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SEI/CADE - 0921351 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Apartado Restrito nº 08700.011156/2014-44) Representante: CADE ex officio Representados: Attendy Artigos de Vestuário e Confecções Ltda., Brink Mobil Equipamentos Educacionais Ltda., Capricórnio S.A, Diana Paolucci S.A. Indústria e Comércio, Excel 3000 Materiais e Serviços Ltda., Libero Comercial Ltda., Mercosul Comercial e Industrial Ltda., NCR Uniformes Ltda., Nilcatex Têxtil Ltda., Tecelagem Guelfi Ltda., Abelardo Paolucci, Alexandre Costa dos Santos, Antonio Carlos Leskovar Borelli, Cláudio Roberto da Silva, Djalma da Silva Santos, Eldo Umbelino, Emerson da Silva, Erica Nunes dos Santos Lima, Ricardo Gonçalves Guerra, Jannivaldo Marques Santos, Júlio Manfredini, Kalvin Villela Brandão Paolucci, Márcio Nogueira Vignoli, Marcos Antônio Miranda da Silva, Maurício Paolucci, Mickael Villela Brandão Paolucci, Reinaldo Paolucci, Renato Borges Duarte, Roberto Giro Nakano, Silvio Carlos dos Santos e Valdemar Ábila. Advogados:

Tatiana Stolf Filippetti Dias, Eliza Tiyoko Cavalcante Trauczynski, Marco Fábio Domingues, Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo, Augusto Neves Dal Pozzo, Sérgio Salgado Ivahy Badaró, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, Luiz Fernando Pinto da Silva, Renata Pires de Serpa Pinto, Maurício Loddi Gonçalves, Rogério Ramires, Haroldo Pabst, Maro Marcos Hadlich Filho, Haroldo de Almeida, Ariosto Mila Peixoto, Camille Vaz Hurtado Pavani, Fernanda Mara Pereira de Toledo, Felipe Mateus de Toledo, Priscila Brolio Gonçalves, Andrea Fabrino Hoffman Formiga, Danilo Botelho dos Santos, Linneu Rodrigues de Carvalho Sobrinho, Ivone Maria Rocha Garcia e outros. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 26 de dezembro de 2014, com vistas a apurar suposto cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de uniforme e kits de material escolar para alunos de redes públicas de ensino ocorridas entre 2007 e 2012. Adianto que acompanho o voto da conselheira-relatora, Paula Azevedo, proferido na 174ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), de 31 de março de 2021, conforme Certidão de Julgamento SEI 0887937, com os ajustes feitos pela conselheira-relatora nesta SOJ, a quem cumprimento pela qualidade e profundidade da análise, que trouxe para discussão a aplicação da vantagem auferida nas multas aos Representados condenados pela prática das condutas tipificadas nos arts.

20, I, II e IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, II e IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. Neste ponto, gostaria de fazer, de modo adicional e complementar, algumas considerações acerca do debate da vantagem auferida no dimensionamento de penas nos julgamentos do Cade. Como já destaquei no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (PA “Componentes Eletrônicos”), sendo possível a estimação da vantagem auferida, é dever legal da autoridade empreender esforços para calculá-la, pois somente dessa maneira é possível assegurar que a multa não será inferior à vantagem auferida Ainda que de difícil mensuração, não restam dúvidas acerca da vantagem auferida pelos infratores do cartel, uma vez que a coordenação para interferir em condições de mercado (em especial, preço) foi bem-sucedida. Como bem destacado pela conselheira-relatora, a lesão ao bem-estar social e à economia nacional é concreta e significativa ao ter sido o caráter competitivo das licitações públicas prejudicado. A respeito, a ex-conselheira Cristiane Alkmin, em seu artigo “Crime e castigo:

cartel no Brasil, estimando o dano”[1], em que defende o uso sistemático da vantagem auferida como critério fundamental para dosimetria da multa, reconhece que, quando uma licitação fraudulenta ocorre com produtos e serviços relativos à saúde (SUS), à segurança pública ou à educação, o crime tem ainda um caráter social “extremamente perverso”, pois afeta diretamente a camada social de baixa renda, que “precisa inexoravelmente dos serviços públicos para se educar, se proteger e até viver”, sendo o cartel, “um problema econômico e social, que precisa ser combatido com veemência”. A Autoridade Antitruste pode e deve utilizar a abordagem da vantagem auferida para impor multas efetivamente dissuasórias, sempre que possível. Não é à toa que o artigo 37, I, da Lei nº 12.529/2011 estipula a vantagem auferida como piso e como critério prioritário para se tentar estimar a multa a ser imposta. No entanto, o fato de não haver uma definição legal expressa sobre a vantagem auferida acirra a discussão sobre a sua aplicabilidade e a metodologia correta para a sua estimação. A conselheira-relatora, dispondo de noções teóricas, bem como possíveis métodos para sua estimação, por meio de pesquisa da jurisprudência do Cade e de benchmarking da dosimetria em outras jurisdições, entendeu que a noção de vantagem auferida, ao menos no que tange aos casos de cartel, deve guardar relação direta com a noção de sobrepreço.

