Fabricação de Equipamentos de Transmissão para Fins Industriais

SEI/CADE - 0899324 - Voto Processo Administrativo nº 08700.002787/2019-87 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002790/2019-09) Representante: CADE ex officio Representados: Roberto Manoel Rodrigues de Jesus e Flávio Bortolai Libonati Advogados: Marcelo Procópio Calliari, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Venicio Branquinho Pereira Filho, Barbara Rosenberg, José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho e outros. Relator: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO DA RELATORA - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARTICIPAÇÃO DE PESSOA FÍSICA EM CARTEL NO MERCADO NACIONAL DE ROLAMENTOS AUTOMOTIVOS. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO DE ALGUNS REPRESENTADOS. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DO MPF PELO ARQUIVAMENTO. TCC CELEBRADO. ARQUIVAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DE ILÍCITO CONCORRENCIAL. prescrição. voto O histórico do processo sob julgamento, que inclui circunstanciada narrativa dos fatos e especificação de todos os documentos e provas acostadas aos autos, foi disponibilizado previamente (SEI nº 0895328). Abstenho-me de reproduzir o referido relatório no voto, porém registro que diversos fatos aqui mencionados estão detalhadamente descritos no referido documento. I.

breve relato dos fatos A questão tem início com a instauração do Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 (apartado de acesso restrito nº 08700.010808/2014-23), visando apurar conduta anticompetitiva no mercado nacional e internacional de peças automotivas e industriais, mais especificamente, rolamentos, tanto em relação ao mercado independente de peças de reposição (aftermarket ou IAM) como em relação ao mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou OEM), conduta essa tipificada nos arts. 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III, da Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994, bem como o art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3o, inciso I, alíneas “a” e “c”, da Lei n° 12.529, de 30 de novembro de 2011. O processo principal foi recentemente julgado pelo Plenário deste Conselho, na 174ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 0887940), com as devidas repercussões para as pessoas jurídicas e naturais representadas. O processo em tela deriva de uma ilação constante da Nota Técnica nº 41/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0620371) que, dentre outras conclusões, entendeu ser necessária a instauração de processo administrativo em face de duas pessoas naturais: o Sr. Flávio Bartolati Libonati, que atuou como Gerente de Vendas do mercado de aftermarket da empresa Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda (“Timken”) e do Sr.

Roberto Manoel Rodrigues de Jesus, que atuou como Gerente de Vendas de Reposição Automotiva e como Diretor do segmento de aftermarket automotivo da empresa SKF do Brasil Ltda. (“SKF”). Neste contexto, cabe observar que o Sr. Flávio Libonati [ACESSO RESTRITO]. Portanto, há se reconhecer que a investigação contra o Sr. Flávio Libonati foi arquivada. Conforme observado no relatório deste processo (SEI nº 0895328), as Representadas apresentaram diversas questões preliminares e prejudiciais ao mérito. Serão analisados, apenas, os argumentos que são capazes de infirmar a decisão exarada pela Superintendência-Geral, objeto das impugnações[1]. II. preliminares II.1 Prescrição Um dos argumentos defendido pelo Representado Roberto de Jesus diz respeito à superveniência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Para que seja feita a adequada análise a respeito desse argumento, deve ser considerado o fato de que as provas que poderiam comprovar a participação do Sr. Roberto de Jesus na conduta investigada datam de 2009 e, com algum nível de dúvida, pode-se admitir provas que se referem a fatos supostamente ocorridos em 2010. A documentação acostada ao processo originário sinaliza que a conduta como um todo teria perdurado até, no máximo, o ano de 2011, cabendo ressalvar que as provas em relação aos indivíduos em tela não alcançam tal data.

