOS PRELIMINARES Conforme exposto no relatório (SEI 0895057), trata-se de revisão pelo Tribunal do Ato de Concentração nº 08700.0099242013-19, notificado ao Cade em 12.11.2013, que trata da aquisição de 100% das ações representativas do capital social e votante da Innova S.A (“Innova”), de titularidade da Petróleo Brasileiro S.A (“Petrobras”), pela Videolar S.A (“Videolar”) e por seu acionista majoritário, Sr. Lírio Parisotto. Conforme já relatado, a aprovação da Operação estava condicionada ao cumprimento integral dos compromissos assumidos pelas Requerentes no Acordo em Controle de Concentração (“ACC”) firmado com o Cade em 01.10.2014 (SEI 0008010, fl. 4700), diante dos permissivos legais do art. 9º, inc. V, art. 10, inc. VII e art. 11, inc. IX, todos da Lei nº 12.529/11, e do art. 125 do Regimento Interno do Cade (“Ricade”), conforme previsão contida na sua Cláusula 1.2, abaixo transcrita:

“1.2 O presente ACC refere-se apenas à hipótese prevista no artigo 88, § 3º, da Lei 12.529/11, e não prejudica a aprovação do referido Ato de Concentração, desde que cumprido em sua integralidade.” (grifei) Como visto, o ACC possui natureza jurídica de compromisso administrativo por meio do qual o Cade e as Requerentes pactuaram que o ato administrativo de aprovação do Ato de Concentração seria concedido após o cumprimento dos compromissos derivados exclusivamente da vontade das partes que visavam mitigar as preocupações de natureza concorrencial identificadas pelo CADE (Cláusula 1.1 do ACC), que foram em sua maioria de 10 (dez) anos contados a partir da data da assinatura do ACC, ou seja, 01.10.2014. A decisão de aprovação da Operação proferida pelo Tribunal do Cade na 51ª SOJ “condicionada à celebração e ao cumprimento do Acordo em Controle de Concentração” (expressão constante na ata de julgamento, SEI 0008010, fl. 4713) tem a natureza de ato jurídico sob condição resolutiva, nos exatos termos previstos no art. 121 e no art. 128 do Código Civil, in verbis: “Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. (...) Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe;

mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.” (grifei) Assim, a atuação conjunta das Requerentes desde outubro de 2014 não se confunde com a autorização administrativa de aprovação da Operação pelo Cade, que seria concedida de pleno de direito após a declaração de cumprimento do ACC pelo Tribunal, ao final do procedimento de monitoramento de seu cumprimento, disciplinado por meio da Resolução Cade nº 6, de 2013, que regulamenta o disposto no art. 52 da Lei nº 12.529/11. Como já relatado, ao homologar o Despacho Presidência nº 128/2019 (SEI 0634014) na 146ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), em 08.07.2019, em cumprimento ao disposto no art. 3º da Resolução Cade nº 6, de 2013, o Tribunal reconheceu a superveniência da condição resolutiva prevista na Cláusula 1.2 do ACC, e declarou a extinção do direito à aprovação da Operação, para todos os efeitos.

Importante destacar que a aferição da superveniência da condição resolutiva no mundo dos fatos foi minuciosamente realizada pela Superintendência-Geral do Cade ("SG"), por meio da Nota Técnica nº 29/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0628017), e pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade ("Procade"), por meio do Parecer nº 56/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0633664), especificamente o descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC. Adotando os documentos técnicos referidos pareceres como fundamentos, na forma do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99, o Tribunal do Cade decidiu pela (i) declaração do descumprimento do ACC, por inobservância do compromisso assumido na sua Cláusula 2.1[1] em ao menos três eventos, (ii) aplicação da pena de multa no valor de R$ 9.000.000,00 prevista na Cláusula 5.1.1 do ACC, para pagamento no prazo de 30 dias corridos, e (iii) revisão deste processo administrativo para análise de ato de concentração, com fundamento no art. 88 e no art. 91, da Lei nº 12.529/11. Como se vê, não houve comportamento contraditório da Administração Pública, consubstanciado na vedação do venire contra factum proprium, pois não houve quebra da confiança, de causa deste Cade, na decisão de rever o Ato de Concentração.

Na mesma ocasião (146ª SOJ, em 08.07.2019), o Tribunal do Cade determinou a remessa dos autos à SG para nova instrução, que visou apurar as condições contemporâneas de concorrência nos mercados relevantes afetados pela Operação, bem como as eficiências específicas da Operação. A propósito, transcrevo o trecho a seguir, do Despacho Presidência nº 128/2019 (SEI 0634014): "Contudo, observa-se da análise dos compromissos assumidos junto ao CADE que houve inobservância dos termos do ACC, pelo que a Procuradoria Federal Especializada, adotando as razões de mérito da Superintendência-Geral constantes da Nota nº 29/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0628017), opinou pela declaração de descumprimento da cláusula 2.1 do ACC em ao menos 3 (três) eventos, com aplicação, nos termos da cláusula 5.1.1 do ACC, de multa no valor de R$ 9.000.000,00 (nove milhões de reais) às compromissárias, para pagamento no prazo de 30 (trinta) dias corridos, sob pena de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial do valor. A constatação de descumprimento implica na necessidade de intensificação do monitoramento e avaliação da possibilidade de aprovação do Ato de Concentração ou revisão do ACC nos termos dos Art. 88 e 91 da Lei nº 12.529/2011. Assim, acolho as propostas constantes dos documentos supracitados, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, nos termos do art.

50 da Lei 9.874/99, para aplicar a referida multa às compromissárias e determinar a remessa dos autos à Superintendência Geral, para instrução do feito, e posterior encaminhamento a este Tribunal, para designação do respectivo relator." O resgate dos acontecimentos é necessário para decidir adequadamente sobre os pedidos deduzidos pela Videolar-Innova S/A (“Videolar-Innova”, denominação da empresa resultante da incorporação da Innova pela Videolar após o fechamento da Operação nos termos do ACC) e Lírio Albino Parisotto na petição SEI 0760080 e na petição SEI 0815448, que nominaram de “contrarrazões ao arrazoado na Nota Técnica n° 13/2020/DEE/CADE e no Parecer 5/2020/CGAA4/SGA1/SG e (...) alegações finais” e “considerações complementares em sede da instrução do feito”, protocolizadas respectivamente em 28.05.2020 e 08.10.2020, após a nova instrução do feito realizada pela SG. Em suma, as Requerentes defendem que (i) houve o cumprimento efetivo e integral das Cláusulas 2.1, 2.2, 2.6, 2.7, 2.8 e 2.9 do ACC, e (ii) os benefícios visados pela Cláusula 2.3 do ACC foram alcançados, em que pese a não realização de workshops anuais.

Ato contínuo, requerem (i) “seja mantida a estrutura vigente da Videolar-lnnova S/A, sem a imposição de quaisquer remédios estruturais”, (ii) não seja cominada multa por inadimplemento das Cláusulas 2.1, 2.2, 2.6, 2.8 e 2.9 do ACC, e (iii) “Em caso de cominação de multa pelo inadimplemento da cláusula 2.3, sejam consideradas como atenuantes a satisfação do escopo da cláusula e o cumprimento efetivo da maior parte das obrigações estatuídas na referida cláusula” (parágrafo 241, itens “i” a “v”, SEI 0760080). Em cumprimento ao disposto no art. 48 da Lei nº 9.784/99, o qual dispõe que “A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência”, e em estrita obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos no art. 2º da mesma lei, passo a analisar os requerimentos formulados pelas Requerentes, para ao final indeferi-los, pelas razões que passo a expor. O que se verifica do teor das petições em análise é o pedido de revisão da decisão do Tribunal do Cade lavrada na 146ª SOJ, em 08.07.2019, que declarou descumprido o ACC motivado no descumprimento da sua Cláusula 2.1, por ao menos três vezes, e como consequências jurídicas aplicou a multa da Cláusula 5.1.1 e determinou a revisão deste processo administrativo de controle de ato de concentração, na forma do art. 91 da Lei nº 12.529/11. O pedido não reúne condições de ser atendido.

A uma, a decisão do Tribunal do Cade exposta no Despacho Presidência nº 128/2019 (SEI 0634014) está motivada exclusivamente no descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC, a qual dispõe que “As Compromissárias se comprometem perante o CADE, de forma irrevogável e irretratável, a manter a soma do volume produzido de poliestireno pelas plantas das Compromissárias, localizadas em Triunfo/RS e em Manaus/AM, nos próximos 10 (dez) anos, contados da data da assinatura do presente ACC, em patamares mínimos de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] toneladas por ano". O descumprimento da Cláusula em questão está comprovado por meio dos dados fornecidos pelas Requerentes nos Relatórios (SEI 0011123, 0090688 e 0163317 - dados de 2015; SEI 0163317, 0225535 e 0295095 - dados de 2016; e SEI 0367553, 0437562 - dados de 2017) reunidos na tabela 5 da Nota Técnica nº 29/2019 da SG (SEI 0628016 de acesso restrito) e nas tabelas 5 e 6 da Nota Técnica nº 13/2020 do Departamento de Estudos Econômicos do Cade ("DEE") (SEI 0737971 de acesso restrito). Ressalta-se que a própria Videolar-Innova reconheceu que não houve o cumprimento da Cláusula 2.1 do ACC no ano 2015 e no ano 2016 (SEI 0155467 e 0288005). Para o ano de 2017, a Videolar-Innova não apresentou petição junto ao Cade informando o seu não cumprimento, justificando o descumprimento do compromisso apenas em agosto de 2019 (SEI 0645067).

Sobre a hipótese prevista na Cláusula 2.1.1 do ACC, as Requerentes deixaram de submeter previamente ao Cade os pedidos de revisão do patamar mínimo previsto na Cláusula 2.1, como registrado na Nota Técnica nº 29/2019 da SG (SEI 0628017, § 105). Em que pesem os argumentos das Requerentes de que só foi possível verificar que as produções não seriam alcançadas depois de terminado o ano, o Tribunal concluiu pelo descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC (Despacho Presidência 128/2019 - SEI 0634014). Já em sede de instrução realizada pela SG após a decisão do Tribunal pelo descumprimento do ACC, o Parecer Técnico nº 05/2020 da SG (SEI nº 0737395, §§ 127-131) e a Nota Técnica nº 13/2020 do DEE (SEI 0737974, seção 3.1.6) complementaram que não há como negar que houve descumprimento formal daquilo que foi acordado, sem solicitação de revisão do patamar mínimo de produção de maneira tempestiva (Cláusula 2.1.1). Assim, há contraditório estabelecido nos autos sobre a controvérsia do efetivo cumprimento ou descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC, e o exercício da ampla defesa pelas Requerentes.

Consoante o entendimento que expus no voto proferido nos autos do Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94 (“Veloe e Sem Parar”), o Plenário do Tribunal do Cade é instância única e suas decisões somente devem ser revistas pelo próprio Plenário fora dos recursos previstos no Ricade, na Lei nº 12.529/11 e na Lei nº 9.874/99, por vício de ilegalidade, no exercício do dever de autotutela administrativa, na forma do art. 53 da Lei nº 9.874/99, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica, previsto no art. 2º da mesma lei. No caso em análise, uma vez demonstrado que o motivo adotado como fundamento do Despacho Presidência nº 128/2019 (SEI 0634014) (violação da Cláusula 2.1 do ACC) existe, não há que se falar em vício de ilegalidade material na decisão adotada pelo Tribunal na 149ª SOJ. A duas, em relação ao contraditório prévio, em que pese esta providência não esteja prevista na Resolução Cade nº 6, de 2013, fato é que as razões de defesa trazidas pelas Requerentes sobre o cumprimento do ACC na petição SEI 0760080 já tinham sido objeto de detida análise pela SG e pelo DEE por meio do Parecer Técnico nº 5/2020 da SG (SEI 0737395) e da Nota Técnica nº 13/2020 do DEE (SEI 0737974), cujos fundamentos foram adotados como motivação para indeferir o pedido das Requerentes para que seja reconhecido o cumprimento da Cláusula 2.1 do ACC, na forma do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99.