Tal critério, como defendeu a Relatora, tem o condão de conferir objetividade, segurança e simplicidade à metodologia. Fabiana Tito[2] corrobora com a discussão ao compilar estudos e casos julgados pelo Cade e demonstrar que as multas efetivamente aplicadas pela Autoridade Antitruste se revelaram, até o então, tanto excessivas quanto insuficientes frente à referência que seria definida caso o sobrepreço fosse o parâmetro (o que poderia ser considerado uma proxy para vantagem auferida). A autora destaca também que as multas não têm sido suficientemente altas para barrar as práticas anticompetitivas e um dos problemas estaria associado à falta do uso de uma boa referência de dano para as autoridades utilizarem como benchmark. Fabiana conclui que, “para fins de penalidade, o racional econômico revela que a referência mais coerente para balizar a multa é aquela baseada na vantagem auferida, ou seja, no sobrepreço, de forma a trazer o devido incentivo à discussão da prática cartelista”. Assim, adotar critérios que mensuram e relacionam a apropriação de lucros indevidos com a colusão às penalidades é condição necessária para endereçar corretamente a defesa antitruste e desincentivar as infrações de ordem econômica. O ex-conselheiro João Paulo de Resende também defende em seu artigo “Ótimo inimigo do bom:

uma regra de bolso factível para punições administrativas a infrações econômicas"[3] que um dos princípios mais importantes de dosimetria em infrações econômicas é o da proporcionalidade, garantindo a função dissuasória da multa. Segundo o autor, “para uma multa ser proporcional, ela precisa guardar alguma relação com o benefício econômico obtido com a conduta, ainda que não necessariamente venha a ser igual a este, podendo ser superior ou inferior por uma série de razões”. João Paulo de Resende analisa a prática adotada em outras jurisdições no que tange à dosimetria das penas e propõe método que, no seu entendimento, estaria alinhado com os princípios da proporcionalidade e dissuasão, de um lado, e os princípios da transparência e simplicidade, de outro, bem como em sintonia com as melhores práticas internacionais. Tal método consiste em: 1. aplicar uma alíquota correspondente a um sobrepreço predeterminado (e não estimado caso a caso) sobre o volume de vendas afetado pelo cartel; 2. sobre o valor obtido no item anterior, aplicar fatores redutores ou amplificadores segundo a presença de atenuantes ou agravantes; 3.

Checar se o valor obtido está dentro dos limites de punição estabelecidos pela legislação” Com base na experiência empírica existente com cartéis, se chegaria a um sobrepreço predeterminado, o que, segundo João Paulo de Resende, poderia estar entre os valores de 10% e 20% do faturamento, que não estaria longe das reais vantagens auferidas médias, nos cartéis nacionais e internacionais, respectivamente. Resende alerta que trabalhos mais recentes têm mostrado que a fixação de preços em cartéis fica em algum lugar entre 20% e 25% e que estudos realizados por pesquisadores brasileiros para casos do Brasil apontariam nessa mesma direção, uma média de 28%. O método utilizado pela conselheira Paula Azevedo no presente caso para estimação da vantagem auferida segue esses mesmos princípios, pois pretende aplicar uma metodologia de modo consistente, objetivo e previsível, à luz dos casos concretos julgados pelo Cade e de outras jurisdições estudadas no trabalho da conselheira. A conselheira-relatora entendeu que a vantagem auferida pode ser aplicada pelo Cade, primeira e prioritariamente, nos casos de cartel, já que existiria consenso internacional a respeito dos sobrepreços aplicados por empresas cartelistas. Sobre o emprego de proxies a respeito do valor do sobrepreço, a conselheira argumentou que afasta a necessidade de estudos econométricos e introduz um parâmetro previsível e seguro para a metodologia, convergente com as práticas internacionais.