O despacho de instauração de Processo Administrativo (SEI nº 0620236), primeiro ato administrativo voltado a apurar as acusações sob julgamento, foi exarado em 28/05/2019. Considerando os marcos apresentados, observa-se que a interrupção do prazo de prescrição ocorreu decorridos 5 (cinco) anos após a última evidência da conduta, em 2010. Desta forma, adoto como fundamento as razões que lancei no voto em que proferi no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (SEI nº 0810808), no qual analisei em maior profundidade e fundamentei os motivos pelos quais compreendo que as condutas que estão sob exame estão prescritas. Como narrado no relatório, o Processo Administrativo sob julgamento foi instaurado em 2019 (Nota Técnica SG nº 41/2019), para investigar a ocorrência de condutas anticompetitivas no mercado de autopeças que teriam perdurado entre os anos de 1986 a 2011. Ou seja, a investigação que abrange as condutas atribuídas aos Srs. Roberto de Jesus e Flávio Libonati está em andamento desde 2012. Contudo, as pessoas físicas sob julgamento só foram arroladas no polo passivo do processo sancionatório em 2019, apesar de as provas que foram apontadas como suficientes para justificar a investigação contra os dois Réus já eram de conhecimento da Superintendência-Geral desde 2012. É inconteste que investigações como a que está sob julgamento repercutem severamente na vida das pessoas físicas envolvidas.

Há evidente prejuízo financeiro (porque a defesa técnica é remunerada), prejuízo profissional e reputacional (até que seja absolvido/inocentado, o Réu carrega consigo a pecha de culpado de todas as acusações). A meu ver, o juízo que antecede a decisão por incluir pessoas físicas no rol de Investigados em Processos Administrativos Sancionadores deveria ser muito mais conservador e cuidadoso do que tem sido feito nos últimos anos. No caso sob exame, a Superintendência-Geral não apresentou novas provas ou novos fatos para justificar a inclusão dos Representados no processo sob julgamento. Ao contrário, valeu-se apenas de elementos conhecidos desde 2012 para atribuir a “letra escarlate” aos Srs. De Jesus e Libonati. Tal decisão, a meu ver, além de tecnicamente inadequada, vez que sabidamente não existia fundamentação suficiente para condenar os Representados, é eticamente questionável, já que causa prejuízos irreparáveis para as partes. Diante dos prazos expostos e do arcabouço legal afeto à matéria, e mantendo a minha posição neste tema, já aprofundada em outras oportunidades, entendo que a pretensão punitiva neste caso está prescrita em relação aos dois representados. II.1.1 Sr. Flávio Bortolai Libonati Além dos aspectos relativos à prescrição anteriormente expostos e que podem ser aplicados para os dois representados no processo em tela, cabe destacar uma segunda faceta da prescrição em relação ao Sr.

Flávio Libonati que foi apontada pela Excelentíssima Procuradora da República, Sra. Samantha Dobrowolski, em seu parecer. A representante do parquet federal, que se posiciona pelo prazo de 12 anos para a prescrição da pretensão punitiva nos casos de cartel, indica a necessidade de aplicação do art. 115 do Código Penal[2] porque o Sr. Flávio Libonati já ultrapassou os 70 (setenta) anos de idade no momento do julgamento do presente processo por este Tribunal. A aplicação do dispositivo levaria a uma contagem pela metade do prazo prescricional, que passaria a ser de 6 anos e, neste caso concreto, estaria prescrita a pretensão punitiva. Em que pese a minha posição diversa em relação ao prazo prescricional indicada anteriormente, entendo que a posição trazida pela Procuradoria da República, e ante a aplicação da analogia em bonam partem realizada neste caso, agrega uma perspectiva relevante ao processo que estaria prescrito em relação ao Sr. Flávio Libonati a partir de duas perspectivas possíveis, tanto na perspectiva do prazo quinquenal, como também na eventual adoção do parâmetro prescricional da lei penal. Portanto, entendo que, sob qualquer viés que se examine a questão, está prescrita a pretensão punitiva da Administração Pública contra o Sr. Flávio Libonati. II.2 Conclusão sobre as Preliminares Concluo, portanto, que a investigação e o processo estão prescritos em relação às duas pessoas naturais em tela.

Contudo, teço considerações sobre algumas questões de mérito a fim de cumprir com os requisitos da dialética e da devida análise do processo administrativo. iii. mérito III.1. Da instrução e provas Tendo em vista que em relação ao Sr. Flávio Bortolai Libonati ocorreu a prescrição, conforme exposto anteriormente, ou mesmo que eventualmente não seja considerada a prescrição, houve a [ACESSO RESTRITO]. Por uma questão de objetividade não serão analisados aspectos da instrução processual e das provas em relação a este senhor. Desta forma, a análise será centrada em elementos probatórios e da instrução relativos ao Sr. Roberto de Jesus. Inicialmente cabe observar que o Sr. Roberto de Jesus atuava na área de aftermarket, ou seja, no segmento de peças de reposição. Este segmento automotivo tem algumas diferenças em relação ao segmento de vendas para OEMs, como já observado em outros processos envolvendo o setor de autopeças. Um ponto relevante no caso em tela diz respeito à lógica de preço. A dinâmica do mercado de OEM demanda a formação de um processo de homologação dos fornecedores e posteriormente ocorre a disputa de mercado a partir da cotação dos preços pela montadora. Normalmente são poucas empresas envolvidas e o volume dessa aquisição (tanto na perspectiva de número de peças e preços globais envolvidos) é bastante significativo.

