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SEI/CADE - 0894796 - Nota Técnica Nota Técnica nº 56/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004176/2020-15 (Apartado Restrito nº 08700.004182/2020-64) Representante: CADE ex officio Representados: Cybernet Informática Ltda, Arlei Filipe, Esdras de Paula Ribeiro, Jackson Prado Rocha, Jessana Santana Macedo, Keline Costa da Cruz, Kleber Rodrigo Gambassi, Marco Aurélio Manucci, Sérgio Pantaleão. Advogados: Day Neves Bezerra Neto, Daniel Diniz Manucci, Jéssica Bertulucci Pigato, Leonardo Braz de Carvalho e Lucas César Moraes Carlos. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel entre revendedores Smart Board para fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas para aquisição de lousas interativas digitais em todo o país, conduta essa passível de enquadramento no art. 20, I e III, c/c art. 21, II e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, I e III, c/c §3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011). Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. SOMENTE VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se do Processo Administrativo nº 08700.004176/2020-15, instaurado em 20 de agosto de 2020, por meio do Despacho SG nº 13/2020 (SEI 0801355), que acolheu a Nota Técnica 56/2020 (SEI 0801353), com vistas a instaurar processo administrativo em relação a pessoas físicas e jurídica identificadas durante a instrução do Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79 (Autos Restritos nº 08700.011118/2014-91) - doravante chamado de Processo Originário - que, apesar de não serem Representadas neste último, também teriam participado do suposto cartel entre revendedores Smart Board para fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas para aquisição de lousas interativas digitais em todo o país, conduta passível de enquadramento no art. 20, I e III, c/c art. 21, II e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, I e III, c/c §3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011). Diante dos indícios encontrados, foi instaurado o presente processo administrativo, com a devida cópia dos autos nº 08012.007043/2010-79, juntados sob a mídia SEI nº 0801357, bem como do seu respectivo Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011118/2014-91, juntados no Volume I (SEI nº 0801398) do Apartado Restrito nº 08700.004182/2020-64. Todos os Representados foram notificados pelo correio, com Aviso de Recebimento (AR), porém, algumas notificações não obtiveram êxito.

Após as tentativas de notificação frustradas em todos os endereços encontrados nas bases de dados disponíveis à SG/CADE (SEI 0843915 e 0855154), bem como os indicados pelo INSS (SEI nº 0843162) em resposta ao Ofício nº 8188/2020 (SEI 0832391), foi exarada a Nota Técnica nº 10/2021 (SEI 0859109), acolhida pelo Despacho SG nº 117/2021 (SEI 0859235), o qual, com fundamento no art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e nos artigos 55, VI, §§ 2º e 3º, e 57, I, II e III, e §§ 1º, 2º e 3º, todos do Regimento Interno do Cade, determinou a notificação dos Representados Keline Costa da Cruz, Kleber Rodrigo Gambassi e Sérgio Pantaleão por meio de edital, publicado no DOU e em jornal de grande circulação nos Estados de São Paulo e da Bahia. Assim, em 03/02/2021, foi publicado o Edital de Notificação nº 49/2021 no DOU (SEI 0862525), bem como em jornal de grande circulação em São Paulo (SEI 0862911) e na Bahia (SEI 0862909). O Edital possuía prazo de validade de 20 (vinte) dias, contados da data de publicação em jornal de grande circulação nos Estados de São Paulo e da Bahia, o qual se encerrou, portanto, em 23/02/2021, conforme devidamente atestado pela Certidão de Ciência de Notificação (SEI 0869622) Dessa forma, todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para defesa começou em 23/02/2021 (Certidão SEI 0869622).

Em 23/03/2021, o Despacho Decisório nº 28/2021 (SEI 0882392) deferiu os pedidos de dilação do prazo de defesa por 10 (dez) dias, conforme solicitado pelos Representados Marco Aurélio Manucci (SEI 0823985) e Esdras de Paula Ribeiro (SEI 0822460). Nos termos do art. 70, §5º, da Lei nº 12.529/2011 e do art. 151, §1º, do Regimento Interno do Cade (RI-Cade) a referida prorrogação aproveitou a todos os Representados, independentemente de requerimento, do que ficaram notificados pela publicação no DOU em 25/03/2021 (SEI 0883304). O prazo, portanto, para que os Representados apresentassem defesa no presente processo administrativo, encerrou-se em 05/04/2021. Em 05/04/2021, no último dia do prazo para apresentação de defesa, o Representado Marco Aurélio Manucci peticionou aos autos (SEI 0887387) requerendo que o seu prazo de defesa se iniciasse somente após a análise e eventual homologação do Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) nº 08700.005718/2020-69 feito pela Sistema Informática Comércio Importação e Exportação Ltda., pessoa jurídica à qual era vinculado, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79 (Processo Originário), que aguarda julgamento pelo Tribunal do CADE.

