Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0920935 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.008751/2015-83 Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ Representados(as): Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde, Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A., Amazon Logistics Ltda., BF Fortship Agência Marítima Ltda., Majonav Navegação Ltda., ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A., Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda., Santos Brasil S.A., Norte Trading Operadora Portuária Ltda., Adauto Cunha de Vasconcelos, Adônis Fernandes Garcia, Alexandre da Silva Carvalho, Fábio Tinôco, Fernando A. Oliveira, Flávio Seixas de Holanda, Luiz Guilherme F. Costa, Marcelino Cavalcante da Silva, Nelson Aires, Paul Stathis, Pelágio Araújo de Carvalho, Raimundo Carlos da Costa Feio, Ricardo de Andrade Fernandes, Rodolfo Negrão, Ronaldo Lopes de Assunção e Sílvio Lobato. Advogados(as): Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo Alves dos Santos, Eduardo Caminati Anders, Marcio C. S. Bueno, Fernando Augusto Braga de Oliveira, Thadeu de Jesus e Silva, Cristiane do S. A. Machado da Silva e outros. Relator(a): Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VISTA - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA voto i.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de Processo Administrativo instaurado, em 19.09.2016, por meio do Despacho SG nº 1116/2015 (SEI nº 0241176), acolhendo a Nota Técnica nº 29/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0237985), com o objetivo de apurar supostas práticas anticoncorrenciais por parte do Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Belém e Vila do Conde (“OGMO-BVC”), de alguns operadores portuários e de pessoas físicas.[1] Ainda, o processo foi reinstaurado, em 21.05.2018, através do Despacho SG nº 583/2018 (SEI 0473956), com o mesmo intuito, em razão de identificado erro material no polo passivo deste Processo Administrativo devido à ausência de pessoas físicas e jurídicas mencionadas nos indícios que motivaram a instauração do Processo Administrativo, quais sejam as Atas das Assembleias Gerais de 16/09/2011 (SEI 0235132) e de 12/02/2014 (SEI 0171221). Com efeito, o polo passivo do presente Processo Administrativo foi reavaliado e aditado, de modo a incluir outros representados no processo reinstaurado. O referido Processo Administrativo iniciou-se a partir de denúncia formulada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”), conforme Ofício n° 636/2015-SGE (SEI 0101950), de suposta cobrança de taxa de entrada (“joia”) por parte do OGMO-BVC aos novos operadores portuários que desejam se associar a ele.

Por sua vez, a referida denúncia ocorreu em função de denúncia anterior formulada pela empresa Brazil Marítima à ANTAQ, em que relatou a cobrança de uma joia de entrada a ser paga no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais) aos novos operadores portuários, como visto em cópias de trocas de e-mails entre a Brazil Marítima e o OGMO-BVC. Assim, a ANTAQ, após solicitar esclarecimentos ao OGMO-BVC e realizar sua instrução, entendeu inexistir razões plausíveis para a referida prática de cobrança, sendo sua aplicação imprópria em face das diretrizes do setor portuário. Dessa forma, frente a indícios de práticas anticoncorrenciais, foi determinada a suspensão imediata da cobrança (Resolução n° 4317-ANTAQ,), bem como foi formulada a denúncia ao CADE. Na 172ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), a Conselheira Relatora Lenisa Prado apresentou seu voto (SEI 0872667), votando pelo arquivamento deste presente processo em virtude da existência de questões preliminares e prejudiciais ao mérito que afetariam o processo.

Em síntese, entendeu (i) pela nulidade da Nota Técnica nº 8/2018 (SEI 0473937), que reinstaurou o processo, bem como os efeitos desta, uma vez que houve alteração de capitulação legal, além do mero aditamento do polo passivo, não havendo, no entanto, fato novo que justificasse a alteração, de modo que “[e]m um Estado Democrático, que preza pelas garantias inerentes ao processo justo, não é possível admitir que em um mesmo procedimento, que tem por escopo investigar fatos já conhecidos, se pretenda atribuir novos critérios jurídicos e acusações inéditas, apenas para postergar o fim da inquirição”; e (ii) pela prescrição intercorrente, visto que o ato de reinstauração foi tida como nulo e dele não decorrem efeitos, assim, tendo o último ato instrutório ocorrido somente com um Termo de Audiência em 23.06.2017 (SEI 0355684), transcorreu-se prazo superior a três anos. Nesse entendimento, a Relatora arguiu que o Processo Administrativo em tela está prescrito. Ainda no tocante à prescrição, cabe destacar que a Relatora alegou que não é factível a imputação de crime de cartel e, consequentemente, a aplicação da prescrição criminal, tendo em vista que não foi aventada essa possibilidade ao longo da instrução processual tampouco foi facultada a defesa das Representadas a essa imputação.

Além disso, não haveria continuidade das infrações, já que a Resolução ANTAQ nº 4.317 determinou a suspensão da cobrança da joia de ingresso e não há registro que houve cobrança ou pagamento da referida joia. No mais, a Relatora teceu também comentários sobre o mérito, no qual entendeu não ter restado comprovado o poder de mercado do OGMO-BVC e, inclusive, que outros meios poderiam ser utilizados pelos operadores portuários para a execução dos serviços demandados. Ademais, não identificou barreiras à entrada de concorrentes suficientes, que tenham “eficácia necessária para gerar efeitos anticompetitivos exclusionários”. Além disso, “diversos operadores portuários que constam como representados no processo não são sequer concorrentes potenciais ou efetivos de eventuais entrantes”. Desse modo, a Relatora entendeu, ainda que prescrito o processo em sua visão, pela ausência de ilícito concorrencial. Diante da complexidade dos temas então dispostos, sobretudo no que diz respeito (i) à nulidade da Nota Técnica de reinstauração e a prescrição decorrente desta; e (ii) à (i)licitude da cobrança da joia de admissão pelo OGMO-BVC; bem como haver outro processo em trâmite no Tribunal do CADE que apura conduta similar (Processo Administrativo no 08700.008897/2015-29), solicitei vistas do presente processo, com o objetivo de aprofundar detidamente meu exame e convencimento a respeito de tais matérias.

Ante o exposto, passo a discorrer sobre as preliminares e prejudiciais ao mérito suscitados pelos Representados, bem como sobre o mérito em si. II. DAS PRELIMINARES E PREJUDICIAIS AO MÉRITO Conforme relatório no Relatório elaborado pela Conselheira Lenisa (SEI 0868487), os Representados alegaram diversas questões preliminares e prejudiciais ao mérito, das quais destacam-se: (i) ilegitimidade passiva de pessoas físicas e jurídicas; (ii) ausência de individualização da conduta e de indícios suficientes da conduta; (iii) irretroatividade da lei e/ou violação ao princípio da anterioridade da Lei nº 12.529/11; (iv) vício de origem frente à representação da ANTAQ; (v) incompetência do CADE para julgar questões referentes a Órgãos Gestores de Mão de Obra (OGMO), ausência de norma da ANTAQ que indique ilicitude da conduta e suspensão do processo em razão de reavaliação da ANTAQ sobre a regularidade da conduta apurada; (vi) não atendimento das requisições apresentadas; (vii) irregularidade da retificação da nota técnica que instaurou o processo administrativo; (viii) nulidade de reinstauração de processo administrativo em virtude de ausência de previsão legal e por inclusão de fatos novos; e (ix) incidência da prescrição. Isto posto, passa-se a analisar brevemente as preliminares supramencionadas II.1 Da suposta ilegitimidade passiva Os Representados Albras - Alumínio Brasileiro S.A. (“Albras”), Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A.

(“Alunorte”), Luiz Guilherme Costa e Marcelino Cavalcante da Silva Neto suscitaram a ilegitimidade passiva, uma vez que não prestam quaisquer serviços de operação portuária no mercado e, portanto, não concorreriam com os demais operadores portuários nos portos de Belém e de Vila do Conde. Já os Representados Nelson Aires e Majonav afirmaram que a criação da joia foi definida tão somente pelo OGMO-BVC no uso de suas atribuições e responsabilidades, decidida em uma Assembleia Geral Extraordinária (AGE), não devendo se coincidir com as responsabilidades dos sócios. Por último, os Representados Ricardo de Andrade Fernandes, Flávio Seixas de Holanda, Alexandre da Silva Carvalho, Fernando Augusto Braga Oliveira, Ronaldo Lopes de Assunção, Adauto Cunha de Vasconcelos, Sílvio Augusto Lobato da Silva, Rodolfo Estefani Barroso Negrão, Raimundo Carlos da Costa Feio, OGMO-BVC, BF Fortship Agência Maríma Ltda. e Norte Trading Operadora Portuária Ltda. também alegaram a referida preliminar de ilegitimidade passiva das pessoas físicas citadas, dado que não possuem qualquer posição de mando na empresa (e.g., de administração) para que tenha tomado decisões por ela e que justifique a inclusão deles no polo passivo.

Conforme Nota Técnica nº 34/2018, (SEI 0560047), acolhida pelo Despacho SG n° 1652 (SEI 0560049), a Superintendência-Geral (“SG”) refutou a referida preliminar pelo fato de que a instauração de um Processo Administrativo exige somente o apontamento de indícios robusto de autoria e materialidade dos supostos delitos em investigação, como foi apontado na Nota Técnica de reinstauração, de modo a permitir a ampla defesa e o contraditório. Isto posto, não haveria que se falar na aplicação da Lei 12.529/11 apenas aos cargos de mando (sócios e/ou administradores), mas, sim, aplicável a quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que tenham praticado atos contrários à concorrência, conforme estabelece o art. 31 da referida Lei. Além disso, rebateu o argumento de que a decisão foi tomada pelo OGMO-BVC, não se relacionando com as decisões dos sócios, porquanto das Atas de Assembleias Gerais de 16/09/2011 (0235132) e de 12/02/2014 (0171221) constam a presença de representantes de vários operadores portuários e, portanto, a criação da joia, uma suposta restrição à entrada de novos concorrentes, foi deliberada por esses operadores. No Parecer Jurídico nº 4/2020 (SEI 0722590), a Procuradoria Federal especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) reforçou o entendimento de que “estão no polo passivo do presente processo administrativo as pessoas físicas e jurídicas contra as quais recaiu a suspeita de terem praticado ato ilícito”.

Em fase de instauração de processo administrativo, cabe à SG apenas que indique indícios robustos de autoria e materialidade do suposto ilícito, “cuja existência será apurada”. No mais, salientou que a Lei no 12.529/11 não distingue a aplicação da Lei apenas aos administradores, mas todos que estejam envolvidos no ilícito, conforme dispõem os arts. 31 e 32 da Lei mencionada. Diante desses artigos, tanto pessoas físicas (administradoras ou não) quanto jurídicas são passíveis de responsabilização dos objetos protegidos no dispositivo legal em tela, não havendo possibilidade de se argumentar de que não se poderia julgar duas pessoas distintas pelos mesmos fatos e mesmos argumentos. Assim sendo, o fato de ser mero preposto da empresa não afasta a possibilidade da aplicação da Lei em questão, menos ainda a possibilidade de figurar no polo passivo de Processo Administrativo. Por fim, arguiu que o fato de não haver prestado serviços de operação portuária a terceiros em nada altera a análise do CADE, pois o padrão de análise de prova adotado “não permite que se considere outros aspectos que não o próprio conteúdo do acordo, ou seja, por se tratar de infração contra a ordem econômica por objeto, o exame restringe-se à configuração do ajuste entre os concorrentes para prejudicar a concorrência”. No mesmo sentido, foi o entendimento do Ministério Público Federal (“MPF”) no Parecer nº 23/2020 (SEI 0792073).

Inicialmente, a alegação de que a responsabilidade da conduta investigada recairia somente ao OGMO-BVC devido à autonomia jurídica desta foi afastada, pois há, na visão do MPF, indícios suficientes nos autos para indicar a participação dos Representados na discussão e aprovação da taxa de admissão, além de indícios suficientes para a inclusão dos respectivos Representados no polo passivo deste Processo Administrativo. Esses indícios também afastam os argumentos dos Representados que alegam não prestarem serviços portuários nem a terceiros, tendo em vista que tais indícios são “suficiente[s] para a sua inclusão no polo passivo do feito, independentemente do escopo de suas atividades e de eventuais vantagens que obtiveram ou não com relação à conduta imputada”. Os indícios somente poderão ser elucidados com o andamento processual, o que reforça a inclusão dos Representados no polo passivo. Por fim, também aduziu que o fato de serem propostos, sem poder de decisão, não prospera já que a posição dos investigados não é determinante para a instauração de nenhum Processo Administrativo, entendimento disposto no art. 31 da Lei 12.529/11. O voto relator não adentrou a discussão dessa preliminar.

Examinando a preliminar arguida, inicialmente, conforme entendimento predominante da jurisprudência do CADE e em linha com o voto que manifestei no Processo Administrativo no 08700.000066/2016-90, entendo que a Lei no 12.529/2011 é aplicável a quaisquer pessoas jurídicas ou físicas, independentemente de seu cargo e de serem administradoras ou não. Ademais, em linha com as opiniões emanadas pela SG, PFE/CADE e MPF, para a instauração do processo administrativo basta haver indícios da ocorrência de conduta anticompetitiva e de sua autoria, a ponto de justificar o início do procedimento. Nesse sentido, tendo este Conselho conhecimento de suposta prática ilícita cuja investigação seja de sua competência, nos termos da Lei no 12.529/2011, cometida por pessoa jurídica e/ou pessoa física, de rigor é a apuração de tal conduta, conforme preceitua o art. 66, §1º, e art. 140, § 1º, do RICADE. Nessa esteira, os indícios estão devidamente indicados na Nota Técnica nº 8/2018 (SEI 0473937), de reinstauração, tendo indicações da presença de cada um dos Representados acima nas Atas de Assembleias Gerais de 16/09/2011 (0235132) e/ou de 12/02/2014 (0171221), onde foram discutidas, respectivamente, a criação e o aumento do valor da joia de admissão, condutas ora investigadas.

Não obstante, no tocante à alegação que inexiste competição entre os Representados, há que se ressaltar que nem toda a prática anticompetitiva decorre da atuação (e.g., conluio) entre concorrentes (e.g., cartel), podendo haver efeitos deletérios à concorrência como resultado de diversas outras práticas, tais como à imposição de barreiras artificiais à entrada no mercado, dentre outras previstas no rol exemplificativo do art. 36, §3º, da Lei no 12.529/2011. Quanto ao enquadramento da conduta ora sob exame, discorrerei posteriormente em meu voto. Neste instante, contudo, vale repisar que o fato de serem ou não concorrentes não afasta a possibilidade de instauração de processo administrativo contra as empresas que supostamente praticaram ilícito concorrencial. Por fim, o argumento de que o OGMO-BVC deteria autonomia jurídica também não merece prosperar, vez que, pela análise dos mesmos documentos supramencionados, há indícios de materialidade e autoria dos demais Representados com a presença nas Assembleias, servindo de indícios suficientes para que os participantes de tais reuniões constem do polo passivo. Diante do exposto, indefiro os argumentos levantados pelos Representados em relação a este tópico. II.2.

Da suposta ausência de individualização da conduta e de indícios suficientes da conduta Os Representados Albras - Alumínio Brasileiro S.A., Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A., Luiz Guilherme Costa e Marcelino Cavalcante da Silva Neto suscitaram inexistir elementos mínimos ou provas na peça acusatória que permitam a alegação de condutas anticoncorrenciais aos respectivos Representados, bem como a SG não teria disposto nenhuma atribuição específica às pessoas físicas, prejudicando a ampla defesa destes, de modo a tornar a acusação inepta. Nesse tocante, a SG rejeitou a preliminar, sustentando que a instauração da SG exige tão somente a indicação de indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos, que ainda seriam melhor apurados durante a instrução, atendendo a ampla defesa e o contraditório. De acordo com a própria SG, tais indícios foram demonstrados e justificados durante a instauração do Processo Administrativo. Ademais, em se tratando de investigação em seus momentos iniciais, não há de se falar em comprovação das infrações, posto que “não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas”. Os elementos de prova devem, portanto, serem visualizados como indícios em seu conceito. A discussão deles perpassaria pela discussão de mérito que não convém em âmbito de preliminares.

O mesmo entendimento foi seguido pela PFE, que se baseou no fato de que cabe à autoridade responsável analisar e julgar se os fatos e elementos nos autos são suficientes e robustos para configurar como indícios de infração à ordem econômica. Nesse sentido, cabe à autoridade, conforme dispositivos regimentais, esclarecer em despacho de instauração a enunciação da conduta imputada aos Representando e os fatos a serem examinados, requisitos plenamente cumpridos pela Nota Técnica inicial, de acordo com a PFE. Dessa forma, não concerne à autoridade antitruste nesse momento a comprovação da conduta ou a participação, que serão esclarecidos somente durante a instrução instrutória, até mesmo em virtude de os próprios fatos não estarem devidamente consolidados nesse momento processual. Pelo mesmo motivo, a individualização da conduta de cada um dos Representados só pode ser procedida posteriormente com a instrução processual e análise do conjunto probatório. Não houve, assim, qualquer prejuízo ao exercício de defesa dos Representados, tendo em vista que foi possível a identificação das empresas, das condutas imputadas e os indícios e fatos considerados. O MPF permaneceu com o mesmo posicionamento dos demais órgãos, atestando que a Lei 12.529/11 e o Regimento Interno do CADE (RICADE) estabelecem para a instauração de um processo administrativo a existência dos indícios suficientes, que possibilitem a ampla defesa e o contraditório.

A análise e a contextualização desses indícios ocorreram apenas na fase probatória. Assim, para o MPF, “a nota técnica de instauração apresentou documentos como elementos probatórios que justificaram a inclusão dos representados no polo passivo desta investigação”. O voto relator não adentrou a discussão dessa preliminar. Quanto a isso, cumpre ressaltar que, para fins de instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, o RICADE, no art. 146, observa os elementos necessários que devem constar no despacho de instauração, quais sejam: I - indicação do representado e, quando for o caso, do representante; II - enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados; III - indicação do preceito legal relacionado à suposta infração; e IV - determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando se for o caso, a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, mediante fornecimento do motivo para o seu arrolamento, e sempre que possível, do nome, da profissão, do estado civil, da idade, do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, do número de registro da identidade, do endereço completo da residência e do local de trabalho.

Diante disso, verifica-se constar no Despacho que instaurou este Processo Administrativo, fundamentado nas razões de decidir da Nota Técnica nº 8/2018 (SEI 0473937), de reinstauração, todos os requisitos estabelecidos pelo art. 146 do RICADE. Não há, assim, que se falar em ausência de individualização e de indícios suficientes de conduta, tendo em vista que tais institutos não ocorrem, por óbvio, na instauração do processo, mas, sim, no decorrer dele, com o auxílio da instrução probatória, oportunidade, inclusive, dos Representados apresentaram defesa, de modo a esclarecer os fatos. Portanto, não se confundem os indícios necessários para instauração do processo com os elementos necessários para uma virtual condenação. Por conseguinte, da mesma forma que a SG, a PFE e o MPF, entendo que, com a fundamentação da Nota Técnica SG nº 8/2018, com a devida enunciação de indícios a serem apurados, a instauração deste Processo Administrativo observou estritamente os pressupostos legais e do RICADE necessários para fazê-lo. Com efeito, a apreciação das provas e a individualização da conduta são questões de exame de mérito do processo e não é oportuno fazê-lo neste momento. Logo, entendo pelo indeferimento das preliminares suscitadas. II.3.

Da suposta irretroatividade da lei e/ou violação ao princípio da anterioridade da Lei nº 12.529/11 Os Representados Ricardo de Andrade Fernandes, Flávio Seixas de Holanda, Alexandre da Silva Carvalho, Fernando Augusto Braga Oliveira, Ronaldo Lopes de Assunção, Adauto Cunha de Vasconcelos, Sílvio Augusto Lobato da Silva, Rodolfo Estefani Barroso Negrão, Raimundo Carlos da Costa Feio, OGMO-BVC, BF Fortship Agência Maríma Ltda., Norte Trading Operadora Portuária Ltda, Nelson Aires e Majonav arrazoaram que a imputação imposta aos respectivos Representados dizia respeito à lei que não estava em vigor à época da conduta contestada. De acordo com eles, a Nota Técnica da SG imputou infração descrita na Lei 12.529/11, de 01.11.2011, tendo o fato ocorrido em 16.09.2011. A SG não acatou a preliminar arguida, uma vez que a condutas contestadas teriam sido enquadradas já na Nota Técnica 8/2018 (SEI 0473937), de reinstauração do Processo Administrativo, “nos incisos I, II, III e IV do caput do Art. 36 da Lei 12.529/11 e nos incisos II, III, IV e X do §3° do mesmo artigo (correspondentes aos incisos I, II III e IV do caput do Art. 20 e aos incisos II, IV, V e XII do caput do Art. 21, da Lei 8.884/94) e no Art. 116 da Lei 12.529/11 (que corresponde ao Art. 4° da Lei 8.137/90)”. Logo, notadamente, as condutas investigadas estão dispostas tanto na Lei 12.529/11 quanto na Lei anterior, Lei 8.884/94.

No mais, a SG também fundamentou seu entendimento no fato das práticas investigadas perdurarem até outubro de 2014, o que permitiria a aplicação da Lei 12.529/11. Do mesmo modo, a PFE também rebateu as preliminares dos Representados, tendo a SG acertadamente concluído que as condutas são passíveis de enquadramento nos dois dispositivos legais, conforme constou na Nota Técnica já citada, além do fato de que com a conduta sendo praticada até outubro de 2014 pode também ser enquadrada como infração à Lei 12.529/11. Ademais, rememorou que “, a própria Nota Técnica nº 29/2016 aduz que, dado o período relevante da conduta analisada, a análise será feita tomando-se em consideração a Lei nº 8.884/94, vigente durante o período relevante para as condutas, mas com correspondência direta com a Lei 12.529/2011”, não havendo que se falar em irretroatividade da lei ou mesmo princípio da anterioridade da Lei 12.529/11. Na mesma linha, o MPF rejeitou a preliminar levantada, baseando-se na justificativa que nos autos constam indícios de que a conduta perdurou até 2014, sendo fato suficiente para a aplicação desta norma legal. O voto relator não adentrou a discussão dessa preliminar.

