Atividades Relacionadas à Organização do Transporte de Carga

SEI/CADE - 0896585 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08 (Autos Restritos nº 08700.011135/2014-29) Representante: CADE ex officio Representados(as): Associação Brasileira de Empresas de Transporte Internacional – ABRETI, ABX Logistics Saima S.A., BAX Global de Brazil Ltda., CEVA Logistics Holding BV, CEVA Logistics Ltda., Dachser GmbH & CO. KG, Deutsche Post AG, DHL Logistics Brasil Ltda., Deutsche Bahn AG, Exel Global Logistics do Brasil S.A., Expeditors International of Washington Inc., Expeditors Internacional do Brasil Ltds., Geodis Wilson Management B.V., GW Gerenciamento de Fretes do Brasil Ltda., Hellmann do Brasil Ltda., Hellmann Worldwide Logistics GmbH Co.

KG, JAS do Brasil Transportes Internacionais Ltda., JAS Worldwide Management LLC., Kuehne+Nagel International AG., Kuehne e Nagel Serviços Logísticos Ltda., Panalpina Ltda., Schenker do Brasil Transportes Internacionais Ltda., The Public Warehousing Company K.S.C., Panalpina World Transport (holding) Ltd., United Parcel Service Inc., UPS SCS Transportes (Brasil) AS, UTi do Brasil Ltda., UTi Worldwide Inc., Alcides Fernandes, Andreas Otto, Anton Widmer, Astrid Artho, Bruce Krebs, Chris Edwards, Christopher John Fahy, David Lara, Dermott Leeper, Francesco Campironi, François Xavier Mollet, Holger Bilz, Joachim Kohl, John Alan Roach, John Richard Lake, José Matheus, Jürg Rohrer, Kurt Jensen, Luigi Valentino, Marcelo Franceschetti, Marcus Liegandt, Mário Fernandes da Costa, Maria Cristina Bishop, Mark Andrew Wardman, Ole Michael Ringheim, Laurent Jerome Stephane Caduc, Patrick Moebel, Renato Giovanni Chiavi, Robert Frei, Roberto Prudente, Samuel Israel, Thomas Mack, Wagner Brito, Werner Blaser e Wilmar Gomes Advogados:

Amadeu Carvalhaes Ribeiro, André Marques Gilberto, Antonio Celso Galdino Fraga, Barbara Rosenberg, Cecilia Vidigal Monteiro De Barros, Enrico Spini Romanielo, Fabio Francisco Beraldi, Fabricio Cobra Arbex, Francisco Niclos Negrao, Gabriel Nogueira Dias, Ivo Teixeira Gico Junior, Joana Temudo Cianfarani, Jose Del Chiaro Ferreira Da Rosa, Jose Inacio Gonzaga Franceschini, José Rubens Battazza Iasbech, Lauro Celidonio Gomes Dos Reis Neto, Leonardo Maniglia Duarte, Marcelo Procopio Calliari, Mariana Villela Correa, Mauro Roberto Preto, Paulo Henrique De Alcantara Ramos, Ricardo Franco Botelho, Schermann Chrystie Miranda E Silva, Tulio Freitas Do Egito Coelho, Eduardo Molan de Gaban, Tito Amaral de Andrade, Eduardo Barbosa Nogueira, Ricardo Lara Gaillard, Natalia Oliveira Felix, Daiana Kang, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Batuira Rogerio Meneghesso Lino, Rodrigo Vallejo Marsaioli, Horacio Bernardes Neto e Paula Beeby Monteiro de Barros Bellotti, Jose Alexandre Buaiz Neto e outros Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO DA RELATORA - conselheira lenisa rodrigues prado VERSÃO PÚBLICA voto I. Breves esclarecimentos.

Tendo em vista a extensão do relatório, deixo de ler o histórico do processo, eis que está consignado em documento que foi disponibilizado em 13/11/2020, nos autos do Processo nº 08012.001183/2009-08, localizado sob o nº SEI nº 0830260 Também vou limitar a minha exposição aos argumentos que são capazes, ainda que em tese, de infirmar a conclusão adotada pela Superintendência-Geral deste CADE na Nota Técnica nº 76/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0392919). II. Nulidades do Acordo de Leniência. Em todas as defesas apresentadas pelas Investigadas são suscitados alguns fatos que ensejariam o reconhecimento da nulidade do Acordo de Leniência firmado com a empresa DHL. Por se tratarem de argumentações fundamentadas nos mesmos fatos e embasadas nos mesmos normativos, apresento as razões de decidir a respeito das alegações mais relevantes. II.1. Acordo firmado com o líder do cartel. Uma alegação que demanda a devida análise diz respeito a nulidade do acordo de leniência por ter sido este celebrado com a líder do cartel. Neste sentido, cabe ressaltar que o acordo de leniência foi celebrado na vigência da Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispunha no § 1o, do artigo 35-B, a seguinte previdência: Art. 35-B.

A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: § 1o O disposto neste artigo não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária. (grifos nossos). O dispositivo acima transcrito deixa claro que quando o instituto da leniência foi introduzido na seara de defesa da concorrência brasileira, deliberou-se por não permitir ao líder do cartel usufruir do benefício legal da extinção da ação punitiva. Vários são os fundamentos lógicos e principiológicos para esta opção legislativa, mas a essência dessa escolha é a noção que aquele que organizou o acordo ilícito, que foi seu líder, e se empenhou para estruturar uma operação ilegal que fosse vantajosa para as várias empresas atuantes no referido segmento de mercado, não poderia posteriormente ter o referido benefício.

Sob outra perspectiva, o preceito legal acaba por vedar que o líder se beneficie de sua própria torpeza, ou seja, aquele que organiza a conduta, obtém os benefícios financeiros, se este acordo vier a entrar em declínio ou tiver alguma instabilidade, ou ainda, na medida em que esse não lhe seja mais interessante, o líder não poderia buscar proteção na autoridade de defesa da concorrência a fim de celebrar um acordo de leniência. Este acordo lhe traria benefícios diretos, tais como a extinção da ação punitiva, tanto criminal como administrativa e, também, indireta, na medida que os seus concorrentes no mercado teriam um significativo ônus financeiro, vez que responderiam criminalmente por suas condutas, além de sofrerem prejuízo reputacional perante clientes, fornecedores e toda a coletividade. Mesmo na eventual celebração de Termos de Cessação de Conduta, haverá ônus financeiro e reputacional aos concorrentes. Essa vedação gerava um desestímulo adicional para aquele que se prestava a exercer a liderança de um cartel, que passa a ter o ônus de viver com o receio de que algum de seus concorrentes que participaram de um acordo ilícito venham a lhe denunciar para as autoridades. A busca por se posicionar como uma liderança numa conduta ilegal na forma do dispositivo trazia em si um ônus adicional.

Após a instauração do processo administrativo, nas manifestações de diversas pessoas físicas e jurídicas[1], a questão da empresa beneficiária da leniência ter sido a líder do conluio é apresentada como um argumento de defesa exposto sobre diversos prismas. O Sr. Wagner Brito em sua defesa chega a indicar a possibilidade de má-fé na denúncia por parte dos beneficiários da leniência (fls. 6.650, SEI nº 0005112). As partes argumentam que a beneficiária da leniência era a líder do mercado à época da conduta e as provas nos autos demonstrariam que a beneficiária teria sido pioneira em uniformizar as sobretaxas que são objeto deste processo. Ademais, as menções à empresa beneficiária e ao [ACESSO RESTRITO] estariam presentes num grande volume de provas nas quais este assume uma postura de organizador e de conciliador das questões internas. Outro fato que comprova a liderança é que o [ACESSO RESTRITO] presidiu a ABRETI entre [ACESSO RESTRITO] . Por sua vez, a Superintendência-Geral, ao analisar a questão em seu despacho saneador (Nota Técnica nº. 182 fls. 8.812 e segs, SEI nº 0005128), tende a relativizar a questão indicando que existe dificuldade na identificação de um líder no cartel. Posteriormente, indica que seria necessária a prova cabal de tal liderança para atender aos requisitos do parágrafo 1º do dispositivo legal acima transcrito.

Na Nota Técnica nº 76/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0392919), a SG deixa de apreciar o argumento a respeito da ilegalidade da celebração de acordo de leniência com o líder do cartel, e apenas faz mera referência ao despacho saneador Neste contexto, nos compete analisar o conceito de liderança de acordo com os dispositivos legais pertinentes. Em uma pesquisa simples acerca do conceito de liderança, observa-se uma grande diversidade de definições. No âmbito da administração destacou-se uma em especial e que é interessante para esse julgamento, que a liderança pode ser compreendida como um processo de influência social que funciona para aumentar o empenho de outros na busca de um objetivo comum (tradução livre)[2]. Nesta lógica existe uma diferença entre ordenar/comandar e liderar. Na estrutura de um cartel, em tese, existe um equilíbrio entre as partes, mas em dado momento, no processo de amadurecimento da relação, é natural a emergência de um líder que irá organizar a estrutura do acordo a fim de que seja alcançado o objetivo comum. Vislumbra-se a possibilidade de o líder do mercado ser esse líder, na medida em que é mais seguro para os agentes menores emular as ações do líder de mercado do que assumir riscos ao inovar, mas isso não basta. Pela lógica, é provável que o agente com posição dominante no mercado também seja o líder do cartel.

Isso porque o concorrente dominante é capaz de interferir nos preços e nas condições do mercado, podendo até agir dessa forma com o intuito de prejudicar um concorrente específico. Portanto, pouco provável que um agente menor vá contrariamente ao determinado pelo seu principal concorrente. O líder será aquele que atrai para a discussão, será a referência para indagações, será aquele que busca trazer mais concorrentes para o acordo, será aquele que, ao “bater o martelo”, será acompanhado pelos demais. Não se espera que num acordo ilegal como o de cartéis a liderança seja formalizada; ela tende a se manifestar nos detalhes das relações internas. Por exemplo, no Documento nº 11 apresentado pela BAX nos autos do TCC celebrado com o CADE, está o e-mail enviado pelo Sr. Roberto Prudente, diretor da BAX, para informar a terceiros que o valor da taxa adicional seria de US$20 (vinte dólares). Tal prova é relevante porque é um e-mail encaminhado pelo próprio representante da beneficiária de TCC, que foi divulgado para o grupo composto pelos supostos integrantes do cartel pelo [ACESSO RESTRITO] Sr. Juerg Rohrer. Consta na referida correspondência a indicação que a beneficiária da leniência é a líder do conluio, vez que consigna a expressão “for any member”, ou seja, que está sendo enviado recado para qualquer membro do grupo.

