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SEI/CADE - 1075819 - Nota Técnica Nota Técnica nº 70/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004176/2020-15 (Apartado Restrito nº 08700.004182/2020-64) Representante: CADE ex officio Representados: Cybernet Informática Ltda, Arlei Filipe, Esdras de Paula Ribeiro, Jackson Prado Rocha, Jessana Santana Macedo, Keline Costa da Cruz, Kleber Rodrigo Gambassi, Marco Aurélio Manucci, Sérgio Pantaleão. Advogados: Day Neves Bezerra Neto, Daniel Diniz Manucci, Jéssica Bertulucci Pigato, Leonardo Braz de Carvalho e Lucas César Moraes Carlos. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel entre revendedores Smart Board para fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas para aquisição de lousas interativas digitais em todo o país, conduta essa passível de enquadramento no art. 20, I e III, c/c art. 21, II e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, I e III, c/c §3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011). Análise dos pedidos de produção de provas. SOMENTE VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se do Processo Administrativo nº 08700.004176/2020-15, instaurado em 20 de agosto de 2020, por meio do Despacho SG nº 13/2020 (SEI 0801355), que acolheu a Nota Técnica 56/2020 (SEI 0801353), com vistas a instaurar processo administrativo em relação a pessoas físicas e jurídica identificadas durante a instrução do Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79 (Autos Restritos nº 08700.011118/2014-91) - doravante chamado de Processo Originário - que, apesar de não serem Representadas neste último, também teriam participado do suposto cartel entre revendedores Smart Board para fraudar o caráter competitivo de contratações públicas e privadas para aquisição de lousas interativas digitais em todo o país, conduta passível de enquadramento no art. 20, I e III, c/c art. 21, II e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 36, I e III, c/c §3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011). A partir disso, os Representados foram notificados do prazo para apresentação de defesa, apresentadas conforme indicado na tabela abaixo: Tabela 1: Das Notificações e Defesas Representada Notificação por AR (SEI) Juntada de AR cumprido (SEI) Notificação pelo Edital nº. 49/2021 Comparecimento aos Autos Status da Notificação de PA Defesa (SEI) Cybernet Informática Ltda.

0801950 0819627 Não se aplica Procuração SEI 0819627 CUMPRIDA 0887405 Arlei Filipe 0801951 0817186 Não se aplica Procuração SEI 0819627 CUMPRIDA 0887405 Esdras de Paula Ribeiro 0801953 0826485 Não se aplica Petição SEI 0822460 CUMPRIDA Prévia 0827221 Jackson Prado Rocha 0801954 0819630 Não se aplica Não CUMPRIDA Não Jessana Santana Macedo 0801956 0821440 Não se aplica Não CUMPRIDA Não Keline Costa da Cruz 0801958 Não cumprido 0817192 Sim Não CUMPRIDA Não Kleber Rodrigo Gambassi 0801959 0843874 Não cumpridos 0829631 0853975 Sim Não CUMPRIDA Não Marco Aurélio Manucci 0801960 0819633 Não se aplica 0816565 CUMPRIDA Manifestação 0887387 Sérgio Pantaleão 0801961 0817198 Sim Não CUMPRIDA Não Os Representados Jackson Prado Rocha, Jessana Santana Macedo, Keline Costa da Cruz, Kleber Rodrigo Gambassi e Sérgio Pantaleão, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos. Por conseguinte, foi decretada a revelia de tais Representados por meio da Nota Técnica nº 56/2021 (SEI 0894796), acolhida pelo Despacho SG nº 652/2021 (SEI 0900296). Além disso, nos termos da Nota Técnica nº 56/2021 (SEI 0894796), acolhida pelo Despacho SG nº 652/2021 (SEI 0900296), foram analisadas as preliminares suscitadas pelos Representados, as quais foram indeferidas por falta de amparo legal.

Além disso, foi determinada a intimação dos Representados Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe para que, no prazo de 15 (quinze) dias, justificassem em que medida as oitivas das duas testemunhas arroladas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, bem como foi facultada a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas asssinadas por tais pessoas. Dessa forma, passa-se a analisar as petições apresentadas pelos Representados em atenção ao Despacho SG nº 652/2021 (SEI 0900296). É o sucinto relatório. II. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS Nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta Superintendência-Geral do Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Conclui-se que cabe a esta Superintendência-Geral do Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Nesse sentido, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Não obstante, os Representados Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe, em defesa conjunta, apresentaram pedido genérico de prova testemunhal, com o arrolamento de duas testemunhas, ambas com qualificação completa, porém, sem justificar a utilidade das diligências para sua defesa.