Portanto, à mingua de argumentos novos aptos a infirmar as conclusões da SG, da Procade e do Tribunal, as Requerentes não conseguiram demonstrar o necessário prejuízo à defesa a justificar a anulação da decisão administrativa. A três, mesmo tendo operado a preclusão para se discutir a decisão do Tribunal pelo descumprimento do ACC, as informações, os argumentos e os documentos trazidos pelas Requerentes na petição SEI 0760080 e na petição SEI 0815448 serão objeto de análise na revisão do processo administrativo de controle de ato de concentração pelo Tribunal, que se inaugura por este voto. Assim, por estarem direcionados ao cumprimento do ACC que visava “mitigar as preocupações de natureza concorrencial identificadas pelo CADE” (Cláusula 1.1), serão considerados quando da análise das eficiências da Operação na revisão do Ato de Concentração, conforme prescrito no Guia para Análise de Atos de Concentrações Horizontais de 2016 do Cade (“Guia H”). Desse modo, no atual estágio de revisão do Ato de Concentração, os arrazoados trazidos pelas Requerentes serão analisados nas etapas de avaliação das eficiências específicas da Operação. Ademais, o contraditório estabelecido nos autos favorece o aprimoramento da análise da consistência e eficácia dos remédios estipulados à época da celebração do ACC, bem como dos efetivos impactos da Operação no mercado.

Feitas essas considerações, passa-se a analisar o Ato de Concentração em comento, à luz dos dados e análises dispostos nos autos deste processo, favorecendo-se do fato de que esta análise se dá após seis anos de atuação conjunta das empresas Videolar e Innova, nos termos do ACC firmado em 2014 junto ao Cade. Constam dos autos duas análises da Superintendência-Geral do Cade (“SG”) sobre o presente Ato de Concentração: uma antes da aprovação da Operação sob condição resolutiva de cumprimento do ACC (Parecer Técnico nº 101/2014-SG, SEI 0007993, fl. 3477) e outra após a decisão de revisão do Ato de Concentração pelo Tribunal (Parecer nº 5/2020/CGAA4/SGA1/SG, SEI 0737395). Por esse motivo, ao longo deste voto, fala-se em análise ex ante e ex post. Por meio destas análises, buscar-se-á avaliar quais foram os reais impactos da Operação nos mercados afetados ao longo deste voto, a fim de decidir pela aprovação ou reprovação do Ato de Concentração ou pela conveniência e oportunidade da aplicação de novos remédios estruturais ou comportamentais. Por fim, indefiro o pedido de adiamento deste julgamento veiculado por meio da petição SEI 0895651. Verifico que as Requerentes tiveram reuniões prévias com este Relator e outros Conselheiros (SEI 0896112, 0896033, 0895773, 0793733), além de prepararem sustentação oral para este julgamento.

Para tanto, tiveram prazo superior às 120 (cento e vinte) horas de antecedência na publicação a pauta de julgamento no DOU de 22.04.2021 (SEI 0894717), razões pelas quais não vislumbro prejuízo à defesa das Requerentes. O adiamento é prerrogativa do Relator prevista no art. 84 do Ricade e não verifico razões para fazê-lo neste caso, após a conclusão da análise da Operação e à mingua de elementos novos trazidos após a inclusão do feito em pauta para julgamento. I.1. Aspectos formais da Operação Tabela 1 - Aspectos Formais da Operação Operação foi conhecida? Sim - Faturamento de uma das partes superior a R$750 milhões e da outra superior a R$ 75 milhões. Taxa processual recolhida? Sim, em 2013. Não foi solicitado novo recolhimento em face da decisão de nova instrução - Despacho Presidência nº 128/2019 (SEI 0636193). Data de publicação de Edital 21.11.2013 - Edital n° 313/2012. Não houve republicação de edital em face da decisão de nova instrução. Data de notificação 12.11.2013. Declaração de complexidade 17.02.2014 (Despacho SG 180 - SEI 0007991, fl. 3155). II. Definição de mercado relevante II.1. O Mercado de Poliestireno (PS) e de Monômero de Estireno (MS) A Operação possui impactos relevantes nos mercados de atuação das Requerentes, quais sejam, o mercado de resinas termoplásticas, em especial o mercado de monômero de estireno (“MS” ou “SM”) e o mercado de poliestireno (“PS”), e seus derivados.

O PS e o MS são produtos pertencentes à segunda geração da cadeia petroquímica e servem de insumos para os produtos da terceira geração, como eletroeletrônicos, embalagens e descartáveis: Figura 1 - Cadeia Produtiva do Setor Petroquímico Fonte: Requerentes (Ato de Concentração nº 08700.009924/2013-19, SEI 0007950, fl. 95). A chamada primeira geração corresponde ao craqueamento da nafta (petróleo) ou do etano (gás natural), transformando-os em propeno e butadieno, entre outros. A segunda geração, por sua vez, compreende produtos intermediários ou finais da cadeia produtiva do setor petroquímico, gerados a partir do processamento dos insumos originários da primeira geração. São eles o monômero de estireno, poliestireno, polipropileno, acrilonitrila-butadieno-estireno (ABS), entre outros. A chamada terceira geração envolve a transformação de produtos de segunda geração em produtos para uso do consumidor final, tais como embalagens plásticas, brinquedos, pneus, autopeças, construção civil, entre outros usos. O MS é o principal insumo para a produção de PS, sendo ambos produtos da segunda geração da cadeia produtiva do setor petroquímico. O PS é uma resina plástica fabricada a partir da polimerização do MS. Segundo informação contida na Nota Técnica nº 13/2020 do DEE (SEI 0737974), o MS corresponde a quase 86% dos custos totais de produção do PS.

Segundo o DEE, as duas primeiras gerações da cadeia petroquímica representam casos típicos de oligopólios concentrados com elevadas barreiras à entrada. A indústria global de plásticos na segunda geração, onde se encontram as Requerentes, é constituída principalmente por indústrias capazes de realizar os necessários e elevados aportes de investimentos em aprimoramento logístico e em inovação tecnológica, de forma verticalmente integrada. O MS (“monômero de estireno” ou apenas “estireno”) é um produto petroquímico da segunda geração produzido a partir do etilbenzeno, também da segunda geração. É um líquido incolor, de odor característico, empregado na produção de PS de uso geral e de alto impacto, os expandido, acrilonitrila-butadieno-estireno - ABS, estireno-acrilonitrila - SAN, resinas acrílicas, poliéster, borrachas, entre outros produtos (Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE - SEI 0737974). Atualmente, apenas a Videolar-Innova e a Unigel fabricam o MS no mercado brasileiro e, segundo estimativas constantes nos autos deste processo, cerca de 31% do MS consumido no Brasil em 2012 era importado, correspondendo a um volume de 199.166 toneladas. Para o ano de 2018, as importações representaram apenas cerca de 24,8% do MS consumido no país, correspondendo a um volume de 147.328 toneladas. Ao mesmo tempo, o volume exportado desse produto era desprezível, conforme Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE - SEI 0737974. O DEE, resumidamente, explicou os tipos de PS (SEI 0737974) como segue:

PS de Uso Geral (General Purpose Polystyrene - GPPS): é um polímero transparente, rígido, de boa estabilidade dimensional, atóxico, de fácil coloração e largamente empregado na fabricação de descartáveis, produtos hospitalares descartáveis, componentes internos de refrigeradores, embalagens transparentes e utilidades domésticas. PS de Alto Impacto (High Impact Polystyrene - HIPS): é opaco, com boa resistência ao impacto e ao alongamento, largamente empregado na fabricação de embalagens descartáveis, eletroeletrônicos, brinquedos, acessórios para móveis e saltos para calçados, entre outros produtos. PS Expandido (Expanded Polystyrene - EPS): é uma espuma rígida proveniente da expansão do poliestireno durante a sua polimerização, sendo popularmente conhecido pela marca Isopor. Suas principais aplicações estão na construção civil, embalagens para eletroeletrônicos e outros produtos com a intenção de proteção ou isolamento térmico. Destaca-se a existência de poucos fabricantes de resinas termoplásticas no Brasil (produtos petroquímicos da segunda geração, como o MS e o PS) em comparação aos transformadores plásticos (terceira geração). No País, existem apenas dois fabricantes de PS (Unigel e Videolar-Innova) e, conforme a Associação Brasileira da Indústria do Plástico (“ABIPLAST”), cerca de 12 mil transformadores plásticos (Parecer nº 05/2020 da SG - SEI 0737395).

Sob a ótica da demanda, há um certo grau de substitutibilidade entre o PS e outras resinas termoplásticas, tais como o polipropileno (“PP”), o acrilonitrila-butadieno-estireno (“ABS”) e o estireno-acrilonitrilo (“SAN”). No entanto, como será visto adiante, para a maioria dos mercados há elevados custos envolvidos nessa substituição de resinas termoplásticas. II.2. Dimensão Produto À época da primeira análise deste ato de concentração, cada Requerente produzia o seguinte rol de produtos: Figura 2 - Produtos Videolar e Innova (2012) Fonte: SEI 0008070. Elaboração: Videolar. Na análise ex ante, verificou-se que a Operação resultaria em sobreposição horizontal no mercado de PS e em integração vertical entre o mercado de MS e o mercado de PS. A SG ainda destacou, à época (Parecer Técnico nº 101/2014 da SG - SEI 0007993, p. 3477), dois reforços de integrações verticais não citadas pelas Requerentes: (i) a utilização, pela Videolar, de PS para fabricação de estojos plásticos de mídias virgens e (ii) a utilização, pela Videolar, de PS para fabricação de chapas de PS. Entretanto, ao longo da instrução não se vislumbraram significativos efeitos anticompetitivos decorrentes da Operação nestes segmentos, dada a reduzida atuação das Requerentes nestes mercados - entre 0% - 10% do total de PS produzido pela Videolar era utilizado na fabricação de estojos plásticos para mídias virgens e chapas de PS.

No que concerne à produção de etilbenzeno e à comercialização de tolueno, as Requerentes alegaram, à época, que esses produtos não deveriam ser considerados como mercados relevantes para a presente análise. Quanto ao etilbenzeno, alegaram que apenas a Innova e a Unigel o produziam e para consumo cativo (SEI 0007959, fl. 101), como produto intermediário para a produção de MS. Já o tolueno, subproduto do processo produtivo do MS, teria produção e venda em níveis marginais pela Innova [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PETROBRAS/INNOVA] (SEI 0008054, de acesso restrito à Petrobras/Innova, fl. 05). Assim, a análise ex ante afastou as preocupações concorrenciais na produção de etilbenzeno, tolueno, estojos plásticos para mídias virgens e chapas de poliestireno, atendo-se à análise da sobreposição horizontal na produção de PS e da integração vertical entre o MS e o PS: Figura 3 - Concentração horizontal e vertical Fonte: Formulário de Notificação em 2014 (SEI 0007950, fl. 104). Em relação à definição dos produtos que compõem o mercado relevante, a SG e o Tribunal do Cade entenderam pela definição de dois mercados distintos: MS e PS, afastando a pretensão das Requerentes desde o momento da Notificação de que o mercado relevante sob a ótica do produto para análise da relação horizontal fosse definido como “resinas plásticas”, incluindo o PS, o PP e o ABS.

À época, a SG entendeu que não havia elementos suficientes para considerar que o PP e o ABS pudessem ser considerados substitutos do PS para a maior parte de suas aplicações. Apesar da convergência de entendimentos entre o Tribunal e a SG sobre a dimensão produto no mercado de PS, foi realizado um particular esforço de análise pelo Tribunal para observar as situações em que ocorre substituição parcial entre o PS e as demais resinas plásticas (PP e ABS). Quando analisadas as relações entre preço e performance das resinas plásticas, verificou-se que apenas um determinado conjunto de grades de PS se sobrepõe à região demarcada para o PP e para o ABS, sugerindo que os mercados dessas resinas teriam influência apenas indireta entre si (voto do Conselheiro Relator, Márcio de Oliveira Júnior, SEI 0008010 dos autos públicos, fl. 4629, § 141). Segundo informação verificada no sítio eletrônico da Videolar-Innova, os seguintes produtos são fabricados ou comercializados pela empresa na atualidade: Tabela 02 - Produtos Videolar-Innova (2021) Poliestireno de alto impacto (HIPS) Poliestireno de Uso Geral (GPPS) Eco-PS Poliestireno expansível (EPS) Monômero de Estireno (MS) Tolueno Polipropileno Biorientado (BOPP) Laminados Plásticos em bobinas de poliestireno (PS) Laminados Plásticos em bobinas de polipropileno (PP) Tampas Plásticas Fonte: https://innova.com.br/produtos/, consultado em 16.04.2021. Elaboração Própria.