As empresas participantes emitem opiniões, mas é a empresa que exerce a liderança quem dá a última palavra e estabelece o valor mínimo que será cobrado por qualquer integrante do grupo. Se esta empresa estabelecesse que a taxa sob discussão seria de US$15 (quinze dólares), então todos os integrantes do conluio deveriam cobrar os mesmos US$15; se estabelecesse o valor em US$25 (vinte e cinco dólares), todos deveriam exigir os US$25. O líder tem a capacidade de influenciar comportamentos e de encerrar discussões. A posição de liderança também é percebida pela capacidade de mediar conflitos e esclarecer dúvidas, de tal maneira que as empresas procuram a líder para buscar soluções. Nesse ponto cabe menção ao Anexo nº 23 do Acordo de Leniência. No referido documento, constata-se que a empresa [ACESSO RESTRITO] tem dúvidas em relação sua participação na ABRETI. A fim de dirimir tal questionamento, o [ACESSO RESTRITO] envia uma mensagem ao [ACESSO RESTRITO], com cópia para a ABRETI, sinalizando a importância do retorno da empresa para à associação e, inclusive, apresenta uma sugestão para que uma coordenação ilícita fosse providenciada entre as empresas a fim de atacar as condições estipuladas pela [ACESSO RESTRITO] nos editais de suas licitações.

Sobre essa contratação pública, foram trazidos a conhecimento relatos de ligações telefônicas feitas a prepostos da Beneficiária a fim de indagar sobre sua posição, ou seja, em alguma medida o interlocutor deseja saber qual a definição da líder sobre o comportamento a ser adotado pelos demais integrantes do conluio. Percebe-se, mesmo em questões que podem ser consideradas legítimas, o intuito das outras empresas do mercado de compartilharem informações com o [ACESSO RESTRITO] a fim de manter a Beneficiária atualizada e, de certa forma, obter seu consentimento em relação a uma conduta interna de suas empresas no que tange ao recolhimento de impostos. Na dimensão internacional da conduta, vislumbra-se que o [ACESSO RESTRITO] , ocupante de relevante cargo na empresa Beneficiária, em algumas manifestações também se apresenta como um líder que quer comandar o seu grupo rumo a uma solução frente aos transportadores. Este tipo de posicionamento também é percebido em outras oportunidades por prepostos da Beneficiária que, em comum, se apresentam como representantes e agiam em nome do grupo, assim como demandavam posicionamentos dos outros integrantes. Desta forma, acompanhamos o entendimento da Superintendência-Geral no que diz respeito à dificuldade de se aferir a liderança de um cartel.

Realmente, a percepção de que é possível estar agindo ilegalmente, ao realizar contatos com concorrentes a fim de definir preços, leva os agentes a adotarem uma postura informal nas relações com os demais participantes do grupo. No entanto, discordamos da posição da Superintendência quando exige uma prova cabal da liderança para justificar a celebração do acordo. Neste ponto, vale ressaltar que se os elementos de prova em cartéis por si só já são difíceis, imaginar a existência de um documento que comprove em definitivo, com elevado grau de certeza, que uma empresa seria a líder é algo praticamente impossível. A solução para compreender esta liderança será a interpretação de todas as informações contidas no arcabouço probatório anexado ao processo a fim de aferir se existia, ou não, a liderança. Na hipótese, conforme detalhado acima, entendo que a empresa leniente atuava como líder da conduta, tanto na dimensão nacional quanto na internacional. Para mais, além da análise realizada ao longo deste item, cabe também observar que as instalações da empresa Beneficiária, líder do cartel, eram utilizadas para a realização de reuniões e que, até mesmo, um de seus prepostos foi indicado para a presidência da ABRETI, a associação de empresas do setor. Neste momento não se deseja analisar a participação da ABRETI na conduta, mas tão somente constatar que a liderança da beneficiária estava bastante presente, tanto em ações legítimas como também nas diversas dimensões e fases do conluio.

Diante do exposto, e considerando o conjunto probatório dos autos, especialmente nos documentos acostados ao Acordo de Leniência como também as provas juntadas aos autos do TCC celebrado com a empresa BAX, entendo que a empresa signatária do Acordo de Leniência era a líder do conluio e estava à frente da estruturação e direcionamento do cartel e, na forma do §1o, do artigo 35-B, da Lei nº 8.884/94, dispositivo legal vigente à época da celebrado do acordo de leniência, este acordo deverá ser considerado nulo. II.2. Acordo firmado em território estrangeiro. As Representadas UTi Worlwide Inc. e UTi do Brasil Ltda. alegaram em sua defesa que a ausência de indicação específica sobre o local onde o Acordo de Leniência foi firmado comprometeria a sua validade formal (fls. 7.252 e segs, SEI nº 0005116). Segundo a UTi, busca-se fazer crer que o documento foi assinado em São Paulo, em data incerta, contudo, existiriam indícios que indicariam que o documento foi assinado em território estrangeiro. Segundo a UTi, várias declarações individuais dos Beneficiários da Leniência são acompanhadas por certidões notariais da cidade de Miami, do Estado da Flórida, nos EUA, na qual o Tabelião local (Sr. Moraima Williams) certifica que as assinaturas das respectivas declarações individuais foram apostas em sua presença: Declaração individual do Beneficiário da Leniência Sr. Mark Andrew Wardman - Apartado Restrito nº 08700.011135/2014-29 – SEI nº 0005033 – fls.

68-69 (Apartado Restrito Principal) Declaração individual do Beneficiário da Leniência Sr. Ole Michael Ringhelm - Apartado Restrito nº 08700.011135/2014-29 – SEI nº 0005033 – fls. 80-81 (Apartado Restrito Principal) Declaração individual do Beneficiário da Leniência Sr. Anton Widmer - Apartado Restrito nº 08700.011135/2014-29 – SEI nº 0005033 – fls. 95 (Apartado Restrito Principal) Declaração individual do Beneficiário da Leniência Sr. John Richard Lake - Apartado Restrito nº 08700.011135/2014-29 – SEI nº 0005033 – fls. 106 (Apartado Restrito Principal) Declaração individual do Beneficiário da Leniência Sr. Samuel Israel - Apartado Restrito nº 08700.011135/2014-29 – SEI nº 0005033 – fls. 113 (Apartado Restrito Principal) Declaração individual do Beneficiário da Leniência Sr. Astrid Artho - Apartado Restrito nº 08700.011135/2014-29 – SEI nº 0005033 – fls. 119-120 (Apartado Restrito Principal) Declaração individual do Beneficiário da Leniência Sr. Andreas Otto Joachim Boedeker - Apartado Restrito nº 08700.011135/2014-29 – SEI nº 0005033– fls. 131-132 (Apartado Restrito Principal) Declaração individual do Beneficiário da Leniência Sr. Renato Giovanni Chiavi - Apartado Restrito nº 08700.011135/2014-29 – SEI nº 0005033 – fl. 142 (Apartado Restrito Principal) Declaração individual do Beneficiário da Leniência Sr. Holger Bilz - Apartado Restrito nº 08700.011135/2014-29 – 0005033– fl. 153 (Apartado Restrito Principal) Declaração individual do Beneficiário da Leniência Sr.

Alan John Roach - Apartado Restrito nº 08700.011135/2014-29 – SEI nº 0005033 – fl. 171 (Apartado Restrito Principal). Ainda, existe o documento emitido pelo Consulado-Geral do Brasil em Miami e uma outra certidão notarial do mesmo Tabelião – Sr. Moraima Williams – que faz referência ao Acordo de Leniência. Consta nesta certidão que o documento “Acordo de Leniência” teria sido subscrito e juramentado perante o Tabelião, na Flórida, na data de 13 de março de 2009[3]. A Uti alega que segundo as normas de Direito Internacional Público, a realização de diligências em território estrangeiro deveria ser autorizada pelo Poder competente (seja a autoridade brasileira atuando nos EUA ou o contrário, ante o princípio da reciprocidade). Adicionalmente, a Investigada pontua que não há disposição no Acordo de Cooperação[4] firmado entre os governos brasileiro e estadunidense que autorizasse a diligência sem requerimento para tanto. Há um ponto a ser destacado: a celebração de acordo resulta em coleta de informações e evidências que vão integrar processo administrativo sancionador e eventualmente estas informações e evidências constituirão conjunto probatório. A comprovação da realização de diligência no exterior com consequência probatória pode inclusive afetar a validade das provas trazidas aos autos. Por outro lado, a Superintendência-Geral sustenta que atos emanados por Autoridades Públicas são dotados de fé-pública, sobre os quais presume-se veracidade.

Ainda, alega que as certidões notariais americanas mencionadas pelas Representadas se prestam “exclusivamente a reconhecer a autenticidade das assinaturas constantes nos documentos e não guardam qualquer relação com o local em que o Acordo foi firmado”. Desta forma, o tabelião poderia ter feito o reconhecimento por semelhança em Miami sem que o documento tenha sido assinado nesta cidade. Todavia, ainda que os atos administrativos gozem de fé-pública, a Investigada suscitou dúvidas relevantes, consolidada em elementos de provas e indícios que poderiam interferir na validade do documento e, por consequência, na validade das evidências que compõe o conjunto probatório deste processo. A fé-pública legalmente atribuída aos atos administrativos não impede a ocorrência de equívocos e a superveniência de dúvidas legítimas. Ademais, estamos defronte a questionamentos de documentos validados por autoridades estrangeiras, que não se submetem às mesmas regras às quais os agentes brasileiros estão vinculados. Por esta razão, deveria a então Secretaria de Direito Econômico (e, posteriormente, a própria Superintendência-Geral) esclarecer com segurança o imbróglio levantado pela UTi, de modo a corroborar a validade das provas que eventualmente tratariam do mérito deste Processo Administrativo.