Tal metodologia, como apontou a conselheira, estaria em linha com as preocupações da OCDE, consignada no estudo da revisão por pares sobre legislação e política de concorrência no Brasil[4], ao recomendar a adoção de uma metodologia clara para o cálculo de multas. A metodologia empregada pela conselheira-relatora serve de balizamento para a multa: quando estimada a vantagem auferida, esse valor deverá ser confrontado com o valor de multa obtido a partir do faturamento e, caso superior, ele deverá ser aplicado. No caso particular da Representada Capricórnio S. A., existem dados específicos nos autos sobre os preços praticados e os valores de subcontratação[5] que permitem estimar, como apontou a Relatora, de modo mais preciso, qual foi o sobrepreço praticado pela Representada em ao menos dois pregões. Nos casos em que não foi possível estimar a vantagem auferida, utilizou-se uma proxy de sobrepreço de 20%, já que não existiam nos autos elementos que permitissem precisar com maior acurácia o sobrepreço concreto praticado pela Representada. Nestes casos, destaco que o valor da vantagem auferida foi inferior ao valor da multa estipulada com base no faturamento do ramo empresarial no ano de 2013, o que indica que, pela metodologia empregada, a dosimetria aplicada pela conselheira-relatora estaria, no máximo, subestimando a multa, uma vez que esta não pode ser inferior à vantagem auferida, nos termos do art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011.

Em linha com o debate exposto pela conselheira-relatora, acompanho a metodologia aplicada ao presente caso para a mensuração da vantagem auferida, por contar com parâmetros e aproximações capazes de dotá-la de objetividade e segurança, e por se alinhar às práticas internacionais. Sempre que possível estimar a vantagem auferida, com base nos dados disponíveis nos autos, o órgão antitruste deve fazê-lo, a fim de alcançar uma maior proporcionalidade entre a sanção imposta e o dano causado. No mesmo sentido, cito o Acórdão nº 2446/2018 - Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU)[6], que tratava de fraudes em licitações públicas[7] e repercutiu na seara da defesa da concorrência. Em tal acórdão, foi relatada manifestação do então Secretário da Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura, o qual destacou a atuação conjunta do Tribunal de Contas e do Cade, em questões envolvendo cálculos de danos causados pelos cartéis que têm por objeto fraudar licitações públicas: “Com efeito, há que se destacar que a equipe desta secretaria vem buscando atuar em sinergia com o CADE, especialmente nas questões envolvendo os cálculos dos danos causados pelos cartéis quando atuam visando fraudar licitações públicas. Exemplo disso foi o estudo econométrico apreciado pelo Acórdão 3089/2015-TCU-Plenário (Ministro Benjamin Zymler), que contou com o apoio metodológico de especialistas do CADE, por meio de contatos diretos entre os técnicos envolvidos, com vistas à celeridade.

Nesse sentido, os montantes de superfaturamento apurados nos contratos auditados pelo TCU, e impactados pela ação do Cartel, devem ser considerados também quando da dosimetria da multa aplicada pelo CADE. Isso porque o artigo 37, inciso I, da Lei 12.529/2011 indica a punição dos responsáveis com multa que “nunca será inferior à vantagem auferida”, nos casos de conluios visando fraudes às licitações, como aquele prejuízo causado à Administração Pública Federal. A mens legis desse artigo é que o crime não pode compensar. A busca por parâmetros criteriosos de sanção, visando desincentivar a corrupção, é objetivo comum tanto do TCU quanto do CADE. Nas palavras da doutora Cristiane Alkmin, Conselheira do CADE: “para se chegar a uma sanção dissuasória [que desestimule a empresa a participar de cartéis e fraudes] e proporcional ao dano causado à sociedade, não há como evitar a estimação do dano" (Voto no Processo nº 08012.002568/2005-51, com destaques acrescidos.

Em adição, na primeira entrevista concedida em 23/6/2017 à imprensa, o atual presidente do CADE demonstrou ser uma prioridade a criação de força-tarefa para dar celeridade e garantir a segurança jurídica dos acordos de leniências, enfatizando ser importante melhorar a cooperação com outros órgãos estatais para facilitar as negociações feitas com as empresas infratoras." (grifei) O estudo econométrico que contou com o apoio metodológico de especialistas do Cade, que é tratado no Acórdão nº 3089/2015 - Plenário do TCU[8], sobre o valor estimado do dano causado ao erário por conta de atuação de cartel em licitações dos empreendimentos ligados à área de abastecimento da Petrobras, consistiu em comparar os descontos em relação às estimativas de custo obtidos em licitações em dois cenários: um em que houve atuação do cartel; outro sem atuação de cartel. A diferença entre os descontos nesses dois cenários possibilitaria, segundo o estudo, estimar o dano da ilicitude no momento da licitação. Definido os cenários com e sem atuação de cartel e estimados oito modelos econométricos, o estudo calculou um overcharge em 17 pontos percentuais em relação ao valor estimado pela Petrobras para cada certame licitatório. Segundo o estudo do TCU, o valor de sobrepreço de 17% encontrado seria condizente com os resultados encontrados em outras pesquisas empíricas: "179.