Em comparação com a análise ex ante, os produtos “suportes de mídias virgem (CD-R, DVD-R) e “estojos plásticos para mídias virgens” deixaram de ser produzidos pela Videolar-Innova. A descontinuidade dessa linha específica de produtos não enseja preocupação na reanálise do presente ato de concentração, pois figura-se consequência natural do desenvolvimento tecnológico que alterou a atuação dos agentes atuantes na terceira geração da cadeia produtiva do setor petroquímico, como pontuou a SG (Parecer nº 05/2020 da SG - SEI 0737395, § 249). No entanto, merece destaque que, após a atuação conjunta das Requerentes, a Videolar-Innova passou a produzir o EPS (conhecido como Isopor®, usado em embalagens térmicas para alimentos, bebidas, medicamentos, cantoneiras para transporte de peças, estabilização de solos de estradas e encostas, preenchimento de lajes e isolamento térmico de paredes), sob a marca Newcell. Como visto pela SG, trata-se de EPS específico criado a partir da tecnologia licenciada pela Sulzer. Em especial, a formulação do EPS Newcell é feita a partir de PS de uso geral, ou cristal (GPPS)[2]. Dessa forma, com o início da produção do EPS, tem-se a integração vertical MS-GPPS-EPS, que não existia em 2014. Resumidamente, as implicações concorrenciais decorrentes da Operação configuram-se nas seguintes relações: (i) sobreposição horizontal na produção de PS (HIPS e GPPS);

(ii) integração vertical do PS com o mercado de MS, e (iii) integração vertical para produção de EPS (MS-GPPS-EPS). Segundo informações prestadas pelas Requerentes à época da notificação, o MS é uma commodity livremente comercializada, sendo preço o fator determinante nas relações comerciais envolvendo este produto, ausentes aspectos relacionados a marcas. Ainda segundo as Requerentes, o MS possui baixa substitutibilidade sob a ótica da demanda, em razão de aspectos técnico-operacionais, tecnologia e custo de instalação. De acordo com a análise ex ante, a jurisprudência do CADE define o mercado relevante de MS como a produção e comercialização do próprio produto, sem admitir substitutos próximos[3], posicionamento seguido de maneira uniforme pelas Requerentes, SG e Tribunal à época da celebração do ACC (voto do Conselheiro Relator, Márcio de Oliveira Júnior, SEI 0008010 dos autos públicos, fl. 4629, § 141). Por não ter sido identificado qualquer elemento que ensejasse a revisão desse posicionamento (vide Parecer nº 05/2020 da SG - SEI nº 0737395, § 261), adota-se o MS como mercado relevante na dimensão produto para análise da integração vertical MS-PS. O PS, por sua vez, tanto do tipo GPPS quanto HIPS, requereu um maior aprofundamento na análise ex ante, em face dos argumentos trazidos pelas Requerentes para definição do mercado relevante. Durante a análise da SG, não foi identificada influência de marcas na escolha dos consumidores de PS.

Segundo as Requerentes, o PS é discriminado entre os seus tipos GPPS e HIPS e seus diferentes grades, que definem condições de densidade do PS. Ainda no entendimento das Requerentes (SEI 0007950, fl. 101 dos autos públicos), diferentes resinas plásticas podem ser utilizadas como substitutas ao PS, razão pela qual defendem que a dimensão do mercado relevante na dimensão produto seria o "mercado de resinas plásticas", no qual estariam inclusos o PS, o PP e o ABS. Em que pese a existência de precedentes do Cade segundo os quais o PS, dependendo da aplicação, pode ser substituído por outros materiais, como PP e polietileno, na análise ex ante, a SG e o Tribunal concluíram que a substitutibilidade entre essas resinas plásticas não se verifica na maior parte das aplicações de PS, pois envolvem custos envolvidos de troca e adaptação. Destaca-se no entanto que, quando da celebração do ACC, o Tribunal entendeu que, apesar de não haver substitutibilidade perfeita entre o PS, o PP e o ABS, havia um movimento de aumento da pressão competitiva entre as três resinas: o PS sofreria, por um lado, pressão de preços pelo PP e, por outro lado, pressão de performance pelo ABS (voto do Conselheiro Relator, Márcio de Oliveira Júnior, SEI 0008010 dos autos públicos, fl. 4644, § 188).

Aquela análise ainda relatou que, apesar das substituições terem custos para os usuários finais de resinas plásticas, as melhorias na relação preço/performance de outras resinas poderiam acarretar na queda da demanda por PS. Neste sentido, o Tribunal a influência dessa possível substitutibilidade na análise da rivalidade existente no mercado de PS para a celebração do ACC. A efetiva rivalidade entre PS, PP e ABS será contestada adiante, na análise de rivalidade, por meio de elementos encontrados na análise ex post da Operação. A ausência de substitutibilidade perfeita entre essas resinas plásticas foi identificada na instrução do feito realizada pela SG após a declaração de descumprimento do ACC, o que será explorado com maiores detalhes na análise de rivalidade no mercado de PS. Por meio de instrução qualitativa, a SG concluiu que apenas uma pequena parte dos usuários finais de PS questionados manifestaram ter efetivado a substituição do PS por alguma outra resina ao longo dos anos. Por esse motivo, uma vez que não constam dos autos elementos que ensejem mudança de entendimento quanto à definição de mercado relevante na dimensão produto para o PS (GPPS e HIPS), decorridos pouco mais de cinco anos de atuação conjunta das Requerentes, adota-se o mercado relevante como composto exclusivamente por resinas PS, para fins de análise da concentração horizontal decorrente da Operação.

Embora sob a ótica da oferta e da demanda exista substitutibilidade entre o PS GPPS e HIPS, o mesmo não é observado em relação ao EPS. Dessa forma, segregou-se o EPS da análise de mercado dos outros dois tipos de PS. Durante a análise ex ante o mercado de EPS foi analisado no contexto da possibilidade de adoção de um mercado relevante na dimensão produto composto por várias resinas plásticas (Parecer SG nº 05/2020 (SEI 0737395), ainda que as Requerentes não fabricassem esse produto à época. Naquela ocasião, o Cade entendeu que o EPS é um mercado relevante à parte, devido ao processo de polimerização da sua matéria-prima ser totalmente distinto daquele utilizado para a produção dos outros tipos de PS (GPPS/HIPS), concluindo pela ausência de substitutibilidade pelo lado da oferta. Da mesma forma, observando as diferentes aplicações do EPS em relação aos outros tipos de PS, a SG concluiu pela baixa substitutibilidade pela ótica da demanda, conclusão corroborada pelo entendimento da Comissão Europeia que também tem analisado o mercado de EPS separadamente do mercado de GPPS/HIPS (Parecer nº 05/2020 - SEI 0737395, § 279). Ainda quanto ao mercado de EPS, constam das análises realizadas na avaliação ex ante que a sua dinâmica concorrencial é consideravelmente diferente da dinâmica concorrencial observada nos mercados de outras formas de PS.

Por esses motivos, alinho-me ao entendimento da SG exposto no Parecer nº 05/2020, quanto às definições de mercados relevantes, na dimensão produto, objetos desta análise: (i) monômero de estireno (MS), (ii) poliestireno (PS - GPPS/HIPS) e (iii) poliestireno expansível (EPS). II.3. Dimensão Geográfica Em relação à dimensão geográfica dos mercados envolvidos, a oferta do MS revelou-se durante as análises da SG como de abrangência internacional, em virtude da relevância do papel das importações no mercado nacional. Essa classificação vai ao encontro da jurisprudência do CADE e com o entendimento das próprias Requerentes, bem como foi adotado na análise ex ante realizada pela SG e pelo Tribunal. Como visto no voto do primeiro Conselheiro Relator deste Ato de Concentração, o valor do frete para transporte do MS adquirido no mercado nacional era de US$ 65/tonelada, segundo as Requerentes, e de US$ 60/tonelada a US$ 80/tonelada quando importado (Voto SEI 0008010 dos autos públicos, fl. 4646, §§ 193 - 194). Na primeira análise da Operação, o Cade concluiu que as importações de MS representavam 1/3 do consumo doméstico, incluindo o MS utilizado pela Videolar (importado). O elevado peso das importações no consumo nacional se dá diante da facilidade de transporte, realizado em grande escala devido ao tamanho considerável das unidades industriais de seus consumidores, representados por agentes que atuam na segunda geração da cadeia petroquímica.

Por não ter sido identificado qualquer elemento que enseje revisão da definição de mercado relevante geográfico de MS, acompanho a conclusão da SG exposta no seu Parecer nº 05/2020 (SEI 0737395), definindo-o como internacional. Em relação ao PS (GPPS/HIPS), as Requerentes defenderam a dimensão internacional do mercado relevante à época da notificação, sustentando que o preço do PS é dolarizado e estabelecido pelo mercado internacional, com flutuações diárias. Após a instrução, a SG e o Tribunal do Cade concluíram que a participação das importações era limitada, em razão do custo do produto importado, de variações do câmbio, dificuldades logísticas relacionadas ao desembaraço aduaneiro e da necessidade de manutenção de estoques para compensar eventuais problemas logísticos, definindo a dimensão geográfica do mercado relevante como nacional, seguindo precedentes do Cade[4], jurisprudência internacional[5] e eruopeia[6]. Na análise ex post, a SG aplicou teste de mercado com empresas consumidoras de PS adquirido entre 2010 e 2019, concluindo que as compras de fornecedor internacional são significativamente menos frequentes que as compras de fornecedores e distribuidores nacionais (SEI 0686761, 0686767, 0686780, 0705355, 0705497 e Parecer nº 05/2020 - SEI 0737395), e que a quantidade de PS importado é significativamente inferior ao insumo proveniente do mercado nacional (SEI 0686761, 0686767, 0686780, 0705355, 0705497).

Neste particular, destaco que o DEE, na análise empreendida na Nota Técnica nº 07/2014/DEE (SEI 0007993, fls. 3431 a 3476), concluiu pela ausência de relação entre os preços do PS no Brasil e no exterior, após análise dos custos de importação do PS tipo cristal e de alto impacto (GPPS e HIPS). Conforme aponta o DEE, a penetração de importações de PS é bastante pequena, pois o preço de importação é muito elevado quando comparado com o preço doméstico. Dessa forma, o mercado internacional de PS exerce limitada rivalidade com a indústria doméstica. Por esses motivos, aliado ao fato de que as informações apresentadas pelas empresas compradoras de PS na pesquisa de mercado realizada pela SG não trouxeram elementos novos que ensejem a revisão da definição de mercado relevante geográfico adotada na análise ex ante, defino a dimensão geográfica nacional para o produto PS (GPPS e HIPS). Em relação ao EPS, o DEE afirma na Nota Técnica nº 13/2020 (SEI 0737974) que a dinâmica concorrencial deste produto é consideravelmente diferente da dinâmica concorrencial de outras formas de PS. Neste contexto, o EPS internacional chega ao Brasil com um custo altamente competitivo, mesmo após inclusão de despesas e do imposto de importação. Assim, ainda que o mercado de EPS não tenha sido objeto da análise ex ante, a instrução ex post demonstra a dimensão geográfica internacional daquele mercado. Dessa maneira, resume-se abaixo os mercados relevantes identificados na Operação:

mercado internacional de monômero de estireno; mercado nacional de poliestireno HIPS e GPPS e mercado internacional poliestireno EPS. Passo à análise estrutural dos mercados. III. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO Para fins da análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, a SG concluiu no Parecer Técnico nº 5/2020 (SEI 0737395) que o reforço da integração vertical MS-PS e a verticalização MS-GPPS-EPS não suscitam preocupações concorrenciais, frente à participação significativa das importações. Desse modo, a análise dos aspectos concorrenciais da Operação deve ser focada nas sobreposições horizontais do PS (HIPS e GPPS), cujo mercado revelou-se concentrado. Antes da Operação, o mercado de PS era composto por três empresas (Videolar, Innova e Unigel), caracterizando um oligopólio. A operação conjunta das Requerentes por meio da Videolar-Innova configurou, portanto, em um duopólio, com concentração de em média 60% - 70% do volume de vendas do mercado, no período pós atuação conjunta (2015-2018), conforme tabela a seguir construída a partir de dados prestados pelas empresas que atuam neste mercado sobre a quantidade de vendas de PS ao longo dos anos:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Tabela 03 - SOMA VOLUME DE VENDAS PS DECLARADOS PELA INNOVA-VIDEOLAR e UNIGEL [TONELADAS] 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 Fábrica de TRIUNFO (Originalmente Innova) XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX Fábrica de MANAUS (Originalmente Videolar) XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX Total Videolar-Innova XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX Unigel XXXX XXXX XXXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX Total XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX Dados Innova: SEI 0684261 / Dados Unigel: SEI 0678510 / Elaboração SG Tabela 04 - PERCENTUAL VOLUME DE VENDAS PS DECLARADOS PELA INNOVA-VIDEOLAR e UNIGEL [TONELADAS] 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 Fábrica de TRIUNFO (Originalmente Innova) 40% - 50% 40% - 50% 30% - 40% 30% - 40% 30% - 40% 30% - 40% 30% - 40% 30% - 40% 30% - 40% Fábrica de MANAUS (Originalmente Videolar) 30% - 40% 30% - 40% 30% - 40% 30% - 40% 30% - 40% 20% - 30% 20% - 30% 20% - 30% 30% - 40% Videolar-Innova 70% - 80% 70% - 80% 60% - 70% 70% - 80% 60% - 70% 60% - 70% 50% - 60% 60% - 70% 60% - 70% Unigel 20% - 30% 30% - 40% 30% - 40% 20% - 30% 30% - 40% 30% - 40% 40% - 50% 30% - 40% 30% - 40% Dados Innova: SEI 0684261 / Dados Unigel:

SEI 0678510 / Elaboração própria com base no Parecer nº 05/2020 da SG (SEI 0737395) O patamar de participação conjunta das Representantes revela uma forte possibilidade de exercício de poder de mercado, devendo a análise se estender às condições de entrada e de rivalidade no mercado relevante nacional de PS (HIPS e GPPS) no contexto atual. III.1. Barreiras à entrada Desde 2014 não ocorreu a entrada de novos agentes no mercado nacional de PS (HIPS e GPPS), observando-se, no mesmo período, um sistemático aumento da capacidade produtiva da Videolar-Innova, que atingiu uma magnitude que permite a priori à empresa prover sozinha todas as vendas do mercado, o que reduz as chances de serem verificadas novas entradas nesse mercado. A partir dos dados coletados pela SG, pode-se verificar que o aumento da capacidade produtiva da Videolar-Innova de 2014 a 2019 foi acompanhado do aumento de capacidade ociosa: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] A SG destacou no seu Parecer nº 5/2020 (SEI 0737395) que os planos de investimento de 2014 da Videolar para o mercado de resinas plásticas para os cinco anos seguintes não contemplava investimentos em aumento de capacidade, conforme a própria empresa informou ao CADE:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Com (i) o aumento da capacidade produtiva e uma maior quantidade de PS fabricado na planta da Videolar em Manaus/AM[7] e com (ii) a alteração da regulação da Zona Franca de Manaus (ZFM), que que reduziu o quantitativo mínimo de PS a ser destinado às indústrias na ZFM e para exportação como condição para obtenção de subsídio na importação do insumo MS[8], uma maior quantidade de PS fabricado na planta de Manaus pode ser comercializada em qualquer ponto do mercado brasileiro. Com base nos dados apresentados sobre a destinação do PS produzido em Manaus, reproduzidos na tabela a seguir, foi verificada uma ampliação da destinação do PS produzido na planta de Manaus para o mercado brasileiro de outras localidades, a partir de 2017[9]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Com base em estimativas das Requerentes sobre escala mínima viável para um novo produtor tornar-se um rival efetivo das empresas já existentes, a SG concluiu que a consolidação do duopólio decorrente da Operação é fator mitigador da probabilidade de que novas entradas sejam verificadas no mercado.

Uma vez que um potencial rival precisaria de uma planta fabril com capacidade mínima de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] toneladas por ano para viabilizar a sua entrada no mercado nacional de PS, e considerando o quantitativo mínimo de produção de PS que deveria ser produzido pela Videolar-Innova conforme a Cláusula 2.1 do ACC, a margem que sobra para absorção de mercado por um novo entrante é muito próxima da escala mínima viável. Veja-se: [ACESSO RESTRITO AO CADE] A ausência de estímulos a novas entradas é um fator determinante à concorrência potencial, movida por empresas de fora de uma indústria interessadas em iniciar operações no mercado relevante, sendo, muitas vezes, mais relevante para disciplinar a dinâmica competitiva da indústria do que a concorrência real, estabelecida entre as empresas que já atuam na indústria[10]. Essas evidências (aumento da capacidade produtiva das Requerentes após o início da operação conjunta, aumento da capacidade ociosa, ausência de novas entradas nos últimos cinco anos e mudança do cenário regulatório da ZFM) permitem concluir pela baixa probabilidade de entrada de novos agentes no mercado nacional de PS de maneira tempestiva e suficiente. III.2.

Rivalidade A análise de rivalidade tem por objetivo avaliar a efetividade da competição entre a empresa resultante da Operação e as demais empresas instaladas no mercado nacional de PS (rivais), a fim de identificar a existência ou não de probabilidade de exercício do poder de mercado adquirido. As importações, como visto desde a análise ex ante, não se revelam como provável fator de contestação de eventual tentativa de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes. Em síntese, as dificuldades associadas à importação de PS identificadas na análise ex ante se mantiveram na análise ex post, dentre elas: i) custo final do produto importado (alíquota de importação, frete e custos aduaneiros); b) variação de câmbio; c) dificuldades burocráticas e logísticas, por exemplo: tempo de transporte elevado, desembaraço aduaneiro e necessidade de manutenção de maiores estoques para compensar eventuais problemas logísticos. Os reduzidos patamares de importação no mercado nacional de PS nos últimos anos (oscilando de 5% a 8%), conforme análise da SG (SEI 0737395 §§ 331-337), não podem ser considerados como efetivo fator de rivalidade no mercado relacionado à comercialização de PS (HIPS e GPPS). Nesta esteira, das 46 empresas que responderam ao teste de mercado conduzido pela SG, apenas 10 reportaram compras de PS importado entre 2010 e 2019 [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assim, não há indício de intensificação recente do protagonismo das importações de PS no Brasil.

Quanto à rivalidade entre resinas plásticas, a tese da substitutibilidade entre elas não restou confirmada no teste de mercado qualitativo conduzido pela SG na análise ex post. Apenas uma pequena parte das empresas oficiadas pela SG, clientes da Videolar-Innova e da Unigel, substituiu o uso de PS por alguma outra resina plástica ao longo dos anos em que as Requerentes atuaram em conjunto (SEI 0737395 §§ 347-355). Os relatos de efetiva substituição ou de planejamento de substituição de PS por outras resinas plásticas são marginais, como concluiu a SG. Os clientes da Videolar-Innova continuam demandando a resina PS sem aparente substituição efetiva por outras resinas disponíveis no mercado brasileiro. Ressalta-se que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Sobre a rivalidade existente entre os atuais competidores no mercado nacional de PS, quais sejam, a Unigel e a Videolar-Innova, importa destacar que, antes da Operação a participação de mercado dos três agentes foi relativamente próxima ao longo dos anos analisados 2010 a 2014, tendo sido verificada alternância de posição entre a Unigel e a Videolar em 2011 e 2012. No entanto, após a atuação conjunta das empresas Videolar e Innova, em 2014, não se observou alternância entre os dois agentes remanescentes dado o nível de concentração resultante da Operação:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Ainda sobre a análise de rivalidade no mercado nacional de PS, a capacidade ociosa instalada e o aumento da capacidade produtiva da Videolar-Innova promovido durante a atuação conjunta das Requerentes desfavorecem a entrada de novos agentes e contribui para a acomodação entre os rivais. A SG também apontou no Parecer Técnico nº 5/2020 (SEI 0737395, § 399) relatos que indicam acomodação entre os rivais no cenário após a atuação conjunta das Requerentes. Em uma análise qualitativa junto às clientes da Videolar-Innova, questionou-se a percepção dessas empresas sobre o nível de concorrência entre as fabricantes nacionais de poliestireno GPPS e HIPS, entre 2014 e 2020. O resultado da pesquisa é sintetizado pela trecho a seguir: “Das 11 empresas consultas, 3 reportaram percepção de efetiva rivalidade [ACESSO RESTRITO AO CADE], 6 reportaram baixa rivalidade [ACESSO RESTRITO AO CADE] e 2 informaram não ser capaz de opinar [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A [ACESSO RESTRITO AO CADE] sintetizou a posição majoritária nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO AO CADE].” Ainda nesta esteira, foi verificada uma convergência na média de preço do PS no cenário pós- atuação conjunta em patamares mais altos que no período pré- atuação conjunta na análise ex post quantitativa realizada pelo DEE (SEI 0736725).

Como será abordado adiante neste voto, a convergência entre os preços dos rivais e o aumento de preços do PS verificados após a atuação conjunta das Requerentes estão associados à redução no quantitativo de PS produzido no mercado nacional, revelando uma estrutura de mercado com poucos incentivos para a competição entre empresas. A redução de três para dois concorrentes representa uma expressiva redução, e representa na realidade um monopólio para os consumidores de PS que consideram relevante manter ao menos dois fornecedores. A preocupação com estes consumidores foi registrada pela SG ainda na análise ex ante, conforme o trecho a seguir transcrito (SEI 0007993, fl. 3420): “... os clientes que consideram relevante manter ao menos dois fornecedores (que, como visto, são a maioria) acabarão, fatalmente, contratando com Unigel e Innova/Videolar. Na ausência de uma terceira opção possível, não parece haver incentivos para que as duas empresas se engajem em comportamento de competição agressiva. O argumento é simples: haja a vista a necessidade (em razão de custos de estoque, premências logísticas etc.) de possuir no mínimo dois fornecedores, se os clientes se depararem com uma situação de mercado em que só existam (sic) dois fornecedores, é muito provável que os compradores acabem por contratar esses dois fornecedores, sem excluir nenhum deles.

Essa situação representa uma redução não desprezível do poder de barganha dos clientes, de maneira que é de se questionar em que medida os dois fornecedores realmente terão incentivos para oferecer condições de negócio favoráveis, menores preços, etc.” A análise ex ante da SG também apontou a presença de outras características no mercado nacional de PS que favorecem a coordenação entre os rivais, como: (i) poucas empresas fornecedoras no mercado; (ii) produtos e/ou empresas homogêneos; (iii) disponibilidade de informações relevantes sobre os competidores; e (iv) existência de condutas empresariais que restringem a rivalidade entre as empresas concorrentes. Em conclusão sobre o tópico de análise de rivalidade, tem-se que a atuação conjunta das Requerentes gerou um duopólio em um mercado altamente concentrado, com baixa probabilidade de entrada de novos agentes e com ausência de incentivos à rivalidade. Ao mesmo tempo, a análise ex post revelou que os compromissos tomados no ACC não foram capazes de afastar a probabilidade de exercício de poder de mercado adquirido com a Operação. Prossegue-se, portanto, com a análise da mensuração e verificação das eficiências resultantes da Operação. IV. ANÁLISE DAS EFICIÊNCIAS V.1. Principais Fontes de Eficiências alegadas com a Operação Em suma, as Requerentes identificaram cinco fontes principais de ganhos da Operação, quais sejam (Anexo Nota Técnica Confidencial nº 13/2020/DEE/CADE, SEI 0737968):

[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] No Plano de Repasse de Eficiências apresentado em cumprimento à cláusula 2.9[12] do ACC, havia uma estimativa de ganhos totais com eficiências relacionadas à Operação da ordem de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. IV.2. Verificação do Repasse de Eficiências A Lei nº 12.529/2011 estabelece em seu art. 88, § 6º, inc. I e inc. II, que o CADE somente poderá aprovar atos de concentração econômica “que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços” (§ 5º) se parte relevante dos benefícios decorrentes da operação forem repassados aos consumidores. In verbis: “... § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.” (grifei) Portanto, a regra é a proibição de operações como a ora em análise, que implica na eliminação da concorrência em parte substancial do mercado relevante nacional de PS e reforça posição dominante, reduzindo o número de agentes no mercado de três para dois. A aprovação de operação com estas características é trata como exceção na Lei nº 12.529/11 e não está sujeita à regra ordinária do efeito líquido não-negativo sobre o bem-estar econômico dos consumidores. Para que o ato de concentração econômica tratado na lei como excepcional (§ 5º do art. 88 da Lei nº 12.529/11) possa ser aprovado pelo Cade, a operação deverá necessariamente resultar em efeito líquido positivo sobre o bem-estar econômico dos consumidores. É dizer, é insuficiente que não haja prejuízo ao bem-estar econômico dos consumidores para a aprovação excepcional de operação com as características previstas no § 5º do art. 88 da Lei nº 12.529/11: é necessário que haja incremento nele, pelo repasse de parte relevante dos benefícios decorrentes do ato de concentração econômica. Esses benefícios são aqueles previstos nas alíneas do inc. I do § 6º do art. 88 da Lei nº 12.529/11: a) aumento da produtividade ou da competitividade; b) melhora da qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciação da eficiência e do desenvolvimento tecnológico ou econômico.