No tocante à preliminar de irretroatividade da Lei 12.529/11 e/ou violação princípio da anterioridade da mesma Lei, deve-se observar que a referida Lei 12.529/11 consistiu em dispositivo que revogou a anterior Lei 8.884/94, que dispunha sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, conforme relata o art. 127: Art. 127. Ficam revogados a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999 , os arts. 5º e 6º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990 , e os arts. 1º a 85 e 88 a 93 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994 . Nesse sentido, não obstante as novas providências dadas na Lei mais recente, muitas das normas da Lei no 8.884/94 (SEI 0473937), principalmente no que se refere às infrações contra a ordem econômica, são encontradas na Lei 12.529/11, havendo correspondência direta entre os diplomas. Nesse sentido, devido a essa correspondência, a SG atentou, na Nota Técnica nº 8/2018 de reinstauração, em indicar os artigos correspondentes entre os dispositivos legais. Logo, não há de se alegar a irretroatividade da lei, visto que a Lei 12.529/11 corresponde à atual lei que já previa as condutas imputadas à época da prática investigada, havendo a devida observação da SG na indicação dos dois normativos. De toda forma, conforme consta nos autos, houve Assembleias Gerais de 16/09/2011 (0235132) e/ou de 12/02/2014 (0171221), onde discutiram-se, respectivamente, a criação e o aumento do valor da joia de admissão.

Além disso, constam nos autos cópias de e-mail do OGMO-BVC para a Brazil Marítima S.A. em outubro de 2014, cobrando o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão), enquanto joia de admissão. Logo, observa-se que a conduta se protraiu no tempo. Dito isso, considerando a cessação da conduta somente em 2014, a Lei 12.529/11 já estava em vigência, de modo que a sua aplicação já é possível. Diante dos argumentos expostos, indefiro a preliminar alegada pelos Representados. II.4. Do suposto vício de origem frente à representação da ANTAQ Os Representados Ricardo de Andrade Fernandes, Flávio Seixas de Holanda, Alexandre da Silva Carvalho, Fernando Augusto Braga Oliveira, Ronaldo Lopes de Assunção, Adauto Cunha de Vasconcelos, Sílvio Augusto Lobato da Silva, Rodolfo Estefani Barroso Negrão, Raimundo Carlos da Costa Feio, OGMO-BVC, BF Fortship Agência Maríma Ltda. e Norte Trading Operadora Portuária Ltda. aludiram que a representação da ANTAQ junto ao CADE não configuraria ato jurídico perfeito e acabado, dado que a ANTAQ supostamente não teria competência de fiscalização ou regulação à época da representação, em 2011. Tal competência somente decorreu da vigência da Lei 12.815/13, o que impediria a representação.

A SG ressaltou, em Nota Técnica já mencionada, que, mesmo inexistindo competência de fiscalização e regulação à época por parte da ANTAQ, não há nada que limite a legitimidade ativa no CADE “advinda de considerações subjetivas acerca da competência estatutária/legal de uma entidade, no caso a ANTAQ”. Sendo a Lei 12.529/11 de ordem coletiva, a todas pessoas com capacidade civil são legítimas na denúncia de práticas anticoncorrenciais. Com as mesmas palavras, concluiu a PFE, enfatizando a possibilidade da “a denúncia do ilícito pela ANTAQ mesmo que suas competências não abarcassem a fiscalização portuária na época dos fatos narrados”. Acrescentou, ainda, que desde 2001, já havia o dever da ANTAQ imposto pela Lei 10.233/2001, art. 31, em comunicar ao CADE fatos que tenha tomado conhecimento e possam afigurar como infrações à ordem econômica. Idêntica conclusão foi apresentado pelo MPF ao argumentar que a representação da ANTAQ, “além de configurar dever de ofício, até́ mesmo dispensa a etapa de procedimento preparatório, iniciando a investigação diretamente em fase cognitiva mais avançada, a de inquérito administrativo (art. 66, § 6º, Lei nº 12.529/2011)”. O voto relator não adentrou a discussão dessa preliminar. Inicialmente, quanto ao suposto vício de origem frente à representação da ANTAQ, tem-se que a Lei 12.529/11, no parágrafo único, do art. 1º estabelece que “a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei”.

Assim, o adequado funcionamento da ordem econômica ditadas pelos princípios constitucionais de liberdade de inciativa, livre concorrencial, dentre outros, é direito da coletividade e, portanto, pode ser reclamado por qualquer pessoa física ou jurídica capacitadas civilmente. Logo, o fato da ANTAQ não ter competência de fiscalização ou regulação à época da representação é irrelevante para fins de denúncia, tendo em vista que a denúncia não corresponde a uma atuação fiscalizatória ou regulatória por parte da ANTAQ e estaria de acordo com o cumprimento do direito da coletividade. De toda forma, como frisado pela PFE e pelo MPF, a denúncia da ANTAQ não advém apenas de um direito de denúncia, mas também de um dever estabelecido no art. 31, da Lei 10.233/2001. Art. 31. A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso. Dessa forma, não estando a denúncia relacionada à atividade fiscalizatória ou regulatória da ANTAQ, cumprindo não somente um direito facultado de denúncia ao CADE, mas, sim, um dever imposto por Lei desse exercício, não há de se falar em nenhuma hipótese em vício de origem frente à representação da ANTAQ junto ao CADE.

Dito isso, as alegações não merecem prosperar, de modo que entendo pelo indeferimento delas. II.5. Da suposta incompetência do CADE para julgar questões referentes a Órgãos Gestores de Mão de Obra (OGMO), ausência de norma da ANTAQ que indique ilicitude da conduta e suspensão do processo em razão de reavaliação da ANTAQ sobre a regularidade da conduta apurada Os Representados Ricardo de Andrade Fernandes, Flávio Seixas de Holanda, Alexandre da Silva Carvalho, Fernando Augusto Braga Oliveira, Ronaldo Lopes de Assunção, Adauto Cunha de Vasconcelos, Sílvio Augusto Lobato da Silva, Rodolfo Estefani Barroso Negrão, Raimundo Carlos da Costa Feio, OGMO-BVC, BF Fortship Agência Marítima Ltda. e Norte Trading Operadora Portuária Ltda. arguiram pela incompetência do CADE no que concerne ao julgamento de questões de ordem trabalhista que compreendem o OGMO. Dessa forma, inexistiria amparo legal que permita ao CADE ou à ANTAQ a fiscalização do OGMO, o qual estaria sujeito somente à Superintendência do Trabalho, Ministério Público do Trabalho e Conselho de Autoridade Portuária. Outros representados suscitaram que o presente processo deveria ser suspenso, tendo em vista que a ANTAQ estaria reavaliando a regularidade da cobrança da joia por meio de uma regulamentação geral e resolutiva para a cobrança dos novos associados. Alegaram ainda, que inexiste norma da ANTAQ que indique ilicitude da conduta.

A SG, contudo, concluiu pelo indeferimento da referida preliminar, posto que “conforme consta na redação das Leis 8.884/94 e 12.529/11, o CADE tem indiscutivelmente competência para julgar infrações contra à ordem econômica cometidas em todo o território nacional e em qualquer mercado, mesmo que regulado”. A PFE seguiu o mesmo raciocínio, citando as mesmas Leis supracitadas, que expandem a competência do CADE para julgar infrações contra a ordem econômica em todo o território nacional. Além disso, sustentou que “a natureza jurídica do OGMO não importa para que sejam configuradas condutas anticoncorrenciais por parte do mesmo, a exemplo da imposição de “joia” para novos operadores”. O MPF também afastou a preliminar diante das competências atribuídas ao CADE na Lei 12.529/11, competindo-lhe a apuração de infrações à ordem econômica de pessoas físicas e de pessoas jurídicas, sem distinção da natureza das atividades praticadas por esta e sem prejuízo na fiscalização de outras autoridades da Administração Pública. Pelas mesmas razões, o MPF afastou as preliminares que suscitavam, de outras formas, incompetência do CADE, quais sejam: (i) ausência de norma da ANTAQ que indicasse a ilicitude da conduta, e (ii) a reavaliação da ANTAQ sobre a regularidade da conduta apurada, o que deveria supostamente suspender o processo.

Nesse sentido, apontou que a atuação do CADE corresponde às práticas tipificadas na Lei 12.529/11 que não se misturam com as atividades regulatórias, sugerindo indeferimento desta preliminar. O voto relator não adentrou acerca dessa discussão em sede de preliminar, tendo, contudo, discorrido sobre a interação entre este Conselho e as agências reguladoras setoriais. Ressalvando que, “em certos casos é preciso ter atenção especial à competência da agência reguladora posto, haja vista seu conhecimento do mercado regulado e o seu instrumental regulatório que, em diversos casos, tende a ser suficiente para resolver questões cujo pano de fundo envolvem questões concorrenciais”. Assim, a Conselheira entendeu que a ANTAQ “procedeu de forma correta ao investigar a denúncia que deu origem ao processo” e estabeleceu “solução regulatória eficiente e proporcional”, inclusive no tocante à isonomia, “ponto que tem uma matriz concorrencial”. Nessa toada, não haveria assim, em sua opinião, “infrações concorrenciais decorrentes da cobrança da joia investigada” que atrairiam a intervenção deste Conselho. A respeito, observo inicialmente que a Lei 12.529/11 aplica-se “sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos” (Lei 12.529/11, art. 2º).

Nesse sentido, em linha com entendimento que já manifestei em outros casos[2] , ressalto-se que, ao se analisar casos de mercados regulados, as atividades do CADE e da respectiva agência reguladora não se confundem, mas são distintas e complementares. A este Conselho, de caráter judicante, compete atuar nos controles preventivo (e.g., análise prévia de atos de concentração) e repressivo (e.g., persecução e condenação de infrações à ordem econômica) em defesa da livre concorrência, ao passo que às agências reguladoras compete regular, supervisionar e/ou fiscalizar as atividades desempenhadas em determinado setor de economia, nos termos da Lei no 12.529/2011 e da Lei no 13.848/2019, que esclarecem inexisitir qualquer conflito de competências entre este Conselho e as agências setoriais. Com efeito, salienta-se não haver qualquer tratamento diferenciado no que tange à atuação da autoridade antitruste sobre setores regulados, tampouco qualquer previsão no ordenamento jurídico pátrio, de modo a configurar eventual imunidade antitruste. Do mesmo modo, eventual ilícito do ponto de vista regulatório não configura, por si só, ilícito do ponto de vista concorrencial, e vice-versa, ante as competências e os escopos de atuação distintos do CADE e das agências reguladoras, à luz dos comandos legais. Por conseguinte, diante das argumentações expostas, entendo pelo indeferimento das preliminares em tela. II.6.

Do suposto não atendimento das requisições apresentadas com relação à produção de provas Os Representados Alexandre Carvalho, Raimundo Carlos da Costa Feio, BF Fortship Agência Marítima Ltda., Norte Trading Operadora Portuária Ltda., OGMO-BVC, Fernando Augusto Braga Oliveira, Sílvio Augusto Lobato da Silva, Rodolfo Estefani Barroso Negrão, Ricardo de Andrade Fernandes, Flávio Seixas de Holanda e Ronaldo Lopes de Assunção aduziram que (i) não foi realizada oitiva de algumas das testemunhas arroladas pelos Representados, (ii) a petição protocolada, em 26.12.2019, pelos respectivos Representados teria sido ignorada, sem qualquer decisão sobre ela, (iii) não teriam sido juntados os depoimentos das testemunhas ouvidas em oitiva em março de 2019, (iv) não foram expedidos os ofícios requisitados pelos Representados em discussão. Por meio da Nota Técnica nº 48/2019 (SEI 0695606), a SG concluiu que as referidas preliminares não merecem prosperar. De início, (i) salientou que as oitivas foram realizadas, com esforços da SG para notificar as testemunhas. Destacou, ainda, que de um total de 15 testemunhas convocadas, 4 não comparecerem (SEI º 0597066 e 0597209). Aliás, os Representados somente questionaram a ausência de suas testemunhas oito meses depois. No mais, as informações que os Representados pretendiam extrair com as oitivas das testemunhas foram supridas pelas demais presentes.

Em relação à petição protocolada em 26.12.2019, (ii) há, sim, manifestação nos autos, conforme Nota Técnica nº 3/2019 (SEI 0574750). De igual modo, (iii) os depoimentos das oitivas de março (25 e 27.03.2019) foram juntados aos autos, conforme documento SEI 0604640do processo de acesso restrito aos Representados 08700.004050/2017-37. Por último, (iv) a expedição de ofícios é de responsabilidade da SG, a partir do entendimento da necessidade deles para esclarecimentos de fatos. Isto posto, a SG não vislumbrou necessidade de tais ofícios, tampouco foram justificadas pelos Representados informações que poderiam ser acrescidas à instrução do caso em tela. A PFE não analisou a referida preliminar levantada pelos Representados. O MPF, por outro lado, corroborou com a SG, no sentido de que compete à autoridade instrutória indeferir prova, como a expedição de ofícios, caso entenda não ser relevante para elucidação dos fatos. O voto relator, já no mérito, dentro de uma análise das atas, aduziu que a SG prejudicou a defesa do OGMO-BVC, quando este solicitou àquela a expedição de ofícios para o Ministério Público do Trabalho, ao Tribunal Regional do Trabalho e à Superintendência Regional do Trabalho, no intuito de evidenciar “a existência de uma intervenção e outras questões trabalhistas com impactos graves nas finanças do OGMO-BVC. A SG, contudo, indeferiu as diligências na Nota Técnica nº 6/2017 (SEI 0314512), bem como também o pedido de reconsideração (SEI 0319757).

Dessa forma, a Relatora entendeu que “[a]lém do prejuízo à defesa, foi perdida a oportunidade de se obter informações que permitiriam compor uma visão mais clara dos problemas que o OGMO-BVC enfrentava”. No que diz respeito às alegações (i), (ii), e (iii), os números SEI dispostos pela SG acima afastam completamente as alegações citadas, já que se questionam supostos vícios processuais que inexistiram e cujas atividades foram devidamente realizadas. Desse modo, entendo não prosperar tais alegações. Frente às alegações da SG não ter expedido os ofícios requeridos, cabe salientar que compete à SG, conforme art. 13, VI, da Lei 12.529/11, e art. 9º, do RICADE, requisitar quaisquer informações no interesse da instrução processuais. Diante disso, é facultado à SG rejeitar o pedido de produção de provas, caso entenda não ser necessário para os esclarecimentos dos fatos. Corroborando o relatado, o art. 154 do RICADE evidencia esse poder de decisão do órgão instrutório: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

(sem grifo no original) Nessa toada, a SG, na Nota Técnica nº 34/2018 dispôs, para alguns dos pedidos de produção de prova, que “faculta-se à SG analisar, em momento oportuno, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade do envio do Ofício solicitado pelo Representado”. No caso específico dos ofícios para o Ministério Público do Trabalho, Superintendência Regional do Trabalho e Tribunal Regional do Trabalho, a SG recusou por entender que questões trabalhistas fugiriam da alçada concorrencial a ser examinada pelo CADE. Dito isto, entendo que a SG usou da própria competência, com as devidas justificativas, para indeferir ou não exercer a produção de provas que entendeu ser pertinentes. Ademais, não obstante a possibilidade que ofícios a esses órgãos pudessem conferir subsídios para análise deste Conselho, entendo que a defesa do Representado não restou prejudicada, tendo sido os autos devidamente explorados e as informações serem de domínio público para o esclarecimento do funcionamento do OGMO, como restará demonstrado mais adiante. Nesse diapasão, indefiro as preliminares dos Representados. II.7.

Da suposta irregularidade da retificação da nota técnica que instaurou o processo administrativo Os Representados Ricardo de Andrade Fernandes, Flávio Seixas de Holanda, Alexandre da Silva Carvalho, Fernando Augusto Braga Oliveira, Ronaldo Lopes de Assunção, Adauto Cunha de Vasconcelos, Sílvio Augusto Lobato da Silva, Rodolfo Estefani Barroso Negrão, Raimundo Carlos da Costa Feio, OGMO-BVC, BF Fortship Agência Marítima Ltda. e Norte Trading Operadora Portuária Ltda. alegaram prejuízo no direito de ampla defesa, aduzindo a nulidade de citação. Os Representados também questionam a inexistência de previsão legal, com o retorno do processo para defesa prévia, de que a contagem de prazo para os Representados que já constavam no polo passivo do processo ocorra por Edital/Publicação no Diário Oficial da União (“DOU”). A SG, entretanto, entendeu não acolher a preliminar citada, tendo em vista que existe, sim, previsão legal de intimação pelo DOU. A Lei 12.529/11, especificamente no art. 70, § 2º, dispõe que a notificação inicial do Representado ocorrerá por correio. No entanto, conforme § 3º, os demais atos processuais terão sua intimação por meio de publicação no DOU. A PFE concluiu no mesmo sentido, argumentando que a Nota Técnica nº 8/2018 (SEI 0473937), dentre outras alegações, fundamentou-se em alegação de alguns Representados.

Diante disso, a referida Nota Técnica constatou a necessidade de reexaminar e corrigir o polo passivo, de modo que determinou a notificação dos Representados, incluídos e já inclusos no polo passivo, nos termos do art. 70 da Lei 12.529/11, com prazos, igualmente, de 30 dias para especificar e justificar as provas. Assim, não cabe a alegação de irregularidade de citação ou de cerceamento da ampla defesa, já que a autoridade instrutória atendeu os critérios de notificação do art. 70 da Lei supramencionada e ainda concedeu a devolução do prazo aos Representados já inclusos no processo. Compartilhando da mesma conclusão, o MPF ressaltou que os Representados já constituíam o polo passivo, tendo expressamente previsão legal no art. 70 citado de que as demais intimações processuais ocorrem mediante publicação oficial. O voto relator não adentrou a discussão dessa preliminar. Conforme dispõe a redação do art. 70 da Lei 12.529/11, § 2º e § 3º, a notificação inicial do representado deve ocorrer por correio, enquanto a intimação dos demais atos processuais será realizada mediante publicação no DOU. A interpretação do dispositivo legal é inequívoca, no sentido de que somente a notificação inicial deve seguir por correio. Nesse sentido, apesar da reinstauração do processo, os Representados intimados por edital já constavam no polo passivo e já estavam devidamente cientes do andamento processual de processo administrativo em face deles próprios, inclusive com advogados constituídos.

Portanto, a notificação inicial foi devidamente cumprida na instauração do processo administrativo, como consta na Nota Técnica nº 29/2016 (SEI 0237985), acolhido pelo Despacho SG 1116/2016 (SEI 0241176), e se observa nos autos: Sugere-se, ainda, a notificação das empresas e pessoas físicas acima mencionadas, que comporão o polo passivo do processo administrativo, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dia (SEI 0237985) Logo, a Nota Técnica nº 8/2018, ao intimar os Representados por edital e notificar os Representados inclusos no polo passivo por correio, o fez obedecendo a Lei 12.529/11. No mais, sendo todos os demais atos processuais ocorridos por edital, não cabe questionar a contagem de prazo para os Representados que já constavam no polo passivo do processo por Edital/Publicação no Diário Oficial da União (“DOU”), posto que também seguem a redação do art. 70 supracitado. Ante o exposto, voto pelo indeferimento desta preliminar. II.8. Da suposta nulidade de reinstauração de processo administrativo em virtude de ausência de previsão legal e por inclusão de fatos novos Os Representados Ricardo de Andrade Fernandes, Flávio Seixas de Holanda, Alexandre da Silva Carvalho, Fernando Augusto Braga Oliveira, Ronaldo Lopes de Assunção, Adauto Cunha de Vasconcelos, Sílvio Augusto Lobato da Silva, Rodolfo Estefani Barroso Negrão, Raimundo Carlos da Costa Feio, OGMO-BVC, BF Fortship Agência Maríma Ltda.

e Norte Trading Operadora Portuária Ltda. questionaram a ausência de previsão legal da SG para reinstaurar o presente Processo Administrativo. Além disso, argumentam que houve alteração de fatos e inclusão de fatos novos. Assim, o objeto deste Processo Administrativo seria unicamente a instituição de contribuição compulsória para ingresso no OGMO-BVC. Na visão da SG, a preliminar não merece prosperar, pois não existe disposição legal que vede a reinstauração de um Processo Administrativo pelo CADE. Na verdade, o RICADE prevê, no art. 187[3], §2º, a inclusão de novos Representados. Não existiria ilegalidade, pois a reinstauração foi necessária para a correção do polo passivo, de modo que não houve novas acusações ou provas, além daquelas já constantes no processo. No mais, os Representados tiveram prazos de defesas devolvidos, garantindo-lhes novamente o direito de defesa.

