Fabricação de Equipamentos de Transmissão para Fins Industriais

SEI/CADE - 0897847 - Voto Processo Administrativo nº 08700.002787/2019-87 Representante: Cade ex officio Representados(as): Roberto Manoel Rodrigues de Jesus e Flávio Bortolai Libonati Advogados(as): Marcelo Procópio Calliari, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Venicio Branquinho Pereira Filho, Barbara Rosenberg, José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho e outros Relator(a): Conselheira Lenisa Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA única voto Com as devidas vênias, divirjo do entendimento da Conselheira Relatora quanto aos fundamentos da decisão de arquivamento em relação ao representado Roberto Manoel Rodrigues de Jesus. Quanto ao representado Flávio Bortolai Libonati, acompanho a Conselheira Relatora pelo reconhecimento da prescrição, mas observo que se mantém o reconhecimento do cumprimento das obrigações firmadas no âmbito do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) da empresa Timken do Brasil Comércio e Indústria Ltda. ao qual aderiu como funcionário.[1] Roberto Manoel Rodrigues de Jesus Conforme já exposto em casos anteriores acerca da interpretação que tenho conferido ao art. 31 c/c o art. 32 c/c o art. 37, inc.

II, da Lei nº 12.529/11[2], entendo ser imprescindível analisar o conjunto probatório em relação ao representado Roberto Manoel Rodrigues de Jesus (Gerente de vendas de Reposição Automotiva da SKF Brasil à época dos fatos e, posteriormente, Diretor Aftermarket Automotivo da empresa) a fim de apurar se há elementos demonstrando que tal representado exercia poder de administração de fato, uma vez que, à época dos fatos, não exerceu cargo de administrador (estatutário) ou dirigente da empresa. A análise do acervo probatório demonstra que não há provas para se chegar à conclusão de que o representado se apresentava a terceiros como administrador e nem que exercia a administração de fato da companhia, dirigindo as atividades sociais, orientando o funcionamento dos órgãos da empresa e participando da tomada de decisões estratégicas das empresas. Esta conclusão impossibilita a imposição da pena de multa prevista no inciso III do art. 37 da Lei 12.529/11 a partir da teoria da aparência, caso houvesse indícios suficientes de sua participação na conduta ora investigada.

Assim, considerando que o representado Roberto Manoel Rodrigues de Jesus ocupava o cargo Gerente de vendas de Reposição Automotiva da SKF Brasil e a inexistência de provas de exercício da administração de fato das empresas, torna-se incontroverso que este representado não era dirigente ou administrador (de direito ou de fato) nos termos do artigo 32 da Lei 12.529/2011, o que afasta a possibilidade legal deste Tribunal Administrativo do Cade de impor sanções administrativas isoladas a este representado. Como o Tribunal Administrativo do Cade já decidiu, em sua 174ª SOJ, pela condenação da SKF Brasil[3], empresa à qual o ora representado Roberto de Jesus pertencia, não reputo ser necessário prosseguir na avaliação da existência ou ausência de provas nos autos acerca do efetivo envolvimento deste representado para fins de responsabilização objetiva da empresa à qual pertencia à época dos fatos[4]. Flávio Bortolai Libonati Quanto ao representado Flávio Bortolai Libonati, acompanho a Conselheira Relatora quanto ao reconhecimento da prescrição da administração pública em vista da contagem pela metade dos prazos prescricionais a representado que conta com mais de 70 (setenta) anos na data da sentença, nos termos do artigo 115 do Código Penal. Como já manifestado em precedente anterior (vide PA 08700.001422/2017-7), é o Código Penal que rege a prescrição da pretensão punitiva administrativa em caso de cartel, vez que este é também tipificado como crime[5].

Assim, conforme a regra determinada pelo art. 109 do Código Penal, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro e não exceder a oito anos. Adicionalmente, o Código Penal também dispõe, em seu artigo 115, que a prescrição deve ser reduzida pela metade quando o representado for maior de 70 (setenta) anos na data da sentença. O representado Flávio Bortolai consta com mais de 70 (setenta) anos de idade na presente data, conforme identidade apresentada (SEI 0712680), de forma que se aplica a contagem do prazo prescricional pela metade a este representado - portanto, de 6 (seis) anos. Não consta, nos autos, prova de continuidade do cartel em data posterior ao ano de 2011, conforme atestado pelo Parecer n.º 27/2020/SCD/MPF/CADE. Considerando que o presente PA foi instaurado em 28/05/2019, imperioso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva da administração em relação a este representado. Assim, manifesto-me quanto a este representado somente no sentido de reiterar que se mantém a decisão do Tribunal Administrativo do Cade a respeito do cumprimento integral dos termos do Termo de Compromisso de Cessação ao qual este representado aderiu[6], dando-lhe quitação integral das obrigações assumidas no âmbito deste TCC[7]. Entendo ser necessário constar tal reconhecimento tendo em vista de tê-las assumido antes do reconhecimento de sua prescrição.