Tendo em vista a inércia dos órgãos investigadores em apurar os elementos que conferem legitimidade para os documentos, entendo que esse material não pode ser admitido como prova, eis que sobre ele pendem dúvidas razoáveis. No entanto, não há se falar em nulidade do Acordo de Leniência sob julgamento, eis que também inexistem provas suficientes aptas a infirmar a sua legalidade. II.3. Discussão a respeito do cumprimento do prazo legal para negociação e celebração do acordo de leniência. A Representada UTi também suscitou que a ausência de data no documento de Acordo de Leniência impede que as Representadas possam verificar se o prazo para conclusão das negociações foi devidamente cumprido, o que configuraria violação ao direito de defesa. Novamente, a Superintendência-Geral sustenta que os atos emanados por autoridades públicas gozam de fé-pública, razão pela qual as datas apostas nos referidos documentos presumem-se verdadeiras. Alega que o prazo estabelecido para aperfeiçoamento do acordo produziria efeitos apenas na esfera jurídica dos Beneficiários do Acordo de Leniência e não prejudicaria o processo como um todo. A Superintendência deste órgão também argumenta que a verificação do cumprimento do Acordo de Leniência compete não aos Representados, mas sim à autoridade antitruste e ao Ministério Público Federal.

Sustenta, ainda, que apesar de não constar no documento do acordo a data em que foi firmado, o Histórico da Conduta e as respectivas Declarações Individuais - que são documentos que integram o Acordo de Leniência - estão todos devidamente datados. Apesar do acalorado debate entre Representada e Superintendência-Geral, considero que essa preliminar deve ser indeferida uma vez que prazo a qual se referiu a UTi é impróprio e ainda que por um esforço de argumentação se admitisse a possibilidade de que fosse descumprido, não teria causado prejuízo para o Acordo de Leniência em questão ou para o presente processo como um todo. II.4. Má-fé e abuso do direito na denúncia por parte dos beneficiários do acordo de leniência. O Representado Wagner Brito, aventou a possibilidade de má-fé e abuso de direito na denúncia realizada pelos Beneficiários da Leniência. Este abuso seria decorrente de “interesses escusos” em instrumentalizar a Autoridade Antitruste para apurar lides privadas e até para prejudicar concorrentes. Segundo a Superintendência-Geral, esta alegação seria uma questão de mérito, na medida em que o cumprimento do Acordo de Leniência é analisado como um todo em um relatório circunstanciado ao fim da instrução processual. A Superintendência faz a seguinte afirmação: v“43. [...] caso a violação alegada seja eventualmente verificada, a sua única consequência possível será a perda dos benefícios da leniência por parte dos Signatários do acordo.

Ou seja, não haveria qualquer impacto no processo administrativo e em nada afetaria as demais Representadas, razão pela qual se sugere o indeferimento da preliminar”. (fl. 8.831, SEI nº 0005128 – grifos adicionados) Ainda que este processo não seja, à primeira vista, um caso “clássico” de sham litigation ou de instrumentalização da autoridade antitruste para solucionar lides privadas, há de se fazer algumas considerações sobre a questão. Como será desenvolvido em outra seção deste voto, o instituto da leniência é um precioso método de desestabilização dos acordos de cartel. Há vasta literatura que explica os “dilemas do prisioneiro” que, no nosso caso, é consubstanciado no receio de que um dos integrantes possa bater à porta da Superintendência-Geral para denunciar o cartel do qual fez parte. Contudo, há uma segunda dimensão desta corrida pelos benefícios do Direito Premial, que se dá em nível internacional. A abertura de investigações contra cartéis internacionais no exterior – principalmente nas jurisdições tradicionais como Comissão Europeia e US Department of Justice – gera uma busca pelos benefícios da leniência perante autoridades antitruste que tutelam a concorrência nos demais territórios que eventualmente podem ter sido afetadas pelo acordo. Esta investigação é um bom exemplo dessa busca por outras jurisdições. No biênio 2006-2007, o Grupo DHL firmou acordos com as autoridades europeia e americana muito similares à leniência firmada com as autoridades brasileiras;

tratavam sobre os mesmos fatos investigados neste processo e várias investigadas aqui também foram mencionadas por lá. A Beneficiária garantiu sua imunidade penal e administrativa, de forma que ela e seus colaboradores se tornaram isentos do pagamento de pesadas multas pecuniárias e livre de qualquer chance de aprisionamento. As colaborações firmadas em países estrangeiros resultaram em investigações conduzidas nas instâncias administrativas e penais, que culminaram com as condenações dos concorrentes denunciados pela DHL nas narrativas oferecidas como contrapartida dos acordos. Quando o processo de negociação já estava avançando nas referidas jurisdições, o Grupo DHL fez um grande movimento mundo afora em busca de novos ajustes, incluindo o Programa de Leniência desta autoridade. Como foi descrito até aqui e continuará sendo analisado abaixo, o Acordo de Leniência do Grupo DHL firmado com o CADE em 2009 é alvo de várias acusações apresentadas pelas Investigadas a respeito da gravidade de seus defeitos. Essas acusações foram acompanhadas de um conjunto de evidências importante para fundamentar estas alegações. Os concorrentes ora Representados sinalizam os indícios de vícios no procedimento para a celebração do ajuste e graduam todos os problemas no Acordo até chegar ao ponto de apresentarem provas a respeito da coação sofrida pelos executivos signatários.

Toda essa gradação de alegações e provas pode compor o mínimo necessário para demonstrar a ocorrência da má-fé e abuso de direito de denúncia por parte da DHL, visando lesar seus concorrentes instrumentalizando a autoridade antitruste. Haveria uma série de incentivos perversos para celebrar o Acordo de Leniência com o CADE. Porém, sobressai a incitação provocada pela possibilidade de lesar os concorrentes e, ao mesmo tempo, garantir as imunidades decorrentes do acordo, considerando que os ônus da confissão e colaboração já estavam sendo enfrentados nas jurisdições estrangeiras e já dispunham do suposto conjunto probatório, uma vez que tiveram que apresentar evidências às autoridades estrangeiras. Vez que não bastam apenas incentivos perversos e colaboração probatória ambígua para que se prove algum tipo de má-fé e abuso, serão analisadas as evidências de coação dos signatários pessoas físicas na celebração do Acordo de Leniência e violação da boa-fé na cooperação com a autoridade. II.5. Manipulação e coação dos Representantes signatários do Acordo de Leniência. Quando da defesa suplementar[5] , a Representada UTi trouxe aos autos documentos que integram a Reclamação Trabalhista nº 0001097-41.2014.5.02.0009, processo que tramitou perante a 9ª Vara do Trabalho da Capital de São Paulo, no qual o Autor era signatário da Leniência, Sr.

Mario Fernandes (ex-diretor financeiro da subsidiária do Grupo DHL no Brasil), e o réu daquela demanda trabalhista era a companhia DHL Global Forwarding Brazil Logstics Ltda. Ainda que todos os documentos pertinentes ao CADE já constassem nos autos desde a defesa da UTi, o inteiro teor deste processo trabalhista foi trazido ao processo pela empresa K+N posteriormente (SEI nº 0022530). A existência dessa contenda trabalhista também foi objeto de protesto inserido em várias manifestações apresentadas por diversas Representadas. Dentre os documentos probatórios acostadas à referida Reclamação Trabalhista, estavam e-mails produzidos e endereçados internamente ao Grupo DHL, correspondências essas trocadas no contexto da negociação e celebração do Acordo de Leniência que iniciou esta investigação. Consta na petição inicial da Reclamação Trabalhista [ACESSO RESTRITO] Da transcrição acima, constata-se que o Autor da Ação Trabalhista – que se presume ciente a respeito dos efeitos indesejados de uma denunciação caluniosa – descreveu pormenorizadamente a pressão sofrida pelos empregados da Beneficiária do Acordo de Leniência para assinar o documento que contém narrativa inverídica. Saliento que a Ação Trabalhista se fez acompanhada de várias provas, algumas das quais estão acostadas aos autos sob julgamento. Passo a avaliar algumas provas contidas nesses autos, que também foram apresentadas na esfera trabalhista e que se prestam a arrimar a alegação de coação sofrida pelo Sr.

Mario Fernandes para assinar o Acordo de Leniência (que envolve também outros Signatários da Leniência). [ACESSO RESTRITO] No e-mail acima reproduzido, [ACESSO RESTRITO] (Presidente da subsidiária da DHL no Brasil) alerta os Diretores Jurídicos para a América Latina e Brasil que existe uma resistência do pessoal da DHL Brasil em assinar as declarações individuais que integrariam o Acordo de Leniência. [ACESSO RESTRITO] Na correspondência acima duplicada, a então Diretora da Beneficiária, Sra. Cristina Bishop pede orientações jurídicas ao Sr. Jürg Rohrer, vez que existiria uma “ameaça” por parte da SDE e que eles “teriam” que mencionar de qualquer forma a existência de um cartel, mesmo que não concordassem ou que acreditassem que nunca existiu um cartel. [ACESSO RESTRITO] O que parece ser uma confirmação do que está descrito no pedido de socorro da Sra. Bishop, no e-mail acima, o então Diretor Jurídico da DHL Brasil faz clara sinalização aos diretores Mario Fernandes e Cristina Bishop que a SDE estaria inflexível com alterações na minuta de declaração individual sobre os fatos descritos no Acordo de Leniência. Essas duas correspondências estão perfeitamente adequadas à narrativa do Sr.

Mario Fernandes na Reclamação Trabalhista, que informa que a tal “declaração individual” que todos deveriam assinar foi elaborada pela companhia, em conjunto com a SDE, porém tal narrativa é inverídica [ACESSO RESTRITO] Acima está reproduzida uma das provas mais importantes do processo sob julgamento, se não for a mais relevante. Nessa correspondência eletrônica, o Sr. Jürg Rohrer (então Presidente da subsidiária brasileira Beneficiária) volta a questionar as declarações individuais, reafirmando que sua equipe não estaria confortável em assiná-las por não acreditarem ter ocorrido nenhum cartel, ao mesmo tempo que a SDE estaria “forçando a barra” para que a narrativa fosse essa. Adicionalmente, diz expressamente que este processo de negociação da leniência foi “feito sem muito critério e análise” de forma que “agora o caso deve ser construído de forma que exista um caso”. Por fim, o Sr. Jürg pede orientações, uma vez que eles não estariam acostumados com esse “jogo sujo”. Aqui os indícios ficam mais claros de que realmente os Signatários sofreram coerção absurda, tanto por parte da matriz DHL/Deutsche Post no exterior quanto por parte das autoridades antitruste brasileiras, para que assinassem as declarações individuais (que integrariam a Leniência), que não foram redigidas por eles e sequer concordavam com a narrativa descrita nesses documentos. Como descrito pelo Sr.