Ademais, não há que se falar em fatos novos e alteração dos fatos, porque, segundo a Nota Técnica nº 8/2018 (SEI 0473937), que retificou a nota técnica de instauração do presente processo administrativo, “a conduta anticoncorrencial em tela se refere à instituição e cobrança de joia de admissão ao OGMO-BVC, não há como desassociar a cobrança e a instituição da joia, pois uma se relaciona à outra”, rememorando que “a denúncia se baseou no fato do OGMO-BVC [...] cobrar joia no valor de de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) da empresa Brazil Marítima, tendo a cobrança de joia de admissão sido tratada em pelo menos 3 assembleias do OGMO-BVC". A PFE também adotou o posicionamento de indeferimento da preliminar, porquanto a Nota Técnica nº 8/2018 procedeu tão somente com o objetivo de retificar o processo administrativo com a correção do polo passivo com a inclusão de novos Representados, decorrente de equivocada análise das atas das assembleias constantes nos autos ao se notar “que alguns outros operadores portuários também faziam parte do OGMO-BVC e poderiam se beneficiar da imposição de uma taxa para novos operadores”. A retificação do polo passivo não invocaria qualquer cerceamento de defesa ou prejuízo ao contraditório, tendo em vista a devolução do prazo de defesa e de especificação e justificativa de provas que pretendessem produzir.

O MPF, tal qual os demais órgãos, concluiu pelo indeferimento da preliminar, justificando que “em que pese a ausência de previsão do instituto da reinstauração na Lei nº 12.529/11 e no Regimento Interno do Cade, não há irregularidades decorrentes do procedimento utilizado, uma vez que serviu apenas para retificar irregularidades identificadas durante o início da instrução do processo”. Reforçou também que não houve prejuízo ao direito de defesa justamente em razão da devolução do prazo para manifestação dos Representados. Portanto, caberia à Administração “anular e corrigir os próprios atos viciados e erros”. De resto, atentou que, para fins prescricionais, deve se observar se os conteúdos que levaram a reinstauração do processo surgiram da instrução do processo ou se já estariam anteriormente presentes, mas que isso não seria necessário para o Processo Administrativo em questão. Ademais, não haveria contradição alguma em razão da reinstauração ter sido realizada após a Nota Técnica de saneamento, já que com a devolução do prazo de defesa e a cautela referente à prescrição, não há qualquer prejuízo para com o ato, no máximo perda de eficiência. Por fim, observa que “não se constata que a reinstauração tenha procedido à inclusão no objeto investigatório de fatos novos – a terminologia utilizada é imprecisa, pois o que se fez, como afirmado, foi simplesmente a retificação do polo passivo, já́ avaliada nos itens anteriores”.

Contudo, diferentemente dos demais, a Conselheira Relatora Lenisa Prado votou por deferir a preliminar de nulidade de reinstauração do processo administrativo. Em seu entendimento, a alegação da SG de que a medida de inclusão de pessoas no polo passivo estaria prevista no § 2º do artigo 146 do Regimento Interno do CADE não é suficiente. Quanto a isso, observou diferença na capitulação legal entre a Nota Técnica nº 29/2016 (SEI 0237985), de instauração, e a Nota Técnica nº 8/2018, de reinstauração, conformo sintetizo no quadro comparativo abaixo: Nota Técnica nº 29/2016 Nota Técnica nº 8/2018 Art. 36, I. Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa; [...] Art. 36, I. Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa; [...] Art. 36, II. Dominar mercado relevante de bens ou serviços; [...] Art. 36, II Dominar mercado relevante de bens ou serviços; [...] - Art. 36, III. Aumentar arbitrariamente os lucros; [...] Art. 36, IV. Exceder de forma abusiva posição dominante. Art. 36, IV IV. Exceder de forma abusiva posição dominante. Art. 36, § 3º, I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma; Art. 36, § 3º, I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma; - Art. 36, § 3º, II – Promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre os concorrentes; Art.

36, § 3º, III- limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; Art. 36, § 3º, III- limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; Art. 36, § 3º, IV – criar dificuldades à constuição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Art. 36, § 3º, IV – criar dificuldades à constuição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Art. 36, § 3º, X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio de fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; Art. 36, § 3º, X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio de fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; Assim, na visão da Relatora, tendo a reinstauração do processo incluído novos nomes no polo passivo e acrescentado outros tipos infracionais à lista das acusações, torna-se “necessário descobrir em que momento o órgão investigador tomou conhecimento sobre essas novas acusações e sobre essas pessoas”. Conforme expôs a Relatora em seu voto, desde a origem da denúncia, o órgão investigador já estava ciente da cobrança da joia feita pelo OGMO-BVC, sendo, inclusive, utilizado como razões de decidir no Nota Técnica 29/2018 (SEI 02337958) de instauração.

Nesse diapasão, a Relatora concluiu que o “conhecimento prévio dos fatos impede a reinstauração do processo com modificação dos critérios jurídicos a serem apurados, eis que tal inovação realmente não está prevista no ordenamento jurídico pátrio” e não estaria justificado no art. 146, § 2º, do RICADE[4], que aborda que “a reinstauração é possível apenas e tão somente para incluir na lista de investigados pessoas até então desconhecidas pelo órgão investigador”. O mesmo artigo, inclusive, demanda que o órgão investigador descreva a ilicitude observada e o preceito legal correspondente. Dessa forma, entende a Conselheira Relatora que “a norma regimental não permite que novos tipos infracionais sejam acrescidos à lista de acusações após a conclusão da investigação”. Assim, uma vez que já era de conhecimento da SG o valor supostamente excessivo da joia, já era também de conhecimento que a conduta era passível de imputação no inciso III do art. 36, com o aumento arbitrário dos lucros. Na mesma perspectiva, a SG já sabia, em 2015, que a conduta investigada teria ocorrido por meio de deliberações coletivas em razão da resposta do Ofício nº 7.223/2015 (SEI 0154559) por parte do OGMO que demostrou documentalmente a existência de Assembleias Gerais com deliberações sobre o valor a ser cobrado pela joia, de forma que já era passível o enquadramento no inciso II do § 3º do art.

36 da Lei nº 12.529 (“promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”), levando-se em conta que a alteração ocorreu somente três anos depois com a reinstauração do processo. Dessa forma, a Relatora entendeu que houve uma alteração injustificada e desarrazoada do critério jurídico adotado, “vez que todas as informações eram conhecidas pela Superintendência-Geral desde a condução das investigações do Inquérito Administrativo”. Logo, não seria factível, em seu exame, que se permitisse a adoção de critérios jurídicos e acusações inéditas em um mesmo procedimento, medida que visaria “postergar o fim da inquirição”. No mais, comparou essa postergação do procedimento com o instituto da preclusão pro judicato, “que é o impedimento imposto ao julgador e que o proíbe de julgar questão que já foi decidida”. Não haveria motivos, portanto, da alteração da capitulação legal frente às mesmas informações e mesmos documentos de conhecimento prévio da SG, de modo a incluir outras acusações. Nessa toada, a Relatora votou pela nulidade do ato administrativo da Nota Técnica nº 8/2018 (SEI 0473937), sem quaisquer respectivos efeitos decorrentes dela. A discussão imposta consiste, portanto, em avaliar se a alteração de capitulação legal, sem implicação de fatos novos, é passível de anulação do ato administrativo em tela.

De início, cumpre novamente destacar que a reinstauração do presente Processo Administrativo decorreu de identificado erro no polo passivo, ausentando-se Representados indicados nos indícios apontados nos autos. Mediante tal fato, conforme se observa da Nota Técnica nº 8/2018 (SEI 0473937) de reinstauração, o erro constatado impôs o reexame dos autos, em especial das Atas de Assembleias Gerais do OGMO-BVC e as respectivas listas de presença. Dito isto, já se faz notório que a sugestão pela alteração da capitulação legal, acolhida pelo Despacho 583/2018 (SEI 0473956) não se deu de maneira deliberada, sem razões especiais, mas também não ocorreu em virtude de fatos novos como alegado pelos Representados. A alteração somente ocorreu após a reanálise dos autos, motivada pela correção do polo passivo frente a um erro material. Nessa vertente, entendo que a alteração dos dispositivos pela SG, com a inclusão de dois artigos, deu-se do mesmo modo, com o intuito de retificar ou mesmo refinar a análise anterior, o que é perfeitamente compreensível e aceitável pelo fato daquela análise já ter sido demonstrada errônea uma vez, não sendo desarrazoado ou injustificado. De fato, a alteração da capitulação legal estipulada pela SG pode eventualmente causar estranheza à primeira vista, principalmente, ao se comparar com o único precedente existente no CADE sobre OGMOs.

Naquela oportunidade, no Processo Administrativo 08700.005326/2013-70, que será melhor explicado à frente, a cobrança da joia foi entendida como cartel pela maioria deste Conselho. Ao se atentar às estipulações legais daquele caso, com esse presente Processo Administrativo, nota-se que a Nota Técnica nº 29/2016, de instauração, continha os mesmos artigos e incisos, no sentido de uma investigação por suposta caracterização de cartel. Logo, a Nota Técnica nº 8/2018, de reinstauração, também constaria como uma inovação ao entendimento firmado em caso anterior, uma vez que introduziu outros dispositivos, como se infere do quadro abaixo: Nota Técnica nº 29/2016 Nota Técnica nº 8/2018 Precedente* *Lei 8.884/94 Art. 36, I - Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa; [...] Art. 36, I - Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou livre iniciativa; [...] Art. 20, I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; Art. 36, II - Dominar mercado relevante de bens ou serviços; [...] Art. 36, II - Dominar mercado relevante de bens ou serviços; [...] Art. 20, II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; - Art. 36, III. Aumentar arbitrariamente os lucros; [...] - Art. 36, IV. Exceder de forma abusiva posição dominante. Art. 36, IV. Exceder de forma abusiva posição dominante. Art. 20, IV IV. exercer de forma abusiva posição dominante. Art.

36, § 3º, I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma; Art. 36, § 3º, I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma; Art. 21, I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; - Art. 36, § 3º, II – Promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre os concorrentes; - Art. 36, § 3º, III- limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; Art. 36, § 3º, III- limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; Art. 21, IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; Art. 36, § 3º, IV – criar dificuldades à constuição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Art. 36, § 3º, IV – criar dificuldades à constuição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Art. 20, V. criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Art. 36, § 3º, X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio de fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; Art.

36, § 3º, X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio de fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; Art. 20, XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; Contudo, conforme a própria Relatora destacou, os fatos do caso já eram de ciência da SG antes da reinstauração e já poderiam ter sido adicionados suas capitulações legais na Nota Técnica de instauração. A Relatora, inclusive, correlaciona (vide mais acima) os artigos acrescidos e fatos correspondentes no caso em tela a estes. Nesse sentido, de fato, entendo que os incisos adicionados são correspondentes aos fatos descritos desde a instauração, não havendo qualquer incoerência pela SG entre a tipificação e os fatos da conduta. A Conselheira, no entanto, como já dito, discordou da aplicação deles em Nota Técnica de reinstauração, pois constaria em “nova acusação” ou “mudança de critérios” baseados nos mesmos fatos. Nesse sentido, cumpre ressaltar o entendimento pacificado do STF: Recurso em Mandado de Segurança. 2. Anulação de processo administrativo disciplinar e reintegração ao serviço público. Alteração da capitulação legal. Cerceamento de defesa. 3. Dimensão do direito de defesa. Ampliação com a Constituição de 1988. 4.

Assegurada pelo constituinte nacional, a pretensão à tutela jurídica envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. Direito constitucional comparado. 5. Entendimento pacificado no STF no sentido de que o indiciado defende-se dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação legal. Jurisprudência. 6. Princípios do contraditório e da ampla defesa observados na espécie. Ausência de mácula no processo administrativo disciplinar. 7. Recurso a que se nega provimento. (STF, RMS: 24536, UF: DF, Relator: Gilmar Mendes, DI 05-03-2004) (grifos nossos). PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR DESOBEDIÊNCIA À PORTARIA 34/91 DA SUNAB, VALIDADE. CAPITULAÇÃO LEGAL QUE SE ALTERA. POSSIBILIDADE. 1. A multa aplicada ao contribuinte por descumprimento da Portaria n. 34/91 da SUNAB encontra amparo na Lei 7784/89. Precedentes deste Tribunal. 2. O erro na capitulação legal do fato não invalida o auto de infração, vez que o autuado defende-se dos fatos descritos na autuação. Autuação que se mantém válida, principalmente quando não há diferença na multa a ser aplicada. 3. Recurso de apelação não provido. (TRF ia Região, AC - Apelação Civel - 200001000640558, Processo: 200001000640558, UF: PA, órgão Julgador: Sétima Turma, Relator(a): Desembargador Federal Antônio Ezequiel da Silva, DJ Data: 19/12/2005) (sem ênfase no original).

Conforme se extrai do entendimento do STF, o Representado se defende dos fatos descritos na peça acusatória. Assim, o fato de se estabelecer outros dispositivos não implica em imputação de novas acusações, tendo em vista que a defesa dos Representados é voltada ao esclarecimento dos fatos. Portanto, no caso em tela, não há de se falar em “novas acusações” ou “mudança de critérios” baseados nos mesmos fatos, porquanto a alteração da SG visou apenas a uma correção normativa, não atentada anteriormente e, como visto, coerente com os fatos examinados. Nesse diapasão, cumpre observar que o art. 36, §3º, da Lei no 12.529/2011 prevê condutas que, “além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica”. Trata-se, portanto, de rol exemplificativo e não exaustivo de práticas que podem vir a ter objeto e/ou causar efeitos anticompetitivos e, consequentemente, ensejar a intervenção do CADE. Desse modo, a teor do que dispõe o referido diploma legal, não necessariamente a conduta tenha que estar expressamente descrita na Lei no 12.529/2011 para caracterizar infração à ordem econômica, devendo ser verificado se o ato investigado tem por objeto ou possa produzir os efeitos de “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa” (art. 36, inciso I), “dominar mercado relevante de bens ou serviços” (art. 36, inciso II), “aumentar arbitrariamente os lucros” (art.

36, inciso III) ou “exercer de forma abusiva posição dominante” (art. 36, inciso IV). Examinando os atos da SG que instauraram e reinstauraram este Processo Administrativo, observo que a SG apontou devidamente como a suposta conduta praticada pelos Representados teria o condão de configurar ilícito sob a perspectiva concorrencial, à luz dos supramencionados incisos do art. 36, caput, de modo a possibilitar a instauração deste processo. Entendo, assim, que a alteração da capitulação legal ocorreu em momento oportuno, após a reanálise dos autos, junto à correção do erro material do polo passivo. No mais, importante ressaltar que aos Representados foi assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa, tendo lhes sido dado conhecimento dos fatos investigados e acesso a todos os documentos aptos a possibilitar o exercício tempestivo de sua defesa, em observância ao devido processo legal e demais princípios constitucionais, não havendo que se falar em cerceamento de defesa, tampouco em qualquer prejuízo aos Representados. Diante do exposto, entendo por indeferir a preliminar suscitada. II.9.

Da suposta prescrição Os Representados Ricardo de Andrade Fernandes, Flávio Seixas de Holanda, Alexandre da Silva Carvalho, Fernando Augusto Braga Oliveira, Ronaldo Lopes de Assunção, Adauto Cunha de Vasconcelos, Sílvio Augusto Lobato da Silva, Rodolfo Estefani Barroso Negrão, Raimundo Carlos da Costa Feio, Adônis Garcia, OGMO-BVC, BF Fortship Agência Maríma Ltda., Norte Trading Operadora Portuária Ltda. e Santos Brasil S.A. suscitaram prescrição quinquenal com base nos termos do Art. 1º da Lei 9.873/99, tendo o ato da criação da joia ocorrido em 16.09.2011. Dito isto, a SG ponderou que o art. 46 da Lei 12.529/11 também estabelece 5 anos para as ações punitivas da administração pública federal no que diz respeito à apuração de infrações contra a ordem econômica contadas a partir da data da prática da conduta investigada ou no momento da cessação conduta, se a conduta tiver caráter permanente ou continuado. Na visão da SG, a conduta analisada tem caráter permanente, tendo em vista que a prática perdurou desde a instituição da joia, criada em Assembleia, e perdurou durante anos com a “vigência” e cobrança dela, como observado na cópia do e-mail entre o OGMO-BVC e a Brazil Marítima, cobrada ao pagamento de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) como joia de entrada.

Como o prazo prescricional inicia-se a partir do dia da cessação da conduta e sendo o referido e-mail o último indício de conduta dos referidos Representados, tem-se que a cobrança da joia perdurou de 2011 até outubro de 2014[5], data inicial para contagem da prescrição. Isto posto, não há prescrição, vez que a instauração do inquérito administrativo deste processo foi instaurada em 2015, bem como os investigados foram notificados e intimados, configurando diversas interrupções da prescrição nos termos do art. §1º do Art. 46. A PFE, do mesmo modo, argumentou que se trata de investigação de conduta concertada entre concorrentes, de operadores portuários e do OGMO-BVC, criando barreiras de entrada para novos operadores portuários no Porto de Belém e Vila do Conde. Em razão das deliberações constatadas nos autos com assembleias com o objetivo de estabelecer tratamento diferenciado aos novos operadores portuários de 2011 até pelo menos 2014, bem como os e-mails que demonstram a cobrança até também 2014, pode-se visualizar a conduta como uma conduta continuada. Logo, sendo a cessação da conduta em 2014 nos termos do art. 46 da Lei 12.529/11, não é possível falar em prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, diante da instauração do inquérito administrativo em 2015, enquanto ato interruptivo da prescrição.

Contudo, a PFE ainda aponta que a conduta praticada pelas Requerentes, ao combinar com concorrentes prejudicar os operadores entrantes no referido porto, revelaria “prática de cartel, como disposto no art. 36, § 3º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011 (acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma, preços de bens ou serviços”)”. Dessa forma, a PFE apontou que o prazo prescricional a ser adotado, conforme (i) o art. 46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011, (ii) a Lei 8.1.37/1990, (iii) o art. 109, do Código Penal, e (iv) em coerência com o entendimento já consolidado de Tribunais Superiores e por este próprio Conselho, é o mesmo da lei penal, isto é, 12 anos. Dessa forma, não há possibilidade alguma de se deferir a preliminar alegada. O MPF também concluiu pelo indeferimento da preliminar em virtude do prazo prescricional de 5 anos da Administração Pública não ter prescrito no “período compreendido entre a instauração do inquérito administrativo, ocorrida no ano de 2015, e o término da conduta considerado”. Segundo o Parquet, o término da conduta a ser considerado deve ser o último efetivo ato de cobrança e não a última deliberação ou ata que tenha tratado do tema, sendo conduta que se protrai no tempo. Além disso, mesmo que não tenha sido suscitado pelos Representados, o MPF também apontou que também não se visualizaria a prescrição intercorrente, pois não transcorreu paralisação superior a 3 anos (art.

1º, I, Lei nº9.873/99), ainda que “se considerasse, por qualquer razão, o lapso entre instauração (19.09.2016) e reinstauração do processo administrativo (21.05.2018)”. Conforme já mencionado anteriormente, a Conselheira Relatora Lenisa Prado, por sua vez, entendeu pela ocorrência da prescrição intercorrente no presente Processo Administrativo. No entendimento da Conselheira Relatora, o marco inicial do prazo prescricional seria 26.08.2015, quando a ANTAQ publicou a “Resolução nº 4.317 – ANTAQ, que determinou ao OGMO-BVC que suspendesse, imediatamente, a cobrança da joia de ingresso”. Nesse diapasão, alegou que não há nos autos comprovantes de que a taxa de ingresso tenha sido efetivamente cobrada ou documento que comprove que a taxa tenha sido efetivamente paga, portanto, a proibição regulatória seria determinante para delimitar a continuação da conduta. Além disto, a Relatora divergiu do posicionamento da PFE, entendendo “ser desarrazoada o posicionamento perfilhado pela Procurado do CADE, que pretende imputar aos Representados o crime de cartel”. Inclusive, seria “inadmissível, porque sequer foi aventada ao longo da instrução processual, impossibilitando o exercício do contraditório a respeito da nova acusação/imputação”.

Em virtude do seu entendimento pela nulidade da reinstauração do processo e dos efeitos decorrentes, concluiu que o último ato investigativo válido teria sido o Termo de Audiência (SEI 0355684) realizada em 23.06.2017, de modo que teria transcorrido um período superior de 3 (três) anos no qual o processo teria restado paralisado, tendo incidido a prescrição intercorrente, ns termos do art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99. Passando à análise, no tocante à prescrição quinquenal, a Lei 12.529/11, em seu art. 46, estabelece que: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Notadamente, a conduta em investigação trata-se de conduta que se protrai no tempo, tendo em vista se tratar de cobrança feita de forma recorrente e contínua perante os operadores portuários entrantes, ainda que a instituição e os valores de tal cobrança tenham sido decididas em assembleias realizadas em datas específicas.

A respeito, constam dos autos documentos referentes às atas de assembleia datadas de 16.09.2011 (0235132) e de 12.02.2014 (0171221), nas quais se discutiu, respectivamente, a criação e o aumento do valor da joia de admissão. Além disso, constam dos autos cópia de e-mail enviado pelo OGMO-BVC para a empresa Brazil Marítima S.A. datado de outubro de 2014, cobrando o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão) a título de taxa de admissão. Sendo assim, os elementos dos autos indicam que a prática em comento perdurou, no mínimo, até outubro de 2014. Diante desse contexto, cumpre notar que, conforme dispõe o art. 46, da Lei 12.529/2011, a contagem do prazo prescricional, para as infrações permanentes ou continuadas – tal como a conduta ora sob exame -, inicia-se a partir do momento em que a conduta cessou. Com efeito, tendo em vista que a prova mais recente da cobrança da taxa de admissão no caso concreto coligida aos autos data de outubro de 2014, entendo dever ser este o marco inicial do prazo prescricional no caso em tela. Divirjo, portanto, quanto à utilização da Resolução ANTAQ nº 4.317/2015, que suspendeu a cobrança da joia do OGMO-BVC, como marco inicial da prescrição, já que não consta dos autos qualquer indício de que os Representados cobraram ou continuaram debatendo a criação da joia depois de outubro de 2014.