Na mesma petição, pontuou, no tópico intitulado "Defesa", que "[c]onsiderando o teor dos fatos apresentados, bem como a existência de TCC, devidamente apresentado ao CADE pela empresa Sistema Informática Comércio Importação e Exportação Ltda., entende-se que o ora Representado não tem como contribuir trazendo novos fatos aos autos". No dia seguinte, o referido pedido foi indeferido pelo Despacho Decisório nº 32/2021 (SEI 0887662), tendo em vista que o prazo para a apresentação de defesa é um prazo legal, previsto no art. 70 da Lei 12.529/2011 e no art. 150, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, que deve ser contado a partir da certidão que ateste a juntada do último aviso de recebimento cumprido, da ciência do último representado ou do decurso do prazo estipulado pelo edital, no presente caso, a Certidão de Ciência de Notificação SEI nº 0869622. Ademais, ressaltou-se que já havia sido concedida a dilação do prazo de apresentação de defesas por 10 (dez) dias, improrrogáveis, nos termos do art. 70, § 5º, da Lei 12.529/2011, e do art. 152 do Regimento Interno do CADE. Pontuou-se, ainda, que não há qualquer prejuízo ao Representado, que pode se manifestar nos autos após eventual homologação do Requerimento nº 08700.005718/2020-69, uma vez que é assegurado a todos os Representados o direito de se manifestar e de apresentar novos documentos a qualquer momento antes de encerrada a instrução processual.

Até o presente momento, o Representado não peticionou novamente aos autos e nem apresentou qualquer complementação de sua defesa. A Tabela abaixo contém um resumo das notificações dos Representados, bem como a indicação de suas defesas: Tabela 1: Das Notificações e Defesas Representada Notificação por AR (SEI) Juntada de AR cumprido (SEI) Notificação pelo Edital nº. 49/2021 Comparecimento aos Autos Status da Notificação de PA Defesa (SEI) Cybernet Informática Ltda. 0801950 0819627 Não se aplica Procuração SEI 0819627 CUMPRIDA 0887405 Arlei Filipe 0801951 0817186 Não se aplica Procuração SEI 0819627 CUMPRIDA 0887405 Esdras de Paula Ribeiro 0801953 0826485 Não se aplica Petição SEI 0822460 CUMPRIDA Prévia 0827221 Jackson Prado Rocha 0801954 0819630 Não se aplica Não CUMPRIDA Não Jessana Santana Macedo 0801956 0821440 Não se aplica Não CUMPRIDA Não Keline Costa da Cruz 0801958 Não cumprido 0817192 Sim Não CUMPRIDA Não Kleber Rodrigo Gambassi 0801959 0843874 Não cumpridos 0829631 0853975 Sim Não CUMPRIDA Não Marco Aurélio Manucci 0801960 0819633 Não se aplica 0816565 CUMPRIDA Manifestação 0887387 Sérgio Pantaleão 0801961 0817198 Sim Não CUMPRIDA Não O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente.

Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DA REVELIA DOS REPRESENTADOS JACKSON PRADO ROCHA, JESSANA SANTANA MACEDO, KELINE COSTA DA CRUZ, KLEBER RODRIGO GAMBASSI E SÉRGIO PANTALEÃO Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, e concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Jackson Prado Rocha, Jessana Santana Macedo, Keline Costa da Cruz, Kleber Rodrigo Gambassi e Sérgio Pantaleão não apresentaram suas razões de defesa. Compulsando os autos, verifica-se que os Representados foram notificados por meio postal em endereço conhecido e disponível em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade (SEI 0894938 e 0894940), tendo os respectivos avisos de recebimento da notificação retornados como devidamente cumpridos, ou por meio do Edital nº 49/2021, aprovado pelo Despacho SG nº 117/2021 (SEI 0859235), com publicação DOU (SEI 0862525), bem como em jornal de grande circulação em São Paulo (SEI 0862911) e na Bahia (SEI 0862909): JACKSON PRADO ROCHA: Notificação nº 722/2020 (SEI 0801954) recebida em 12/10/2020, conforme AR – Aviso de Recebimento (SEI 0819630), no endereço Rua Hungria 370, Bloco A, Apto 34, Parque Europa, São Paulo/SP, CEP:

04.912-065, endereço este disponível em bases de dados públicas ou de acesso ao Cade (SEI 0894938 e 0894940); JESSANA SANTANA MACEDO: Notificação nº 723/2020 (SEI 0801956) recebida em 08/10/2020, conforme AR – Aviso de Recebimento (SEI 0821440), no endereço Rua Antônio Barbosa 84, Jardim Marisa, São Paulo/SP, CEP: 05.108-000, endereço este disponível em bases de dados públicas ou de acesso ao Cade (SEI 0894938 e 0894940); KELINE COSTA DA CRUZ: Notificação pelo Edital nº 49/2021, aprovado pelo Despacho SG nº 117/2021 (SEI 0859235), com publicação DOU (SEI 0862525), bem como em jornal de grande circulação em São Paulo (SEI 0862911) e na Bahia (SEI 0862909); KLEBER RODRIGO GAMBASSI: Notificação pelo Edital nº 49/2021, aprovado pelo Despacho SG nº 117/2021 (SEI 0859235), com publicação DOU (SEI 0862525), bem como em jornal de grande circulação em São Paulo (SEI 0862911) e na Bahia (SEI 0862909); SÉRGIO PANTALEÃO: Notificação pelo Edital nº 49/2021, aprovado pelo Despacho SG nº 117/2021 (SEI 0859235), com publicação DOU (SEI 0862525), bem como em jornal de grande circulação em São Paulo (SEI 0862911) e na Bahia (SEI 0862909). Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a sua revelia, nos termos do art.

71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada em momento oportuno após o encerramento da instrução processual. Tabela 2: Das Preliminares Suscitadas Preliminares Representados Prescrição Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe Ausência de provas e ilegitimidade passiva * Ausência de provas suficientemente robustas para instauração do Processo Administrativo * Ilegitimidade passiva em razão da ausência de provas e de poder decisório Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe Esdras de Paula Ribeiro Passa-se à análise detalhada de tais questões preliminares suscitadas pelas Representadas. III.1. Da prescrição Os Representados Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe, em defesa conjunta, alegaram que houve a prescrição quinquenal da pretensão punitiva com relação aos fatos supostamente praticados, conforme previsão do art. 1 da Lei nº 9.873/1931 e do art. 46 Lei 12.529/11.

Também argumentaram que, a despeito da capitulação legal do fato como crime pela Lei nº 8.112/1990, o prazo prescricional de 12 (doze) anos para cartel não se aplica ao presente caso porque a Administração Pública não detém competência legal para capitular os fatos sob sua apuração em processos administrativos disciplinares como crimes em abstrato, de modo que, para incidir a regra penal prescricional, deveria haver ação criminal já iniciada. Em análise de tais alegações, contudo, verifica-se que não procede a prejudicial de mérito arguida pelos Representados. O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, de fato, preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, como é o caso do cartel, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Não obstante, o o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Quando os fatos investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito); não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art.

1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.

(Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento) Não há que se falar, ainda, como sustentam os Representados, na necessidade de existência de procedimento criminal para que seja aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento criminal, pois a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, não pode resultar na imunidade punitiva do administrato na esfera administrativa. Da mesma forma, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significaria interferir na independência das instâncias administrativa e penal, uma vez que a decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa, retirando a segurança jurídica que deve ser garantida ao administrado. Nesse sentido, ressalta-se o entendimento desta autoridade concorrencial: De se salientar que a avaliação feita pela autoridade administrativa, eminentemente perfunctória e preliminar, já que fundamentada em indícios, não vincula – como nem poderia – o juízo, quer do Ministério Público, quer da autoridade judicial julgadora, os quais dispõem de maior número de elementos para embasar o seu exame.

Por isso, se em momento posterior o Ministério Público deixar de promover a ação penal respectiva ou o Judiciário absolver o suposto réu, não poderá a Administração ser responsabilizada no plano civil ou administrativo pela sua apreciação inicial em favor da criminosidade dos fatos, o que reforça – ao meu ver –, a desnecessidade de apresentação anterior da denúncia pelo Ministério Público para aplicação do prazo prescricional de doze anos. Mas não é só. Claramente o Direito Administrativo Sancionador goza de autonomia em relação aos demais campos do direito: há princípios, sistematização e metodologias próprias. (Processo Administrativo 08012.000742/2011-79, Voto Conselheira Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova, julgado em 07 de novembro de 2018, na Sessão Ordinária de Julgamento nº 133.) Além disso, também no âmbito judicial vigora o referido entendimento: Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal.

[...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. JFDF, Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010. Da mesma forma, segue a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ): RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

(...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo(...) cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito. (STF, RMS 33937, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal (...). Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto...

a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (STJ, REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018). Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, verificando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Não se sustenta, assim, a prejudicial de mérito arguida pelos Representados. III.2. Da ausência de provas e ilegitimidade passiva Os Representados Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe, em defesa conjunta, argumentaram que estão ausentes os contornos mínimos sobre um standard de evidências necessário para a instauração de um processo administrativo sancionador, que teria sido instaurado desprovido de provas robustas. Além disso, alegaram que não participaram e que não tinham conhecimento acerca de quaisquer condutas anticompetitivas, não podendo, assim, ser responsabilizados "por ações indevidas de outrem, as quais eram expostas de forma geral, ou mesmo diretamente e específicas".