Jürg, é razoável admitir (diante das provas e esclarecimentos apresentados nos autos)que tanto a matriz da Beneficiária do Acordo quanto as Autoridades “construíram” um cenário que pudesse ser objeto de Acordo de Leniência. Essa narrativa fantasiosa foi descrita pelo Presidente da empresa brasileira como “suja” e tal estratégia seria tão ultrajante que sua equipe não saberia como lidar. Essa situação fez com que os funcionários da empresa demandassem uma garantia que seus empregos não estavam em risco. É o que atesta o e-mail abaixo: [ACESSO RESTRITO] Neste e-mail[6], há menção a uma “carta de garantia de emprego” – uma promessa de estabilidade enquanto durasse a investigação – o que fortalece a tese de que a eventual demissão dos funcionários brasileiros envolvidos nesta negociação estava sendo sugerida no período da negociação do Acordo de Leniência.

Resta perceptível que desde 2014 existem graves e robustas evidências de que algumas pessoas físicas que assinaram as narrativas inseridas no Acordo de Leniência sofreram coação e manipulação por parte da Beneficiária (e, talvez, tal constrangimento tenha sido também praticado pelas autoridades brasileiras) para que as suas declarações individuais fossem nos termos por elas sugeridos, ainda que contra a própria convicção dos Signatários Apesar da existência de provas, até o presente momento quedou-se inerte a Superintendência-Geral, a quem competia inviabilizar a assinatura do Acordo de Leniência ou, no mínimo, após a celebração deste, deveria ter atuado para rescindi-lo diante de seus graves e intransponíveis vícios. II.6. Violação do dever de boa-fé e colaboração. Neste momento, passo a me debruçar sobre um ponto extremamente relevante do caso em tela, qual seja, a violação da boa-fé na celebração do Acordo de Leniência e na colaboração com o CADE. Preliminarmente, me sinto obrigada a destacar que o Acordo de Leniência é extremamente importante para a atuação de um órgão antitruste e faço referência a farta doutrina nacional e internacional que trata das virtudes deste instituto.

Devido a um apropriado programa de leniência adotado pela Secretaria de Direito Econômico, e posteriormente pela própria Superintendência-Geral, foi possível mudar o panorama nacional de proteção a concorrência, pois permitiu que se investigasse um grande número de condutas ilícitas que dificilmente seriam alcançadas pelos tradicionais métodos de monitoramento e investigação. Foram, e continuam sendo trazidas às autoridades de defesa da concorrência nacionais informações extremamente relevantes que se tornam casos que são posteriormente analisados e julgados neste Tribunal, muitos dos quais ensejando condenações. Em diversas condenações resta a impressão de que a lei está sendo cumprida e a justiça sendo feita, na medida em que agentes que participaram de condutas ilícitas estão sendo responsabilizados e condenados por práticas ilegais e lesivas à concorrência e à coletividade. A meu ver, um ponto extremamente relevante do instituto da leniência está associado a inconstância inerente a um cartel. Se um cartel é uma organização volúvel, que convive com o risco de traições e outras ações oportunistas, a existência de um sistema de leniência efetivo serve como mais um instrumento de pressão e de desestabilização deste acordo ilícito. A qualquer momento, um participante pode procurar a Superintendência-Geral e, após adotados os devidos procedimentos e cautelas, celebrar um acordo que trará subsídios para uma investigação que condenará todos os demais participantes do conluio.

No entanto, vivemos em um Estado Democrático e de Direito em que as ações do Estado devem ser sopesadas e devem sempre respeitar os nossos caros princípios constitucionais a fim de não permitir a adoção de práticas numa lógica em que os fins justificam os meios. Não é pelo fato de existir uma investigação de uma conduta ilícita e danosa à coletividade que podem ser ignoradas eventuais ilegalidades e relegar falta de lisura em certas práticas. O fim não se justifica se não forem observados os meios. No caso em tela, temos um Acordo de Leniência que beneficiou uma pessoa jurídica, suas subsidiárias e outras dezessete pessoas naturais, pessoas essas que em grande parte estão relacionadas com a dimensão internacional do cartel; apenas quatro dessas pessoas físicas têm relação com a dimensão nacional do conluio investigado. Como já apresentado anteriormente no relatório deste processo, a pessoa jurídica e as pessoas físicas a ela relacionadas assumiram a culpa e reconheceram ter praticado as condutas ilícitas. Porém, ao mesmo tempo que confessam a prática criminosa, imputam pesadas acusações em desfavor de seus concorrentes. Esse é o campo de batalha travado em um Acordo de Leniência.

Em um Acordo de Leniência é essencial que a partes tenham convicção do ato que estão realizando e do conteúdo que estão declarando, vez que o objeto da declaração tem repercussão não só na esfera jurídica individual do narrador, mas também na de terceiros, incluindo o Estado que, com base nas informações declaradas, irá aferir se está presente ou não a antijuridicidade na conduta descrita no referido acordo e, estando presente, irá adotar medidas a fim de prosseguir com a persecução do caso que lhe foi apresentado. Para a formalização de um acordo tão relevante como este, do processo em tela, existem os diversos requisitos gerais e específicos que tem por finalidade permitir que essa relação jurídica se aperfeiçoe e produza efeitos. Alguns vícios podem ser sanáveis, outros viciam de tal forma o negócio jurídico que tem por efeito anular todo o acordo celebrado e a repercutir negativamente em outros negócios associados a este. Neste sentido, cabe menção à decisão do Ministro Edson Fachin, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em questão afeta ao acordo de colaboração “Evidente que, por se tratar de um negócio jurídico, o acordo de colaboração, mesmo que tenha sido homologado judicialmente, poderá ser sindicado ulteriormente, no todo ou em parte, conforme o caso, se houver demonstração superveniente, v.g., de erro, dolo, coação, fraude ou simulação (grifos adicionados - v.g. PET nº 7.074-QO/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 3/5/18)”.

Na hipótese dos autos, verifica-se claramente que algumas pessoas naturais que celebraram o acordo não o fizeram por livre e espontânea vontade. Em que pese os argumentos apresentados posteriormente pela Leniente a respeito dessa questão, e o tratamento dado à questão pela SDE e, posteriormente, pela SG, a Ação Trabalhista [ACESSO RESTRITO], proposta pelo Sr. Mário Fernandes em face da DHL Global Forwarding Brazil Logistics Ltda., traz informações e documentos bastante relevantes para a análise do caso. Importante destacar que tal litígio é alheio à esfera antitruste e possui questionamentos bastante específicos da esfera trabalhista o que permite uma análise da questão sob uma outra perspectiva. Dentre os e-mails acostados na ação trabalhista, merecem destaque as mensagens trocadas com outros empregados da empresa leniente que, posteriormente, também celebraram acordos com as Autoridades Em mensagem da [ACESSO RESTRITO] Em outra mensagem [ACESSO RESTRITO], em tese, poucos dias após a assinatura do acordo de leniência, o Autor da ação trabalhista se comunica com seus superiores nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO] No processo constam outras mensagens, inclusive do proponente da Ação Trabalhista, no qual o contexto em que se deu a assinatura dos Acordos de Leniência é descrito, e há o registro que não havia possibilidade de os Signatários proporem qualquer alteração nos relatos e nos termos da adesão, mesmo quando a pessoa natural reconhecesse que a narrativa era falsa.

Neste contexto, algumas palavras utilizadas nas mensagens em uma manifestação de defesa gerariam um significativo incômodo para seu leitor. No entanto, não se trata de uma defesa, mas mensagens trocadas por executivos e, em especial, há uma mensagem de um alto executivo brasileiro para os seus superiores no âmbito internacional demonstrando o seu estado de espírito e o de sua equipe, apenas alguns dias após a assinatura do acordo de leniência. O uso de expressões como “fomos forçados a assinar declarações e textos com os quais não estamos concordando”, “expressões são impostas pelas autoridades”, “o caso deve agora ser construído de modo que haja um caso”, “jogo sujo” demonstram que a adesão à leniência não era um processo pacífico dentro da empresa, pelo contrário, o alto executivo e diversos empregados estavam se sentindo coagidos a assinar termos com os quais não concordavam. Neste ponto cabe destacar que as mensagens acima reproduzidas, de autores diferentes, demonstram os efeitos subjetivos da coação1. Não basta somente a pessoa em situação superior coagir, meramente ordenar de forma incisiva, é necessário também que a outra parte se sinta coagida, e coagida de tal forma que não vislumbre outras opções se não assinar o texto do Acordo de Leniência, na forma na qual lhe está sendo posto. O Signatário Leniente, pessoa física, não pode sequer alterar o texto para que este reflita a sua percepção dos fatos.

Inacreditavelmente, na hipótese dos autos, as pessoas físicas signatárias afirmam que não foram coagidas apenas pelos seus empregadores, mas também pelas Autoridades e, definitivamente, isso não é compatível com o Estado de Direito do século XXI. Além das mensagens, a petição inicial da ação trabalhista traz detalhes sobre como a coação se deu especificamente em relação ao Sr. [ACESSO RESTRITO] , uma figura importante do Acordo de Leniência por conta da função que ocupava e da relação que possuía com outras empresas. Neste contexto, precisamos indicar que as três pessoas naturais indicadas acima, [ACESSO RESTRITO], são extremamente relevantes para a avaliação da conduta e, em certa medida, foram obtidas provas e indícios que atestam que essas pessoas foram coagidas. É necessário também refletir sobre as outras pessoas naturais que também foram coagidas a assinar Acordos de Leniência. Tendo em vista a amplitude e a combatividade da ação da empresa leniente, não é difícil imaginar que outros signatários também foram coagidos, mas que tal coação simplesmente não emergiu nos autos do processo. É indiscutível que o poder de dissuasão de um empregador é significativo, pois decidir entre assinar ou não Acordo de Leniência representa garantir ou não o próprio emprego, decisão essa que evidentemente repercute na própria condição financeira do indivíduo (atual e futura).

Convém destacar que a beneficiária do Acordo de Leniência era a principal agente no mercado investigado e caso o empregador fosse demitido daquela empresa seria pouco provável a sua admissão em outra empresa concorrente. Existem outros riscos decorrentes dessa escolha, como a possibilidade de ser acusado e investigado por prestar falsas acusações, o dispêndio financeiro para garantir a defesa técnica apropriada e os riscos reputacionais ainda maiores, considerando as condutas descritas. O autor da Ação Trabalhista se insurgiu porque o pior cenário se apresentou para ele, incluindo um comportamento de assédio moral e o descumprimento de promessas feitas pelo empregador. Tendo em vista que o Acordo de Leniência é um negócio jurídico envolvendo o Estado e pessoas jurídicas e naturais, este deverá observar as regras afetas ao instituto, e, nesta oportunidade, destaco a boa-fé objetiva. O instituto da boa-fé objetiva no ordenamento está devidamente consolidado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, além de ter sido consagrado no texto do Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002. Distinta da boa-fé subjetiva, a boa-fé avança no sentido de estabelecer funções com algum nível de abstração que devem nortear as relações contratuais. Uma de suas funções será a de criar deveres anexos à prestação principal, impondo deveres que não estão necessariamente previstos no contrato como o dever de lealdade, de proteção e de esclarecimento ou informação.