Como analisado em processos anteriores, em certos casos, a disputa por tais contratos era subvertida, na medida em que as empresas fornecedoras trocavam informações entre si e adotavam uma estratégia colusiva em relação ao comprador. A dinâmica no segmento de reposição é bastante diversa. Trata-se de um mercado voltado à substituição de peças que ao longo do tempo sofreram desgaste e precisam ser substituídas por peças novas, ou peças que foram objeto de alguma avaria e que também demandam sua substituição. As vendas dos fabricantes de autopeças são dispersas, ou seja, diferente do processo de venda para uma montadora; na venda de peças de reposição são comercializadas autopeças para uma variedade de agentes com diferentes perfis. São negociadas autopeças para grandes grupos econômicos de concessionárias de marcas e, também, para distribuidores regionais. Dependendo da rede de distribuição do fabricante de autopeças e do tipo do produto, este pode ser comercializado diretamente para oficinas. A internet e o avanço dos sistemas de vendas possibilitaram um aumento expressivo no número de “vendas pulverizadas” (menor número de produtos para um maior número de consumidores, geralmente empresas de médio e pequeno porte).

Inobstante o perfil dos compradores ser bastante diverso, no âmbito da oferta o cenário também é diferente vez que certas peças são tidas como peças comuns (produtos não customizados, que se encaixam em uma ampla gama de sistemas), que podem ser substituídas por peças de outros fabricantes, inclusive dos produtores denominados independentes. Na negociação do fabricante de autopeças no segmento de reposição com distribuidores e concessionárias são adotadas tabelas de preços que circulam livremente pelo mercado, sendo facilmente acessada pelos consumidores e pelos próprios concorrentes. Tais tabelas estabelecem valores de referência, que são preços médios, calculados considerando a margem de lucro que é capaz de permitir a negociação com todos os tipos de consumidores. Apesar do conceito “tabela de preços” indicar uniformidade nos valores cobrados, por vezes são praticados preços distintos para consumidores diferentes. Tal distinção decorre das negociações individuais que resultam em acertos diferentes. Outras diferenças que podem resultar em preços distintos são o volume negociado, a periodicidade e a capilaridade de cada contrato. Na compra de uma OEM o volume é grande e a entrega obedece a lógica de uma linha de produção, tanto em relação à periodicidade, como em relação ao local de entrega.

Por outro lado, no aftermarket os volumes são menores e a capilaridade na distribuição se torna uma questão complexa que demanda a construção de uma rede de distribuição própria ou através de terceiros. Ademais, a periodicidade irá oscilar de forma muito distinta do que ocorre no mercado OEM, já que o consumo está atrelado à necessidade de reposição das peças. As provas acostadas aos autos que fazem menção ao Sr. Roberto de Jesus foram entregues às Autoridades no processo de negociação do Acordo de Leniência firmado com NSK Brasil Ltda. Durante a instrução do processo principal (Processo nº 08012.005324/2012-59), não se cogitou a participação do Sr. Roberto de Jesus, o que só viria a ocorrer ao final da instrução realizada pela Superintendência-Geral a respeito das condutas descritas pelo Leniente. Eis a fundamentação da pretensão investigatória: 393. Roberto Jesus, segundo consta dos autos, foi funcionário da SKF do Brasil, tendo ocupado à época dos fatos, o cargo de Gerente de Vendas de Reposição Automotiva (atualmente Diretor Aftermarket Automotivo). Sua suposta participação no cartel objeto da presente investigação decorre de sua participação em reunião ocorrida no Sindipeças em que assuntos anticoncorrenciais foram tratados. [ACESSO RESTRITO] (SEI nº 0620375).