Já o Representado Esdras de Paula Ribeiro, alegou que, apesar de ser o responsável por apresentar as propostas comerciais ao cliente, não possuía poder decisório sobre os valores e que o cargo de "Gerente Comercial" constante na assinatura de sua correspondência eletrônica devia-se a questões de marketing. Ademais, argumentou que não pode ser responsabilizado por ações indevidas de outrem e que os valores das cotações eram facilmente verificáveis através de pesquisas de mercado. Dessa forma, em resumo, verifica-se que as Representadas alegam: (1) ausência de provas suficientemente robustas para a instauração do processo administrativo; e (2) ilegitimidade passiva devido à ausência de provas e de poder decisório. As referidas questões arguidas pelas Representadas, todavia, não prosperam. Com relação à preliminar de (1) ausência de provas suficientemente robustas para a instauração do processo administrativo, cumpre ressaltar que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica, e esses foram devidamente apontados na Nota Técnica 56/2020 (SEI 0801353), que instaurou o presente Processo Administrativo. Tais indícios e provas serão submetidos à análise durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais.

No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isso porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado ao princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios, em nosso ordenamento jurídico, é dada pelo CPP, que dispõe, in verbis: "Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias." Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações.

Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Na Nota Técnica que instaurou o presente feito, descreveram-se os indícios identificados de comportamento anticoncorrencial dos Representados. A conclusão se tais indícios procedem será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre reiterar que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais.

No que se refere à preliminar de (2) ilegitimidade passiva devido à ausência de provas e de poder decisório, importa ressaltar, mais uma vez, que não se pode confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. A arguição dessa preliminar, todavia, confunde-se com a própria análise do mérito do processo, que só poderá ser feita após a instrução probatória. É importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é seu dever sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, uma vez que a Nota Técnica 56/2020 (SEI 0801353), que consubstanciou a instauração do presente processo administrativo, indicou indícios que evidenciam o envolvimento dos Representados na conduta anticompetitiva, é dever da Superintendência-Geral investigá-los. Além disso, quanto à alegação de ausência de poder decisório, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição no sentido de que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência.

Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Portanto, não há o que se falar em ilegitimidade passiva até o momento, tendo em vista que todos os indícios corroboram para a existência de suposta conduta anticoncorrencial. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento das preliminares arguidas pelas Representadas. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS Nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta Superintendência-Geral do Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Conclui-se que cabe a esta Superintendência-Geral do Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. As as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Não obstante, apenas o Representados Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe, em defesa conjunta, apresentaram os seguintes pedidos de prova: Pedido genérico de prova documental; Pedido genérico de prova testemunhal, com o arrolamento de duas testemunhas, ambas com qualificação completa.

Em relação ao pedido genérico de produção de prova documental, recomenda-se o seu deferimento, uma vez que, como já pontuado nesta Nota Técnica, é assegurado a todos Representados o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Entretanto, quanto ao pedido de prova testemunhal, os Representados não justificaram em que medida as oitivas das testemunhas arroladas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Sugere-se, assim, a intimação dos Representados para, no prazo de quinze dias, apresentar a indicação dos pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento do pedido. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventuais diligências de oitiva de testemunhas, bem como possíveis colheitas de depoimento pessoal dos Representados, poderão ser realizadas tanto no formato presencial, na sede do Cade, nos termos do art.

155, §2° do RI-Cade, quanto de forma virtual, por teleconferência ou tecnologia similar, caso se perdure o cenário de pandemia do novo Coronavírus declarada pela Organização Mundial da Saúde – OMS em 11 de março de 2020, em conformidade com as medidas de enfrentamento e prevenção à infecção e propagação do Coronavírus (COVID-19) no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, estabelecidas pela Portaria CADE nº 178/2020, de 23/04/2020, em vigor enquanto perdurar o estado de emergência de saúde pública decorrente do COVID-19. Além disso, desde logo, ressalta-se que o ônus de informar ou intimar a testemunha quanto ao dia e horário da audiência é do advogado da parte interessada, conforme dispõe o art. 455 do CPC, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011: Art. 455.Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensada a intimação do juízo. §1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento.

§2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o §1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição (grifamos) Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, os Representados devem indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceitam essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, devem apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. V. DAS PROVAS DE INTERESSE DA SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. VI. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a decretação da revelia dos Representados Jackson Prado Rocha, Jessana Santana Macedo, Keline Costa da Cruz, Kleber Rodrigo Gambassi e Sérgio Pantaleão, já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art.

71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; a intimação dos Representados Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe para que, no prazo de 15 (quinze) dias, justifiquem em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, indicando os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa; facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental;

e a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do Cade, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011. Essas as conclusões. [assinado eletronicamente] JÚLIA NAMIE M. P. ISHIHARA Assistente Técnica [assinado eletronicamente] FERNANDA GARCIA MACHADO Coordenadora-Geral