Neste sentido, cabe menção à lição dos professores Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber: “(...) a boa-fé exerce o papel de fonte criadora de deveres anexos à prestação principal. Assim, impõe-se às partes deveres outros que não aqueles previstos no contrato: deveres de lealdade, de proteção e de esclarecimento ou informação”. “Tecnicamente, são estes deveres anexos, que formando o núcleo da cláusula geral de boa-fé, se impõem ora de forma positiva, exigindo dos contratantes determinado comportamento, ora de forma negativa, restringindo ou condicionando o exercício de um direito previsto em lei ou no próprio contrato”.3 Neste contexto é importante enfatizar que a conduta da empresa signatária da leniência configura uma clara afronta ao princípio da boa-fé objetiva. No processo de negociação e celebração de um Acordo de Leniência vislumbra-se a coação como uma forma espúria de defesa da empresa. Neste sentido, peço vênia para discordar veementemente da opinião trazida pela Superintendência-Geral na Nota Técnica nº. 4/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0006251). A análise realizada tenta relativizar os incidentes ocorridos e aspectos da ação trabalhista e as provas anexadas a esta. Mais uma vez repito, não cabe à SDE ou à empresa signatária determinar o que a pessoa natural deve ou não incluir nos termos do Acordo de Leniência. É legítimo o assessoramento técnico, mas esse deve se limitar aos aspectos procedimentais da negociação, mantendo a indispensável isenção e distanciamento.

Não é admissível assentir com uma narrativa que descreve não os fatos como ocorreram, mas sim a versão gerada pela prescrição de outrem. Não pode também a SDE definir unilateralmente que não aceitará mudanças realizadas em dada minuta de acordo, posto que tal negativa resultará em uma narrativa falsa, que se assemelha a uma fábula. O fato de a empresa signatária ter celebrado acordos ou ter sido condenada em outras jurisdições, relativamente à dimensão internacional da conduta, e ter adotado uma política de colaboração com autoridades, não permite com que esta venha a obrigar seus funcionários a assumirem certas incumbências com as quais eles não concordam. Isso fere frontalmente o dever de lealdade afeto a uma relação que foi assumida com o Estado brasileiro. Ao meu ver esse Acordo de Leniência está maculado por vício gravíssimo, eis que celebrado sob premissas intoleráveis, o que deturpa a própria finalidade do pacto firmado entre o particular e a Administração Pública. II.7. Defeitos nos documentos apresentados pelos beneficiários. II.7.1. Ausência de atribuição de número hash. Em sede de preliminar, a Representada UPS SCS Transportes (Brasil) S.A., alegou a invalidade dos arquivos eletrônicos apreendidos em sua sede, pelo fato de não ter sido atribuído a este material um número de hash, tanto aos servidores quanto aos discos rígidos do Sr. Luciano Pereira, da Sra. Maria José Nores e do Sr.

Alexandre Rodrigues, o que, consequentemente, impossibilitaria aferir a autenticidade dos arquivos neles apresentados (SEI nº 0005114). Todavia, conforme consta no Auto de Busca e Apreensão (fls. 850/858 e 863/872, SEI nº 0005037) foram aprendidos os equipamentos originais sendo, portanto, desnecessária a codificação dos eletrônicos por número hash por não haver cópia dos arquivos apreendidos Realizada a abertura dos malotes dos materiais apreendidos e do material eletrônico, na presença das testemunhas, estes foram imediatamente recondicionados em novos malotes que foram devidamente lacrados, não ocorrendo a manipulação de seus conteúdos Logo após, os malotes foram encaminhados à Coordenação-Geral de Tecnologia da Informação do Ministério da Justiça (CGTJJMJ), juntamente com a solicitação de que fossem extraídas cópias autênticas, em duas vias, dos arquivos de dados. Feita a duplicação dos materiais, a todos foi, então, atribuído número de hash, incluindo os três discos rígidos originais apreendidos na sede da empresa UPS SCS Transportes (Brasil) S.A O hard drive apreendido do Sr. Alexandre Rodrigues apresentou defeito, o que impediu a visualização de seu conteúdo, e acabou por não ser utilizado como instrumento de prova A Superintendência-Geral concluiu na Nota Técnica nº 182 (fls.

8.833 – 8.836, SEI nº 0005128) que a preliminar indicada de invalidade do material apreendido por ausência de atribuição de número hash aos equipamentos não se sustenta, pois o material fora manipulado e conduzido corretamente, o que não impossibilita ou invalida a sua utilização para fins de provas. Ressalvada apenas a ordem para que os dados contidos no disco rígido do Sr. Alexandre Rodrigues não sejam utilizados para fins de provas, devido à sua inutilização por defeito do próprio equipamento. Neste ponto, esclarecidas as preliminares indicadas pelas representadas em relação ao código hash do material apreendido, acompanho a posição da SG no sentido de que o procedimento realizado não anula tais provas. Os representados ABRETI (fls. 991/996, SEI nº0005039), Geodis (fl. 7.099, SEI nº 0005114), KUEHNE+NAGEL Serviços Logísticos Ltda. (fls. 983/987, SEI nº 0005039), Panalpina World Transport (fls. 7.802/7.803, SEI nº 0005119), Panalpina Ltda (fls. 7829/7.830, SEI nº 0005119), Roberto Noll Prudente (fls. 8.658/8.659, SEI nº 0005126), UTi Worldwide Inc. e Uti do Brasil Ltda. (fls. 7.269/7.270, SEI nº 0005116) alegaram que não foram intimados para acompanhar o ato de abertura dos malotes que continham os documentos físicos e eletrônicos apreendidos na sede das empresas JAS, UPS, K&N e da ABRETI e que, portanto, o procedimento seria irregular à medida em que violaria o direito de defesa das representadas e teria a potencialidade de causar-lhes prejuízo. II.7.2.

Irregularidade no deslacre dos materiais apreendidos Em relação a esta alegação, a Superintendência-Geral aduz que não há disposição legal ou infralegal que demande que os Representados, ou qualquer uma das partes do Processo Administrativo, acompanhem o deslacre dos malotes frutos de busca e apreensão (Nota Técnica nº 182, fls. 8.812/8.894, SEI nº 0005128). No momento da lavratura dos autos de busca e apreensão e da própria apreensão dos materiais, são adotados rígidos procedimentos para assegurar a origem e a autenticidade dos documentos ali apreendidos e lacrados. Ademais, quando da abertura dos malotes, estavam presentes testemunhas que atestaram que os malotes estavam devidamente lacrados sem o menor sinal de violação dos lacres. Assim, os materiais que estavam nos malotes que foram deslacrados correspondem exatamente à descrição feita pelo Oficial de Justiça nos autos de busca e apreensão. Na execução dos mandados de busca e apreensão, foram tiradas cópias dos documentos apreendidos, os quais foram devidamente rubricadas pelos representantes das empresas alvos da medida cautelar. Parte desses documentos foram selecionados e validados pela SDE como úteis à investigação. Nota-se que as Representadas levantaram genericamente a situação de ocorrência de cerceamento de seu direito de defesa, a respeito do material apreendido, sem especificar e/ou comprovar quais foram estes prejuízos de fato.

Conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, não cabe falar em nulidade sem a demonstração de que modo o direito de defesa teria sido cerceado. Veja-se a seguinte decisão: "DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PENA DE EXCLUSÃO DA CORPORAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DEMONSTRADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. As esferas penal e administrativa são independentes, estando a Administração vinculada apenas à decisão do juízo criminal que negar a existência ou a autoria do crime. 2. Somente se declara nulidade de processo administrativo quando for evidente o prejuízo à defesa. Precedente do STJ. 3. Hipótese em que o recorrente não demonstrou de que modo o seu direito de ampla defesa teria sido cerceado. 4. Recurso ordinário improvido". (grifos adicionados - RMS 21.346/PI, 5ª Turma, Rei. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10.10.2007). A respeito dos documentos eletrônicos, não houve qualquer ofensa ao direito de defesa das Representadas, haja vista que em todos os documentos copiados há autenticidade pelo número de hash, que fora devidamente registrado nos autos de busca e apreensão e/ou na Nota Técnica n° 008/10 elaborada pela GTJIMJ ao duplicar o material (fls. 2.257/2.265, SEI nº 0005045). II.7.3.

Indisponibilidade dos documentos apreendidos Alguns Representados alegaram, também em sede preliminar, que tiveram o seu direito de defesa cerceado, porque não lhes fora dado acesso à totalidade dos documentos apreendidos na operação de busca e apreensão. Em específico, os Representados Sr. Brian Christopher Edwards (fls. 7.700 a 7.703, SEI º 0005119), CEVA Logistics Holding BV, CEVA Logistics Ltda. (fls. 8.350/8.351, SEI nº 0005122), Kuehne + Nagel International AG (fls. 7.561/7.564, SEI nº 0005119), Kuehne + Nagel Serviços Logísticos Ltda. (fls. 7.652/7.657, SEI nº 0005119), Panalpina World Transport (Holding) Ltda. (fls. 7.803/7.804, SEI nº 0005119), Panalpina Ltda. (fls. 7.830/7.831, SEI nº 0005119), Sr. Roberto Prudente (fls. 8.657/8.568, SEI nº 0005126), e o Sr. Werner Biaser (fls. 7.626/7.629, SEI nº 0005118), que afirmaram que todos os documentos apreendidos deveriam ter sido disponibilizados aos Representados, além de questionarem o fato de os documentos eletrônicos ainda não terem sido juntados aos autos, requerendo, também, o acesso à sua totalidade Alegaram ainda que a SDE/MJ (atualmente SG/Cade) não poderia selecionar unilateralmente quais documentos seriam utilizados na instrução do processo sem que fosse indicada a metodologia utilizada para tal seletividade, pois os documentos não selecionados poderiam conter elementos exculpatórios úteis à defesa dos Representados. Na Nota Técnica nº 182 (fls.