Dito isto, adotando como termo inicial do prazo prescricional a data do referido e-mail (outubro de 2014) e tendo em vista que a investigação ora em questão se iniciou em 13.10.2015, com a instauração de Inquérito Administrativo (SEI 0120138), reputo não ter sido superado o prazo de 5 (cinco) anos, estabelecido para prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos do art. 46, da Lei no 12.529/2011. Do mesmo modo, caso se considere as práticas de cobrança da joia como cartel, como foi feito em precedente anterior (Processo Administrativo no 08700.005326/2013-70, relativo ao OGMO-POA) – aspecto que será analisado em momento posterior neste voto -, ter-se-ia a aplicação do prazo prescricional de 12 anos à conduta (prazo prescricional estabelecido na lei penal para a prática de cartel), em linha com o entendimento predominante deste Conselho e conforme já me manifestei em outras oportunidades. Por óbvio, também não haveria a prescrição da pretensão punitiva nesta hipótese. Tampouco vislumbro a ocorrência de prescrição intercorrente neste caso, tendo em vista não ter transcorrido lapso temporal de 3 (três) anos no qual o procedimento administrativo restou “paralisado”, nos termos do art. 46, § 3º, da Lei 12.529/11. Examinando os autos, não vislumbro o decurso de interregno superior a 3 (três) anos sem que tenha havido atos administrativos instrutórios e aptos a impulsionar este Processo Administrativo.

Tendo a investigação se iniciado em 13.10.2015, podem ser visualizadas vários atos administrativos que tiveram por finalidade impulsionar a instrução do processo, tendo por efeito interromper o referido prazo prescricional de três anos, tais como envio de ofícios aos agentes de mercado, realização de oitiva de testemunhas, dentre outros. Ademais, tendo sido afastada a arguição de nulidade da Nota Técnica de nº 8/2018 (que reinstaurou este processo), de 21.05.2018, conforme detalhado anteriormente, entendo que referida Nota Técnica da SG teve o condão de interromper o prazo prescricional, bem como os atos administrativos realizados por este Conselho subsequentemente. Ante o exposto, rejeitadas as preliminares arguidas, passo a tecer breves considerações sobre o setor portuário, para em seguida adentrar ao mérito deste caso concreto. III. DOS ASPECTOS REGULATÓRIOS QUE ORIENTAM O OGMO E OS OPERADORES PORTUÁRIOS A Relatora do presente Processo Administrativo teceu ponderações acerca da legislação portuária e do suposto monopólio legal do OGMO-BVC em relação ao fornecimento de mão de obra portuária. Segundo tal Conselheira, a legislação portuária permite que os operadores portuários possam optar pela contratação direta de mão de obra própria, observando os requisitos legais em relação à forma de contrato e habilitação dos empregados, sendo que esses trabalhadores poderão realizar os mesmos trabalhos da mão de obra avulsa fornecida pelo OGMO.

Nesse sentido, a Conselheira Lenisa concluiu que o órgão gestor não goza de monopólio legal, uma vez que, numa situação hipotética do exercício de cobranças excessivas, “o operador portuário pode optar por simplesmente não integrar o OGMO e ter as atividades portuárias realizadas diretamente por seus empregados”. Ademais, no entendimento de tal Conselheira, o art. 29, da Lei nº 12.815/2013, permite que o operador portuário possa escolher a contratação de trabalhadores portuários avulsos que atuam na forma de cooperativas. Dessa maneira, para consolidar o meu entendimento na matéria no tocante à natureza do OGMO e ao critério de associação dos operadores portuários, faz-se necessário tecer breves considerações sobre o setor portuário e seus diferentes agentes, elementos que entendo serem fundamentais para a compreensão da figura do OGMO e suas atividades, bem como o posicionamento do CADE frente à temática, de modo a esclarecer noções cruciais para o deslinde da análise do presente Processo Administrativo. IV. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O SETOR IV.1.

Agentes do setor portuário relevantes à questão Para o funcionamento integral das complexas atividades portuárias é necessário a participação de diversos agentes públicos e privados, uma vez que a cadeia de valor é constituída pelo transporte marítimo, operação portuária, trâmites burocráticos (e.g., inspeção e emissão documentária para despacho), transporte terrestre e armazenamento, além da própria presença do exportador e importador nas extremidades da logística de envio ou retirada de carga. Assim, observa-se que a maioria das atividades portuárias dependem de mão de obra para o devido manuseio e conservação da carga durante os processos de sua movimentação, mão de obra esta que pode se mostrar bastante qualificada, a depender das atividades realizadas. Para a compreensão do caso, vale destacar, dentre os agentes públicos que atuam no setor portuário, (i) a administração do porto; e (ii) a ANTAQ; e quanto aos entes privados, destacam-se os (iii) operadores portuários; e (iv) o Órgão Gestor de Mão de Obra Portuária (“OGMO”). Ademais, haja vista a questão trabalhista em tela, faz-se necessária uma explanação sobre o escopo das atividades dos trabalhadores portuários. IV.1.1.

Administração do porto Segundo a Lei nº 12.815/13 (“Nova Lei dos Portos”), o administrador do porto é a autoridade portuária na extensão do porto e possui como competências a coordenação dos diversos agentes públicos e privados que atuam na cadeia logística portuária, bem como a exploração e gestão do tráfego das operações portuárias realizadas na área do porto organizado. Também é responsável pela fiscalização, planejamento e pré-qualificação dos operadores portuários.[6] A administração do porto pode ser realizada por entidades de direito público e privado. Em síntese, como prevê a Nova Lei dos Portos, as autoridades portuárias são companhias de docas, mas as atividades de administração também podem ser delegadas, autorizadas ou concedidas a outros entes. A administração dos portos de Belém e Vila do Conde é realizada pela Companhia Docas do Pará (CDP). O CDP é empresa pública vinculada ao Ministério da Infraestrutura e é responsável por organizar, gerenciar e fiscalizar todo o sistema hidroportuário no âmbito dos portos organizados no Estado do Pará.[7] IV.1.2. Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) A ANTAQ, vinculada ao Ministério da Infraestrutura, é a agência responsável por regular, supervisionar e fiscalizar as atividades desenvolvidas nos portos brasileiros e a exploração da infraestrutura portuária.

Com a Nova Lei dos Portos, as funções da agência reguladora foram redefinidas e reforçadas no sentido de promover a livre concorrência entre os agentes portuários, mediante a emissão de normativas e imposições de sanções no caso de infrações, inclusive.[8] Diante desse contexto, é competência de tal Agência aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelos administradores dos portos, bem como a remuneração e o desenvolvimento de serviços adicionais prestados pelos operadores portuários. Não obstante, por expressa previsão legal[9], a autoridade regulatória detém competência normativa e fiscalizatória perante os Órgãos de Gestão de Mão de Obra (OGMOs) de todos os portos organizados do país. IV.1.3.

Órgão Gestor de Mão de Obra (“OGMO”) De acordo com a Lei nº 12.815/2013, depreende-se que o órgão gestor possui natureza jurídica de direito privado, qualificando-se como uma associação especial reputada de utilidade pública, sendo-lhe vedada ter fins lucrativos, prestar serviços a terceiros ou exercer qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra.[10] A instituição do OGMO surgiu pela revogada Lei nº 8.630/93 (“Lei de Modernização dos Portos”) como uma medida para quebrar o monopólio dos sindicatos de trabalhadores avulsos no fornecimento de mão de obra no cais, bem como para corrigir a distribuição irregular de mão de obra portuária, uma vez que o fornecimento de trabalhadores dependia da organização exclusiva das entidades sindicais localizadas no porto. Nesse sentido, a Lei de 1993 criou a figura do OGMO como uma entidade sem fins lucrativos e de ordem pública, cuja finalidade precípua seria o cadastramento, treinamento e administração do fornecimento de mão de obra do trabalhador portuário, avulso ou não. Neste contexto legal à época, no que diz respeito ao registro e cadastramento, o OGMO exercia tais atividades com exclusividade, independentemente de se tratar de trabalhador avulso ou contratado em regime CLT (II, art. 18º, Lei nº 8.630/93). Em relação ao fornecimento de mão de obra, o monopólio legal do OGMO recaía tão somente em relação aos trabalhadores avulsos (art. 28º, Lei nº 8.630/93).

Tal fornecimento seria baseado numa escala de rodízio entre todos os trabalhadores portuários para impedir problemas na escalação de trabalhadores nos navios, mas também a criação de tratamentos discriminatórios contra operadores portuários (art. 5º, Lei nº 9.719/98). Isto é, para a realização de suas atividades, o operador portuário conta com 2 (dois) tipos de mão de obra: (i) “permanente” (trabalhadores portuários com vínculo empregatício, sob regime CLT e mediante contrato de prazo indeterminado); e (ii) “avulsa”. Desde a Lei de Modernização dos Portos de 1993 os trabalhadores permanentes a serem contratados devem necessariamente estar registrados e/ou cadastrados junto ao OGMO. No caso dos trabalhadores avulsos, cabe ao operador portuário requisitá-los junto ao OGMO que, em observância aos acordos e/ou convenções coletivas, bem como ao rodízio supracitado, fornecerá à empresa solicitante a mão de obra avulsa para a execução da atividade estabelecida. A estrutura da mão de obra portuária após a criação da figura do OGMO na Lei de Modernização dos Portos pode ser ilustrada abaixo: Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p.

76 Ainda sob a égide da Lei nº 8.630/93, nos portos organizados, os trabalhadores avulsos tiveram que requerer o cadastro ou registro no OGMO, caso não o fizessem poderiam pedir o cancelamento do cadastro (demissão voluntária) em troca de uma indenização pelo Fundo de Indenização do Trabalhador Portuário (“FITP”). Além das funções de administração da mão de obra portuária, a Lei de Modernização dos Portos conferiu ao OGMO a competência para criar incentivos à antecipação da aposentadoria (art. 19, II), programas de realocação profissional e treinamentos para a multifuncionalidade. Com o objetivo de impulsionar a movimentação de cargas nos portos, tais medidas realizadas pelo OGMO procuravam a renovação da mão de obra portuária e a qualificação dos trabalhadores. Diante da revogação da Lei de Modernização dos Portos e a conversão da MP nº 595/2012 na Lei nº 12.815/2013, a figura do OGMO sofreu algumas alterações. Veja-se que o OGMO se manteve com a mesma finalidade da legislação revogada, ou seja, permaneceu como um órgão constituído pelos operadores portuários em cada porto organizado, com diversas competências, dentre as quais destacam-se no art. 32º da Lei: (i) o treinamento e habilitação profissional dos trabalhadores portuários;

(ii) a administração do fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso, bem como (iii) a exclusividade no cadastramento do trabalhador portuário e no registro do trabalhador portuário avulso (e não contratado sob regime CLT). Não obstante, a contribuição do operador portuário para o órgão gestor foi mantida como a principal modalidade de custeio (IV, art. 33º), pois além de ser responsável por toda a capacitação profissional e treinamento dos trabalhadores, a entidade responde solidariamente com os operadores portuários pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso. No tocante às inovações da Lei nº 12.815/2013 em relação à norma anteriormente vigente, nota-se a inclusão da responsabilidade subsidiária do órgão gestor diante das indenizações decorrentes de acidentes de trabalho sofridos pelos trabalhadores portuários avulsos (§2º, art. 33), ante a previsão anterior que estabelecia a responsabilidade solidária do OGMO apenas na remuneração devida ao trabalhador portuário avulso (§2º, art.19, Lei nº 8.630/93). Vale ainda destacar que a Nova Lei dos Portos estendeu as relações de trabalho intermediadas pelo OGMO, com a inclusão das atividades de capatazia e bloco no rol de atividades portuárias que podem ser realizadas somente por trabalhadores registrados no órgão gestor (§2º, art. 40).

Na legislação revogada, no que se refere aos trabalhadores avulsos das atividades de capatazia e bloco, eles poderiam ser contratados diretamente pelos operadores portuários, sem intermediação do órgão gestor. Portanto, na Lei nº 12.815/2013, o Órgão Gestor de Mão de Obra é uma entidade que detém o monopólio legal no fornecimento da mão de obra portuária avulsa nos portos organizados, sendo o intermediador entre a relação capital (operador portuário) e trabalho (trabalhador portuário avulso), bem como o depositário da remuneração do trabalhador portuário avulso, uma vez que é função do órgão gestor arrecadar do operador portuário os vencimentos relacionados a prestação de mão de obra e responder solidariamente perante o trabalhador portuário avulso. Não obstante, com a competência de gerir a mão de obra portuária, o OGMO possui o direito de exclusividade de manter o cadastro e registro dos trabalhadores celetistas e avulsos, assim, somente trabalhadores cadastrados e registrados no órgão gestor podem prestar serviços portuários para os operadores portuários localizados na área do porto organizado. No caso em comento, a gestão de mão de obra do Porto Belém e Vila do Conde é realizada pelo OGMO-BVC. IV.1.4. Operador portuário É a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução da operação portuária de movimentação de cargas e pessoas.

São chamados de terminais molhados, por terem berço de atracação e acesso ao mar, de tal modo que são os arrendatários, concessionários ou autorizatários dos terminais públicos e privados localizados na área do porto organizado. Tais agentes são responsáveis pelo carregamento e descarga dos navios, bem como pelo recebimento, controle e entrega da carga. A entrega da carga poderá ser direcionada para o armazém do próprio operador, para o importador, ou se for o caso, para os recintos alfandegados. Conforme será detalhado posteriormente, em relação à atividade de movimentação de cargas, observa-se que os operadores portuários atuam em diferentes segmentos. Desta maneira, para garantir a eficiência das atividades portuárias, é bem frequente que um operador portuário seja especializado e utilize a sua estrutura para um determinado tipo de carga. Assim, a fim de realizar a operação de carga e descarga e demais movimentações da carga a bordo, como também as movimentações da carga em terra para o armazenamento ou a remessa para o consignatário, o operador portuário deve observar a quantidade de mão de obra necessária ao trabalho portuário. A Lei nº 12.815/2013 estabelece que um dos deveres do operador portuário é constituir um órgão de gestão de mão de obra portuária em cada porto organizado e contribuir para o custeio geral do órgão.

No mais, caso o operador requisite mão de obra portuária avulsa, é seu dever repassar ao OGMO os valores relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários. Nesse sentido, a Nova Lei dos Portos determina que as atividades de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações devem ser realizadas por trabalhadores portuários cadastrados pelo órgão gestor, sejam eles detentores de vínculo empregatício com o operador portuário ou não.[11] No caso em tela, a maioria dos Representados são operadores portuários que atuam no portos de Belém e de Vila do Conde e associados ao órgão gestor (também Representado deste Processo Administrativo). De acordo com o site da Companhia Docas do Pará, nota-se a predominância de movimentações de certos tipos de carga no Porto de Belém e de Vila do Conde, tais como granéis sólidos relacionados ao setor agropecuário (v.g. trigo a granel) e ao setor de mineração, além de cargas em geral.[12][13] IV.2. Funcionamento do processo de fornecimento de mão de obra portuária realizada pelo OGMO e a dinâmica trabalhista Como supracitado, o fornecimento de mão de obra portuária avulsa é realizado pelo OGMO em regime de escala de trabalho, contudo, é necessário que as escalas diárias respeitem os critérios estabelecidos pela Lei nº 9.719/98 (Lei do Trabalho Portuário).

A referida lei define o processo para o exercício da profissão portuária e o papel do órgão gestor no zelo pela remuneração e segurança dos trabalhadores. De acordo com os Relatórios de Auditorias Operacionais nº 024.011/2013-4 e nº 024.768/2017-0 do Tribunal de Contas da União (“TCU”), que avaliam os impactos da Lei no 12.815/2013 nas atividades e na gestão da Companhia Docas do Estado de São Paulo (“Codesp”), bem como os principais gargalos que impactam a eficiência dos portos brasileiros, o processo envolvendo a requisição dos trabalhadores pelos operadores portuários em portos organizados (i.e., terminais arrendados, ou não), inicia-se a partir dos processos de registro ou, alternativamente, de cadastramento. De acordo com o previsto na Lei nº 12.815/2013 e na Lei nº 9.719/98, todos os trabalhadores portuários, avulsos ou não, devem ser registrados ou cadastrados ao órgão gestor. No que concerne à mão de obra avulsa, isto é, trabalhadores que não possuem vínculo celetista com operadores portuários, os trabalhadores avulsos cadastrados complementam o trabalho dos trabalhadores avulsos registrados (Art. 4º da Lei nº 9.719/98). Tal previsão estabelece que os trabalhadores cadastrados possuem o direito de concorrer à escala diária quando não há trabalhadores registrados suficientes para realizarem os trabalhos solicitados pelos operadores portuários.

Nota-se que, geralmente trabalhadores cadastrados são os recém ingressos, os mais idosos ou aqueles que possuem outra atividade remunerada[14]. Por exemplo, a Lei 12.815/13 estabelece que a inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário são extintos por morte ou cancelamento (i.e., tal cancelamento comumente ocorre pela aposentadoria voluntária do trabalhador). Assim, os trabalhadores cadastrados são espécies de “reserva” dos trabalhadores registrados, de maneira que em portos que contam com um alto número de trabalhadores portuários avulsos registrados, os trabalhadores avulsos cadastrados podem ficar sem o direito de concorrer à escala diária. Após o registro e cadastramento dos trabalhadores, o trabalhador portuário avulso é distribuído em rodízios mediante o sistema de escalação eletrônica, realizada exclusivamente pelo OGMO. Portanto, o trabalhador habilitado a execução do trabalho portuário deve ser devidamente cadastrado ou registrado no órgão gestor, de modo que a ausência de tal inscrição no OGMO impossibilita a prestação de serviços portuários na área do porto organizado.

Observa-se que, diante da complexidade da atividade portuária, o operador portuário, geralmente, é obrigado a requisitar trabalhadores avulsos que realizam atividades portuárias típicas, tais como capatazia, estiva e conferência de carga, para a composição do “terno” – grupo de trabalhadores portuários (composto por trabalhadores avulsos e permanentes) alocados para realizar uma operação portuária durante um turno de 6 horas. A respeito, de acordo com o art. 43 da Lei nº 12.815, a remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos, a multifuncionalidade e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários. Nesse sentido, a legislação portuária buscou garantir certo poder de barganha aos sindicatos para adequar a composição do terno às características fáticas de cada porto. Desta maneira, comumente, na negociação relativa à formação dos ternos, os sindicatos portuários na tentativa de assegurar a alocação do trabalhador portuário avulso estabelecem, junto aos operadores portuários e ao OGMO, uma quantidade obrigatória mínima de mão de obra avulsa em cada terno formado.

Esta quantidade (ou percentual) mínimo de mão de obra avulsa varia de acordo com cada porto específico, a depender da negociação envolvendo o respectivo sindicato, conforme mencionado anteriormente, de modo que a contratação de mão de obra exclusivamente celetista não é prática do mercado. Assim, com a formação dos ternos, os trabalhadores portuários avulsos, sem a configuração do vínculo empregatício por expressa previsão legal, executam a movimentação de mercadorias dentro da área do porto organizado, com a intermediação obrigatória do OGMO. Além disso, vale destacar que a legislação portuária introduziu a previsão de multifuncionalidade de serviços prestados pelos trabalhadores portuários diante da capacitação profissional realizada pelo OGMO. Isto posto, infere-se da Lei nº 12.815/2013[15] que o OGMO deve promover o treinamento ao trabalhador portuário avulso ou não, tanto em sua própria atividade, quanto nas demais. Tal treinamento polivalente possui a finalidade de evitar a desocupação do trabalhador portuário avulso, bem como reduzir os custos da operação portuária. Nesse sentido, segundo as auditorias da Corte de Contas, devido às características da cadeia logística portuária, a multifuncionalidade é imprescindível para o trabalho portuário, sobretudo pelas atividades específicas realizadas pelos operadores portuários.

A movimentação de carga e descarga, por exemplo, não é uma operação contínua e a multifuncionalidade permite que o trabalhador seja reaproveitado, independentemente da atividade a ser realizada. Essa agilidade na realocação dos trabalhadores portuários em outras funções tende a reduzir significativamente os custos das operações. Em seguida à execução da atividade portuária, o OGMO deve arrecadar o montante de mão de obra[16] (“MMO”) do operador portuário que solicitou a mão de obra avulsa e repassar os valores aos trabalhadores portuários avulsos que prestaram os serviços. Não obstante, o OGMO, na função de depositário, precisa captar do operador portuário os encargos trabalhistas a serem destinados aos órgãos competentes. Assim, nas relações de trabalho envolvendo a mão de obra avulsa, o operador portuário e, subsidiariamente, o OGMO, devem responder perante (i) o próprio trabalhador portuário avulso, pela remuneração dos serviços prestados e respectivos encargos; e (ii) aos órgãos competentes, pelo recolhimento dos tributos incidentes sobre o trabalho avulso portuário. No tocante ao operador portuário que pretenda manter vínculo de trabalho com um determinado trabalhador, as disposições normativas determinam que o OGMO pode ceder um trabalhador portuário avulso, em caráter permanente, ao operador portuário (art. 35 da Lei nº 12.815/2013 e art. 3 da Lei nº 9.719/1998) Assim, o trabalhador cedido deixará de concorrer à escala diária, mas manterá o seu registro.