A respeito da questão, o Guia para Análise de Atos de Concentrações Horizontais de 2016 do Cade (“Guia H”)[13] aduz o seguinte: “Serão consideradas como eficiências específicas da concentração aquelas cuja magnitude e ocorrência possam ser verificadas e para as quais as causas (como) e o momento em que serão obtidas (quando) estejam comprovadas.” Ainda conforme o Guia H, “as eficiências alegadas não serão consideradas quando forem estabelecidas genericamente, quando forem especulativas ou quando não puderem ser verificadas, ou ainda quando adotarem hipóteses ou cenários não condizentes com a previsão de impacto do AC sobre o mercado”. Na análise ex ante, foi entendido que as eficiências alegadas pelas Requerentes contribuiriam para mitigar parte das preocupações concorrenciais decorrentes da Operação identificadas pelo Cade no mercado nacional de PS. Na análise ex post, a SG teve a oportunidade de avaliar se as eficiências específicas da Operação sustentadas pelas Requerentes foram alcançadas e repassadas aos consumidores em parte relevante. O DEE também teve oportunidade de realizar esta análise (SEI 0737968), utilizando-se dos indicadores de monitoramento das eficiências propostos pela Videolar-Innova (simulador a partir do qual o Cade pode verificar o surgimento das eficiências, à medida que são alteradas variáveis externas, como preço dos insumos - Anexo SEI 0011124) e das informações obtidas por meio de instrução da SG.

Contudo, após 5 (cinco) anos da assinatura do ACC, os indicadores de monitoramento das eficiências da Operação nunca foram apurados pelas Requerentes, tampouco os dados de entrada do simulador foram encaminhados ao Cade, por meio dos relatórios de acompanhamento, inviabilizando o monitoramento das eficiências e de seu repasse aos consumidores por parte do Cade. A partir de dados informados pela Videolar-Innova, o DEE analisou cada um dos seguintes indicadores: i) Indicador de Custos de Frete[14]; ii) Indicador de Atendimento de Pedido[15]; iii) Indicador de Tecnologia - Inovação[16]; iv) Indicador de redução de custo de produção do PS HIPS[17]; v) Indicador de redução de custo com o novo grade para o mercado de descartáveis[18]; vi) Indicador de economia com redução de capital de giro[19] e vii) Indicador de economia com deslocamento da importação de MS de Triunfo para Manaus[20]. Em síntese, dos indicadores apresentados pela Videolar-Innova, detectou-se alguma eficiência positiva proveniente da redução de custos de frete, da redução de custos do PS HIPS em Manaus, da redução da necessidade de capital de giro e da redução da necessidade de importação de matéria-prima. No entanto, com relação às eficiências relacionadas diretamente ao custo, evidenciou-se a dificuldade de comprovar repasse aos consumidores, nos termos do art. 88, § 6º, II, da Lei 12.529/2011.

Importante destacar que a eficiência proveniente do desenvolvimento de novas tecnologias por meio da incorporação à Videolar do Centro Tecnológico em Estirênicos (CTE) da lnnova, o DEE verificou que, ainda que tenha havido uma evolução do indicador no primeiro ano após a atuação conjunta das Requerentes, o indicador vem caindo ano após ano, e para todos os anos subsequentes o seu valor ficou abaixo do valor observado no ano-base de 2014: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] A representatividade do faturamento proveniente de novos produtos caiu em relação ao faturamento geral desde 2014. Segundo a SG, “tal constatação é significativamente importante pois formou-se entendimento que a questão do desenvolvimento tecnológico foi alicerce que fundamentou a autorização de atuação conjunta, mesmo diante dos problemas concorrenciais identificados nas análises ex ante” (SEI 0737395, § 467). Sobre o indicador de economia da principal eficiência específica da Operação alegada pelas Requerentes, qual seja, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Dessa forma, não houve ganho de eficiência decorrente do [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Assim, as análises do DEE e da SG [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Complementando a análise sobre o repasse de eficiências específicas da Operação aos consumidores, teste qualitativo de mercado conduzido pela SG na avaliação ex post concluiu que os ganhos não foram sentidos pelas empresas clientes consultadas.

Do universo de 46 empresas clientes inicialmente consultadas pela SG, tem-se o seguinte relato acerca do impacto do início da atuação conjunta: Figura 10 - Efeitos da operação de acordo com os consumidores Fonte: SG (SEI 0737395). Ademais, a ausência de comprovação de repasse de eficiências ao consumidor é acompanhada da verificação de aumento dos preços no mercado de PS no Brasil e diminuição da quantidade produzida, após a atuação conjunta das Requerentes, como será analisado a seguir. IV.3. Evolução dos Preços do Poliestireno Por meio da Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI 0736725 e 0737974), o DEE realizou uma avaliação ex post da Operação com foco na variação dos preços de PS. Nesse sentido, avaliou os efetivos impactos da Operação no mercado nacional, especialmente no que tange ao comportamento dos preços de PS, com emprego do método econométrico antes e depois (before and after), metodologia que consiste em analisar a reação dos preços do PS à incorporação das duas empresas Requerentes fabricantes do produto no Brasil. Como registrado pelo DEE e pela SG, o método before and after é referenciado no guia de avaliações a posteriori da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[21] como uma das metodologias mais comuns na avaliação ex post. A análise econométrica feita pelo DEE utilizou dois indicadores alternativos para o preço do PS e modelos que:

i) relacionam o preço do PS à incorporação sem “controlar” nenhum elemento externo, ii) relacionam o preço à incorporação controlando o nível da atividade econômica (dado pelo índice IBC-Br), iii) relacionam o preço à incorporação controlando, além da atividade econômica, uma variável relacionada ao custo do PS (Índice de preços do MS - principal insumo do os), e iv) repetem o mesmo exercício do modelo anterior controlando também variações decorrentes de sazonalidade (mês). Os resultados obtidos dos modelos permitem concluir que as variáveis escolhidas como “parâmetros” (incorporação, atividade, custo e sazonalidade) são suficientemente capazes de explicar boa parte do comportamento dos preços praticados no mercado, ou seja, o comportamento dos preços de PS no mercado nacional é acuradamente estimado a partir do comportamento das variáveis de controle escolhidas, indicando robustez dos modelos propostos. Os resultados da Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI 0736725 e 0737974) sobre o impacto da atividade conjunta das Requerentes nos preços atestam um aumento de preços do PS entre 4,9% e 13,5% após o início da atuação conjunta, a depender da especificação econométrica utilizada. Em conjunto com esse aumento dos preços houve redução do volume de PS produzido no mercado no mesmo período.

Para permitir uma melhor comparação dos níveis de produção, o DEE elaborou o gráfico representado pela Figura 11, que apresenta a evolução da produção de PS das Requerentes antes e após o início da atuação conjunta. Os volumes de produção pré- atuação conjunta foram computados de forma agregada, somando-se a produção das Requerentes Videolar e Innova. Para o período pós- atuação conjunta, foi computada a produção da empresa resultante da Operação (Videolar-Innova). É possível observar que houve redução da produção no período pós-atuação conjunta, conforme já era esperado em virtude da constatação do descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC de produções mínimas. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Sobre as considerações trazidas pelas Requerentes (SEI 0760080) sobre o estudo econométrico do DEE, contendo ressalvas metodológicas ao procedimento de estimação de preços realizado na Nota Técnica nº 13/2020 e concluindo que não houve aumento de preço do PS comercializado pela Videolar-Innova após a atuação conjunta, importante tecer alguns comentários.

Quanto ao argumento das Requerentes de que o preço do PS da Videolar-Innova responde ao preço desta resina plástica no mercado externo (commodity) e que existem fortes evidências de que os mercados internacionais de PS estão interligados, de tal sorte que hipóteses relativas à relação entre os preços desta resina nos mercados doméstico e internacional deveriam ser testadas, cita-se entendimento contido no Voto Relator[22] do Conselheiro Márcio de Oliveira, na primeira análise deste ato de concentração: “213. A correlação de preços entre o poliestireno no Brasil, nos EUA, na Ásia e na Europa reflete o comportamento de preços do monômero de estireno, não refletindo de maneira direta causalidade entre os preços praticados nessas regiões. Inclusive, as próprias Requerentes constatam que o preço do monômero de estireno é formado internacionalmente, ao afirmarem que o "nosso país não é autossuficiente na matéria-prima, importando em volumes significativos (31% do consumo total), além de ser o preço desse insumo também formado internacionalmente". 214. Percebe-se que as Requerentes se equivocaram ao analisarem a correlação de preços de poliestireno, que implica somente a coincidência de fatores determinantes entre eles (neste caso, o preço do insumo). Como princípio básico para análises econométricas, a correlação não implica causalidade.

Por isso, a correlação de preços entre o poliestireno brasileiro e o estrangeiro não permite a afirmação de que a determinação dos preços brasileiros seria causada pelo nível de preços no exterior.” Considerou-se, no presente caso, que o mercado relevante do PS, dimensão geográfica, é nacional. Assim, mesmo que haja uma correlação positiva entre os preços do PS nacional e internacional (comportamentos semelhantes), em razão da coincidência de fatores determinantes entre eles (insumo), assumir uma definição de mercado relevante com base apenas nos preços pode ser frágil, visto que se observou baixa contestabilidade de importações em uma eventual elevação de preços domésticos (SEI 0007993, § 56 e SEI 0007993, §§ 57 a 65). Outro contra-argumento apresentado pelas Requerentes diz respeito à escolha do DEE de utilizar o preço médio ponderado do PS das empresas atuantes no mercado, e não apenas da Videolar-Innova. Alegam que o aumento do preço de mercado do PS no Brasil observado pelo DEE após a atuação conjunta pode estar refletindo um aumento do preço de concorrentes e não especificamente da Videolar-Innova. Importante relembrar alguns conceitos definidos à época da primeira análise deste ato de concentração. Na análise ex ante, acreditou-se que o modelo de Cournot[23] é o adequado para o presente caso devido a uma série de peculiaridades do mercado de PS. De fato, como visto no voto do primeiro Conselheiro Relator (SEI 0008010, §312), o modelo de Cournot é voltado para mercados:

(i) com mais de uma firma e cujo produto é homogêneo; (ii) onde as decisões de produção são feitas simultaneamente, isto é, não existe uma firma líder que decide antes de outras firmas a sua produção; (iii) onde firmas não cooperam, isto é, não há colusão; e (iii) com firmas são racionais que buscam maximizar seu lucro tomando como dado a decisão de seus competidores. Considerou-se, à época, que tais hipóteses eram adequadas, pois: (i) o PS é relativamente homogêneo; (ii) o fato de o mercado de PS ser composto, à época, de 3 firmas com tamanho parecido (a maior tendo em torno de 30% - 40% do mercado enquanto a menor 20% - 30% do mercado) elimina a possibilidade de existência de uma firma "líder", ou seja, todas as firmas tomam suas decisões de forma simultânea. Dessa forma, uma vez que no mercado nacional existe apenas uma empresa concorrente (Unigel) e a empresa Videolar-Innova responde por em média 60% - 70% do mercado após a Operação, do ponto de vista teórico, em uma competição por bens homogêneos (do tipo Cournot), não seria esperado que a empresa concorrente mantivesse outro nível de preços. Pelo contrário, espera-se, que os preços sejam muito similares (como de fato observou-se na análise do DEE), pois, caso contrário, a demanda seria desviada para o bem mais barato. Aliás, é uma contradição afirmar que a empresa não consegue descolar seus preços do mercado internacional, mas que sua concorrente consegue descolar os preços no mercado local.