O raciocínio adotado pela Superintendência-Geral está amparado em um conjunto de provas composto por e-mails, com informações relativas as datas prováveis das reuniões do Grupo Aftermarket de Rolamentos para o ano de 2009. Trata-se dos Anexos 24B, 25A e 26B, que são basicamente um mesmo e-mail, com a mesma data, 26/01/2009, informando um calendário anual de reuniões, conforme observado abaixo: Entendo que tal prova é pouco relevante para a análise da conduta, pois prova tão somente que o Sr. Roberto de Jesus foi copiado em um e-mail com 12 datas de reuniões de um grupo de trabalho e sequer comprova que ele esteve presente nas referidas reuniões ou se essas, de fato, ocorreram ao longo do ano. Neste contexto, cabe observar que a acusação do Sr. Roberto de Jesus diz respeito ao fato de ele ter participado de três reuniões do referido grupo do Sindipeças, em 20/01/2009, em 19/05/2009 e 22/10/2010. Em que pese o fato de as reuniões serem mensais, ou seja, somente em 2009 foram agendadas 12 reuniões, a denúncia demonstra que as tratativas ilícitas ocorreram em apenas duas reuniões ocorridas em 2009 e em uma outra realizada no final de 2010. Ou seja, ao que tudo indica, foram realizadas 10 (dez) reuniões legítimas em 2009 e em somente dois encontros teria sido pauta acordos colusivos ilegais. E esse cartel teria se encontrado novamente para ajustar as práticas ilegais entre os participantes apenas 17 (dezessete) meses após a última reunião.

Ao que me parece, a cronologia das reuniões demonstra ser pouco provável que a pauta dos encontros realmente fosse algo ilícito. O relato de um desses encontros tidos por ilícitos está contida no Anexo 24A (SEI nº 0000391), abaixo reproduzido: Como se infere do teor do documento acima reproduzido, trata-se de um relatório produzido pelo Sr. Marcio dos Santos Silva, então funcionário da empresa NHK, que foi encaminhado para outras três pessoas de sua empresa descrevendo o que teria ocorrido na reunião. Informações relativas à troca de presidência e demissões na Timkem, premiações para “Maiores e Melhores do Ano” e o que seria a informação concorrencialmente sensível: [ACESSO RESTRITO]. Uma análise mais atenta desta frase e do contexto no qual ela estava inserida permite chegar a outras conclusões. Inicialmente, a reunião teria ocorrido no dia 19/05/2009, ou seja, já teria passado mais da metade do mês. Ademais, a mensagem indica “veiculou”, ou seja, no contexto do aftermarket entende-se que se trata de tabelas de preços que foram objeto de circulação para os clientes da empresa no mês de maio. Tabelas que, como esclarecido anteriormente, não podem ser consideradas “informações sensíveis”, dada a sua ampla circulação dentro do segmento de agentes de peças de reposição. Aquela informação poderia ser obtida pelos concorrentes da SKF sem grandes dificuldades junto a empresas atuantes no mercado.

No contexto da dinâmica desse mercado específico, entendo que a “informação sensível” utilizada pela Superintendência-Geral para investigar o Sr. Roberto de Jesus é imprestável para os fins pretendidos. Ainda que a informação fosse restrita – o que não é – há que se reconhecer que o referido e-mail é o relato pessoal do Sr. Marcio dos Santos, que contém apenas aquilo que o autor compreendeu sobre os assuntos tratados na reunião. Não há qualquer menção ao Sr. Roberto de Jesus no relatório do Sr. Santos, e o Sr. De Jesus também não consta como destinatário da mensagem. É, portanto, prova unilateral que, quando muito, pode ser tratada como um indício, e que demandaria outras provas efetivas a fim de caracterizar a participação do Sr. Roberto de Jesus em um cartel ou, ainda, a hipótese de ter trocado informações sensíveis com seus concorrentes. Assim, como o relato do Sr. Márcio dos Santos, da reunião do dia 19/05/2009, não contém elementos para a formação de uma convicção acerca da existência de uma conduta anticoncorrencial, a prova relativa à reunião do dia 22/09/2009 também não possui aptidão condenatória, já que se trata de uma folha de papel de difícil leitura contendo diversas informações, sem qualquer contexto, como pode ser observado abaixo: Tal prova demandaria uma complementação a fim de servir de instrumento para a comprovação da prática de um ilícito concorrencial, algo que não ocorreu ao longo da instrução ou nos autos do processo em tela.