O valor de overcharge de 17 pontos percentuais encontrado neste estudo é condizente com os resultados encontrados nas pesquisas empíricas de Connor (2005, p. 2), que encontrou que os cartéis geram em média um sobrepreço de 25% comparado ao preço em um mercado competitivo, como também com resultados encontrados pela OCDE que estima o overcharge entre 10% e 20% (2002). Além disso, estudo encomendado pela Comissão Europeia, intitulado “Quantifying antitruste damages” (2009, p. 88-90), concluiu que 70% dos cartéis examinados resultaram num preço adicional compreendido entre 10% e 40%, situando-se a média em torno de 20%." Esse estudo econométrico desenvolvido no âmbito do Acórdão 3089/2015-TCU-Plenário (perda de desconto de 17% devido às fraudes em licitações da Petrobras) tem sido utilizado inclusive em outras esferas como relatado no Acórdão 2446/2018-TCU-Plenário, indicando que representantes da Advocacia-Geral da União (AGU) adotariam esse modelo como forma de garantir o ressarcimento integral do prejuízo causado pelas empreiteiras envolvidas na Lava Jato, com foco especial na devolução inicial de todo o lucro obtido ilicitamente, dada a dificuldade de se calcular um dano mais preciso. Por fim, cumprimento a recomendação da Conselheira-Relatora quanto ao arquivamento do processo em relação às pessoas físicas vinculadas às pessoas jurídicas que não agiam como administradoras, de fato ou de direito, em razão da sua não responsabilização nos termos do art.

32 da Lei nº 12.529/2011. Tal recomendação vai ao encontro do entendimento que venho defendido de que apenas as pessoas físicas administradoras de pessoas jurídicas, empresárias ou não, poderão ser individualmente responsabilizadas pela infração cometida pela pessoa jurídica. Ainda, corroboro com a preocupação trazida pela Conselheira-Relatora no que tange à aplicação de alíquotas às empresas e seus respectivos administradores em valores equivalentes aos das pessoas jurídicas, como forma de tornar a multa proporcional e dissuasória para pessoas físicas administradoras. No entanto, em linha com entendimentos recentes que venho expressado em minhas decisões (vide voto SEI 0865419, no Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 (PA “Joinville”), acerca das multas aplicadas por este Conselho a pessoas físicas administradoras, a fim de efetivamente fixar multas que respeitem a situação econômica dos infratores, ressalto que, apenas através de informações como o imposto de renda dos representados é que o Cade poderia impor corretamente multas dissuasórias (evitando-se multas demasiadamente baixas) e, ao mesmo tempo, proporcionais e que respeitem a dignidade da pessoa humana (evitando-se multas demasiadamente altas). Em suma, por todas essas razões, acompanho a Relatora pela condenação das Representadas e aplicação de multa, nos termos do voto SEI 0920642, retificado pelo voto vogal SEI 0920673, pela prática das condutas tipificadas artigos nos arts.

20, I, II e IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, II e IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011 É o voto. Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro (assinado eletronicamente) Disponível em: A Revolução Antitruste no Brasil: A Era dos Cartéis/César Mattos (org.). - São Paulo: Singular, 2018, pp. 31-62. Tito, Fabiana. Danos Econômicos do Cartel: Sobrepreço, efeito repasse e efeito quantidade (pass-on and output effect) e multa ótima. 2018. Disponível em: A Revolução Antitruste no Brasil: A Era dos Cartéis/César Mattos (org.). - São Paulo: Singular, 2018, pp. 171-195. Disponível em: A Revolução Antitruste no Brasil: A Era dos Cartéis/César Mattos (org.). - São Paulo: Singular, 2018, pp. 63-85. OCDE (2019), Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/revisoes-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia-brasil-2019.htm. Acesso em 16/06/2021. Os participantes do conluio, conforme Voto-Relator, celebravam acordos no sentido de que um deles seria o vencedor da licitação e, em contrapartida, os outros concorrentes seriam subcontratados para fornecer os produtos objeto da licitação.

Dessa forma, como argumentou a conselheira Paula Azevedo em seu voto, enquanto a Administração Pública adquiria produtos por preços artificialmente competitivos, gerando, por consequência, graves prejuízos ao erário, os participantes do cartel obtinham vantagens artificiais ao fornecer tais produtos com uma margem superior àquela que obteriam em condições normais de mercado. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/KEY%253A%2522ACORDAO-COMPLETO-2289788%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso em 16/06/2021. O objeto do Acórdão tratava de análise de representação autuada para apurar a participação da Construções e Comércio Camargo Correa S/A em supostas fraudes ocorridas nas licitações conduzidas pela Petrobras para implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste – Rnest. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/KEY%253A%2522ACORDAO-COMPLETO-1612194%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520. Acesso em 16/06/2021.