Ademais, nota-se pela figura abaixo que, na maioria das observações, os preços da planta da Unigel (Planta de São Paulo) nem são os maiores, e mesmo quando o são, têm seu pico antes da atuação conjunta das Requerentes: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Quando o DEE utiliza na constituição do índice de preços do PS a série com médias móveis, tem por objetivo suavizar os movimentos da série, reduzindo assim o impacto no índice. Ademais, um índice externo da FGV foi utilizado exatamente para validar o exercício. Como se pode ver na Figura 13, as variações no índice da FGV são ainda mais suaves, o que não alterou o resultado da análise: Figura 13 - Evolução dos índices de preço do poliestireno: IPA-OG-DI da FGV e Índices com dados das empresas, suavizados por média móvel de 3 meses Fonte: Nota Técnica 13/2020 - DEE (SEI 0737974). As Requerentes mencionam que seria mais adequado utilizar na análise tão somente os preços da Videolar-Innova, uma vez que os preços da Unigel poderiam estar elevando o índice. No entanto, isso foi apresentado somente como uma hipótese, sem comprovação efetiva. Ademais, quando se autorizou a atuação conjunta das Requerentes, por meio do ACC, uma das preocupações foi com o comportamento dos preços do PS no mercado brasileiro no cenário pós-incorporação, e não apenas os preços da empresa incorporadora.

A conclusão da nota do DEE é clara no sentido de que o que se observou foi uma elevação do preço do PS no mercado brasileiro após a atuação conjunta das Requerentes, não fazendo uma distinção entre o preço das empresas. A análise recaindo sobre o comportamento do preço do PS ne mercado se justifica na medida em que é possível haver uma tendência de aumento de preços tanto por parte da empresa resultante da Operação, como por parte de concorrentes que poderiam segui-la, em relação ao comportamento de preços. As Requerentes também se contrapõem à escolha do marco temporal inicial utilizado pelo DEE na análise ex post, qual seja, outubro de 2014, mês de assinatura do ACC. Alegam que, devido à vedação ao gun jumping, o início da integração logística e decisória das firmas ocorreu em outubro de 2015, depois da aprovação na Assembleia Geral Extraordinária (AGE) de 30/09/15 da incorporação da Innova à Videolar e, antes disso, as Requerentes atuavam como unidades empresariais distintas, sem uma integração logística e decisória do ponto de vista empresarial, não sendo ainda aproveitadas eventuais sinergias. No entanto, a escolha da data da assinatura do ACC seria a mais adequada, uma vez que a partir daquele momento as empresas, em algum nível, já estariam deixando de atuar como agentes autônomos e concorrentes.

Ainda que se saiba que a integração operacional ou gerencial tenha ocorrido a posteriori, é improvável que no período de 12 meses, entre a celebração do ACC e a aprovação da incorporação pela AGE, as Requerentes tivessem continuado a atuar como se fossem concorrentes. Durante essa janela não havia qualquer restrição quanto ao compartilhamento de informações sobre variáveis concorrencialmente sensíveis, como preços e quantidades produzidas, diante da celebração do ACC. Ademais, essa troca de informações seria, inclusive, o comportamento esperado das Requerentes, por não depender de uma integração logística e decisória. As próprias Requerentes apresentaram informações, em 07.11.2014 relacionadas ao fechamento da Operação, em observação à Cláusula 2.9.1 do ACC, indicando que a sua data foi 31.10.2014 (SEI 0100641). Além dos aspectos já mencionados, é preciso levar em consideração o fato de que os próprios compromissos pactuados no ACC, que entrou em vigor a partir da sua assinatura, em outubro de 2014, praticamente obrigavam as Requerentes a compartilhar esse tipo de informação de imediato, a exemplo da Cláusula 2.1 referente ao nível mínimo de produção conjunta das unidades de Triunfo/RS e de Manaus/AM já estavam em vigor durante o período de 12 meses entre a assinatura do ACC e a aprovação do fechamento da Operação pela AGE.

Logo, para cumprirem o ACC, seria esperado que as Requerentes estabelecessem um alinhamento mínimo quanto ao nível de produção conjunta anual imediatamente após a assinatura do ACC. Só esse alinhamento é suficiente para caracterizar a atuação das Requerentes de forma não autônoma durante aquele período. É sob este olhar crítico que se deve interpretar o disposto no item 2.2 do estudo das Requerentes (SEI 0673517e anexo SEI 0673520 - apartado restrito) de que [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Entretanto, conforme o quadro abaixo apresentado pelo estudo confidencial das Requerentes, percebe-se que é feita uma comparação de médias de preços pré e pós assinatura do ACC, utilizando como parâmetro para o período “pré ACC” tão somente os preços referentes ao período de janeiro a setembro de 2014: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Reduzir o número de períodos reduz os graus de liberdade, comprometendo as estimações. Ou seja, caso as Requerentes tivessem utilizado uma série temporal iniciando em janeiro de 2010, ao invés de janeiro de 2014, é possível que a conclusão a que chegariam fosse distinta da apresentada. Diante de todo o exposto, entende-se que não faria sentido incluir na análise outra data a não ser a da assinatura do ACC. Sobre a necessidade de considerar a evolução dos custos de produção do PS da Videolar-Innova, alegada pelas Requerentes, observo que esta análise foi observada pelo DEE.

Uma vez que o MS representa cerca de 86% do custo de produção do PS, e tendo sido o preço do MS considerado pelo DEE como uma variável de controle, as flutuações no preço do MS foram consideradas na análise, afetando, portanto, a estimação do impacto da incorporação sobre os preços do PS. Sobre a consistência da metodologia usada pelo DEE, comparativamente à metodologia[24] proposta no estudo econométrico apresentado pelas Requerentes, ressalta-se que o número de períodos utilizado pelo DEE é consideravelmente maior que a quantidade de períodos utilizada no estudo das Requerentes, demonstrando maior consistência à análise feita pela Nota Técnica nº 13/2020 do DEE[25]. Ademais, como visto na Figura 12, o ponto que foi escolhido pelas Requerentes para início da série (janeiro de 2014) é próximo ao pico do preço do PS antes da assinatura do ACC. Assim, considerando um momento de pico de preço como início da série, pode-se capturar um efeito enviesado, visto que a tendência é de queda posteriormente. Caso as Requerentes tivessem antecipado o início da série, elas estariam incorporando períodos com valores mais baixos de preços do PS, o que resultaria em preços médios no cenário anterior à atuação conjunta menores do que aqueles que foram relatados no estudo apresentado para contrapor os resultados obtidos pelo DEE.

Assim, a análise feita pelo DEE traz evidências robustas[26] de que, após o ato de concentração os preços no mercado de poliestireno (PS) no Brasil aumentaram, reforçando os indicativos de que os ganhos decorrentes da Operação não foram verificáveis ou repassados aos consumidores. V. REMÉDIOS ANTITRUSTE A consideração de remédios antitruste para a aprovação do ato de concentração foi tratada na análise prévia da Operação pelo Tribunal. No intuito de mitigar as preocupações concorrenciais encontradas, as Requerentes pactuaram com o Cade um ACC (SEI 0008010, fl. 4700) com o seguinte teor: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] O voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, que embasou a celebração do ACC, identificou, pela avaliação dinâmica do mercado, que a resina PS estaria em declínio, tendo seu protagonismo reduzido pelo desenvolvimento de outras resinas plásticas existentes no mercado que “avançam” sobre os nichos antes cativos do PS. Assim, o Cade buscou, por meio dos compromissos fixados no ACC, que a resina PS mantivesse a sua competitividade no mercado por mais tempo, estabelecendo para tanto obrigação de investimento em pesquisa e desenvolvimento, além de outros compromissos. Em relação a este ponto, destaca-se a reflexão trazida pela SG em seu Parecer 6/2020/SG (SEI 0737693) em sede de análise ex post, acerca da adequação do remédio proposto: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesta direção, a SG complementou que [ACESSO RESTRITO AO CADE].

A propósito do compromisso estabelecido na Cláusula 2.1 do ACC, alinho-me à observação da SG sobre [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O ACC estabeleceu monitoramento por meio de relatórios a serem entregues até 31.12.2028 e compromissos a serem seguidos no prazo de 10 (dez) anos, o que vai de encontro com o Guia de Remédios do Cade, o qual recomenda que os remédios não devem ser objeto de acompanhamento prolongado por parte da autoridade concorrencial, ao considerar os custos de monitoramento envolvidos. Com base nos fundamentos já expostos neste voto, entendo que a Operação não pode ser aprovada pela repetição dos compromissos pactuados no ACC, com remédios exclusivamente comportamentais, nem sem restrições. Isso porque, conforme verificado ao longo da instrução, há alta possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes no mercado nacional de PS, não tendo restado comprovadas eficiências capazes de superar os efeitos negativos acarretados por uma concentração de 60% - 70% do mercado (em 2018) com dois únicos players, e nem o repasse das mesmas aos consumidores. Somam-se a esse cenário dois outros importantes fatores: (i) o aumento dos preços do PS no mercado nacional no cenário pós-atuação conjunta das Requerentes; e (ii) uma redução do volume produzido de PS pela Videolar-Innova no mesmo período. Nos termos do art.

61, §§ 1º e 2º, da Lei nº 12.529/2011, é possível a aprovação parcial do ato de concentração, sujeitando-o a restrições, denominadas na lei como “restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato”. De acordo com as conclusões obtidas a partir da instrução dos autos, com participação ativa das Requerentes, existe probabilidade de exercício de poder de mercado não compensado por eficiências decorrentes da Operação e os remédios comportamentais assumidos pelas Requerentes não foram integralmente cumpridos. Neste diapasão, um remédio proposto deve ser suficiente no sentido de endereçar as preocupações concorrenciais específicas decorrentes da Operação. Como destaquei no voto vogal que proferi no Ato de Concentração nº 08700.001692/2019-46 (SEI 0722064), os remédios de natureza estrutural apresentam o benefício de serem mais facilmente implementados quando comparados aos remédios comportamentais, devido aos seus menores custos de monitoramento e menores riscos de ocasionarem distorções no mercado. Essas são algumas das razões que justificam a preferência por remédios estruturais, conforme também indicado no Guia de Remédios em Atos de Concentração do Cade[27].

Não basta, contudo, que o remédio tenha condições de ser implementado, devendo assegurar - ou ao menos tornar provável - a produção de efeitos capazes de eliminar ou mitigar os problemas concorrenciais identificados pelo Cade relacionados com o incremento de poder de mercado adquirido com o ato de concentração econômica. No entanto, remédios estruturais para aprovação da Operação não se demonstram, a priori, uma alternativa simples do ponto de vista dos ativos da Videolar-Innova que compõem o mercado problemático (poliestireno), tratando-se de apenas duas plantas (Manaus/AM e Triunfo/RS) que produzem essa resina termoplástica. Remédios estruturais são inviáveis para essa Operação, dada a indivisibilidade da planta da Innova, cuja capacidade produtiva não permitiria, de maneira simples, a segregação produto a produto. A planta em análise produz várias linhas de produtos ao mesmo tempo, o que torna improvável o seu fracionamento. Ademais, o fato de ser uma planta verticalmente integrada torna mais improvável ou, no mínimo, ineficiente, o desfazimento ou suspensão parcial de uma linha de produção. Da mesma forma, a inutilização de ativos produtivos seria contraproducente.

No caso, desativar a planta de Triunfo/RS seria economicamente irracional e ineficaz em uma estrutura de duopólio, ausentes outros concorrentes que poderiam absorver os desvios de demanda, além de resultar em perdas expressivas de eficiências operacionais e econômicas comumente geradas pela integração das atividades. A implementação de remédio estrutural que não implique a devolução ou alienação de planta produtiva e dos respectivos ativos relacionados é insuficiente para eliminar as preocupações concorrenciais decorrentes da Operação. Isso porque o cerne das preocupações concorrenciais é de natureza estrutural, uma vez associado à (i) elevada sobreposição horizontal resultante da Operação no mercado nacional de PS, (ii) ausência de players capazes de contestarem efetivamente o exercício do poder de mercado adquirido e (iii) existência de elevadas barreiras à entrada. É condição necessária para o fortalecimento da concorrência no mercado, portanto, a entrada de novos players que tenham condições de rivalizar efetivamente com as incumbentes. Contudo, é fato que as condições para a entrada de novos agentes no mercado de PS não são triviais. Conforme explorado na seção III deste voto, a Operação confere às Requerentes uma capacidade instalada elevada em uma estrutura de duopólio na qual a capacidade ociosa do mercado de PS é significativa.