Um ponto que merece atenção neste caso diz respeito à necessidade de formação de um conjunto acusatório mínimo, que permita efetivamente acusar uma pessoa de algo. As provas apresentadas carecem de um padrão mínimo para sustentar uma acusação. A instauração de um processo com tal padrão de provas cria um ônus reputacional e financeiro para uma pessoa natural, sendo razoável e adequada uma reflexão mais profunda em momento anterior à instrução processual, em relação ao cabimento, ou não, da instauração de um processo administrativo. Diante do exposto, entendo que não existem indícios suficientes para a condenação do Sr. Roberto de Jesus, o que enseja o arquivamento do presente processo na hipótese de ele não estar prescrito. III.2 Teoria do Domínio do Fato Um outro ponto que chama a atenção na Nota Técnica nº 72/2020/CGAA6/SG2/SG/CADE (SEI nº 0791312 e 0791954) diz respeito à abordagem realizada, em relação à Teoria do Domínio do Fato, abordada no item II.2.6 da referida Nota Técnica, nos parágrafos 104 e seguintes. A Superintendência-Geral pretende estabelecer que o Representado necessariamente estava ciente das práticas ilícitas, em razão da sua posição na empresa (gerente). Contudo, em um Processo Sancionatório, não é admissível adotar presunções, mas apenas as provas são capazes de atestar a participação do Sr. Roberto de Jesus na conduta ilegal. Neste contexto, cabe observar que a Nota Técnica faz menção ao parágrafo 1º, do art.

180 do Código Penal, propondo o uso de uma analogia com o tipo penal da modalidade qualificada do crime de receptação. Neste ponto, entendo infeliz a proposta da Superintendência-Geral em lançar mão do instrumento da analogia para justificar a condenação do Representado pela prática de cartel ou troca de informações sensíveis. Isso porque a prática de cartel encontra descrição própria na seara penal, Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e não carece de integração com outros tipos penais. Ademais, é regra inconteste do direito penal que a analogia não pode ser adotada quando prejudica a situação do réu (in malam partem), já que tal modalidade interpretativa fere frontalmente o Princípio da Reserva Legal. Sobre tal vedação, a jurisprudência pátria é uníssona no sentido que o uso da analogia em direito penal só pode ocorrer in bonam partem, ou seja, em benefício do réu, como pode ser observado no RE 579.167/AC[3], julgado no Supremo Tribunal Federal e que, didaticamente, descreve os limites desse tipo de interpretação. No que diz respeito ao uso da Teoria do Domínio do Fato adotada pela Superintendência-Geral é importante contextualizar essa teoria em relação à sua origem e aplicação. Isso é necessário para a sua correta aplicação, já que o referido discurso teórico foi propagado pela doutrina muitas vezes de forma equivocada, sucedendo que em várias decisões proferidas pelo Poder Judiciário essa teoria foi utilizada de forma indevida[4].

A Teoria do Domínio do Fato foi apresentada pela primeira vez por Hans Welzel, em 1939, como critério de delimitação da autoria. Na concepção desse jurista, a autoria depende de dois pressupostos, o de cunho pessoal (que pode ser subdividido em objetivos ou subjetivos) e o fático[5]. O professor reconhece as três modalidades de autoria (direta, mediata e coautoria), mas por considerar que o domínio do fato é um pressuposto fático da autoria, não faz diferenciação entre as modalidades expostas. A partir de 1963, Claus Roxin, outro jurista alemão, além de aprimorar o conceito, rechaçou completamente a concepção finalista de Welzel. Somente após o desenvolvimento de Roxin, a teoria conquistou a adesão de grande parte da doutrina[6]. Sua teoria foi criada para resolver um problema concreto na distinção entre autor e partícipe, pois o Código Penal alemão exige essa diferenciação, como observam os professores Luís Grego e Alaor Leite: A jurisprudência alemã, ao contrário, transitava e ainda transita aleatoriamente entre vários critérios, fixando-se, em regra, na chamada teoria subjetiva da autoria e participação, cuja ideia fundamental é distinguir entre autor e partícipe (cumplicidade e instigação) segundo a existência de uma vontade de autor (animus auctoris) ou de uma vontade de partícipe (animus socii).