8.862/8.864, SEI nº 0005128), que saneia o processo, é observado que a análise, bem como a seleção dos materiais físicos apreendidos pela antiga SDE, garante que apenas os documentos relevantes à investigação em curso sejam juntados aos autos do processo e disponibilizados para todos os representados. O sigilo das informações consideradas sensíveis pela SDE faz-se importante e é fundamentado legalmente, sendo pautado pelo direito à intimidade e ao segredo empresarial, essenciais para preservação das vantagens competitivas oriundas de eficiência na gestão da empresa. Conforme consta na Nota Técnica nº 182 (fls. 8.862/8.863, SEI nº 0005128), esse mesmo entendimento foi manifestado pelo Poder Judiciário em Mandado de Segurança no qual a empresa Impetrante pretendia, de igual modo, ter acesso à totalidade dos documentos apreendidos pelo CADE. Todavia, parte destes documentos estavam protegidos por tratar-se de informações comercialmente sensíveis. Na decisão proferida em sede do mencionado writ paradigmático, restou consignado que "Nesse sentido, acolho a fundamentação da decisão de fls. 708/712, a qual restou assentada nos seguintes termos: Na verdade, a irresignação da impetrante prende-se ao fato de que ela pretende ter acesso a todo o material recolhido, inclusive aos documentos que dizem respeito a outros investigados. Entretanto, o artigo 14, II, da lei n° 8.884/94 autoriza a SDE a manter o sigilo das informações e documentos a que tiver acesso.

Por sua vez, o artigo 206 da lei n° 9.279/96 estabelece que mesmo o Poder Judiciário deve determinar que os processos que contenham informações que se caracterizem como confidenciais, seja por conter segredo de indústria ou de comércio, tramitem em segredo de justiça. Veja-se que, segundo a Nota Técnica de fls. 66/98, a própria Votorantim Cimentos requereu a confidencialidade de todos os documentos apreendidos, pois seriam segredos de empresa, comércio e de indústria, além de estudos estratégicos, cujo sigilo seria essencial à própria competitividade da empresa (fl. 69). (...) Além do mais, no que se refere ao material apreendido e o acesso limitado a eles em razão de sigilo, consignou a autoridade impetrada que ‘apenas os documentos selecionados pela SDE e disponibilizados a todos os Representados servirão de base para a fundamentação de seu parecer final’ (fl. 334). Assim, não há qualquer prejuízo à impetrante quanto ao acesso limitado ao material apreendido". Logo, não se vislumbram motivos ou fundamento legal para que os documentos internos e confidenciais de uma empresa sejam juntados aos autos e disponibilizados aos seus concorrentes, mesmo depois de terem sido analisados pela autoridade antitruste e classificados como não necessários à investigação. Os Representados devem se defender apenas do conjunto probatório constante nos autos.

Portanto, a não disponibilização imediata dos materiais eletrônicos apreendidos não juntados aos autos do processo não acarretará prejuízo algum para a defesa dos Representados. As Representadas UTi Worldwide Inc. e UTI do Brasil Ltda. alegaram que foi indeferido seu pedido de acesso aos apartados confidenciais dos documentos apreendidos, na sede da K&N e da ABRETI, a despeito de trechos desses documentos terem sido apontados como indícios contra as Representadas na Nota Técnica de instauração do processo administrativo. De fato, verifica-se na Solicitação de Autorização de cópia n° 14.067 (fl. 4.239) que as Representadas UTi Worldwide Inc. e UTI do Brasil Ltda. solicitaram "cópia integral dos apartados confidenciais da JAS do Brasil, United Parcel Service, Kuehne & Nagel", mas que tiveram seu pedido negado, conforme despacho de mesma folha. Ademais, não foi possível verificar se as referidas empresas tiveram acesso posterior a esses apartados. A respeito desta solicitação, foi sugerido na Nota SG nº 182 (fl. 8.864, SEI nº 0005128) que seja dado acesso às empresas UTi Worldwide Inc. e UTi do Brasil Ltda. a todos os apartados de documentos apreendidos em busca e apreensão na sede das empresas JAS, UPS, K&N e da ABRETI, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa e, então, que seja reaberto o prazo de defesa para as duas Representadas. De igual modo, o Sr.

José Anezio Matheus afirmou que "solicitou vista e cópias integrais dos apartados com os documentos apreendidos nas diligências de busca e apreensão realizadas em três empresas e na associação, porém, o seu pedido não foi deferido, motivo pelo qual não teve acesso integral aos autos" (fl. 8.570, SEI nº0005124). No entanto, o Representado não indicou a folha dos autos em que consta o indeferimento de seu pedido. Ademais, a partir do exame dos autos não foi possível verificar nenhum pedido indeferido de acesso aos apartados feito pelo Representado. Portanto, não foi demonstrado o prejuízo alegado. Os Representados Joachim Kohl, Hellmann Worldwide Logistics GmbH & Co KG e Hellmann Worldwide Logistics do Brasil Ltda. alegaram que não lhes foi disponibilizada parte dos documentos em papel, apreendidos na operação de busca e apreensão. No entanto, nenhum dos Representados especificou quais seriam esses documentos aos quais não teriam tido acesso. Examinando os autos, não foi encontrado nenhum pedido de acesso aos autos feito pelos Representados que tenha sido indeferido indevidamente. Deste modo, a Superintendência-Geral sugeriu o indeferimento da preliminar. Diante do exposto, considerando as alegações das Representadas e a análise destas questões pela SG, entendo que foi garantido o acesso aos documentos e não houve um prejuízo ou cerceamento às defesas das representadas neste processo. II.8. Teoria dos frutos da árvore envenenada.

A teoria dos frutos da árvore envenenada tem grande relevância para o julgamento em andamento. Analisando os autos, observa-se que não havia uma predisposição de investigação do cartel de fretes aéreos pela SDE/MJ. Tal questão seria coerente com o instituto da leniência como um instrumento do Estado para obter provas e informações nas hipóteses em que este ainda não tenha provas suficientes para assegurar a condenação de empresas e pessoas naturais, na forma do inciso III, do parágrafo 2º, do art. 35-B, da Lei nº 8.884/94, lei vigente à época da assinatura do Acordo de Leniência. Neste sentido, cabe observar que no histórico de processos analisados pelo CADE é comum que estes tenham início com a assinatura de um Acordo de Leniência, que fornece indícios e provas para a instauração de Inquéritos e Processos Administrativos. Em certa medida, esse alto índice de casos derivados de acordos de leniência indica o sucesso deste programa implantado no Brasil há algumas décadas. Desta forma, é importante ressaltar que no presente processo estamos tratando de uma questão excepcional, na qual um Acordo de Leniência foi celebrado de forma viciada, o que implicaria sua nulidade, e, consequentemente, geraria efeitos para a investigação, terceiros e para o processo como um todo. Inicialmente, é preciso observar que o nosso ordenamento jurídico repudia as provas ilícitas[7], ou seja, tais provas não podem ser consideradas para a formação de um juízo de valor num caso concreto.

Nosso sistema não admite provas obtidas sob coação ou provas voltadas a prejudicar terceiros. A questão se torna complexa na medida em que passamos a analisar as provas que podem ser tidas como ilícitas por derivação, ou seja, aquelas que são derivadas ou associadas a prova tida como ilícita. Considerando que o processo investigativo tem início com o Acordo de Leniência que traz subsídios para a instauração de Inquérito Administrativo, pedido de busca e apreensão, e posteriormente de Processo Administrativo e, em paralelo ao processo, foram celebrados Termos de Cessão de Conduta (TCCs) com a finalidade de obter as vantagens providas por tais acordos com o Estado, não é difícil vislumbrar que sem o Acordo de Leniência não teria ocorrido a busca e apreensão. Também não teriam sido celebrados Termos de Compromisso de Cessação, em especial aqueles que trouxeram provas para o processo ou corroboraram questões apresentadas. Neste sentido, cabe menção a importante decisão proferida no âmbito do Supremo Tribunal Federal que se posicionou, por unanimidade de votos, a respeito das consequências do reconhecimento de ilicitude de uma prova originária acerca do tema. Assim se pronunciou o Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, decano da Suprema Corte:

“A ilicitude originária da prova, nesse particular contexto, transmitiu-se, por repercussão, a outros dados probatórios que nela se apoiaram, ou que dela derivaram, ou que nela encontraram o seu fundamento causal” (Habeas Corpus nº 93050-6/RJ) E esse raciocínio foi complementado: “Inteiramente aplicável, desse modo, ao caso ora em exame, a doutrina da ilicitude por derivação, que repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, por efeito de repercussão causal, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os de modo irremissível” O raciocínio defendido pelo Ministro Celso de Mello deve ser aplicado no processo sob julgamento, eis que constatado o vício grave que permeia o Acordo de Leniência. Percebe-se que, infelizmente, as Autoridades, mesmo ciente a respeito dos problemas aqui identificados, não engendraram esforços para determinar a extensão dos defeitos e saná-los. Sequer foi instaurada uma investigação que pudesse identificar se existiam outras provas independentes do Acordo de Leniência para punir os supostos participantes do cartel. Desta maneira, há se reconhecer que todas as provas obtidas através (ou em consequência) do Acordo de Leniência são nulas e imprestáveis.

Neste contexto, cabe destacar a necessidade de se proteger o direito de terceiros que agiram de boa-fé, tais como as empresas e pessoas naturais que celebraram Termos de Cessação de Conduta, presumindo que o acordo de leniência era legítimo. II.9. Decadência da Administração para rever atos nulos. Considerando as questões expostas anteriormente, neste momento é necessário analisar os aspectos relacionados à nulidade de atos da Administração Pública, mais especificamente sobre o Acordo de Leniência celebrado entre o CADE e a DHL, pelos motivos já expostos anteriormente. A primeira análise necessária diz respeito à distinção entre os dois tipos fundamentais de invalidade dos Atos Administrativos, quais sejam, anulabilidade e a nulidade, distinção essa que indica qual o regime jurídico pertinente para o julgamento do caso concreto. Na hipótese, entendo que se trata de nulidade pelas razões que exponho. A título de reflexão lógica, cabe menção à doutrina portuguesa sobre o assunto, que trata sobre a nulidade dos Atos Administrativos. Sem mais delongas, reproduzo a lição dos professores Fernanda Paula Oliveira e José Eduardo Figueiredo Dias no tema:

“A doutrina vinha defendendo que os elementos essenciais do ato administrativo cuja falta geraria a sua nulidade eram todos aqueles que se ligassem a momentos ou aspetos legalmente decisivos e importantes de cada tipo específico de ato administrativo e cuja falta geraria um vício anormal ou especialmente grave ou um vício normal resultante de uma anormal má-fé ou intenção dolosa da Administração. O critério a utilizar para o efeito seria, assim, o da gravidade, temperado ou complementado por um critério de evidência dos vícios nos casos não resolvidos na lei. Era o que sucedia, por exemplo, quando os factos atestados numa verificação constitutiva fossem falsos (...)”. De acordo com a doutrina lusitana, caso o ato administrativo padeça de vícios graves, como a fundamentação em informações falsas, narrativas de fatos inverídicos, e quando há má-fé, dentre outros vícios, estar-se-á diante de ato nulo. Diversamente da doutrina lusa, e considerando o interesse público, em relação tão somente à nulidade, o professor Diogo de Figueiredo, nos ensina: “Uma vez mais, agora por outro motivo defluente do exposto, tampouco se aplica, em razão das considerações expendidas em torno do interesse público, o instituto civil da anulabilidade.