Tais fatores tornam a possibilidade de entrada improvável e asseguram vantagem competitiva relevante para as Requerentes que podem se utilizar dessa capacidade ociosa para impedir ou dificultar a entrada de novos players, dada a capacidade de absorver eventuais desvios de demanda e de reagir rapidamente diante da alteração de preços. Dessa forma, para que haja rivalidade, é necessário que exista a transferência de capacidade produtiva para um novo player, o que se torna possível somente com a devolução da planta produtiva da Innova ou alienação de uma das plantas da Innova-Videolar a um novo competidor. Além da capacidade produtiva propriamente dita, não há que se olvidar dos ativos tangíveis e intangíveis relacionados à aquisição da planta da Innova pela Videolar, tais como os contratos com fornecedores, distribuidores, clientes, empregados, os direitos de propriedade intelectual, know how e tecnologia, entre outros ativos que foram adquiridos junto com a planta de Triunfo/RS, imprescindíveis para a entrada e o exercício de rivalidade de um novo player. Também não foi possível comprovar o repasse de parte relevante das eficiências decorrentes da Operação aos consumidores, conforme exigido no inc. II do § 6º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 para autorizar concentrações que, como no presente caso, implicam a eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante e reforça posição dominante no mercado relevante de bens ou serviços (do § 5º do art.

88 da Lei nº 12.529/2011). Em outras palavras, as atuais condições estruturais do mercado nacional de PS inviabilizam a existência de concorrência efetiva, ao mesmo tempo em que a Operação, tal como configurada, resulta em efeitos deletérios para o bem-estar econômico da coletividade e dos consumidores. Os efeitos gerados por essa concentração são preocupantes, manifestando-se, sobretudo, pelo aumento de preços do PS, os quais não afetam somente os compradores diretos da resina, mas também outros agentes da cadeia produtiva que utilizam o PS como insumo, a exemplo dos consumidores finais que adquirem produtos mais caros em decorrência do repasse desses aumentos ao longo da cadeia produtiva. Dessa forma, soluções cunho comportamental destinadas a compensar as significativas restrições concorrenciais geradas foram tentadas, e não se revelaram eficazes para transformar os problemas concorrenciais mencionados em ganhos de bem-estar econômico aos consumidores. Assim, dada a natureza estrutural das preocupações decorrentes da Operação, a adoção de remédio que não altere a estrutura do mercado envolvido será insuficiente para resolver os problemas concorrenciais gerados.

Portanto, somente o completo desfazimento da Operação, seja por meio da devolução da planta de Triunfo/RS e dos ativos a ela relacionados ao antigo controlador, seja por meio da alienação desses ativos a novo player, se revela medida suficiente e adequada para sanar os problemas concorrenciais identificados de forma permanente e satisfatória. Nesse sentido, a decisão de reprovação da Operação permite reestabelecer a estrutura de mercado anteriormente formada por três players e alterar as condições estruturais do mercado nacional de PS. Vale ressaltar que, em um cenário contrafactual, a devolução da planta da Innova ou a alienação de uma das plantas da Innova-Videolar não implica a descontinuação das atividades nelas desenvolvidas, haja vista que as duas plantas já reúnem os ativos e uma estrutura produtiva integrada e com certos níveis de escala para que outro player possa entrar e rivalizar no mercado de PS. Por esse motivo, a reprovação do Ato de Concentração revela-se a solução mais adequada. Alternativamente à devolução da Innova à Petrobras, é possível a venda da planta de Triunfo/RS (originalmente pertencente à Innova), ou da planta de Manaus/AM, incluindo todos os seus ativos tangíveis e intangíveis relacionados com a atuação no mercado de PS, a outra empresa idônea do ramo. Esta operação deverá ser submetida ao Cade.

Trata-se, em verdade, da medida mais adequada e necessária para a tutela da livre concorrência, da livre iniciativa e do bem-estar da coletividade, apta a interromper a produção de efeitos deletérios à concorrência e aos consumidores decorrentes das severas restrições concorrenciais geradas por essa Operação, com impacto no aumento de preços para os consumidores, assim como para toda a cadeia produtiva do PS. Conforme corroborado pelos pareceres técnicos elaborados pela SG e pelo DEE, as evidências dos prejuízos aos consumidores e à concorrência decorrentes da Operação são concretas, ao passo que as eficiências alegadas pelas Requerentes são insuficientes, não verificáveis ou, no limite, dúbias e incertas, e não repassadas aos consumidores, não justificando as restrições concorrenciais e os efeitos negativos decorrentes da Operação. Por esses motivos, a reprovação do Ato de Concentração revela-se a solução que melhor atende às exigências legais estabelecidas na Lei nº 12.529/2011. Assim, a recomendação da SG para o desfazimento da estrutura vigente, com a consequente separação das plantas em empresas distintas, reestabelecendo o número de agentes no mercado nacional de PS anteriores a 2014, é o endereçamento adequado para o status quo original. VI. CONSLUSÕES E CONSIDERAÇÕES FINAIS Quanto ao mérito Operação, as análises técnicas da SG e do DEE demonstraram que falta a comprovação de que parte substancial das eficiências foram repassadas ao consumidor.

Sobre o ônus da prova das eficiências e seu repasse, segundo Ana Frazão[28], o problema da assimetria de informação é um dos desafios da análise de eficiências: “ainda que nem sempre os guias sejam claros quanto ao ônus da prova das eficiências, é certo que as partes têm um grande protagonismo nessa etapa. Daí por que, diante da assimetria informacional, a autoridade concorrencial apenas poderá analisar as eficiências que foram apresentadas e justificadas pelos agentes envolvidos na operação. Segundo o ex-Conselheiro Paulo Burnier, em seu voto vogal (SEI 0370177) no AC nº 08700.006444/2016-49 (Ipiranga-Alesat): “(...) mesmo quando a autoridade antitruste se cerca de todas as cautelas possíveis na fase de negociação dos remédios, a assimetria de informações em relação ao mercado pode fazer com que o cumprimento das condições fixadas no Acordo em Controle de Concentração (ACC) seja pouco administrável. Por esse motivo, é fundamental que o risco de efetividade das medidas impostas seja sopesado pelas autoridades antitruste, sobretudo quando se está diante de casos que ensejam preocupações concorrenciais significativas”.

Aquele Conselheiro ainda cita diretrizes fixadas pelo Guia de Remédios da ICN (2016)[29], entendendo que a missão central das autoridades de defesa da concorrência nessa seara é a de fazer uma intervenção pontual, preferencialmente estrutural, com remédios “necessários, claros, exequíveis, efetivos, suficientes e capazes de implementação em um curto espaço de tempo”. O Guia H, em suas conclusões finais, indica de maneira mais ampla que, ainda se os benefícios da operação forem superiores aos prejuízos da eliminação da concorrência, o Cade poderá aprovar a operação sem restrições desde que parte relevante deles seja distribuída aos consumidores, reproduzindo a norma contida no § 6º do art. 88 da Lei nº 12.529/11. No entanto, os remédios comportamentais assumidos no ACC não foram eficazes para mitigar as preocupações concorrenciais verificadas à época e direcionar benefícios líquidos positivos ao consumidor. O repasse das eficiências decorrentes da atuação conjunta das Requerentes não foi verificado pelas análises realizadas nos autos. As Requerentes argumentam (SEI 0760080) que “a discriminação dos ganhos de eficiência repassados aos consumidores por fonte de eficiência é uma tarefa impossível do ponto de vista metodológico, e que os efeitos sobre os custos das sinergias são perfeitamente aditivos, não podendo ser identificados, do ponto de vista estatístico”.

No entanto, nos termos do Guia H, “as eficiências alegadas não serão consideradas quando forem estabelecidas vagamente, quando forem especulativas ou quando não puderem ser verificadas por meios razoáveis". Conforme doutrina internacional e farta jurisprudência do Cade, eficiências raramente justificam situações de poder de mercado extremo. Assim, em mercados altamente concentrados (como é o caso do duopólio), a jurisprudência do Cade indica que as eficiências devem ser analisadas com muita cautela para justificar essa concentração do mercado, pois, na ausência de eficiências, há uma redução do bem-estar econômico do consumidor. De acordo com as "Diretrizes Para a Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência", eficiências devem ser consideradas para aprovação de uma operação somente nos casos em que forem extremamente elevadas, isto é, quando forem "anormalmente grandes ou se elas estiverem orientando a fusão ou acordos propostos"[30]. No âmbito da Comissão Europeia, a Regulação de Fusões do Conselho estabelece critérios para a consideração de fusões, dentre os quais eficiências são um, mas se a fusão é considerada, no balanço, anticompetitiva - a criação ou fortalecimento de uma posição dominante que resulte em uma limitação significativa da concorrência - eficiências não são uma defesa.

Ainda, a ausência de comprovação do repasse de eficiências ao consumidor é acompanhada pela verificação de um aumento dos preços no mercado de PS no Brasil, após a atuação conjunta das Requerentes. Apesar de as Requerentes trazerem um estudo econométrico[31] a fim de contrapor as métricas utilizadas na Nota Técnica nº 13/2020 do DEE (SEI 0737973), apresentando conclusões contrárias ao aumento de preços, o resultado do DEE é bastante robusto, pois o órgão utilizou dois indicadores alternativos para o preço do PS, que também foi controlado por diversos fatores, como os custos de produção e o nível da atividade econômica. A Operação também apresentou baixos incentivos para rivalidade decorrentes da estrutura resultante. Destaca-se a pesquisa de mercado realizada pela SG junto às empresas consumidoras, na qual se verifica o relato da grande maioria das empresas de não terem percebido os ganhos de eficiência qualitativos ou quantitativos resultantes da Operação, e a ausência de relatos de substituição do PS por outra resina termoplástica. Neste diapasão, registro que a evolução dos grades em decorrência da obrigatoriedade de investimento em P&D (Cláusula 2.8) foi entendido como elemento orientador do ACC.

Desse modo, os remédios comportamentais fixados no ACC não devem ser repetidos para o endereçamento das preocupações concorrenciais identificadas pelo Cade para esta Operação, sendo mais adequado rejeitá-la com o consequente desfazimento da atuação conjunta da Videolar-Innova e a devolução de todos os ativos tangíveis e intangíveis da Innova à Petrobras, ou a venda de todos os ativos da antiga Innova ou da antiga Videolar a outra empresa idônea do ramo, cuja operação deverá ser notificada ao Cade. Por fim, mantenho a decisão do Tribunal do Cade (SEI 0636193) proferida na 146ª SOJ, de 08.07.2019, que, nos termos do Despacho Presidência nº 128/2019 (SEI 0634014), declarou o descumprimento do ACC e estipulou a aplicação de multa no valor de R$ 9.000.000,00 (nove milhões de reais) às Requerentes pelo descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC em ao menos 3 (três) eventos, nos exatos termos previstos na Cláusula 5.1.1 do ACC, por não vislumbrar vício de ilegalidade naquela decisão que enseje o exercício do poder-dever de autotutela administrativa previsto no art. 53 da Lei nº 9.874/99.

Como já relatado na seção preliminar deste voto, a decisão acerca do descumprimento do ACC foi tomada nos termos do Despacho Presidência nº 128/2019, ficando suspenso apenas o prazo para pagamento da multa até a decisão final do Tribunal neste Ato de Concentração, conforme recomendação constante no Parecer Jurídico nº 62/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0645527), acolhida pelo Plenário do Tribunal do Cade na 148ª SOJ (SEI 0685694), nos termos do Despacho Presidência nº 187/2019 (SEI 0677751). DISPOSITIVO Ante exposto, diante dos resultados concorrenciais preocupantes decorrentes da Operação identificados na instrução realizada pela SG e pelo DEE, com participação das Requerentes, e da ausência de fundamentos suficientes para comprovar o repasse de parte significativa das eficiências da Operação aos consumidores, VOTO: Pela reprovação da aquisição, pela Videolar S.A. e por seu acionista majoritário, Sr. Lirio Albino Parisotto, de 100% das ações representativas do capital social e votante da Innova S.A., com a consequente desconstituição da Operação, que se realizará nos seguintes termos: transferência pela Videolar-Innova S.A e pelo Sr. Lirio Albino Parisotto de ativos tangíveis e intangíveis atuais à Petrobras S.A., de forma que o negócio transferido seja viável e permita à Petrobras S.A.

atuar no mercado nacional de PS com a mesma força competitiva verificada à época da notificação da Operação, privilegiando a devolução de bens tangíveis e intangíveis pertencentes à Innova S.A., devendo as partes apresentarem ao Cade: a.1) o distrato contratual e o plano de desinvestimento que demonstre a viabilidade do negócio transferido à Petrobras S.A., no prazo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], contados da data da publicação desta decisão do Tribunal do Cade no DOU, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e a.2) a comprovação da transferência de todos os ativos mencionados na letra “a” à Petrobras S.A., bem como da cessação da atuação conjunta das empresas Videolar e Innova no mercado de PS, no prazo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], contados da data da publicação desta decisão do Tribunal do Cade no DOU, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), ou venda pela Videolar-Innova S/A. e pelo Sr.