Por essas razões, o processo deve ser arquivado para o representado Roberto Manoel Rodrigues de Jesus e para o representado Flávio Bortolai Libonati. Em relação ao primeiro, a divergência em relação ao voto do Relator se dá pelo fundamento para arquivar, que entendo ser a ausência de previsão legal para condenação – e não ausência de provas de participação na operacionalização da conduta anticompetitiva. Em relação ao último, acrescento a manutenção do reconhecimento do cumprimento das obrigações previstas no TCC ao qual aderiu por meio do Requerimento nº 08700.006224/2019-68 e que foi considerado cumprido[8], dando-lhe quitação integral das obrigações assumidas no âmbito deste Termo de Compromisso de Cessação. DisposiTIVO Diante do exposto, acompanho em partes o voto da Conselheira Relatora Lenisa Prado, divergindo desta para (i) arquivar o PA em relação ao representado Roberto Manoel de Jesus por ausência de subsídio legal para imposição de sanção administrativa e (ii) para reconhecer a quitação integral das obrigações assumidas pelo representado Flávio Bortolai Libonati quanto ao TCC ao qual aderiu por meio do Requerimento nº 08700.006224/2019-68, não obstante o reconhecimento da prescrição punitiva da administração pública em face deste representado. É o voto. [assinatura eletrônica] SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro [1] Representada do processo originário, a Timken do Brasil Ltda. celebrou TCC com o Cade em 27/11/19 por meio do Requerimento nº 08700.003312/2019-16.

O ora Representado Flávio Libonati solicitou adesão ao TCC da empresa por meio do Requerimento nº 08700.006224/2019-68 em 30/12/19, pedido homologado pelo Tribunal Administrativo do Cade em sua 152ª SOJ. Na 157ª SOJ realizada em 15/04/20, o Tribunal homologou proposta de arquivamento feita pelo Parecer Jurídico nº 37/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0735900) e referendado pelo Despacho SG nº 349/2020 (SEI 0737293), tendo em vista o cumprimento integral dos termos do TCC, dando quitação integral das obrigações assumidas pelos compromissários. [2] Vide precedentes PA 08012.005324/2012-59, PA 08700.000066/2016-90 e PA 08700.006065/2017-30. [3] Bem como de seu outro funcionário, o sr. Carlo Vendramini Dessimoni, por infração à ordem econômica nos termos do art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I a IV c/c § 3º, inciso I, alíneas "a" e "c", da Lei nº 12.529/2011 no âmbito do PA 08012.005324/2012-59 (entendimento do qual divergi em relação ao funcionário Carlo Vendramini, por ausência de fundamento legal para responsabilização de pessoa física não administradora). [4] Como já me manifestei em precedente anterior (ver PA 08012.005324/2012-59), da leitura do art. 32, art. 36, caput, e art. 37, inc.

III, da Lei nº 12.529/2011, tem-se que a consequência jurídica da participação de pessoas físicas não administradoras na operacionalização de infração contra a ordem econômica é a responsabilização direta e objetiva da empresa. Esta, inclusive, é a tendência moderna do regime de responsabilidade civil, como se verifica na leitura do art. 932, inc. III, e do art. 933, do Código Civil. [5] Como observei em meu voto no PA 08700.001422/2017-73, o § 2º do art.1º da Lei nº 9.873/1999 e o § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 somente exigem que o fato objeto da ação punitiva seja tipificado como crime, não havendo quaisquer requisitos adicionais como, por exemplo, a instauração de procedimento criminal. Além disto, como observado pela PFE-CADE à época e também em seu Parecer exarado para o presente caso, a racionalidade dessa previsão justifica-se pelo fato de a conduta ser tipificada na legislação, o que demonstra que sua prática é considerada de tamanha gravidade que mereça a reprimenda criminal, sendo necessário que o legislador dê as condições para o exercício do poder punitivo da Administração Pública em termos diferenciados daquele fato que não é considerado crime, sobretudo porque as condutas anticoncorrenciais exigem investigações complexas, necessitando de maior prazo para a sua realização, porquanto são praticadas por meio de pessoas jurídicas, as quais agem por intermédio de pessoas físicas, que se utilizam do poder de direção e gestão das empresas para a prática ilícita.

[6] Conforme homologado pelo Tribunal Administrativo do Cade em sua 152ª SOJ (Requerimento 08700.006224/2019-68). [7] Conforme decisão do Tribunal Administrativo do Cade em sua 157ª SOJ, realizada em 15/04/20, durante a qual o Tribunal homologou proposta de arquivamento feita pelo Parecer Jurídico nº 37/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0735900) e referendado pelo Despacho SG nº 349/2020 (SEI 0737293), reconhecendo o cumprimento integral dos termos do TCC, e dando quitação integral das obrigações assumidas pelos compromissários. [8] Conforme decisão do Tribunal Administrativo do Cade em sua 157ª SOJ, realizada em 15/04/20, durante a qual o Tribunal homologou proposta de arquivamento feita pelo Parecer Jurídico nº 37/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0735900) e referendado pelo Despacho SG nº 349/2020 (SEI 0737293).