Esta modalidade, de nulidade relativa, só tem cabimento nos ramos privados do Direito, porque atende à existência de interesses individuais disponíveis, enquanto que o ato administrativo, distintamente, refere sua validade ou invalidade em função de interesses públicos específicos”. De acordo com o texto acima, há se inferir que os atos administrativos, exarados pelos representantes do Estado, não podem ser anulados parcialmente; ou se está defronte a um ato legítimo e válido, ou não. Por outro lado, o Ministro Alexandre de Moraes proferiu voto recentemente, no qual se posiciona contrariamente ao entendimento doutrinário português. Naquela oportunidade o Ministro da Suprema Corte discorreu a respeito da imprescritibilidade da administração para rever seus atos e a possibilidade desses atos eivados de problemas serem anulados parcialmente, apenas e tão somente para que os efeitos de tal cancelamento sejam circunscritos às partes envolvidas. Eis reprodução do referido voto: “Anulação, pelo que se depreende do exposto, é o desfazimento do ato que apresenta defeito de legalidade. A anulação administrativa se instrumenta por um ato declarativo derivado, pelo qual a Administração reconhece a invalidade de um ato administrativo originário.

Como a eficácia resulta da conjugação da existência e da validade dos elementos constitutivos do ato, uma vez reconhecidos tanto a ausência de elementos essenciais como o defeito dos existentes, a Administração, de ofício ou provocada, e o Poder Judiciário, se provocado regularmente, deverão sempre declarar-lhe a consequente ineficácia, que poderá ser, todavia, integral ou parcial, dependendo de já ter produzidos certos efeitos que não puderem ser fática ou juridicamente desconstituídos” (grifos adicionados). No que tange à legislação pátria, cabe reproduzir o capítulo da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do tema: CAPÍTULO XIV DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 55.

Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração” (grifos adicionados). No texto legal são tratados diversos aspectos relacionados à nulidade, cabendo destacar o art. 54 que estabelece o prazo de 5 (cinco) anos para que a administração anule um ato. Existe a exceção ao referido prazo na hipótese “salvo comprovada má-fé”, o que nos permite entender que, na hipótese de má-fé, não haverá a decadência quinquenal, mas um prazo indeterminado derivado da gravidade para o sistema jurídico e para a administração das situações que envolvem má-fé da parte do administrado. De forma interessante, tanto a doutrina quanto a lei, expressam preocupação com os direitos dos Administrados e a repercussão da nulidade em relação ao Administrado e à terceiros. Na hipótese em análise, existem empregados da empresa que aderiram de boa-fé ao acordo de leniência e que possuem uma legítima expectativa em relação ao arquivamento do processo e demais repercussões favoráveis estabelecidas no Acordo de Leniência. No entanto, não podem ser ignorados dois aspectos. O primeiro, de que existe a possibilidade de que a empresa leniente também tenha pressionado outros de seus empregados a aderir ao acordo, mesmo que estes discordassem do conteúdo.

Em segundo, associado ao Acordo de Leniência existe a legítima expectativa do Estado de obter informações úteis para a investigação de um ilícito concorrencial, e também dos terceiros, pessoas naturais e jurídicas, que tiveram seus nomes associados a um processo sancionador. Evidenciada a ocorrência de má-fé na celebração do Acordo de Leniência, entendo que esse pacto é nulo, e não há se falar em decadência da Administração Pública em rever sua decisão, uma vez que há permissivo expresso contido no art. 54 da Lei n° 9.784/99. II.11. Conclusão parcial. Diante do exposto, entendo que a coação exercida pela empresa signatária sobre seus funcionários vicia o Acordo de Leniência em sua integralidade. As provas relacionadas às três pessoas naturais [ACESSO RESTRITO] especialmente comprovam a minha conclusão No que tange às outras pessoas naturais, principalmente aquelas mencionadas na dimensão nacional da conduta investigada, ainda paira dúvidas, mas uma dúvida que com base nas provas dos autos não torna difícil imaginar que, muito provavelmente, a postura da empresa em relação a essas pessoas não foi diferente daquela relativa às três pessoas anteriormente mencionadas. A principal diferença seria que essas não conseguiram se insurgir ou se manifestar e não apresentaram provas desses atos antijurídicos. Neste ponto, a ausência de investigação pela Superintendência-Geral e aprofundamento da análise dos fatos indicados não nos permite ter uma visão mais profunda da questão.

No que diz respeito ao Acordo de Leniência celebrado com a pessoa jurídica, leniente [ACESSO RESTRITO]., resta claro que esta não observou as regras gerais do direito civil relativas aos negócios jurídicos, não tendo observado deveres afetos à boa-fé objetiva, tais como a lealdade e a transparência, assim como questões afetas ao direito público e aos Acordos de Leniência, dentre outros já expostos. Desta forma, considero que a empresa signatária não observou os seus deveres afetos a celebração do Acordo de Leniência, tendo descumprindo suas obrigações contratuais, o que demanda a imposição de sanção prevista no § 12 do art. 86, da Lei nº 12.529/2011, que a proíbe de celebrar novos Acordos de Leniência pelo prazo de 3 (três) anos. III. Nulidades do processo administrativo. Da mesma maneira em que as alegações a respeito das nulidades do Acordo de Leniência foram apresentadas de forma muito semelhante pelas Investigadas, também há evidente reiteração de argumentos idênticos a respeito das nulidades do processo administrativo, o que me permite abordar cada alegação de forma não individualizada, eis que abordam os mesmos fatos e fundamentos jurídicos. III.1. Prescrição. A preliminar acerca de prejudicial de mérito derivada da prescrição da pretensão punitiva foi arguida nas mais diferentes formas pelas Representadas. Em suma, há duas linhas de argumentação:

(i) cada taxa/sobretaxa supostamente acordada entre os agenciadores de frete deveria ser considerada uma violação separada e o prazo prescricional consumativo correto seria o quinquenal; (ii) a investigação teria sofrido prescrição intercorrente após a instauração do Processo Administrativo em 2010. Acerca da prescrição administrativa/criminal para cartel, manifestei detalhadamente meu entendimento no julgamento a respeito do cartel no mercado de forros de PVC (PA nº 08700.001422/2017-73). Em síntese, votei pela prescrição quinquenal para casos em que não há persecução penal das representadas em processo administrativo que investiga fatos que também podem ser crimes. Contudo, a prescrição consumativa quinquenal desta investigação esbarraria em outras questões: as últimas evidências da conduta investigada datam de janeiro de 2008, sendo que há diversas diligências desta Autoridade que ocorreram antes de janeiro de 2013, entre elas a celebração do Acordo de Leniência, a abertura de procedimentos preliminares de investigação e a própria instauração do Processo Administrativo em 2010. Ainda por cima, não há que se falar em cada taxa/sobretaxa como violação separada, vez que é jurisprudência consolidada desta autoridade, baseada no art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999[8], e nas melhores práticas internacionais[9], tratar cartéis como condutas continuadas. Assim, a contagem do prazo prescricional se inicia no dia em que a conduta permanente/continuada tiver cessado.

No caso concreto, não existem elementos que comprovem que a suposta conduta investigada poderia ser considerada como “vários cartéis”, a exemplo da discussão que foi travada no caso do Cartel dos Cabos (PA nº 08012.003970/2010-10)[10]. Pelo exposto, afasto a prejudicial de mérito de prescrição da pretensão punitiva. III.2. Insuficiência de indícios e motivação para instauração do processo. Conforme relatado na Nota de Saneamento exarada pela Superintendência-Geral (fls. 8845 e segs, SEI nº 0005128), após a instauração do processo houve manifestação de diversos representados que apontavam a insuficiência de indícios e motivação para a instauração do processo em face dos representados. Cabe ressaltar o posicionamento da K+N no sentido de que na análise da fase internacional não existe uma indicação clara dos efeitos desse cartel no Brasil. Outros representados alegam que não bastaria evidenciar que houve coordenação nos valores das sobretaxas pagas no exterior para estabelecer que haveria efeitos indiretos no Brasil. Seria necessária a comprovação desses efeitos, diretos ou indiretos, no Brasil. Na indigitada Nota de Saneamento, nos itens 117 e seguintes, é exposto que se trata de um juízo discricionário e valorativo dos elementos de convencimento do Secretário de Direito Econômico, que irá definir a instauração, ou não, de um Processo Administrativo.

A SG justifica que houve a apresentação de um significativo volume de provas e documentos no âmbito do Acordo de Leniência e que as informações contidas nessas provas seriam suficientes e seria razoável a instauração do processo a partir de um “enquadramento abstrato”, que não se confundiria com o mérito do processo, ou, em outras palavras, a instauração do processo não implica num julgamento no sentido de sua condenação. Sobre essa questão, entendo que a avaliação de provas e documentos são uma questão complexa que demanda a análise de contextos, da racionalidade dos agentes, da forma de funcionamento do mercado, das manifestações expressas ou tácitas e montado este cenário, é demandada uma construção lógica que conduza a formação de um convencimento em relação a conduta. A formação deste convencimento deve ser imparcial e impessoal, e isenta de preconceitos. As diversas provas deverão fundamentar as eventuais acusações em relação a cada uma das partes envolvidas. Desta forma, a mera quantidade de provas não pode servir como fundamento para uma acusação. Estas provas precisam ser elencadas, sopesadas e analisadas a fim de instruir a acusação em relação a cada uma das partes envolvidas. Neste ponto, pedimos venia para discordar da lógica de “enquadramento abstrato” trazida na nota de saneamento da Superintendência-Geral.