Entretanto, caso o operador manifeste a intenção de firmar uma relação de emprego com o trabalhador por prazo indeterminado, ou seja, sem o intermédio posterior do OGMO, deve observar que a contratação de trabalhadores para as atividades de capatazia, estiva, conferência, conserto, bloco e vigilância, deve ser feita exclusivamente dentre os trabalhadores registrados no OGMO (§ 2º, art. 40 da Lei nº 12.815/2013). Portanto, não é possível a contratação de trabalhadores avulsos cadastrados, tampouco a realização de contratação direta de qualquer pessoa física “no mercado” para que se torne um trabalhador para a realização de tais serviços portuários, sem que esta pessoa esteja devidamente registrada junto ao OGMO. Dessa maneira, o órgão de gestão de mão de obra detém a função de realizar a intermediação da relação capital e trabalho entre os operadores portuários e os trabalhadores portuários avulsos. Nesse sentido, observa-se que a legislação portuária, especialmente a Lei nº 12.815/2013, com o objetivo de assegurar a uniformidade dos procedimentos de escalação dos trabalhadores, conferiu ao órgão gestor o exercício exclusivo do cadastramento e registro dos trabalhadores portuários, bem como o monopólio legal no fornecimento da mão de obra portuária avulsa. IV.3.

O cenário regulatório relacionado ao modo de vinculação e cobrança dos entrantes ao OGMO A Lei nº 12.815/2013 produziu diversas mudanças no setor portuário, dentre as quais destaca-se o reforço na regulamentação da ANTAQ para exercer o papel de autoridade regulatória em determinados elos da cadeia logística dos portos que poderiam apresentar situações assimétricas, como a falta de regulamentação expressa para certos agentes portuários. Assim, a nova Lei dos Portos assegurou a competência da agência reguladora para elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e toda exploração da infraestrutura portuária. Nesse contexto, a Agência possui competência tanto para normatizar quanto fiscalizar os agentes envolvidos na operação portuária, incluindo os órgãos de gestão de mão de obra localizados nos portos organizados do país. No que concerne ao OGMO, a ANTAQ estabelece que o órgão gestor, como uma pessoa jurídica de direito privado e classificado na forma de associação especial, detém competência para estabelecer disposições estatutárias direcionadas à organização dos associados, tal qual as associações que estão arroladas na Lei no 10.406/2002 (Código Civil). No mesmo sentido, os operadores portuários, como associados ao OGMO, podem exercer livremente os seus direitos de membro, salvo a existência de vedação nas hipóteses e formas previstas no estatuto social ou nas leis, incluindo a legislação portuária.

Em face desse entendimento, a Procuradoria Federal junto à ANTAQ (“PFA/ANTAQ”), no âmbito do Processo nº 50300.002708/2014-19[17] , relativo à análise na seara regulatória da conduta discutida no caso em tela, apontou que é competência do OGMO estabelecer e arrecadar contribuições dos operadores portuários, desde que tais valores sejam limitados à quantia necessária para o custeio do órgão gestor, tendo em vista que é o OGMO é uma associação (pessoa jurídica de direito privado), sem fins lucrativos. Dessa maneira, a PFA/ANTAQ concluiu que os dispêndios necessários para o exercício regular do OGMO são o limite para o valor de contribuição que a entidade venha a impor aos operadores portuários que atuam na área organizada do porto. Não obstante, a PFA/ANTAQ afirmou que, ainda que o respectivo OGMO de cada porto possa estabelecer o valor da contribuição destinada ao seu custeio, o órgão gestor não pode vincular ou condicionar o ingresso de um operador portuário entrante ao pagamento desarrazoado, fora dos parâmetros legais, sendo impertinente a cobrança de valores “exorbitantes tão somente em face de novos operadores portuários, notadamente com a justificativa de fazer face aos débitos passivos previdenciários passados, decorrentes de gestões precedentes; em última instância, a má gestão anterior estaria inclusive sendo custeada somente pelos novos operadores portuários, o que aparenta atingir o princípio da razoabilidade” (SEI 0101957).

No caso em comento, o Estatuto Social do OGMO-BVC prevê (SEI 0129057), dentro do capítulo de receitas e despesas, a cobrança de taxas de admissão de novos associados. Ainda que o ingresso, de acordo com o estatuto, não esteja sujeito ao pagamento prévio, o estuto prevê o desligamento do inadimplente, caso se verifique a mora. No mais, o estatuto social referido tem cláusula peculiar em relação a outros OGMOs, em que dispõe a mão-de-obra para “tomadores de serviços não associados ao OGMO”, estes devendo pagar valor o percentual dos serviços estipulado pelo OGMO, acrescido de um percentual de 35% sobre o valor total sobre o serviço. Nessa senda, vale observar o entendimento construído pela ANTAQ sobre os títulos cobrados em face dos entrantes, sobretudo pela observância à posição do novo operador portuário diante do estatuto social do órgão gestor. Em relação às cobranças que compõem as contribuições arrecadadas para fins de custeio do OGMO, a ANTAQ aponta que o órgão gestor e os seus associados possuem a atribuição de deliberar e instituir o valor da contribuição associativa para o custeio do órgão, contudo, essa liberdade típica de uma associação privada é limitada, pois os valores cobrados dos novos operadores portuários devem ser isonômicos e destinados estritamente para liquidar os custos gerais do órgão gestor.

Desta maneira, sob o entendimento atual e predominante da ANTAQ, à luz de suas decisões, a cobrança de qualquer valor relacionado a uma taxa de admissão (valor diferenciado para o operador entrante em comparação ao incumbente) é tida como ilícita do ponto de vista regulatório, de modo que um operador entrante não poderia ser cobrado por uma mensalidade diferenciada, uma vez que a existência de tratamento discriminatório ofenderia o princípio da isonomia e a política de estímulo à competição entre os operadores, bem como ensejaria uma vantagem competitiva aos operadores já associados ao OGMO. No mesmo sentido, o Acórdão nº 45/2021, emitido recentemente pela Agência no âmbito do Processo nº 50300.020019/2020-18, destaca “que qualquer contribuição não lastreada em custeio está vedada”, uma vez que “o OGMO não surgiu por liberalidade dos operadores portuários e sim por imposição legal”. Além disso, a legislação portuária determina a limitação da cobrança do órgão gestor aos valores necessários para o seu custeio, uma vez que a entidade não possui fins lucrativos. Não obstante, a Resolução nº 4.306/2015 destacou a necessidade da emissão de um comando destinado a todos os órgãos de gestão do país, “no sentido de dar publicidade em seus sítios na Internet acerca do conteúdo de seus estatutos sociais, procedimentos e requisitos para admissão e, principalmente, a divulgação das tabelas de contribuição praticadas junto aos operadores portuários”.

Tal instrução normativa visava a obstar a ausência de transparência como fato gerador de possível tratamento discriminatório entre operadores portuários já associados e entrantes. No que concerne à cobrança da taxa de entrada aos operadores portuários entrantes, chamada “joia de admissão”, a ANTAQ manifestou posição pela suspensão geral da cobrança, tendo identificado que a conduta do OGMO ao exigir o pagamento de tal título tão somente aos entrantes “reveste-se de indícios de infração à ordem econômica”, uma vez que a taxa, como captura de renda extraordinária, pode ter a finalidade de impedir a concorrência entre os operadores ao elevar os investimentos iniciais para a entrada, favorecendo os operadores portuários incumbentes em detrimento dos entrantes. A esse respeito, observa-se que o entendimento da Agência pela ilegalidade regulatória da joia de admissão decorre das características do setor portuário, visto que um operador portuário não consegue requisitar mão de obra avulsa no porto organizado sem a atuação do OGMO. Assim, o órgão gestor, na pessoa dos operadores portuários incumbentes, ao instituir e obrigar o pagamento da taxa de admissão e mensalidades difenciadas, criaria uma barreira à entrada, podendo passar a ter capacidade de controlar a quantidade de operadores portuários (ou seja, de concorrentes) que atuam na área organizada do porto, alavancando o poder de mercado dos operadores incumbentes.

Conforme pormenorizado anteriormente, a ANTAQ tende a considerar a cobrança de mensalidades diferenciadas e qualquer valor referente a uma “joia de admissão” como ilícita pelo desrespeito ao princípio da isonomia entre todos os operadores portuários que atuam no porto. Desta maneira, a Agência entende que a existência de um tratamento discriminatório poderia criar barreiras à entrada. Todavia, observo que tal matéria encontra-se sobre estudo da autoridade regulatória no Processo nº 50300.010351/2016-98, no qual a Agência realiza Análise de Impacto Regulatório (AIR) sobre a atuação dos Órgãos de Gestão de Mão de Obra (OGMO) do trabalho portuário avulso[18]. Assim, para casos futuros, destaco que cabe a este Conselho estar alerta para a possível revisão no posicionamento da ANTAQ, bem como seus eventuais reflexos para a análise dos casos sob a ótica antitruste, tendo em vista as distintas competências deste Conselho e da agência reguladora. No caso em tela, cumpre esclarecer que a ANTAQ determinou ao OGMO-BVC que suspendesse a exigência do pagamento da taxa de entrada junto aos entrantes que pretendiam se habilitar perante a Administração Portuária do Porto de Belém e Vila do Conde/PA[19]. IV.4.

Dos precedentes do CADE sobre o OGMO Como destaquei no Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51, este Conselho em diversas oportunidades se debruçou sobre o setor portuário, tendo analisado a ocorrência de condutas anticompetitivas, sobretudo nos mercados de movimentação e armazenagem de cargas, tais como as relativas a cobranças feitas pelos operadores portuários perante outros agentes da cadeia produtiva portuária. De todo modo, o serviço de operação portuária e o trabalho portuário avulso intermediado pelo órgão de gestão de mão de obra já foram objeto do escrutínio antitruste realizado pelo CADE. No Processo Administrativo nº 08700.005326/2013-70, já mencionado nestes autos como o único precedente envolvendo o OGMO e a cobrança da “joia de admissão”, o CADE investigou a conduta coordenada relativa à instituição de taxa de entrada pelo Órgão Gestor de Mão de Obra de Porto Alegre (“OGMO-POA”) e por mais quatro operadores portuários associados com atuação no porto organizado de Porto Alegre/RS. Em síntese, a investigação antitruste iniciou-se a partir de denúncia formulada pela ANTAQ, em razão do entendimento de inexistência de justificativas de ordem técnica, econômica e jurídica que justificassem a contribuição compulsória estabelecida pelo OGMO-POA e exigida tão somente perante os novos operadores portuários ingressantes no porto organizado de Porto Alegre.

O Conselheiro Relator Alexandre Cordeiro constatou que o OGMO-POA possuía poder de mercado ao deter o monopólio legal no fornecimento de mão de obra portuária, uma vez que “qualquer operador portuário que quisesse atuar naquela localidade precisaria contratar os serviços do órgão gestor”. De acordo com o voto relator, a instituição de uma contribuição para o ingresso de um novo associado no OGMO não configura em si uma infração concorrencial, pois “não seria desejável, [...] a criação de externalidades positivas para os ingressantes, de modo que [...], eles viessem a ser caronas”. Segundo o entendimento do Conselheiro Relator, a análise concorrencial deveria avaliar o valor estipulado pelo OGMO e o efeito da cobrança sobre o mercado. Nesse sentido, ao analisar o valor da joia de admissão, este Conselho entendeu que o valor cobrado pelo órgão gestor, no montante de R$ 250.000,00, não se justificava por ser desproporcional, já que cobriria quase metade das despesas anuais do OGMO e, ainda, representaria quase dez vezes o valor do “Imobilizado Operacional” do órgão registrado em 2011. Assim, a conclusão do CADE foi de que o valor cobrado tinha a “finalidade exclusiva, ou pelo menos precípua” de criar uma barreira à entrada de potenciais concorrentes.

Nesse sentido, o Tribunal do CADE concluiu pela condenação dos representados, tendo concluído que o valor fixado pelo OGMO em questão prejudicou diretamente a concorrência ao ultrapassar “qualquer limite razoável suficiente para que o eventual entrante efetivamente fizesse sua colaboração devida para o sucesso do empreendimento”. Todavia, nos termos do voto-vogal do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, o Tribunal do CADE considerou que a conduta praticada pelo órgão gestor e seus associados deveria ser caracterizada como um cartel, uma vez que teria ocorrido “uma combinação entre concorrentes para falsear a concorrência, para dominar o mercado relevante de serviços prestados no porto de Porto Alegre e para exercer posição dominante de forma abusiva”. Por fim, frisa-se que o Processo Administrativo nº 08700.008897/2015-29, à similitude deste Processo Administrativo, apura a caracterização de infração à ordem econômica em decorrência da cobrança de “joia de admissão” nos portos de Rio Grande pelo Órgão Gestor de Mão de Obra do Porto de Rio Grande (“OGMO-RG”). Em decisão ainda não transitada em julgado, proferida na 177ª SOJ, realizada em 12.05.2021, este Tribunal, por maioria, concluiu pela caracterização de infração à ordem econômica e pela condenação dos representados daquele caso. V.

MÉRITO V.1 Da definição de mercado relevante De acordo com a instrução realizada pela SG, a definição do mercado, sob a dimensão produto, como o mercado de operação portuária ou serviços oferecidos pelos operadores portuários é o entendimento recorrente e majoritário das análises realizadas pelo CADE no exercício do enforcement concorrencial. Tal definição adotada na Nota Técnica nº 48/2019 (SEI 0695606), pode ser aferida abaixo: 84. Deste modo, partindo-se do supracitado, adota-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, o mercado de operação portuária ou aqueles serviços ofertados por Operadores Portuários e, sob a ótica da dimensão geográfica, o Porto Organizado de Belém e Vila do Conde, a área de atuação do OGMO-BVC. Esse é o mercado relevante que seria afetado pela conduta, que criaria barreiras à entrada artificiais nesse mercado. 85. A definição adotada acima para delimitação do mercado relevante, no que tange a dimensão do produto – operação portuária – e a dimensão geográfica – área do porto organizado e adjacências, é o entendimento que vem sendo construído paulatinamente e se confirmando como entendimento recorrente no CADE. A Relatora Conselheira Lenisa Prado, contudo, suscitou que a definição de mercado relevante na dimensão produto/serviço merece um aprofundamento por não representar fielmente “as perspectivas legais e a complexidade da referida atividade”.

Em síntese, tal Conselheira destacou que a definição deve ser precisa, no sentido de visualizar algumas características da estrutura portuária, tais como (i) a inexistência de monopólio legal do OGMO para a contratação de mão de obra avulsa diante da possibilidade de contratação direta, bem como a possibilidade de formação de cooperativas por trabalhadores portuários avulsos, sob a forma de operadores portuários - nesse sentido, ressalta a existência de uma peculiaridade do estatuto social do OGMO-BVC, “que é a possibilidade de contratação de mão de obra avulsa por empresas que não sejam operadores portuários filiados ao OGMO BVC”, a partir de sobretaxa, atendendo “as demandas de empresas não filiadas”; e (ii) a ausência de concorrência entre os operadores portuários que atuam em áreas distintas, de modo que haveria demanda por trabalhadores portuários avulsos especializados em atividades restritas (e.g., transporte de químicos perigosos) que não estejam cadastrados no órgão gestor. (a)Do monopólio legal do OGMO Com a devida vênia, discordo de tal entendimento manifestado pela Conselheira Lenisa. Primeiro, cumpre apontar que, conforme destaquei no tópico anterior, a legislação portuária confere ao OGMO o monopólio legal no fornecimento da mão de obra portuária avulsa (art.

42 da Lei nº 12.815/13), uma vez que restringe tal fornecimento ao intermédio exclusivo do órgão gestor, bem como o monopólio legal no que tange ao registro dos trabalhadores portuários permanentes (celetistas). Assim, salvo a contratação do trabalhador portuário pelo operador via carteira de trabalho (“CTPS”), o operador portuário está vinculado à requisição do trabalhador avulso pelo OGMO (§2º, art. 40 da Lei nº 12.815/2013). E, até mesmo no que tange à contratação de trabalhador com vínculo empregatício, cabe ao operador portuário contratar trabalhador que se encontra no rol de registrados no OGMO, não podendo contratar qualquer pessoa física “no mercado” a seu bel prazer, conforme detalhado anteriormente. Não obstante, a exceção prevista na Nova Lei dos Portos que permite a dispensa da exclusividade do OGMO na mediação da relação de trabalho entre operador portuário e o trabalhador avulso (i.e., já registrado ou cadastrado no órgão gestor e que não tenha contrato de trabalho com algum operador portuário) é a celebração de contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho entre os trabalhadores e tomadores de serviços. In verbis: Art. 32. Os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário, destinado a: (...) Parágrafo único.

Caso celebrado contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, o disposto no instrumento precederá o órgão gestor e dispensará sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto. Tal interpretação pode ser verificada em decisão do Tribunal Superior do Trabalho (“TST”) acerca da relação do órgão de gestão de mão de obra e os trabalhadores portuários avulsos. No Recurso Ordinário nº 636-89.2018.5.08.0000 (julgado em 22 de fevereiro de 2021), o Ministro Relator Mauricio Godinho Delgado apontou a existência da intermediação exclusiva realizada pelo OGMO no fornecimento de mão de obra avulsa para os operadores portuários requisitantes, indicando, contudo, a possibilidade da hipótese excepcional prevista no art. 32, parágrafo único, da Lei no12.815/2013: RECURSOS ORDINÁRIOS. AÇÃO ANULATÓRIA PROPOSTA PELO MPT. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. A) RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO DOS ESTIVADORES E TRABALHADORES EM ESTIVA DE MINERAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ - SETEMEPE. TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. NORMA COLETIVA PREVENDO A INTERMEDIAÇÃO DA MÃO DE OBRA PELO SINDICATO. SINGULARIDADE HISTÓRICA DA CATEGORIA PROFISSIONAL E AUTORIZAÇÃO PREVISTA EM LEI QUANTO À INTERVENIÊNCIA SINDICAL (ART. 32, PARÁGRAFO ÚNICO, DA Lei 12.815/13).

(...) A principal distinção percebida entre o trabalhador avulso e o trabalhador eventual, entretanto, é a circunstância de sua força de trabalho ser ofertada, no mercado específico em que atua, por meio de uma entidade intermediária. Esse ente intermediador é que realiza a interposição da força de trabalho avulsa em face dos distintos tomadores de serviço; essa entidade intermediária é que arrecada dos tomadores o montante correspondente à prestação de serviços e perfaz o respectivo pagamento ao trabalhador envolvido. (...) Desde os anos de 1990, a Lei do Trabalho Portuário daquela época (Lei n. 8.630, de 1993) passou a prever que a interposição dessa força de trabalho seria feita por um órgão de gestão de mão de obra (OGMO, art. 18, Lei n. 8.630/93), considerado de utilidade pública (art. 25, Lei n. 8.630/93) e caracterizado por uma composição diversificada entre os segmentos que atuam no setor portuário (operadores portuários, usuários dos serviços portuários e trabalhadores portuários). Essa nova sistemática foi mantida pela Lei n. 12.815, de 5.6.2013 (conversão da Medida Provisória n. 595, de 6.12.2012), que revogou a Lei n. 8.630/90 (art. 32, caput e incisos I até VII, e art. 39, Lei n. 12.815). (...) Em síntese:

existindo previsão em norma coletiva autônoma no sentido de regular a contratação de mão de obra portuária avulsa por intermediação direta do respectivo sindicato profissional, o disposto no instrumento precederá o órgão gestor e dispensará sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto - conforme expressamente autorizado pelo art. 32, parágrafo único, da Lei 12.815/13. (RO-636-89.2018.5.08.0000, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 26/02/2021) (sem ênfase no original) Quanto à constituição de cooperativa por trabalhadores portuários, a Lei nº 12.815/2013 dispõe, em seu art. 29, que poderão ser estabelecidas como operadores portuários as cooperativas formadas por trabalhadores portuários avulsos registrados no OGMO. Tal permissão está presente na legislação portuária desde a Lei de Modernização dos Portos de 1993. De acordo com a doutrina especializada no direito trabalhista portuário, a cooperativa formada pelos trabalhadores portuários avulsos registrados deve ter como finalidade a movimentação de cargas e a exploração das instalações portuárias, tal como um operador portuário privado.

Nesse sentido, a cooperativa deve ser contratada diretamente pelo interessado na movimentação da carga (i.e., armadores, consignatários, importadores e exportadores), bem como utilizar os seus trabalhadores portuários cooperados.[20] Com efeito, observa-se que a cooperativa, composta por trabalhadores portuários avulsos registrados no OGMO, é considerada tal como um operador portuário privado, podendo realizar as atividades que esta empresa portuária também executa. A respeito, há que se notar que o escopo de atuação das cooperativas não é tema incontroverso, havendo discussão judicializada acerca da possibilidade de as cooperativas atuarem no fornecimento de mão de obra para outros operadores portuários, assim como foi intentado em alguns portos brasileiros. Segundo a doutrina trabalhista, tal fornecimento caracterizaria terceirização irregular[21], como também já se manifestou o Tribunal Superior do Trabalho (” TST”), no Recurso de Revista nº - 83600-83.2006.5.17.0009 (julgado em 19 de agosto de 2015): RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. (...) 2 - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 2.1. (...). 3 - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. 3.1. Pela teoria da asserção, a aferição das condições da ação deve ser feita a partir das alegações do autor contidas em sua petição inicial. 3.2.