Portanto, a Teoria do Domínio do Fato é instrumento valioso para distinguir o autor do partícipe e não se presta – nem nunca se prestou - a servir como método de ampliação da definição sobre o autor. O direito brasileiro adota a teoria unitária observada a noção de autoria estabelecida no caput do art. 29 do Código Penal. Uma racionalidade bastante diversa do art. 25, do Código Penal Alemão (StGB). Por isso, um dos objetivos precípuos da Teoria do Domínio do Fato, distinguir autor e partícipe, perde a eficácia no cenário brasileiro, contribuindo para a inaplicabilidade do que é tido como um “transplante jurídico” [7]. Para Claus Roxin, o autor é a figura central do acontecer típico, sendo o domínio do fato suficiente para determinar a autoria. Roxin registra que tal lógica pode apenas ser aplicada em crimes comissivos dolosos, excluindo os delitos de violação de dever, os delitos de mão própria e os delitos culposos. Além disso, o autor alemão desenvolveu o modelo tripartido do domínio do fato, nas formas de domínio da ação (autoria direta/imediata), domínio funcional (coautoria) e domínio da vontade (autoria mediata). A primeira refere-se ao domínio de quem realiza, em sua própria pessoa, todos os elementos de um tipo. A segunda categoria estará presente quando duas ou mais pessoas, partindo de uma decisão conjunta de praticar o fato, contribuem para a sua realização com um ato relevante de um delito[8]. A autoria mediata, última categoria, é dividida em três modalidades:

coação, erro e aparato organizado de poder. O domínio da vontade mediante aparato organizado de poder é a concepção mais debatida atualmente e que, consequentemente, gera mais distorções na sua aplicação. Uma distorção que foi cirurgicamente descrita pelos professores Luis Grego e Alaor Leite: Aquele que, servindo-se de uma organização verticalmente estruturada e apartada, dissociada da ordem jurídica, emite uma ordem cujo cumprimento é entregue a executores fungíveis, que funcionam como meras engrenagens de uma estrutura automática, não se limita a instigar, mas é verdadeiro autor mediato dos fatos realizados[9]. Dessa forma, os critérios cruciais para essa forma de autoria mediata são (1) a emissão de uma ordem a partir de uma posição de poder dentro de uma organização verticalmente estruturada, (2) dissociada do direito e (3) com executores fungíveis. Tais elementos foram analisados por Roxin a partir do julgamento de Eichmann, um alto oficial nazista, que acabou influenciando a formulação de sua teoria. Neste contexto, surgiu uma discussão doutrinária acerca da viabilidade da utilização do conceito em relação a empresas. Diferentemente de organizações criminosas e mafiosas, que são exemplos de estruturas e organizações dissociadas do direito, nas empresas formalmente estabelecidas e executando suas atividades ordinárias estaria ausente o segundo elemento necessário para o enquadramento.

Uma vez que empresas são organizações formais, vislumbra-se que a eventual atribuição de autoria estaria associada à lógica ordinária, e não a um eventual domínio sobre o fato por parte de um executor. Desta forma, ao lançar mão da Teoria do Domínio do Fato, a Nota Técnica o faz de modo equivocado, haja vista uma das Investigadas ser uma empresa formalmente estabelecida e cujos representantes e prepostos são responsáveis diretos de seus próprios atos, o que torna impossível intuir, presumir ou estabelecer uma eventual conexão dentro da estrutura organizacional da empresa amparada na Teoria do Domínio do Fato. Ademais, no caso concreto, ainda que se admitisse que o Representado recebeu uma ordem ilegal de um de seus superiores, apenas há que se admitir, por suposição, que ele tenha sido instigado a cometer o ilícito. Isso ocorre porque a ação se dá contra o aparato (Estado), na hipótese em que um funcionário venha a cumprir a determinação do superior. Por sua vez, caso o Sr. Roberto de Jesus fosse visto como um superior, o mesmo raciocínio valeria para os funcionários abaixo dele na hierarquia da empresa. Assim, para ser considerado autor, seria necessária uma análise criteriosa de provas sólidas e, neste contexto, o Sr. Roberto de Jesus poderia até mesmo ser caracterizado como autor, mas por razões diversas da teoria do domínio do fato[10].