Diante disso, o Despacho SG nº 652/2021 (SEI 0900296), publicado no DOU em 07 de maio de 2021, determinou a intimação dos Representados Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe para que, no prazo de 15 (quinze) dias, justifiquem em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, indicando os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa. Em 24 de maio de 2021, tempestivamente, os Representados Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe peticionaram aos autos (SEI 0908862), esclarecendo que as testemunhas indicadas, João Amâncio Ferreira de Queiroz Neto e Eduardo Del Rey Rocha Santos, trabalharam para a empresa na área de vendas e, assim, poderiam demonstrar que não havia orientações sobre valores diferentes dos de mercado e também corroborar com as teses da defesa. Diante da apresentação de justificativa para realização de prova oral, conforme solicitado pelo Despacho SG nº 652/2021 (SEI 0900296), sugere-se o deferimento do pedido de oitiva das testemunhas arroladas. Ressalta-se o cenário de pandemia do Coronavírus (COVID-19), declarada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 11/03/2020[1] , bem como o Estado de Calamidade Pública, instituído pelo Decreto Legislativo nº 6/2020[2] .

Diante disto, a autoridade brasileira da concorrência publicou a Portaria CADE nº 178/2020[3] , de 23/04/2020, estabelecendo medidas de enfrentamento e prevenção à infecção e propagação do Coronavírus (COVID-19) no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, em vigor enquanto perdurar o estado de emergência de saúde pública decorrente do COVID-19. O objetivo central das medidas adotadas é garantir o isolamento social de forma a limitar o contágio e a disseminação do vírus. Considerando o monitoramento da pandemia feito pelo Governo Federal[4] e pela OMS[5] , além das orientações em vigor no CADE até a presente data, ainda é prematuro garantir uma normalização completa das atividades presenciais no órgão. Diante deste cenário e objetivando a preservação da saúde de todas as partes envolvidas, sugere-se a alternativa de realização das oitivas e depoimentos pessoais por videoconferência. Medida semelhante foi regulamentada pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ por meio de algumas Resoluções[6] , objetivando a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência pela plataforma digital disponibilizada pelo órgão ou ferramenta similar. A jurisprudência do Cade é uníssona e pacífica no sentido de declarar válidos os atos praticados por intermédio de tecnologia, tais como oitivas realizadas através de videoconferência. Há precedentes no uso dessa ferramenta para a realização de oitivas, com a participação remota de testemunhas e advogados.

Em todos os casos, houve gravação em arquivo de mídia, com posterior incorporação aos autos do processo. Dessa forma, sugere-se a realização de oitivas através da ferramenta Zoom. O formato proposto continua a garantir o depoimento pessoal dos Representados, bem como a participação de seus representantes legais, sem que corram risco de saúde ou tenham que arcar com o ônus das despesas de deslocamento até a sede do Cade, em Brasília/DF. Cabe ressaltar ademais que fica a cargo dos Representados viabilizar as condições para sua participação, ou seja, instalação e operação dos equipamentos necessários à realização da oitiva por videoconferência, no caso a plataforma Zoom, com configurações adequadas de vídeo e de som, além de demais questões afetas à infraestrutura tecnológica necessária, como acesso estável à internet e equipamento que garanta as configurações adequadas de vídeo e de som. Durante as audiências, todos os vídeos devem estar abertos, com visualização dos representantes legais presentes durante todo o período. Ademais, espera-se visualizar o Representado à distância de uma conversa à mesa, com visualização completa da cintura para cima, garantindo a correta identificação da pessoa em questão. Assim, na forma do art.

artigo 13, VI, "b", da Lei 12.529/2011, sugere-se a intimação dos Representados abaixo relacionados, para serem ouvidos por meio de videoconferência ou tecnologia similar, em audiência a ser realizada através da ferramenta Zoom, em link que será informado às partes, observando os dias e horários estabelecidos no quadro abaixo: Data Horário Oitiva 20/07/2022 14h30 Testemunha de Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe: João Amâncio Ferreira de Queiroz Neto 20/07/2022 a partir das 14h30 (oitivas em sequência) Testemunha de Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe: Eduardo Del Rey Rocha Santos Além disso, desde logo, ressalta-se que o ônus de informar ou intimar a testemunha quanto ao dia e horário da audiência é do advogado da parte interessada, conforme dispõe o art. 455 do CPC, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011: Art. 455.Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensada a intimação do juízo. §1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento.

§2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o §1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição (grifamos) Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, os Representados devem indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceitam essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, devem apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental.

II.1 Indicação dos Representantes Legais para acompanhamento virtual e disponibilização nos autos de acesso restrito aos Representados das orientações e links para realização das diligências Tendo em vista as características da tecnologia e a limitação da plataforma, de forma a operacionalizar a realização de oitivas e de depoimentos pessoais através da ferramenta Zoom, solicita-se que, até dia 15 de julho de 2022, seja feita, por meio de petição simples, a indicação de até 2 (dois) representantes legais do Representado que acompanharão os procedimentos virtuais. Essa indicação deve também conter as seguintes informações: (i) pessoas jurídicas e/ou físicas que representa; (ii) nome completo, e-mail, RG, CPF e número OAB; e (iii) número SEI da procuração já inserida nos autos. Serão disponibilizados, nos autos de acesso restrito aos Representados do presente processo (Apartado nº 08700.004182/2020-64), certidão contendo as orientações e os links necessários para o acesso às diligências. Será ônus do advogado solicitar acesso ao referido apartado nos termos da resolução nº 11/2014. III. DAS PROVAS DE INTERESSE DA SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, informa que por ora não possui interesse em produzir provas testemunhais.