Daí, uma vez afirmado pelo reclamante que a sua contratação por meio da cooperativa a qual estava associado foi fraudulenta, porque visava mascarar uma relação empregatícia com a tomadora de serviços, resta caracterizada a legitimidade passiva desta última para figurar em ação cujo pedido consiste na declaração de nulidade da relação cooperativista e no consequente reconhecimento do vínculo empregatício com ela. Recurso de revista não conhecido. 4 - PRESCRIÇÃO. (...) . 5 - COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CARACTERIZAÇÃO. O acolhimento da tese defendida pela reclamada em suas razões recursais, no sentido de que a contratação do autor foi regular, demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório acostado aos autos, procedimento vedado nesta esfera recursal pela Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-83600-83.2006.5.17.0009, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 28/08/2015) (sem ênfase no original) Em tal recurso de revista, a operadora portuária TCG - Terminal de Cargas Gerais LTDA. sustentou que não havia vínculo empregatício com um trabalhador portuário avulso, uma vez que o trabalhador era cooperado da Cooperativa de Trabalho dos Portuários Avulsos do Estado do Espírito Santo – COOTPAEES, de maneira que a prestação de serviços havia sido intermediada pela cooperativa. Por não conhecer o recurso, a Ministra Relatora transcreveu o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 17.ª Região sobre o caso concreto.

Ao analisar a questão fática, o Tribunal a quo concluiu que a intermediação de mão de obra por cooperativa de trabalho no âmbito do trabalho portuário é fraudulenta, uma vez que “não há de forma nenhuma, lógica nesta intermediação, se a própria lei autoriza a empresa a se valer da mão de obra avulsa sem qualquer vínculo de emprego, desde que a requeira, nos moldes da Lei. A única lógica que se encontra é a fraude de cogita o art. 9º da CLT, pois o que tem é que a empresa, para fugir da requisição de trabalhador junto ao OGMO, cujo preço do trabalho está muito além do que pagou, utilizou mão-de-obra por meio da intermediação ilegal de mão-de-obra sob o eufemismo do trabalho ‘cooperado’”. Desta maneira, a cooperativa não estaria autorizada a prestar serviços relacionados ao fornecimento de mão de obra avulsa para outros operadores portuários (seus concorrentes), de modo a funcionar na prática como uma fonte alternativa de mão de obra e paralela ao OGMO. As atividades da cooperativa se confundem com aquelas realizadas pelos demais operadores portuários e devem ser voltadas para a prestação dos serviços portuários de movimentação de carga.

Com efeito, tem-se não ser possível concluir que a atuação das cooperativas pode substituir por completo o fornecimento pelo OGMO de mão de obra avulsa, de modo a conferir aos operadores portuários uma alternativa viável para obtenção de mão de obra avulsa, corroborando o entendimento pela existência de monopólio legal por parte do OGMO no que tange ao fornecimento de mão de obra avulsa aos operadores portuários. No tocante à disponibilização da mão-de-obra do OGMO-BVC a tomadores de serviços não associados, condicionado ao pagamento de um sobretaxa de 35% sobre o percentual definido pela Assembleia Geral em função do valor estimado dos serviços requisitados e respectivos encargos (art. 8º, Parágrafo 1º, Estatuto Social OGMO-BVC), importante observar que, não obstante a esta peculiaridade do OGMO-BVC em relação ao que ocorre em outros portos do país, o OGMO-BVC também possui monopólio legal no que tange ao cadastramento e registro dos trabalhadores portuários, sejam eles avulsos ou permanentes. No caso dos avulsos, conforme mencionado anteriormente, o fornecimento da mão de obra é realizada pelo próprio OGMO, após solicitação do operador portuário, mediante a composição dos “ternos”, dentre o rol de trabalhadores registrados e cadastrados nos órgão.

Nesse sentido, ainda que o operador portuário possa requisitar mão de obra sem estar filiado formalmente ao OGMO-BVC, mediante o pagamento de taxa específica (mais elevada) em relação aos operadores que fazem parte do referido órgão, tal situação não altera o fato de os operadores portuários terem relação de dependência perante o OGMO-BVC para atuar nos portos de Belém e Vila do Conde, tendo em vista o monopólio legal conferido a tal órgão, de modo que a contratação de mão de obra portuária avulsa somente pode ser feita mediante solicitação e pagamento de taxa ao referido OGMO. Tal relação de dependência se coaduna com a teoria do dano atinente à conduta ora investigada – conforme restará detalhado adiante – tendo em vista o poder de mercado do OGMO e, consequente e coletivamente, de seus filiados, que tem a capacidade de deliberar sobre as taxas que serão impostas aos entrantes (taxa de admissão) ou aos operadores não filiados que solicitarão a contratação de mão de obra avulsa. Dito isto, ainda que a mão-de-obra atenda tomadores de serviços não filiados, observa-se que, filiado ou não, existe uma vinculação obrigatória do operador portuário para com o OGMO-BVC.

(b) Das competências comuns do OGMO independentemente do segmento de atuação do operador portuário membro Noutra senda, vale indicar que um dos aspectos da cadeia logística portuária é a tendência de especialização do operador portuário, isto é, a dedicação de um terminal a um determinado tipo de carga, devido à existência de aspectos estruturais que dificultam ou impossibilitam a substituição de serviços portuários, como (i) a dificuldade na movimentação de diferentes produtos; (ii) regras específicas relacionadas à movimentação e condicionamento de diferentes produtos; (iii) regras de zoneamento portuário que limitam o tipo de produto que pode ser movimentado em cada terminal; e (iv) contratos de arrendamento que podem prever restrições no tipo de carga a ser movimentada no terminal (e.g. terminais especializados em granéis de origem vegetal, bem como terminais dedicados a cargas conteinerizadas)[22]. Contudo, como será visto adiante, tal segmentação não se mostra relevante para a matéria em análise, uma vez que não envolve a substitutibilidade da prestação de serviços, isto é, a atividade fim de cada operador, mas sim a dinâmica trabalhista e associativa entre OGMO e o operador portuário como prestador de serviços portuários.

No caso em tela, conforme os documentos que constam dos autos, bem como os dados apresentados no Relatório Gerencial da Companhia da Docas do Pará, que registra as movimentações de cargas realizadas no ano de 2015 no Porto de Belém e da Vila do Conde[23], além das informações dos operadores atuantes nestes portos, nota-se a presença de operadores portuários que atuam em segmentos distintos e de diferentes portes[24]. Nesse sentido, o OGMO-BVC, em defesa, esclareceu: Sobre as operações portuárias nos Portos de Belém e Vila do Conde, deve ser observado que a empresa BF atua em carga geral, a NORTE TRADING, em operação com carga viva que deve ter expertise para tal e a única que atua na região norte com esse tipo de carga pela dificuldade posto que a carga se movimenta no navio quando exportada. Sem contar que, ALBRÁS e ALUNORTE, podem ser denominadas como operadores indústria, pois somente tem interesse na movimentação de suas cargas. A ALBRÁS realiza a operação somente com a carga própria dela e a Alunorte, contrata operador portuário para realizar a operação de suas cargas. Além dessas, deve ser esclarecido que a empresa SANTOS BRASIL, opera somente container, com exclusividade, por ter ganho certamente para arrendamento de área do porto público mediante investimentos (SEI 0870259).

Todavia, há que se ressaltar que a conduta em comento não envolve a atividade especializada de cada operador portuário, como na maioria dos casos que já foram analisados por este Conselho sobre o referido setor (e.g., cobrança de taxa para a segregação e entrega de contêineres). Na realidade, entendo que a prática investigada envolve a atividade geral de operação portuária, uma vez que todos os operadores portuários, independentemente da atividade realizada ou da carga movimentada possuem o dever legal de solicitar mão de obra avulsa mediante pagamento perante o OGMO. Além disso, a legislação portuária confere ao órgão gestor a responsabilidade exclusiva pelo fornecimento da mão de obra avulsa, bem como pelo registro dos eventuais trabalhadores avulsos a serem contratados com vínculo empregatício pelos operadores portuários, no que diz respeito aos 6 (seis) ofícios portuários típicos a todo operador portuário, nos termos da Lei nº 12.815/2013, a saber: (i) capatazia; (ii) estiva; (iii) conferência de carga; (iv) conserto de carga; (v) vigilância de embarcações; e (vi) bloco.[25] Assim, ainda que um operador portuário especialize ou restrinja suas operações em algumas atividades, observa-se a necessidade de contratação de trabalhadores portuários que prestam tais ofícios, uma vez que os serviços são necessários a qualquer operação portuária.

Ademais, ainda que determinado operador portuário se especialize e foque sua atuação em segmentos específicos do mercado de serviços portuários, em relação ao trabalhador portuário, como já descrito, a Lei nº 12.815/2013 adota o princípio da multifuncionalidade: Art. 33. Compete ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso: (...) II - Promover: a) a formação profissional do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso, adequando-a aos modernos processos de movimentação de carga e de operação de aparelhos e equipamentos portuários; b) o treinamento multifuncional do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso; e c) a criação de programas de realocação e de cancelamento do registro, sem ônus para o trabalhador. (sem ênfase no original) Nesse sentido, o OGMO possui a competência de capacitar os trabalhadores portuários no intuito de promover um maior intercâmbio e flexibilidade na realocação da mão de obra, sem a exclusão das atividades especializadas. Desta maneira, o trabalhador portuário será capaz de oferecer para operadores portuários que atuam em mercados distintos, uma maior variedade de tarefas entre trabalho a bordo, mas também nos serviços em terra, ficando disponível para a prestação de serviços diversos aos operadores portuários. Tal interpretação também pode ser identificada no § 5º do art.

40 da referida lei, que dispõe a possibilidade de atuação dos trabalhadores portuários avulsos registrados e cadastrados em quaisquer dos 6 (seis) ofícios portuários típicos supramencionados, desde que possuam a qualificação necessária. Isto posto, ainda que se reconheça que os operadores portuários possam atuar em segmentos distintos, cumpre notar que, independentemente do segmento de atuação, cabe ao operador portuário solicitar mão de obra avulsa perante o OGMO que, conforme detalhado anteriormente, possui monopólio legal para fazer tal fornecimento de mão de obra. Nesse sentido, examinando os fatos coligidos aos autos e a conduta ora investigada, tem-se que o cerne da controvérsia reside justamente nessa dinâmica do fornecimento de mão de obra avulsa nos portos de Belém e Vila do Conde e dos efeitos à concorrência que decorrem da relação de dependência que os operadores portuários entrantes possuem perante o OGMO (cujos membros são operadores portuários já atuantes no mercado). Por conseguinte, tendo em vista (i) o escopo da conduta investigada, considerando que a cobrança da joia é feita perante todos os novos operadores, independentemente das atividades específicas que realiza; (ii) que a legislação portuária confere ao OGMO a competência exclusiva do registro e fornecimento de mão de obra avulsa aos operadores portuários (independentemente dos segmentos de atuação); (iii) o âmbito territorial de atuação de cada OGMO;

e (iv) as demais características do setor portuário (e.g., multifuncionalidade da mão de obra); entendo ser o mercado relevante afetado pela conduta investigada o mercado de operação portuária ou de serviços ofertados por operadores portuários nos porto de Belém e Vila do Conde/PA. V.2. Do poder de mercado do OGMO A Conselheira Relatora, em voto relator, entendeu que os elementos que constam nos autos não são suficientes para aferir o poder de mercado do OGMO e de seus associados, a em virtude da possibilidade de contratação de trabalhadores avulsos, sem o intermédio do órgão gestor, bem como o reconhecimento da filiação facultativa dos entrantes, segundo seu entendimento. Primeiro, cumpre notar que, em relação à posição dominante, a Lei 12.529/2011 estabelece, extensivamente, que a dominância do mercado é presumida quando o agente econômico for capaz de alterar de forma lucrativa as condições de mercado (e.g., preços), seja por conduta unilateral ou coordenada. A existência de posição dominante por si só, contudo, não é fato que caracteriza infração à ordem econômica, mas sim seu abuso, uma vez que tal posição pode ser alcançada por meios legítimos (e.g., maior eficiência; crescimento orgânico), nos termos do referido diploma legal (art. 36, inciso IV e §2º).

Assim, somente há a necessidade de intervenção da autoridade antitruste quando de tal posição dominante decorre abuso e conduta anticompetitiva por parte do agente, resultando em efeitos deletérios ao ambiente concorrencial e ao bem estar social (e.g., imposição artificial de barreiras à entrada e/ou à expansão de concorrentes, visando a concentrar o mercado) No caso concreto, conforme demonstrado pela legislação portuária e o precedente julgado por este Conselho, compete ao OGMO a exclusividade no cadastro e registro dos trabalhadores portuários, de maneira que o trabalhador portuário avulso ou celetista que seja habilitado a execução do trabalho portuário precisar ter uma inscrição regular perante a entidade (art. 40 da Lei nº 12.815/2013). Não obstante, o órgão gestor é o detentor de monopólio legal no fornecimento de mão de obra avulsa portuária aos operadores que atuam no porto organizado (art. 5 da Lei nº 9.719/1998), uma vez que a relação capital-trabalho relacionada ao operador portuário requisitante de mão de obra e o trabalhador portuário avulso necessita da intermediação obrigatória da entidade. Desta maneira, ao gerir a mão de obra portuária, o OGMO possui poder de mercado suficiente para impor preços, dentre outras condições para entrada, aos novos operadores portuários, tendo em vista a presença de uma relação de dependência dos operadores para com o OGMO na dinâmica trabalhista.

Destarte, a relação de sujeição dos operadores entrantes no que tange ao órgão gestor também pode ser aferida pela Portaria nº 111/2013, emitida pela extinta Secretaria de Portos da Presidência da República (“SEP/PR”). Em tal disposição normativa há o estabelecimento das normas e procedimentos necessários para a obtenção de certificado de pré-qualificação dos operadores portuários diante da Administração Portuária. De acordo com o ato administrativo (art. 9º, III), um dos critérios a serem observados pela administração do porto para a emissão do certificado é a declaração de inexistência de débitos expedida pelo OGMO, tanto acerca de despesas relacionadas ao custeio do órgão gestor, quanto passivos trabalhistas e encargos sociais dos trabalhadores portuários avulsos requisitados. No mesmo sentido, a portaria normativa dispõe que uma das obrigações do operador portuário para manter a sua atuação na área do porto organizado é a regularidade perante o órgão gestor de mão de obra: Art. 25. É condição para manutenção do Certificado de Operador Portuário a regularidade do operador portuário perante o órgão gestor de mão de obra, durante todo o prazo de validade da certificação.

Conforme mencionado anteriormente, ainda que o Estatuto Social do OGMO-BVC, permita a utilização de mão de obra avulsa por operadores portuários não associados, mediante o pagamento de taxa específica (mais elevada) em relação aos operadores filiados, todos os operadores portuários (associados ou não) são dependentes em relação ao OGMO-BVC para atuar nos portos de Belém e Vila do Conde, tendo em vista o monopólio legal conferido a tal órgão, de modo que a contratação de mão de obra portuária avulsa somente pode ser feita mediante solicitação e pagamento de taxa ao referido OGMO. Nesse sentido, o OGMO, e seus operadores associados, tem a capacidade de decidir sobre e instituir as taxas de admissão (em relação aos entrantes) ou as taxas para contratação da mão de obra avulsa (no caso dos operadores não filiados), corroborando o entendimento que o OGMO e seus membros, coletivamente, possuem poder de mercado. Ademais, em relação a não necessidade de filiação, a manifestação nestes autos de diversos Representados, inclusive, aponta no sentido de haver obrigação legal de vínculo com o OGMO: Santos Brasil S.A.: “Enquanto operadora portuária atuante no Complexo de Vila do Conde, a Santos Brasil é, necessariamente, integrante do OGMO-BVC.

Isso porque a Lei no 12.815/2013, principal marco normativo do setor portuário, estipula em seu artigo 32 e seguintes a obrigatoriedade da constituição dos OGMOs pelos operadores portuários atuantes na área dos portos organizados de todo o país (no caso em tela, Belém e Vila do Conde), e suas competências relativas à intermediação e gerenciamento exclusivos da contratação de trabalhadores portuários avulsos por parte dos operadores associado530. 45. Dessa forma, para exercer plenamente suas atividades no Porto de Vila do Conde, a Santos Brasil depende exclusivamente do OGMO-BVC para a obtenção de mão de obra, insumo essencial - e muitas vezes principal -, para a empresa, visto que tais trabalhadores são os responsáveis pelas funções cotidianas do terminal portuário” (SEI 0548372) (sem grifo no original). (...) “existe a necessidade do pagamento de uma joia no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais) como prerrogativa para o acesso ao posto de operador portuário nos portos públicos do Pará” (SEI 0101957, fl.7). ---------------------------------------------------------------------------------------------------- OGMO-BVC: Como sobrevive o OGMO para fazer frente às despesas? É notório em face da lei que o OGMO, de qualquer porto do País, não pode ter outras fontes de receitas que não seja a contribuição, inicial, mensal ou extraordinária de seus associados, no caso os operadores portuários qualificados para atuarem no Porto Organizado a qual pertence o OGMO criado.

Vale dizer que a associação do operador portuário ao OGMO, é também por previsão da lei, antes a 8.630 e agora a 12.815/13. Qual a única conclusão. O OGMO é uma entidade atípica, de associação compulsória dos operadores portuários que devem custeá-las. Portanto, é um DEVER POR DETERMINAÇÃO LEGAL, de que os operadores portuários devem custear, independentemente de suas vontades, o OGMO.(SEI 0294904, p. 21) Além disso, o fato de serem impostos aos operadores portuários não associados valores ainda mais elevados que aqueles cobrados dos entrantes e dos operadores já filiados gera desincentivos para os operadores portuários que não se filiarem ao OGMO, de modo que tal redução do poder de escolha dos operadores portuários decorre justamente do poder de mercado do OGMO e de seus associados, que podem impor unilateralmente condições sem a deliberação dos operadores não filiados e entrantes. Portanto, a despeito das peculiaridades do estatuto do OGMO-BVC, a vinculação legal e de fato dos operadores portuários ao OGMO e aos valores decididos unilateralmente pelos operadores já associados é imperativa, uma vez que o OGMO detém o monopólio do fornecimento de mão de obra avulsa e pode influenciar, inclusive, na manutenção do certificado de habilitação do operador portuário para atuar no porto organizado.

Portanto, o órgão de gestão de mão de obra e os operadores portuários associados podem provocar alterações relevantes nas condições do mercado de serviços portuários oferecidos por terminais portuários. Com efeito, entendo que o poder de mercado do OGMO e de seus associados é uma questão inequívoca, já que a posição dominante decorre da própria dinâmica do setor portuário, tendo em vista a relação de submissão que as empresas interessadas em atuar como operador portuário nos portos de Belém e Vila do Conde possuem perante o órgão gestor. Há que se notar que, ainda que cada operador portuário incumbente (não entrante) representado neste processo não possua poder de mercado individualmente, tais operadores o possuem coletivamente, enquanto membros já filiados ao OGMO. Por meio de tal filiação, os operadores portuários incumbentes possuem sim condições de alterar as condições de mercado, conforme mencionado anteriormente. Nesse sentido, reputo que os Representados possuem, de forma discricionária, plenas condições de estabelecer e alterar os preços e condições do mercado para a entrada e atuação de operadores portuários não filiados (e.g., entrantes), sendo forçoso concluir que possuem poder de mercado, a teor do que dispõe o art. 36, §2º, da Lei no 12.529/2011. V.3. Das defesas dos Representados Inicialmente, frisa-se que as defesas dos Representados, no tocante ao mérito, não questionam a existência da cobrança da taxa de admissão, tendo admitido referida prática.

No entanto, em síntese, os Representados alegam haver legalidade e racionalidade econômica para a realização da cobrança da joia perante aos novos associados. Nesse sentido, argumentam que cobrança da joia é legítima e se justifica devido aos seguintes motivos, conforme destacado pela Nota Técnica nº 48/2019 (SEI 0695606): (i) a existência de passivo trabalhista, que justificaria a cobrança de uma joia de novos operadores portuários para pagar despesas associadas a ações trabalhistas; (ii) a existência de investimentos realizados no passado pelo OGMO-BVC para sua operação e estruturação e que deveriam ser rateados com novos operadores associados, pois estes supostamente se beneficiariam de tais investimentos; (iii) o montante cobrado de novos operadores não seria elevado e não constituiria uma barreira ou impedimento à entrada de novos operadores, quando comparado ao faturamento de empresas que atuam no porto; e (iv) legalidade da cobrança, dada a competência legal do OGMO-BVC para instituir cobranças destinadas ao seu custeio, além do fato de que a associação no OGMO não é condição imprescindível para atuação dos operadores portuários; (v) os operadores portuários associados ao OGMO-BVC atuam em mercados diferentes, movimentando diferentes tipos de carga e dessa forma não atuam no mesmo mercado relevante – e.g., as empresas Albrás e Alunorte alegam que não ofertam serviços de operação portuária, visto que apenas movimentam a própria carga ou contrato o serviço a terceiros -;

e (vi) o OGMO-BVC seria mero instrumento sem capacidade de voto ou realização de qualquer ato, sem capacidade, tampouco, de interferir na pré-qualificação de responsabilidade da autoridade portuária. V.4 Da análise sobre a caracterização de infração à ordem econômica no caso concreto a)Da teoria do dano e do possível enquadramento da conduta investigada Tendo discorrido sobre a definição do mercado relevante afetado pela prática em tela, bem como sobre o poder de mercado dos Representados, passo à análise e posicionamento da controvérsia envolvendo a caracterização da conduta como uma infração à ordem econômica, a teor da Lei no 12.529/2011. Conforme mencionado anteriormente, a controvérsia dos autos reside na licitude e legitimidade, do ponto de vista concorrencial, da cobrança da taxa de joia de admissão e de mensalidades com valores diferenciados aos operadores portuários entrantes no Porto de Belém e Vila do Conde/PA. Extrai-se dos autos que referidas cobranças teriam sido instituídas pelos Representados por meio de duas assembleias, realizadas em 16.09.2011 e em 12.02.2014. Tais cobranças estariam comprovadas, inclusive, tendo em vista e-mail enviado pelo OGMO-BVC à empresa Brazil Marítima, em 01.10.2014, sobre a necessidade do pagamento de joia no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para atuar no porto de Vila do Conde.