Lirio Albino Parisotto da planta de Manaus/AM ou da planta de Triunfo/RS da Videolar-Innova S/A, ou das linhas de negócio de fabricação e distribuição de PS realizadas em uma das plantas mencionadas, e todos os ativos tangíveis e intangíveis necessários para que o desinvestimento constitua um negócio viável, independente e sustentável a um terceiro interessado que se apresente como competidor capaz de sustentar a operação no mercado nacional de PS, aprovado pelo Tribunal do Cade, devendo observar os seguintes prazos: b.1) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para apresentação ao Cade de comprador idôneo capaz de continuar no mercado nacional de PS, bem como de plano de desinvestimento que demonstre a viabilidade do negócio desinvestido, contados da data da publicação desta decisão do Tribunal do Cade no DOU, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), b.2) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para submeter a operação ao Cade, contados da data da publicação no DOU da decisão do Tribunal do Cade que aprovar o comprador e o plano de desinvestimento, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e b.3) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para o fechamento da operação, contados da data da publicação no DOU decisão do Cade que aprová-la, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a contar do término do prazo para o fechamento da operação;

Pelo recolhimento da multa prevista na Cláusula 5.1.1 do ACC ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos pelas Compromissárias do ACC no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data de publicação desta decisão no DOU, corrigido pelo IPCA desde a data da publicação da ata da 146ª SOJ no DOU até a data do seu efetivo recolhimento, e pela SELIC após o transcurso deste prazo, sob pena de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial; Para os fins da transferência ou do desinvestimento determinados nas letras “a” e “b” deste dispositivo, deverá a Videolar-Innova S/A incluir no pacote dos ativos desinvestidos ou transferidos todos os ativos tangíveis e intangíveis vinculados à planta de Triunfo/RS ou à planta de Manaus/AM ou às linhas de produção e fornecimento do PS desenvolvidas na planta objeto do desinvestimento vigentes na data desta decisão, incluídos todos os contratos com fornecedores, distribuidores, clientes, empregados, os direitos de propriedade intelectual, vinculados direta ou indiretamente às atividades produtivas desenvolvidas na respectiva planta ou linha desinvestida, salvo renúncia expressa do comprador ou da Petrobras S.A.;

Caso a indicação do comprador prevista no item b.1 deste dispositivo seja rejeitada pelo Cade, a Videolar-Innova S/A deverá apresentar ao Cade novo comprador no prazo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], contados da data da publicação da rejeição do primeiro comprador no DOU, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), vedada a indicação de novo comprador após a segunda reprovação da indicação pelo Cade. O mesmo se aplica à hipótese de rejeição pelo Cade do plano de desinvestimento previsto no item a.1 e no item b.1., que somente poderá ser reapresentado uma única vez; Ultrapassado qualquer dos prazos previstos no item a.1, a.2, b.1, b.2, b.3 e no parágrafo anterior deste dispositivo, deverá a Procade requerer ao juízo competente a decretação da intervenção judicial na empresa Videolar-Innova S/A para a execução específica da determinação contida neste dispositivo pendente de implementação, nos termos do art. 102 e seguintes da Lei nº 12.529/11. É o voto. SÉrgio Costa Ravagnani Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) A Cláusula 2.1 do ACC assim dispõe: “2.1 As Compromissárias se comprometem perante o CADE, de forma irrevogável e irretratável, a manter a soma do volume produzido de poliestireno pelas plantas das Compromissárias, localizadas em Triunfo/RS e em Manaus/AM, nos próximos 10 (dez) anos, contados da data da assinatura do presente ACC, em patamares mínimos de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] toneladas por ano".

Normalmente a relação vertical para a produção do EPS é MS-EPS. Excepcionalmente no caso da Videolar-Innova, o EPS não é gerado a partir do MS, em função da tecnologia licenciada pela Sulzer. A formulação do EPS pela Innova-Videolar é feita a partir de poliestireno cristal (GPPS), e assim a relação vertical é MS-GPPS-EPS (Parecer nº 05/2020 da SG - SEI nº 0737395, § 254). Vide AC 08012.009422/2008-89 (Companhia Brasileira de Estireno - CBE e Companhia de Estireno do Nordeste - EDN) - Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppeit Ragazzo -, AC 08012.003237/2007-08 (Dow Brasil S.A. e Chevron Philips Chemical Company LLC) - Conselheiro-Relator Fernando de Magalhães Furlan -, AC 08012.003430/2002-26 (DSM N.V e Sabic Basic Industries Corporation) - Conselheiro-Relator Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer -, AC. 08012.003951/2001 -0 1 (Reichhold, Inc e The Dow Chemical Company) - Conselheiro-Relator Thompson Almeida Andrade. AC 08012.003237/2007-08 (Dow Brasil S.A. e Chevron Philips Chemical Company LLC) - Conselheiro Relator Fernando de Magalhães Furlan -, AC 08012.009066/2003-99 (Dow Brasil S.A. e MJDR Participações Ltda) - Conselheiro-Relator Thompson Almeidai Andrade -, AC 179/1997 (Companhia Brasileira de Poliestireno - CBP e Basf S.A.) Conselheiro-Relator Marcelo Procópio Calliari -. Vide casos nº COMP/M.6093 - BASF/ INEOS/STYRENE/ JV, nº COMP/M.5854 - TOTAL GROUP/HIPS & GPPS business of POLIMERI, nº COMP/M.3578 - BP / NOVA CHEMICALS/ JV e nº ME/1413-02 da Comissão Europeia.

“(...) no caso europeu, o Espaço Econômico Europeu. Nesse caso, apesar de o mercado não ser internacional, ele supera o nacional. Mas lembremo-nos de que se trata de um espaço econômico integrado, em que há facilidade de circulação de mercadorias entre os países membros” (Voto SEI nº 0008010, dos autos públicos, fl. 4647, § 197). Segundo a SG (SEI 0737395), a planta de Manaus experimentou aumento significativo de sua capacidade produtiva de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. À época da análise ex ante, a empresa deveria destinar 30% do total produzido pela empresa para os mercados da Amazônia Ocidental e exportação. Agora, a empresa deve destinar 14% a esses mercados, para fazer jus ao benefício fiscal. Coincide com a publicação da Portaria Interministerial MDIC/MCTIC nº 15/2017, que determinou a alteração do PPB para PS, provocando a redução da área em que havia a obrigação de destinar parte relevante da produção, além de diminuição (temporária) do volume de PS a ser destinado para a Amazônia Ocidental. Kupfer, D.; Hasenclever, L. (org.) Economia Industrial: fundamentos teóricos e práticas no Brasil, 3.ed. ver. e ampl., São Pulo: Atlas, 2020. Essa obrigatoriedade provém do fato de o MS utilizado na planta de Manaus ser importado. Assim, caso a empresa utilizasse o MS produzido em Triunfo para a produção de PS em Manaus, no entendimento da empresa, ela deixaria de ter a obrigação de destinar ao menos 30% dessa produção para o Polo Industrial de Manaus.

Esse percentual, como visto anteriormente, foi alterado para 14%, em decorrência da mudança regulatória da ZFM. A Cláusula 2.9 do ACC versa sobre a necessidade de elaboração de um plano de repasse das eficiências da operação, nos seguintes termos: “As Compromissárias se comprometem a apresentar ao CADE, em até 60 (sessenta) dias contados do Fechamento da Operação, Plano com estimativa razoável do repasse das eficiências da Operação aos consumidores de poliestireno em território brasileiro, nos termos do artigo 88, § 6°, incisos 1, alínea "e", e II, da Lei 12.529/2011, detalhando os resultados esperados, as ações, os esforços, as estratégias e as iniciativas a serem tomadas para que o repasse seja efetivado, que deverá ser monitorado e aprovado pelo CADE.” Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf Mensura o preço médio do frete por tonelada de produto transportado (PMF). Trata-se de um indicador que se propõe a medir, em termos monetários, os ganhos resultantes da reconfiguração da malha de clientes. Mensura o percentual de entregas realizadas no prazo determinado. Ele é calculado pela divisão entre o número de entregas efetuadas no prazo pactuado, sem atrasos, e o número total de entregas. Mensura as eficiências decorrentes da integração tecnológica entre as plantas.

Ele é calculado com base na divisão do faturamento de novos produtos de PS com o faturamento total com PS. Mensura as eficiências decorrentes da integração tecnológica entre as plantas. Ele é calculado com base na divisão do faturamento de novos produtos de PS com o faturamento total com PS. Foi criado no intuito de mensurar a redução de custos de produção em Manaus de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Mensura a eficiência em termos de redução de custos decorrente da redução dos dias de estoque proporcionada pela flexibilidade gerada pela atuação de duas unidades de produção geograficamente separadas. Tem o objetivo de medir os ganhos, em termos monetários, resultantes do deslocamento da importação de MS de Triunfo para Manaus, onde a alíquota de importação é mais baixa. Disponível nesta data em: https://www.oecd.org/daf/competition/Ref-guide-expost-evaluation-2016web.pdf SEI 0008010, p. 4600 / versão de acesso restrito ao CADE SEI 0008076, p.1461). O regime concorrencial de Cournot corresponde à competição em quantidades onde cada produtor presume que uma variação na sua oferta não é antecipada pelos rivais. As variações conjecturais são nulas. Vide: Kupfer, D.; Hasenclever, L., Economia Industrial: fundamentos teóricos e práticas no Brasil, 3.ed., São Paulo: Atlas, 2020. As Requerentes alegam baixa aderência da metodologia utilizada pelo DEE ao escopo da análise:

argumentam que o framework mais adequado seria a estimação de séries temporais e não o de regressão múltipla: estimação de modelos para a análise de intervenção (before-after) por modelo autorregressivo integrado de média móvel (ARIMA). No caso do estudo do DEE optou-se por utilizar como início da série o mês de janeiro de 2010 de modo a ter um número de períodos “pré ato de concentração” elevado e próximo ao número de períodos “pós ato de concentração”: entre janeiro de 2010 e setembro de 2014 são 57 períodos e entre outubro de 2014 e agosto de 2019, são 59 períodos. No caso do estudo das Requerentes, mesmo considerando a data de referência para a integração das empresas como sendo outubro de 2015, o número de períodos “pré integração” é de apenas 21 meses, enquanto o período “pós integração” é de 51 meses. A aceitação do estudo econômico é possível quando são identificados os seguintes elementos: (i) utilização de teorias econômicas testadas e aceitas; (ii) quantidade de dados utilizada satisfatória e (iii) aplicação do estudo econômico ao caso concreto. Vide: Niels, H; et al., Economics for Competition Lawyers, OUP Oxford; 2ª ed., cap. 10, 2016. Remédios estruturais devem ser considerados prioritariamente, visto que a origem do problema concorrencial reside em mudança na configuração da estrutura de um mercado relevante, em ACs horizontais e ACs verticais.

Nesse sentido, um remédio estrutural, tal como um desinvestimento, tende a ser mais efetivo, visto que direciona a causa do dano concorrencial de forma mais direta. Além disso, remédios estruturais trazem menor custo de monitoramento e menor risco de distorções do mercado pelos remédios impostos na operação. FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017.p. 152. Fonte: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1082.pdf. (BANCO MUNDIAL; OCDE. Diretrizes Para a Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. São Paulo: Editora Singular, 2003, p. 279). (SEI 0760080 - acesso público e SEI 0673517 e anexo SEI 0673520 - apartado restrito).