Importa ressaltar que provas documentais poderão ser produzidas e juntadas aos autos processuais a qualquer momento durante a instrução processual. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o deferimento da produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe; o agendamento de oitiva das testemunhas arroladas pelos Representados Cybernet Informática Ltda e Arlei Filipe; facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; a intimação dos Representados e seus representantes legais para que indiquem até 2 (dois) representantes legais para acompanhar as audiências virtuais, nos termos da referida Nota Técnica, até o dia 15 de julho de 2022; e a intimação dos Representados, por meio da publicação de Despacho SG, acerca das datas e dos horários designados para a realização das oitivas, além das condições especificadas nesta Nota Técnica. Essas as conclusões. [assinado eletronicamente] JÚLIA NAMIE M. P.

ISHIHARA Assistente Técnica [assinado eletronicamente] FERNANDA GARCIA MACHADO Coordenadora-Geral ____________________________ [1] Declaração pública de pandemia em relação ao novo Coronavírus pela Organização Mundial da Saúde – OMS, de 11 de março de 2020. UNASUS, 2020. Disponível em: <https://www.unasus.gov.br/noticia/organizacao-mundial-de-saude-declara-pandemia-de-coronavirus>. Acesso em 11 mar. 2020; Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional da OMS, de 30 de janeiro de 2020. Governo Federal, 2020. Disponível em: <https://www.gov.br/pt-br/noticias/saude-e-vigilancia-sanitaria/2020/01/oms-declara-emergencia-de-saude-publica-internacional-para-novo-coronavirus>. Acesso em 30 jan. 2020. [2] BRASIL. Decreto Legislativo nº 06/2020, de 20 de março 2020. Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Disponível em: ,http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/portaria/DLG6-2020.htm.. Acesso em 20 mar. 2020. [3] BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Portaria nº 178/2020, de 23 de abril de 2020. Estabelece, em caráter excepcional e temporário, medidas de enfrentamento e prevenção à infecção e propagação do novo Coronavírus (COVID-19), no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Disponível em:

https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/normas-e-legislacao/portarias>. Acesso em 23 abr. 2020. [4] Monitoramento da pandemia no Brasil. Ministério da Saúde, 2020-2021. Disponível em: <https://covid.saude.gov.br/>. Acesso em: 17 de jan de 2022. [5] Monitoramento da pandemia no mundo. Organização Mundial da Saúde, 2020-2021. Disponível em: <https://www.who.int/es>. Acesso em 23 abr. 2020. [6] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução nº 313/2020, de 19/03/2020. Estabelece, no âmbito do Poder Judiciário, regime de Plantão Extraordinário, para uniformizar o funcionamento dos serviços judiciários, com o objetivo de prevenir o contágio pelo novo Coronavírus – Covid-19, e garantir o acesso à justiça neste período emergencial. Disponível em: . Acesso em 23 abr. 2020. BRASIL. Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução nº 314/2020, de 20/04/2020. Prorroga, no âmbito do Poder Judiciário, em parte, o regime instituído pela Resolução nº 313, de 19 de março de 2020, modifica as regras de suspensão de prazos processuais e dá outras providências. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3283>. Acesso em 23 abr. 2020. BRASIL. Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução nº 318/2020, de 07/05/2020. Prorroga, no âmbito do Poder Judiciário, em parte, o regime instituído pelas Resoluções nº 313, de 19 de março de 2020, e nº 314, de 20 de abril de 2020, e dá outras providências. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3308>. Acesso em 23 abr.

2020. BRASIL. Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução nº 329/2020, de 30/07/2020. Regulamenta e estabelece critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência, em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Federal nº 06/2020, em razão da pandemia mundial por Covid-19. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3400>. Acesso em: 23 abr. 2020. BRASIL. Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução nº 330/2020, de 26/08/2020. Regulamenta e estabelece critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência, em processos de apuração de atos infracionais e de execução de medidas socioeducativas, durante o estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Federal nº 06/2020, em razão da pandemia mundial por Covid-19. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3435>. Acesso em 23 abr. 2020. BRASIL. Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução nº 357/2020, de 26/11/2020. Dispõe sobre a realização de audiências de custódia por videoconferência quando não for possível a realização, em 24 horas, de forma presencial. Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3595>. Acesso em 23 abr. 2020.