Debruçando-se sobre o mérito, a Conselheira Relatora, ao analisar as atas e a complexa dinâmica dos OGMOs, observou que (i) o estatuto social, no art. 43, confere à entidade fins não lucrativos (SEI 0131560); (ii) o art. 32, do mesmo estatuto, estipula “que a receita do OGMO-BVC será basicamente a contribuição de seus associados, havendo espaço para auxílios, doações, dotações do poder público e outras rendas provenientes”, concedendo ao OGMO a legitimidade de cobrar pelo recolhimento das respectivas taxas; (iii) as atas das assembleias gerais deixariam evidentes os problemas financeiros de ordem trabalhistas e tributários; e (iv) as atas demonstraram que as discussões perpassavam sempre pelo equilíbrio financeiro do OGMO-BVC. Nesse diapasão, concluiu que a conduta não poderia ser considerada, por si só, um ilícito concorrencial, in verbis: 56. Diante do exposto, entendo que a referida joia teria uma dupla função. A primeira, conforme expresso na ata da reunião, é a de que um novo operador portuário deve pagar pela estrutura existente, que teria sido financiada ao longo do tempo pelas empresas já atuantes no porto, ou seja, ao se associar ao OGMO-BVC ele estaria adquirindo uma quota parte de uma atividade nos quais os operadores portuários investiram recursos ao longo de anos de atividade. 57.

Numa análise sistemática das atas, vislumbro uma segunda função que seria a de capitalizar o OGMO-BVC através de recebíveis que seriam devidos por eventuais novos operadores e, conforme disposto na ata, “este valor será revertido para amortização do passivo”. 58. Neste mesmo contexto, cabe observar que nas atas, em nenhum momento, existe uma preocupação com que a entrada de novos operadores portuários seria uma ameaça à atividade realizada. Pelo contrário, na forma como é indicado, o problema financeiro posto seria melhor equacionado com a entrada de novos operadores, que iriam recolher a contribuição mensal, além de possivelmente aumentar a movimentação de cargas, o que iria contribuir positivamente para o fundo de custeio. 59. Diante do exposto, não é cabível a compreensão de que a cobrança da joia, por si só, e no contexto apresentado, seja caracterizada como um ilícito concorrencial. (SEI 0872667) Além disso, para fins de completude, vale salientar que a Conselheira Relatora também fez uma análise entre a regulação e defesa da concorrência, alertou sobre a atuação do CADE no tocante à conduta investigada, visto que “em certos casos é preciso ter atenção especial à competência da agência reguladora posto, haja vista seu conhecimento do mercado regulado e o seu instrumental regulatório que, em diversos casos, tende a ser suficiente para resolver questões cujo pano de fundo envolvem questões concorrenciais”.

Assim, a Conselheira entendeu que a ANTAQ “procedeu de forma correta ao investigar a denúncia que deu origem ao processo” e estabeleceu “solução regulatória eficiente e proporcional”, inclusive no tocante à isonomia, “ponto que tem uma matriz concorrencial”. Não haveria assim, em sua visão, “infrações concorrenciais decorrentes da cobrança da joia investigada” que atrairiam a intervenção deste Conselho. A respeito, vale notar que o entendimento adotado pela Conselheira Relatora quanto ao enquadramento contrasta com o entendimento manifestado por este Conselho no precedente mencionado anteriormente, relativo ao OGMO-POA. Assim, repiso a necessidade de verificar as construções doutrinárias e os elementos fáticos do caso concreto para firmar meu convencimento acerca da possível ilicitude das cobranças instituídas pelo OGMO.

No referido precedente, o Tribunal do CADE considerou que a conduta praticada pelo OGMO-POA e seus operadores associados deveria ser caracterizada como uma infração anticompetitiva per se, equiparando-a à prática de cartel, uma vez que, nos termos do voto condutor do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, teria ocorrido “uma combinação entre concorrentes para falsear a concorrência, para dominar o mercado relevante de serviços prestados no porto de Porto Alegre e para exercer posição dominante de forma abusiva” e “[e]sse acordo se destinou explicitamente a limitar a entrada de um novo concorrente, o qual poderia competir com os concorrentes já estabelecidos e brigar por posições de mercado”. Além disso, ressaltou tal voto condutor que “o impedimento de entrada desse novo concorrente proporcionou a monopolização artificial do mercado relevante apenas pelos operadores portuários já constituídos”. Assim, entendo necessário fazer considerações acerca de qual seria a teoria do dano que atine à conduta investigada, de modo a, na sequência, discorrer sobre a formação do meu convencimento acerca da possível ilicitude das cobranças instituídas pelo OGMO. Debruçando-me sobre a questão, observo que o art. 36, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que constituem infração da ordem econômica “os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante”. Definida a conduta como cartel, o entendimento jurisprudencial deste Conselho é inequívoco ao consideradar a infração como ilícita por objeto, sendo desnecessário demonstrar a produção de efeitos concretos no mercado, uma vez que estes são presumidos. Por outro lado, caso se entenda que as cobranças ora investigadas não consistam em cartel, tampouco em ilícito por objeto, isso não significa que não possam caracterizar outro tipo de infração à ordem econômica em razão de seus efeitos aos mercados relevantes afetados no caso concreto. Primeiramente, há que ressaltar que a legislação portuária obriga uma relação coletiva entre os operadores portuários que atuam na área do porto organizado, pois estabelece o dever de constituição do órgão gestor aos operadores portuários. Ademais, conforme mencionado anteriormente, à luz das características do setor portuário, o custeio do órgão gestor decorre das contribuições de seus associados, tendo em vista a natureza jurídica da entidade como uma associação privada.[26] Nesse sentido, como ensina Calixto Salomão, a mera existência de associação entre concorrentes, sobretudo devido à imposição legal, não caracteriza infração à ordem econômica, tampouco um ilícito concorrencial per se (i.e., cartel):

Já está consagrada na doutrina antitruste a convicção de que as associações entre concorrentes não são, e não podem ser, per se ilícitas. Aliás, em face da lei brasileira tais associações devem estar sujeitas a controle estrutural. Decorrência disso é que, uma vez estruturalmente, escrutinados os estatutos de tais associações, o exercício normal por ela de seus deveres estatutários não pode ser considerado ilícito concorrencial.[27] Nessa mesma linha aponta Paula Forgioni, considerando que a associação entre (concorrentes ou não) é assegurada pela Constituição Federal[28]. Entretanto, “a partir do momento em que a associação é instrumento adotado pelos agentes econômicos para viabilizar prática anticompetitiva, esta deverá ser considerada abusiva”.[29] Tal interpretação pode ser verificada na ampla jurisprudência do CADE, que demonstra ser possível o cometimento de infrações à ordem econômica por agentes econômicos, sob formas de sindicatos e associações, dado que tais agentes podem extrapolar suas funções institucionais, e assim, coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais, podendo viabilizar a prática de cartel, inclusive. Conforme mencionado anteriormente, vale destacar que uma das competências conferidas pela legislação portuária ao OGMO é arrecadar as contribuições destinadas ao seu custeio e tais contribuições são definidas pelos operadores portuários associados em Assembleia Geral.

No caso em tela, observa-se que a cobrança da taxa de admissão, tanto por meio da joia quanto por meio de mensalidades diferenciadas para os entrantes por um determinado período, não é fato incontroverso nos autos. Quanto ao efeito carona (“free rider”) entende-se que a prática de ser “caronista” “consiste no ato de utilizar os serviços de um ativo de propriedade de terceiros sem incorrer nos custos correspondentes”. Nesse sentido, uma empresa que aproveita de tal efeito “terá custos (e preços) inferiores aos da empresa concorrente e provedora do ativo, tendendo, por isso, a apropriar-se de parte expressiva da demanda que a concorrente gera através da disponibilização desses ativos”.[30] O impedimento do efeito carona é utilizado como justificativa para realização de integração ou restrições de cunho vertical, uma vez que tal impedimento viabiliza a realização de investimentos, em benefício ao bem estar social. Isso porque, caso contrário, temendo que os benefícios (e.g., lucros) fossem compartilhados com agentes oportunistas, as empresas sequer realizariam tais investimentos, como explanam Mike Walker e Hans Zenger: Condutas verticais, tais como venda casada, descontos e exclusividade de distribuição são amplamente adotadas por empresas, até mesmo em mercados altamente competitivos, nos quais a eliminação de competidores é dificilmente uma estratégia comercial viável.

O principal equívoco da visão ordoliberal de restrições verticais é confundir restrições de conduta com restrições à concorrência. Ao invés de gerar danos à competição, contudo, condutas unilaterais, como venda casada, descontos devido à fidelização e exclusividade de distribuição, frequentemente intensificam a concorrência. Não obstante, tais práticas podem acarretar eficiências substanciais (e.g., ao oferecer produtos melhor integrados, impedir o efeito carona de distribuidores e concorrentes, ou intensificar a competição por outros aspectos que não os preços).[31] Todavia, conforme também alerta a doutrina antitruste, a exemplo dos supramencionados autores, restrições de cunho vertical, a despeito da possibilidade de geração de efeitos pró-competitivos, também podem ser nocivas à concorrência: Isso implica que uma conduta unilateral nunca será prejudicial à concorrência? Certamente não. Quando empresas com alto poder de mercado fecham parcela significativa de mercados em que economias de escala ou efeitos de rede são relevantes, isso pode forçar os competidores a operar abaixo da escala mínima viável.

Diante de tais circunstâncias, práticas exclusionárias podem às vezes serem utilizadas de forma abusiva por incumbentes dominantes para retirar rivais eficientes do mercado ou para assegurar que eles tenham sua capacidade de competir permanentemente debilitada (e.g., a marginalização pode impedir que tais rivais obtenham recursos de forma eficiente para financiar seus investimentos).[32] No caso concreto, os Representados argumentam que a realização de investimentos (e.g., estrutura de escalação eletrônica; fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPIs)), justificam a racionalidade econômica da cobrança diferenciada perante os operadores portuários entrantes, sob o pretexto de de mitigação do efeito carona: O OGMO, Brasil afora, para funcionar a contento, necessita de intenso investimento para possibilitar a gestão e fornecimentos da mão de obra dos trabalhadores portuários avulsos. E aqui fica a indagação desde logo. Esse Colendo Cade entende justo que o custo de implantação e estruturação desde o início nos idos de 1997, assumidos pelos anteriores operadores portuários, seja utilizado sem nenhum custo pelos operadores portuários entrantes? É injusto que esse operador portuário que ingressa, já com um OGMO estruturado, com toda a estrutura de escalação eletrônica, fornecimento de EPI, fiscalização de segurança de trabalho, ingresse sem nada contribuir?

A taxa fixada de R$ 30.000,00, que é o objeto do presente processo, para ingresso de operador portuário que muitas das vezes possuem contratos vultosos para realizar a operação portuária, é barreira para o ingresso? Com todas as vênias, o ingresso de novos operadores portuários de maneira gratuita, que passarão a usar de toda a estrutura, sim ofende aos princípios da livre concorrência e da isonomia mas dos operadores portuários que estão no sistema e que ao longo dos anos assumiram o custeio e manutenção do sistema de gestão de fornecimento de mão de obra. (SEI 0294904) (sem grifo no original) No mais, foram apresentados os custos e despesas realizados pelo OGMO-BVC, conforme Balanço Patrimonial e Demonstrativo de 2011 e de 2014 (SEI 0688740e 0294904): Fonte: SEI 0688740, fls. 2. Fonte: SEI 0688740, fls. 3. Fonte: SEI 0294904, fls. 43 – 55. Também encontra-se nos autos os seguintes dados relativos à situação financeira do OGMO-BVC: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SANTOS BRASIL] Dos dados coligidos os autos, uma análise preliminar indica, segundo os dados apresentados pelos Representados, um aumento no ativo não circulante do OGMO, que perfaz imobilizado e bens e direitos em uso (e.g., máquinas e equipamentos; móveis e utensílios), ativo este que passou de R$ 4,1 milhões em 2010 para R$ 7,8 milhões em 2014.

Ao meu ver, a despeito do referido aumento, há que se ponderar se, no caso em tela, a realização de investimentos, por si só, justifica a cobrança de valores diferenciados entre os membros atuais do OGMO em comparação aos entrantes. Isso porque, mesmo que a mitigação do efeito carona possua embasamento econômico e possa ser admitida para justificar uma restrição de cunho vertical (e.g., exclusividade de distribuição; discriminação de preços; fixação de preço de revenda), podendo gerar efeitos pró-competitivos, há que se examinar se esta é a hipótese dos autos, tendo em vista a dinâmica da relação entre o OGMO-BVC, os operadores portuários filiados e os operadores não filiados (e.g., entrantes). Nesse sentido, será examinado adiante se a cobrança da taxa de admissão ora investigada tem por finalidade a viabilização de investimentos de forma a alavancar as vendas, sem que sejam geradas externalidades positivas gratuitas para rivais oportunistas.

Ademais, ainda que se possa considerar que os operadores já atuantes tenham realizado investimentos consideráveis quando da entrada de um determinado operador entrante, que – segundo a linha da raciocínio das Representadas – usufruíram de tais investimentos em mão de obra especializada, melhor infraestrutura, dentre outros, também há que se considerar que os operadores incumbentes usufruíram dos benefícios gerados por tais investimentos ao longo do tempo, benefícios estes que não foram usufruídos pelos entrantes até sua efetiva filiação e entrada no mercado. Em outras palavras, há que se indagar se os investimentos realizados pelos incumbentes não foram capazes de surtir efeitos a ponto de dar-lhes uma mão de obra mais qualificada, melhor infraestrutura, dentre outros, o que resultaria em vantagem competitiva e na possibilidade de geração de melhores resultados financeiros. A respeito, cumpre notar que os Representados alegam que os investimentos realizados no âmbito do OGMO consistiram, sobretudo, na implementação de um sistema eletrônico de escalação diária (software) e na realização de melhorias de infraestrutura nas instalações dos portos em questão. Segundo os Representados, tais investimentos geram resultados apenas a médio e longo prazo, de modo que haveria o risco de os entrantes ingressarem no mercado e usufruírem de tais investimentos a tempo sem participar do seu custeio, não sendo mitigado o risco do efeito carona.

Neste instante, portanto, para fins de completude de análise, partindo da promessa que poderia ser admitida a existência de uma relação vertical entre o OGMO-BVC (enquanto fornecedor de um insumo – i.e., mão de obra) e os operadores portuários (necessitam do referido insumo para exercer sua atividade econômica), não se pode descartar a existência de uma racionalidade econômica, do lado do OGMO-BVC e dos operadores portuários, para as cobranças objeto de discussão nestes autos, como alegam os Representados. Todavia, há que se notar que, conforme discorrido, a imposição de uma restrição vertical pode gerar efeitos anticompetitivos, sobretudo quando praticada por agente de posição dominante, tal como ocorre no caso em tela. Corrobora tal possibilidade o fato de o OGMO-BVC, além de gozar de monopólio legal quanto ao fornecimento de mão de obra, ser composto também por operadores portuários, potenciais concorrentes, portanto, dos operadores entrantes que supostamente estariam sendo prejudicados pela conduta investigada. Ademais, conforme mencionado anteriormente, outro argumento de defesa invocado pelos Representados é que teria ocorrido um aumento significativo no passivo do OGMO-BVC, acarretando a necessidade de reajuste na cobrança da taxa de admissão, tendo em vista a obrigação legal dos operadores portuários, enquanto membros do OGMO-BVC, de contribuírem com o custeio do referido órgão.

Para que referidos argumentos de defesa prosperem, contudo, entendo que tanto a natureza dos investimentos quanto os valores da taxa de admissão, bem como a dinâmica estrutural do setor, devem justificar o impedimento para que entrantes (concorrentes) obtenham vantagens comerciais indevidas (sem realizar investimentos), tendo em vista os investimentos acumulados realizados na estrutura do OGMO, o que será examinado em detalhe posteriormente neste voto, conforme mencionado anteriormente. De qualquer forma, neste instante, forçoso concluir que o OGMO-BVC e operadores portuários associados, ao instituírem a cobrança e o valor da joia - valores destinados ao custeio do OGMO -, não tinham como finalidade fixar preços de venda e/ou dividir mercados e/ou clientes, em linha com a definição de cartel dada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”)[33] e adotada por este Conselho. Nesse diapasão, não observo na conduta investigada a característica de remover a pressão competitiva que concorrentes (e.g., operadores portuários incumbentes) geram sobre si, assemelhando-se aos efeitos de um monopólio, conforme explicam Dennis Carlton e Jeffrey Perloff (2005)[34], uma vez que não há indícios que os operadores portuários tenham abdicado de sua independência comercial e passado a decidir e fixar conjuntamente os preços que praticam no mercado perante seus clientes (e.g., importadores; armadores) ou dividir e alocar mercados e/ou clientes, por exemplo.

Nesse diapasão, a instituição de tal cobrança se relaciona ao exercício regular do direito de estar associado (e possuir direito a voto nas deliberações do órgão gestor), especialmente pela responsabilidade legal de arcar com custos, despesas e passivos da entidade. Ocorre que, ao fazê-lo, não se pode descartar que os operadores portuários já associados ao OGMO, em virtude de seu poder de mercado, possam impor barreiras à entrada e/ou atuação de concorrentes (operadores portuários ainda não associados), por meio da cobrança de forma discriminatória e que gere dificuldades significativas aos entrantes. Isso ocorreria, por exemplo, caso os valores cobrados aos entrantes não guardassem proporcionalidade com os investimentos realizados no OGMO e/ou as despesas do órgão gestor, hipótese na qual não haveria qualquer procedência e legitimidade do argumento de defesa de mitigação da possibilidade de efeito carona. A criação artificial de dificuldades à atuação dos operadores entrantes também pode ocorrer caso a taxa de admissão seja imposta visando a repassar custos incorridos pelos OGMO-BVC e operadores incumbentes aos entrantes (transferência de renda), sem que tais custos guardem qualquer relação com a atuação de tais entrantes e/ou que se relacionem a fatos geradores passados dos quais os entrantes não podem ser responsabilizados, tais como passivos previdenciários ou trabalhistas, como apontou a PF/ANTAQ em documento juntado aos autos e sobre o qual discorri anteriormente.

Com efeito, ao meu ver, ante a possibilidade de haver racionalidade econômica para as cobranças ora investigadas, reputo não se tratar de prática enquadrável como ilícito concorrencial por objeto, tampouco de conduta equiparável à prática de cartel, mas de uma conduta que pode produzir efeitos anticompetitivos em razão de seus efeitos, a serem examinados à luz dos valores e demais termos da cobrança. Nessa esteira, entendo que a conduta investigada não se coaduna à prática de cartel, mas que pode configurar infração à ordem econômica nos termos da legislação aplicável, devendo serem analisados seus efeitos sob os mercados afetados, à luz da regra da razão. Nesse sentido, a teoria do dano e o possível enquadramento da conduta consistem na criação de dificuldades à atuação de concorrentes (art. 36, §3º, inciso IV, da Lei no 12.529/2011). Nessa linha, cabe a este Conselho verificar se, no exercício do direito de estabelecer os valores necessários ao custeio do órgão gestor, os Representados utilizaram de suas prerrogativas legais para produzir (ainda que não alcançados) efeitos anticompetitivos no mercado relevante afetado, o que depende da proporcionalidade e dos valores cobrados pelo OGMO-BVC no caso concreto, bem como de elementos que justifiquem a cobrança de valores diferenciados para operadores incumbentes em relação aos operadores entrantes.

Ademais, conforme mencionado anteriormente, não se deve confundir as competências da ANTAQ e do CADE sobre a matéria, tendo em vista se tratar de competências distintas e complementares, a teor do que dispõe o ordenamento jurídico. Desse modo, a proibição da cobrança investigada do ponto de vista regulatório não permite concluir, por si só, pela caracterização de infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011, assim como sua eventual permissão não afastaria a possibilidade de se haver um ilícito de ordem concorrencial. b) Proporcionalidade e razoabilidade da cobrança b.1) Considerações sobre a metodologia Como mencionado anteriormente, o Processo Administrativo em tela visa à apuração de práticas anticompetitivas por parte do OGMO-BVC e operadores portuários a ele associados. A partir da denúncia da ANTAQ junto ao CADE (SEI 0101957e 0143449), constatam-se elementos que demonstram a existência da cobrança da joia, tais como duas atas de assembleias por meio das quais as referidas taxas teriam sido instituídas e/ou majoradas. No caso concreto, no que concerne ao mérito, a Conselheira Relatora concluiu que não foram demonstrados efeitos concretos, efetivos ou potenciais, anticompetitivos em decorrência da conduta investigada. A respeito, ponderou que “não existe o relato de qualquer empresa que teve a sua entrada inviabilizada por conta da joia”.

No que tange aos efeitos potenciais, afirmou que “seria necessária uma análise mais completa, na qual ficasse claro que o valor cobrado de um milhão seria um ponto que tornaria muito difícil a entrada naquele porto, ou seja, as outras barreiras à entrada existentes seriam facilmente transponíveis, mas o pagamento da joia seria um inviabilizador da entrada”. Além disso, o voto relator, tendo opinado que muitos operadores portuários atuam em atividades e/ou terminais específicos dos portos em questão (e.g., exportação de alumínio e produtos derivados), salientou que não concorrem com com terminais de contêineres voltados ao comércio de grãos ou carga geral. Desta forma, não havendo tal concorrência entre as empresas relacionadas ao OGMO, não faria sentido que tais empresas atuassem no sentido de estabelecer barreiras à entrada de não concorrentes. Corroborando tal entendimento pela ausência de incentivos para a prática de ilícito concorrencial, argumentou a Conselheira Relatora que os filiados ao OGMO têm interesse na entrada de novos membros, uma vez que um número maior de empresas ajudaria a custear o OGMO. Passando à análise, diante da possível racionalidade econômica da cobrança, conforme relatado anteriormente, pondera-se haver complexidade em se estabelecer um parâmetro econômico que consiga quantificar os valores necessários para impedir que o entrante possua vantagens comerciais em detrimento dos players incumbentes.