Entendo que o legislador ao definir diferentes etapas processuais gradativas para descrever o rito do Procedimento Preparatório, do Inquérito Administrativo e do Processo Administrativo stricto sensu, estabeleceu diferentes momentos da instrução e da investigação. Neste contexto, a instauração do Processo Administrativo demanda a correta identificação de indícios e a existência de informações plausíveis e suficientes para que os agentes do mercado, que estavam sendo investigados, possam ser arrolados no polo passivo de uma investigação ou, em outras palavras, o Órgão Instrutor reconheceu como possível (senão provável) que os acusados efetivamente tenham praticado os atos ilegais investigados. Desta forma, é inconcebível que a instauração de um Processo Administrativo seja ancorada em um “enquadramento abstrato” de uma conduta; deve-se buscar uma definição bastante precisa da conduta do agente e do arcabouço probatório que fundamentem uma acusação bastante séria, vez que esta acusação gera danos reputacionais e custos para uma defesa técnica em processos bastante complexos, tanto para as pessoas jurídicas como para as pessoas naturais que venham a responder no âmbito do processo administrativo. No que diz respeito à instauração do Processo Administrativo, o processo em análise ganha complexidade na medida em que existem duas dimensões da investigação, a nacional e a internacional.

Na análise realizada na instrução da fase internacional há dificuldade em determinar quais os efeitos da conduta no mercado brasileiro. Em que pese o fato de a Superintendência-Geral sustentar que a atividade de agenciamento de fretes é uma atividade global1 e que haveria uma uniformidade da cobrança das taxas para todo o mundo; trata-se de um longo caminho entre presumir que cargas enviadas a partir da Europa ou da Ásia teriam o Brasil como destino final. Tal conjectura é ainda mais improvável diante do fato de que apenas as cargas que transitaram pelos Estados Unidos eram objeto de cobrança da Sobretaxa de Risco de Guerra e de Segurança, tal como descrita no processo. Portanto, as negociações a respeito do montante a ser cobrado pela referida Sobretaxa se referiram, apenas, às cargas que não foram destinadas ao Brasil. Para além dessa equivocada perspectiva de que o mercado investigado era global e sobre a inadequada presunção de que os acordos ilícitos efetivamente gerariam efeitos no mercado interno, uma das poucas provas existentes relativas ao Brasil diz respeito a uma tabela que é compartilhada entre dois concorrentes e que faz menção a inúmeras empresas, incluindo a companhia aérea Varig. Numa lógica possível para a fase internacional, empresas que operam cargas originadas ou com destino à Europa poderiam estar realizando essa cobrança para cargas destinadas ao mercado norte-americano e teriam sido, inclusive, sancionadas no âmbito norte-americano e europeu.

Todavia, poderiam não estar realizando tal cobrança em cargas para o mercado brasileiro que não passassem pelo território norte-americano. Desta forma, entendo que as provas da fase internacional efetivamente demonstram o envolvimento de empresas num arranjo anticoncorrencial na esfera internacional, mas não está comprovado que aquelas negociações ilícitas na esfera internacional, necessariamente, surtiram efeitos, diretos ou indiretos, no mercado brasileiro, em especial no que diz respeito as empresas que operavam serviços de agenciamento de frete que não tinham como destino ou origem os Estados Unidos da América. No que diz respeito à dimensão nacional da conduta, como já exposto neste voto, percebe-se que a motivação estava viciada na medida em que o processo de negociação do Acordo de Leniência não foi conduzido de uma forma adequada. Ademais, na análise do processo percebe-se que foi construída apenas uma noção a respeito da suposta ilicitude, que eivaria todas as ações legítimas no âmbito associativo, tal como a discussão acerca da interpretação de certas normas tributárias que passaram a incidir na atividade realizada pelas empresas e teria um impacto comum à todas as empresas associadas. Tal questão, como tantas outras, deveriam ter sido sopesadas na instrução inicial do processo sob julgamento. Contudo, como se percebe da simples leitura dos autos, não existe a fundamentação necessária e indispensável para a aplicação de sanções contra os Investigados.

Dispositivo Ante todo o exposto, voto: (i) pelo acolhimento da preliminar de mérito que declara a nulidade do Acordo de Leniência celebrando entre a então SDE e o Grupo DHL e de seus anexos, diante da evidente coação e manipulação sofrida pelos Signatários pessoas físicas brasileiras que compuseram o acordo; (ii) pela não aplicação dos benefícios do Acordo de Leniência, descritos na Lei nº 12.529/2011, art. 86, caput, §§ 3º e 4º, vez que restaram comprovados vícios na celebração do referido acordo e que há manifesto descumprimento da colaboração processual com esta autoridade. Desta forma, voto também pela aplicação da sanção descrita na Lei nº 12.529/2011 art. 86 § 12 aos Signatários:

(b.1.) DHL Global Forwarding/Exel Global Logistics/Deutsche Post AG (b.2.) John Alan Roach (b.3.) Mário Fernandes da Costa (b.4.) Jürg Rohrer (b.5.) Samuel Israel (b.6.) Andreas Otto Joachim Boedeker (b.7.) Renato Giovanni Chiavi (b.8.) Christopher John Fahy (b.9.) Anton Widmer (b.10.) John Richard Lake (b.11.) Holger Bilz (b.12.) Ole Michael Ringheim (b.13.) Mario Cristina Bishop da Silveira Santos (b.14.) Mark Andrew Wardman (b.15.) Laurent Jreome Stephane Caduc (b.16.) Astrid Artho (iii) pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação aos Compromissários dos Termos de Compromisso de Cessação de Conduta, vez que são terceiros de boa-fé em relação à nulidade do Acordo de Leniência, que foi anulado, e tendo em vista que a ProCADE declarou o cumprimento integral das obrigações contidas em cada um deles: (c.1.) TCC nº 08700.010662/2012-54: Expeditors International of Washington Inc.; Expeditors International do Brasil Ltda.; e Bruce Krebs (c.2.) TCC nº 08700.010314/2013-68: Panalpina World Transport (Holding) Ltd; e Paalpina Ltda.; Marcelo Franceschetti; e Robert Frei (c.3.) TCC nº 08700.011226/2013-83: CEVA Logistics Holding BV; CEVA Logistics Ltda.; e David Lara (c.4.) TCC nº 08700.001455/2015-51: Hellmann Worldwide Logistics GmbH; Hellmann Worldwide Logistics do Brasil Ltda.; e Joachim Kohl (c.5.) TCC nº 08700.008219/2015-66: Deutsche Bahn AG; Schenker do Brasil Transportes Internacionais Ltda.; e BAX Global do Brasil Ltda. (c.6) TCC nº 08700.005552/2016-02:

United Parcel Service Inc.; e UPS SCS Transportes Brasil S.A. (c.7.) TCC nº 08700.000098/2017-76: Agility Public Warehousing Company K.S.C.P. (c.8.) TCC nº 08700.000120/2017-88: Geodis Wilson Management B.B.; Geodis Gerenciamento de Fretes do Brasil Ltda.; e Alcides Rocha Fernandes (c.9.) TCC nº 08700.006458/2017-43: DSV Logistics S.A. (c.10.) TCC nº 08700.006459/2017-98: UTi Worldwide Inc.; DSV UTi Air & Sea Agenciamento de Transportes Ltda. (c.11.) TCC nº 08700.007604/2017-58: Wagner Roberto Moreira de Brito (iv) pelo arquivamento do Processo Administrativo, devido à decretação de nulidade das evidências que amparam a pretensão punitiva contra: (d.1.) Associação Brasileira das Empresas de Transporte Internacional – ABRETI (d.2.) Kuehne+Nagel International AG (d.3.) Werner Blaser (d.4.) Brian Christopher Edwards (d.5.) K+N Serviços Logísticos Ltda. (d.6.) José Anézio Matheus (d.7.) Dachser GMBH & CO. (d.8.) Marcus Liegandt (d.9.) JAS do Brasil Transportes Internacionais (d.10.) François Xavier Mollet (d.11.) Luigi Valentino (d.12.) JAS Worldwide (d.13.) Francesco Campironi (d.14.) Patrick Moebel (d.15.) Kurt Jensen (d.16.) Dermot Leeper É como voto. LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) ___________________________________ [1] Abreti, ABX Logistics Saima S.A., Bax Global do Brazil Ltda., Patrick Moebel, Thomas Mack, Wilmar Gomes, Dachser GmbH & Co KG, Marcus Liegandt, Hellmann Worldwide Logistics GmbH Co.

KG, Hellmann do Brasil Ltda., Joachim Kohl, JAS Worldwide Management LLC, JAS do Brasil Transportes Internacionais Ltda., Luigi Valentino, François-Xavier Mollet, Marcelo Franceschetti, Robert Frei, Schenker do Brasil Transporte Internacionais Ltda., Uti Worldwide Inc., Uti do Brasil Ltda. e Kurt Jensen. [2] No original “Leadership is a process of social influence which works to increase the efforts of others in pursuit of a common goal”. Conclusão constante do artigo do site Inc. que analisa diferentes definições de liderança – acesso em 13/11/2020 https://www.inc.com/justin-bariso/in-search-of-the-definition-of-leadership.html. [3] Certidão Notarial Estrangeira Referente ao Acordo de Leniência - Apartado Restrito nº 08700.012154/2014-72 – SEI nº 0005438– fls. 1-3 [4] “Acordo de Cooperação entre o governo da República Federativa do Brasil e o governo dos Estados Unidos da América”. Disponível em . [5] Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011135/2014-29, SEI nº 0013319, fls. 9695 e ss [6] Vale destacar também que neste e-mail há menção sobre adaptar as cartas de aval para São Paulo, que retoma também as discussões sobre nulidades do Acordo de Leniência por ter sido assinado em território estrangeiro, sem a devida previsão legal e autorização expressa para a realização deste tipo de diligência no exterior. [7] Conforme o artigo 5º, LVI, da CRFB/88: LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; [8] Art.

1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. [9] Na Europa, temos desde 1986, no caso Polypropylene, a doutrina da infração única e continuada (SCI – single and continous infringement). [10] Na ocasião, votei pela não-continuidade delitiva, separando a conduta em dois supostos cartéis. Havia diversos elementos que convergiam para esta interpretação da conduta imputada: intervalo de 2 anos entre os dois períodos da conduta, sendo que estes dois períodos se diferenciavam em estrutura/modus operandi produtos que eram objeto do suposto acordo, e participantes do suposto acordo.