Por fim, cabe registrar que o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal sobre a Ação Penal 470, informalmente denominada “mensalão”, é alvo de incisivas críticas por parte de diversos juristas por conta da forma na qual foi utilizada a Teoria do Domínio do Fato. A Suprema Corte adotou a linha de raciocínio de que aqueles que integram o quadro social da empresa, como gestor ou administrador, detêm o domínio do fato e, consequentemente, são autores. Porém, o domínio do fato, como observado anteriormente, não pode ser presumido, pois ele representa apenas uma ratio, devendo estar amparado em um conjunto de provas e indícios mais concretos[11]. Dessa forma, na medida em que a conclusão adotada pela Superintendência-Geral associa o “dever de saber” (ou a presunção acerca do conhecimento) com a Teoria do Domínio do Fato, e utiliza tal raciocínio como fundamento para acusar o Representado, entendo que tal imputação carece de nexo e lógica, pois, como esclarecido nas obras de Roxin, os delitos de dever omissivos, como o citado dever de saber, não são regidos pelo domínio do fato, pois esse pressupõe um controle ativo do curso causal e não pode ser atingido por um mero não-fazer[12]. Neste sentido, citamos mais uma vez os professores Greco e Leite: O fundamental nos delitos de dever é a relevância da descrição típica para a determinação da autoria.

Caso o tipo penal descreva a ação proibida e indique uma qualidade pessoal do autor, como ocorre nos delitos de dever, autor é apenas quem preenche esses dois requisitos, e a participação, como causa de extensão da punibilidade (conceito restritivo de autor) pode ocorrer ainda que falte um desses requisitos. Nesses casos, o que determina a condição de autor ou de partícipe é a vinculação do dever, e não a forma de contribuição concreta, se omissiva ou comissiva, de maior ou menor importância. Autor é sempre e apenas aquele que possui o dever elevado a requisito do tipo penal em questão. Diante do exposto, entendo necessária uma maior reflexão acerca do uso de determinadas teorias jurídicas com a finalidade acusatória a fim de evitar o uso de argumentos incabíveis, que pouco agregam à análise do caso concreto e que fragilizam a instrução processual, na medida em que são incompatíveis com o ordenamento e os pressupostos do direito penal brasileiro. Dispositivo Diante do exposto, voto: pela extinção da punibilidade, tendo em vista a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em desfavor do Sr. Flávio Bortolai Libonati; pelo arquivamento do processo em relação ao Sr. Roberto Manoel Rodrigues de Jesus, por entender ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva. Ademais, ainda que superada a prescrição reconhecida, voto pelo arquivamento do processo ante a absoluta inexistência de provas para justificar a pretensão acusatória;

e por fim, decido pelo arquivamento do processo, tendo em vista o ateste de cumprimento das obrigações contidas no Termo de Compromisso de Cessação de conduta celebrado com a Timken do Brasil Comercial Importadora Ltda. É o voto. Brasília, 28 de abril de 2021. LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) Vale lembrar a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido que o “julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, quando encontra motivação satisfatória para dirimir o litígio” (in AgInt no ARESp nº 1.667.316/SP, julgado pela 4ª Turma em 29/03/2021, sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão). Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. RE 579.167/AC. Relator Ministro Marco Aurélio. Julgamento em 16/05/2013. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Universitas JUS, v. 25, n. 2, 2014. pp. 18. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Universitas JUS, v. 25, n. 2, 2014. pp. 19. GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no Direito Penal brasileiro. São Paulo: Marcia Pons, 2014. pp. 22. GRECO, Luís; LEITE, Alaor.

A “recepção” das teorias do domínio do fato e do domínio da organização no direito penal econômico brasileiro: observações sobre as formas de intervenção no delito na Ação Penal 470 do Supremo Tribunal Federal brasileiro (“Caso Mensalão”). Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 2015, pp. 393. GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no Direito Penal brasileiro. São Paulo: Marcia Pons, 2014. pp. 25-30. GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no Direito Penal brasileiro. São Paulo: Marcia Pons, 2014. pp. 27-28. GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no Direito Penal brasileiro. São Paulo: Marcia Pons, 2014. pp. 29-30. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Universitas JUS, v. 25, n. 2, 2014. pp. 29. GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; ASSIS, Augusto. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no Direito Penal brasileiro. São Paulo: Marcia Pons, 2014. pp. 31-33.