A título de exemplo, os dados que constam dos autos acerca dos investimentos realizados pelos operadores portuários no OGMO não consideram a depreciação acumulada do período em análise, tampouco qual será, bem como se e quando haverá o retorno econômico dos investimentos para as atividades desenvolvidas pelo órgão gestor e seus associados, variáveis estas que são relevantes para análise dos efeitos econômicos da cobrança. Outra análise relevante seria mensurar o horizonte temporal apropriado (e.g., quantidade de mensalidades) que justificaria a cobrança de valores diferenciados aos entrantes para mitigar o efeito carona. Ou seja, é necessário avaliar após quanto tempo os investimentos realizados são devidamente custeados, de modo a determinar qual seria o valor adequado para que o OGMO cobrasse os entrantes para compensar tais investimentos, sem que gerasse cobrança indevida (a maior), tampouco efeito carona (cobrança a menor). Outra discussão relevante para a controvérsia consiste na legitimidade de responsabilizar os entrantes pelo custeio do passivo trabalhista do OGMO já existente - relacionado a eventos passados, portanto – de forma mais onerosa que o custeio a ser feito pelos operadores incumbentes, conforme adiantado no tópico anterior, o que será detalhado adiante.

Conforme se observa dos autos, a SG, bem como o MPF, analisou a razoabilidade dos valores da cobrança mediante a comparação com a o ativo imobilizado e o passivo do OGMO, por meio do exame de suas demonstrações financeiras. Trata-se de metodologia semelhante à aquela adotada no precedente relativo ao OGMO-POA e ao exercício feito pelo Conselheiro Luis Braido em seu voto relator nos autos do Processo Administrativo no 08700.008897/2015-29 (relativo ao OGMO do porto de Rio Grande/RS), exercício este que também considerei em meu voto vista em tal caso. Tendo em vista as limitações dos dados apresentados pelos Representados referentes aos investimentos, pode-se dizer que a análise do ativo imobilizado figura como alternativa viável no presente caso, uma vez que considera a depreciação do ativo (que pode ser um indicativo de ausência de investimentos diante da obsolescência natural ou artificial dos bens com o uso). Desta maneira, pode ser possível identificar com tal parâmetro, se a representatividade dos valores exigidos pelo OGMO frente aos entrantes acompanhou a evolução do ativo imobilizado da entidade, bem como se efetivamente comprova o argumento dos Representados sobre a realização dos investimentos.

No mesmo sentido, cumpre avaliar a evolução dos proveitos econômicos do órgão gestor com as mensalidades pagas pelos operadores portuários entrantes, no sentido de identificar a representatividade da contribuição inicial paga pelos entrantes nas receitas operacionais do OGMO, bem como a proporcionalidade de tal cobrança com os valores pagos pelos operadores associados. Desta maneira, é possível identificar se o tratamento discriminatório realizado pelo OGMO frente aos entrantes pode representar a produção de efeitos anticoncorrenciais, uma vez que o ônus não pode ser imposto somente aos operadores portuários entrantes. Não obstante, de acordo com os Representados, além dos diversos investimentos realizados na estrutura do OGMO, a necessidade de custear o crescente passivo e despesas da entidade foi caracterizado como motivo de reajuste nos serviços cobrados pelo órgão gestor frente aos seus associados, inclusive na taxa de entrada e mensalidades diferenciadas pagas pelos operadores entrantes. Nesse sentido, diante da ausência de informações que demonstrem os aspectos econômicos, sobretudo dos efeitos econômicos decorrentes dos investimentos alegados pelos operadores associados ao OGMO-BVC, cumpre avaliar a representatividade dos valores exigidos pela entidade, especialmente a instituição e majoração dos valores da joia de admissão e mensalidades diferenciadas frente ao aumento das despesas operacionais.

Assim, será possível identificar se a cobrança está devidamente relacionada com a intenção alegada pelo órgão gestor e seus associados. Portanto, ao meu ver, considero que a adoção da análise comparativa das taxas de admissão e das mensalidades cobradas baseada nos dados financeiros do balanço patrimonial do OGMO-BVC como o ativo imobilizado que foi formado pelos investimentos realizados pelos operadores portuários associados, parece ser adequada, ante os dados limitados disponibilizados nos autos, estando em linha com a metodologia adotada pelo CADE em casos semelhantes. Contudo, além do ativo imobilizado pertencente ao órgão gestor, reputo a necessidade de avaliar a evolução das despesas operacionais do OGMO-BVC e a relação com o reajuste da contribuição inicial paga pelo operador portuário entrante, uma vez que o crescimento de tal passivo está relacionado com o regular funcionamento da entidade, bem como é um dos argumentos apresentados pelos Representados para sustentar a proporcionalidade e razoabilidade das cobranças empreendidas pelo OGMO-BVC no período analisado.

Conforme ressaltado, sem prejuízo da análise comparativa entre os valores cobrados no caso em tela, o ativo imobilizado (investimentos) e o passivo do OGMO, repiso, que além dos valores em si, há que se indagar acerca da legitimidade ou não da cobrança diferenciada entre entrantes e incumbentes sob os pretextos de mitigar o efeito carona e de custear passivos passados do OGMO, exame este que é de suma importância para a conclusão da caracterização de infração à ordem econômica neste Processo Administrativo. Apresentadas essas considerações metodológicas, passo à análise dos valores da joia instituídos pelo OGMO-BVC entre os anos de 2011 e 2014. (i) Assembleia realizada em 2011 O primeiro registro da instituição da taxa de admissão no caso concreto consiste na assembleia ocorrida em 16.09.2011 (SEI 0235132), na qual as empresas participantes Alunorte (representada pelo Sr. Marcelino Cavalcante), AmazonLog (representada pelo Sr. Pelagio Araujo de Carvalho), Majonav (representada pelo Sr. Paul Stathis) e BF Fortship (representada pelo Sr. Ricardo Fernandes) discutiram a implementação de uma cobrança para admissão de novos associados no valor de R$ 30.000,00 a título de “quota parte”, na forma do pagamento de uma joia. Conforme justificado à época, o valor da joia correspondia à existência e investimentos na forma de imobilizado: Fonte:

Ata da Assembleia Geral, de 16.09.2011 (SEI 0235132) Conforme se extrai da ata de tal assembleia, a instituição da joia ocorreu em que pese a ausência de maiores estudos ou dados que embasassem, com alguma precisão, qual seria o valor adequado, considerando os investimentos realizados até o momento no OGMO, ainda que um dos participantes da assembleia tenha ventilado a necessidade da realização de tal estudo para poder criar tal cobrança. No Balanço Patrimonial e Demonstrativo de 2011 do OGMO-BVC (SEI 0688740), tem-se que o ativo imobilizado correspondia a R$ 107.622,66, enquanto a depreciação/amortização acumulada correspondia a R$ 688.589,73. Diante de tais dados, a SG, na Nota Técnica nº 48/2019 (SEI 0695606) ponderou que “(i) 84% dos investimentos feitos pelo OGMO-BVC até o fim de 2011 já haviam sido amortizados”, isto é, perdido o seu valor como investimento, “(ii) o valor da joia correspondia a 28% do ativo imobilizado e (iii) o valor da joia correspondia a 3,7% do custo corrigido de R$ 796.212,39, que corresponde à depreciação/amortização acumulada mais a depreciação do período (2011)”. As informações constatadas demonstram, realmente, a existência de ativos imobilizados, sendo 84% já amortizados. Em comparação com as receitas operacionais (R$ 3.491.014,63) e despesas operacionais (R$ 4.880.584,12) de 2011, o valor da joia de admissão correspondia a 0,86% e 0,61%, respectivamente. Em relação ao passivo total (R$ 13.255.807,31), a joia correspondia a 0,22%.

Na mesma assembleia, ficou decidido também pelo aumento da mensalidade do OGMO para todos os operadores portuários, independentemente se já filiados ou entrantes, tendo o valor da mensalisade passado ao valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Com os dados comparados acima e verificando a já sabida dificuldade na definição de um valor adequado, não ficou demonstrado a existência de um valor exorbitante da joia de admissão, que permita concluir, para além de dúvida razoável, da imposição de valores desproporcionais e não razoáveis, no tocante a esta assembleia específica, tendo em vista a hipotética necessidade de se mitigar o efeito carona. Ademais, ainda que a imposição da taxa de joia suscite maior reflexão – a ser realizada posteriormente – acerca da plausibibilidade dos argumentos de defesa de mitigação do efeito carona e de custeio do passivo trabalhista, corrobora o entendimento preliminar que não se pode afirmar pela ocorrência de ilícito tão somente em razão da assembleia supracitada o fato que, por meio de tal assembleia, a mensalidade foi estabelecida em igual valor (R$ 2.000,00) para todos os operadores, independentemente se já filiados ou entrantes. (ii) Assembleia realizada em 2014 A segunda assembleia, por sua vez, ocorrida em 12.02.2014 (SEI 0171221), contou com a presença dos Srs. Luiz Guilherme F. Costa (representando a Albras S.A.), Flavio Seixas (representando a Movimento Transporte);

Alexandre Carvalho, Fábio Tinoco e Nelson Aires (estes três representando a Majonav); Fernando A. Oliveira e Sílvio Lobato (estes dois representando o OGMO-BVC); Adônis Garcia (representando a SANTOS BRASIL); Ricardo Fernandes (representando a B.F. Fortship); Ronaldo Lopes Assunção, Adauto Cunha de Vasconcelos (estes dois representando a Norte Trading); e Pelágio Araújo de Carvalho (representando a Amazon Log). Conforme se extrai da ata da referida assembleia, em tal oportunidade se elevou o valor da joia para R$ 1.048.214,28 (um milhão, quarenta e oito mil, duzentos e catorze reais e vinte e oito centavos), valor que representou um aumento de 3.394% vezes em relação ao valor instituído na assembleia realizada em 2011 (R$ 30.000,00). Neste momento, o valor decidido foi justificado em razão da necessidade da amortização de passivo e foi definido comparativamente com o valor cobrado por outros OGMOs no Brasil, mais especificamente com o “critério do Rio Grande do Sul”, como se infere abaixo: Fonte: Ata da Assembleia Geral, de 12.02.2014 (SEI 0171221) Conforme se observa da ata, o valor foi alcançado por meio de cálculo que considerou as despesas não operacionais do OGMO-BVC em 2013 e a inflação, dividindo este total pelo número total de operadores ativos (i.e., catorze) e multiplicando este quociente por 60 (sessenta). Segundo apontou o MPF, essa multiplicação por “60” (sessenta) se coadunaria com o “valor normalmente adotado para o parcelamento mensal de débitos trabalhistas”.

Examinando a ata de tal assembleia, não se pode concluir se houve deliberação quanto às condições do pagamento de tal joia (se o pagamento seria à vista ou mediante parcelas). Passando à análise, no Balanço Patrimonial e Demonstrativo de 2014 do OGMO-BVC (SEI 0294904), tem-se que o ativo imobilizado correspondia a R$ 188.610,41 e a depreciação acumulada correspondia R$ 1.156.781,63. A partir de tais dados, observa-se que: (i) 83% dos investimentos feitos pelo OGMO-BVC até o fim de 2014 já haviam sido amortizados, (ii) o valor da joia consistia em 530% (5,3 vezes) o total do ativo imobilizado. Em relação às receitas anuais de contribuição (R$ 2.932.950,44) e despesas operacionais (R$ 5.018.549,04), o valor de joia estipulado na assembleia de 2014 correspondeu a 34% e 20% dos montantes, respectivamente. Tais valores alertam que o valor da joia a ser pago por cada novo operador representava parcela significativa de toda a receita anual e todas as despesas operacionais do OGMO-BVC à época, receita e despesas estas que derivam da atuação de todos os filiados. Ademais, como se percebe, em comparação a 2011, o ano de 2014 teve um aumento de cerca de 2,8% das despesas operacionais, ao passo que a joia sofreu um vertiginoso aumento de mais de 3.394% no mesmo período, evidenciando que a taxa de admissão não teve a finalidade de acompanhar a evolução das despesas operacionais do órgão.

Quanto ao passivo, que segundo a ata, teria sido a justificativa do aumento da taxa de admissão, nota-se que o passivo total em 2011 era de R$ 13.255.807,31, ao passo que o passivo total de 2014 foi R$ 11.957.731,87 – portanto, houve uma diminuição não significativa no período (-9,8%) -. Diante dessas informações, as joias respectivas de cada ano representariam 0,22% e 8,76%, um aumento expresso do percentual que o ingressante supriria na amortização do passivo daquele ano. Com efeito, verifica-se que o aumento da joia tampouco encontra respaldo na suposta justificativa de acompanhar o aumento do passivo, justificativa esta cuja admissibilidade merece ponderação, a ser realizada posteriormente. Em síntese, para fins de visualização e comparação, registro dados dos valores cobrados frente aos dados financeiros analisados entre 2011 e 2014: 2011 2014 Valor da joia (fixo) R$ 30.000,00 R$ 1.048.214,28 Ativo imobilizado R$ 107.622,66 R$ 188.610,41 Razão entre o valor cobrado e o ativo imobilizado 0,28 (28%) 5,3 (530%) Passivo total R$ 13.255.807,31 R$ 11.957.731,87 Razão entre o valor cobrado e passivo total 0,0022 (0,22%) 0,0876 (8,76%) Fonte: Elaboração própria.

Diante dos elementos exposto, não há razoável dúvida em relação ao valor instituído a título de taxa de admissão na assembleia realizada em 2014, sendo bastante exorbitante, desproporcionais e não razoáveis, em comparação com os dados financeiros do OGMO-BVC do próprio ano e, ainda, em comparação com os dados obtidos do ano de 2011, tendo em vista que: (i) o valor da cobrança para cada entrante passou a ser elevado, superando um milhão de reais (R$ 1.048.214,28), o que representou um aumento de 3.394% em relação à joia instituída em 2011; (ii) não parece crível que o referido aumento foi acompanhado de um aumento dos investimentos no OGMO, tendo em vista que o ativo imobilizado aumentou 175% de 2011 a 2014; (iii) o valor da joia tampouco se justifica à luz do crescimento do passivo do OGMO, que diminuiu, inclusive, no mesmo período; e (iv) o aumento não foi fruto de cálculo e explanação técnica apta a justificá-lo, havendo indícios de discricionariedade por parte dos presentes à assembleia para justificar o aumento com base em valores praticados por outros OGMOs atuantes no Brasil (“critério do Rio Grande do Sul”); não prosperando as alegações dos Representados quanto à necessidade de mitigar o efeito carona e de custear o passivo do OGMO-BVC no tocante aos valores instituídos nesta assembleia.

Comprovando a materialização da cobrança deliberada na referida assembleia, extrai-se dos autos haver cópia de e-mails (SEI 0101957) enviados pelo OGMO-BVC à empresa Brazil Marítma, em outubro de 2014, por meio dos quais o órgão cobra o valor de R$ 1.000.000,00 – valor pouco diferente do valor instituído na assembleia -, para ingresso do novo operador portuário no OGMO-BVC: Fonte: Ofício ANTAQ (SEI 0101957, fls. 17). Ainda que o valor mencionado na comunicação seja um pouco inferior (R$ 1.000.000,00) ao deliberado em assembleia (R$ 1.048.214,28), ainda permanece em inequívoco patamar elevado, não sendo tal diferença capaz de afastar as conclusões supracitadas quanto à ausência de proporcionalidade e razoabilidade da cobrança. (iii) Conclusões sobre a proporcionalidade e razoabilidade da cobrança Conforme analisado, não se pode concluir, com base nos elementos constantes dos autos, que os valores instituídos na assembleia realizada em 16.09.2011 sejam considerados desproporcionais e não razoáveis, especialmente quando comparados aos dados financeiros do OGMO-BVC, como o ativo imobilizado, as receitas anuais com as mensalidades pagas pelos operadores associados e as despesas do órgão. Desta maneira, não é possível identificar que os valores cobrados pelo órgão gestor a partir especificamente de tal assembleia ultrapassaram a finalidade de mitigar o efeito carona, de modo a dificultar a entrada e impor custos adicionais ilegítimos aos operadores entrantes.

Todavia, em relação aos valores instituídos na assembleia realizada em 14.02.2014, como observado na análise detalhada anteriormente, padecem de razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista (i) a imposição de um valor demasiadamente elevado, superior a um milhão de reais (R$ 1.048.214,28), correspondendo aumento expressivo de 3.394% em relação à joia instituída em 2011; (ii) tal aumento não foi acompanhado dos investimentos realizados no OGMO-BVC, como se observa de seu ativo imobilizado, que aumentou 175% de 2011 a 2014; (iii) o valor da joia tampouco se justificou à luz do crescimento do passivo do OGMO, que diminui de R$ 13.255.807,31 a R$ 11.957.731,87 no mesmo período; e (iv) que tal aumento careceu de maior cálculo e/ou critérios técnicos que o pudessem justificar, sendo resultado primordialmente de discricionariedade e necessidade de adequar a valores praticados por outros OGMOs localizados no Brasil (“critério do Rio do Grande do Sul”), sem maiores ponderações. Conforme argumentam os Representados, a cobrança da taxa de admissão ao OGMO é legítima e se justifica, (i) além da necessidade de compensar pelos investimentos já realizados no OGMO-BVC – de modo a evitar o efeito carona -, (ii) pelo aumento do passivo trabalhista do OGMO e do dever dos operadores de contribuir com o custeio da entidade.

Como ressaltei, ao meu ver, a existência de investimentos crescentes não justifica, por si só, a necessidade de atribuir valores diferenciados aos entrantes de forma a compensar os valores dispendidos em tais investimentos sob o argumento de mitigar o efeito carona, uma vez que tais investimentos também se materializaram, ainda que parcialmente, em benefícios aos operadores incumbentes, que puderam gozar, por exemplo, de mão de obra avulsa mais qualificada, o que presumivelmente gera maior eficiência e maiores lucros. Ao meu ver, o caso concreto pouco se assemelha a situações onde mais comumente poderia se aceitar a plausibilidade do argumento de mitigação do efeito carona, caracterizadas por uma relação comercial (e não monopólio legal) no qual o player de um mercado à montante (fornecedor de um insumo – e.g., fabricante de automóveis) tem interesse em realizar investimentos no mercado à jusante (e.g., distribuidores, revendedores, concessionárias) para alavancar as vendas do seu próprio produto, sem gerar externalidades positivas gratuitas aos produtos rivais. Todavia, mesmo que se admitisse a plausibilidade do argumento de mitigação do efeito carona no em tela, ainda que não seja possível concluir, para além de dúvida razoável, que a taxa de admissão instituída em 2011 foi desproporcional e descabida, o mesmo não pode ser dito em relação à taxa de admissão estabelecida em 2014.

Nesse sentido, ao meu ver, (i) o aumento vertiginoso de 3.394% da taxa de admissão, a ausência de correlação entre o valor da joia e a evolução (ii) dos investimentos e (iii) do passivo do OGMO-BVC, (iv) bem como o fato de tal aumento não ter se mostrado justificado com base em critérios técnicos e aptos a legitimar o aumento vultuoso da joia a ser cobrada perante os entrantes, permitem concluir os valores instituídos na assembleia ocorrida em 2014 não se mostram razoáveis e proporcionais para fins de compartilhar os custos dos investimentos feitos pelo OGMO com os entrantes, sob o pretexto de evitar o efeito carona, não prosperando o argumento dos Representados neste sentido. Ademais, cumpre ressaltar que, observando as atas supramencionadas, extrai-se que os operadores portuários utilizaram primordialmente do argumento de necessidade de amortização do passivo como o motivo para a instituição e reajuste dos valores da contribuição inicial paga pelo entrante, e não da necessidade de compensar pelos investimentos realizados (de forma a mitigar o efeito carona). Quanto a este último argumento, há que se ponderar que, se a amortização do passivo trabalhista foi o motivo para o reajuste da contribuição inicial do entrante, o mesmo motivo deveria ser apresentado para o reajuste das mensalidades dos operadores já associados, por terem sido eles os responsáveis por terem gerado o passivo, e não os entrantes, que sequer desempenhavam a atividade econômica à época.

Nesse sentido, a partir da ata da Assembleia realizada em 2014, é possível inferir que a mensalidade dos operadores incumbentes não foi reajustada, de modo que o ônus excessivo para custeio do passivo recaiu somente sobre os entrantes. Não se olvida que os operadores portuários entrantes ou associados possuem a responsabilidade pelo custeio do OGMO, em razão da legislação portuária (art. 26, V, Lei nº 12.815) e do caráter associativo da entidade, como alegam os Representados. Todavia, o fato de haver obrigatoriedade legal para, uma vez filiado ao OGMO, contribuir com o custeio do órgão, não legitima, por si só, do ponto de vista concorrencial, a cobrança de valores diferenciados entre operadores entrantes e operadores incumbentes, não prosperando o argumento de defesa quanto a este ponto. Ao meu ver, os elementos dos autos apontam que a cobrança da taxa de admissão instituída por meio da assembleia realizada em 2014, tendo por motivação principal o custeio do passivo passado, acabou por repassar custos dos operadores incumbentes aos operadores entrantes (transferência de renda) sem guardar qualquer razoabilidade, tendo em vista que o referido passivo, sobretudo, trabalhista, decorre de ações trabalhistas dos quais os operadores entrantes não podem ser mais responsabilizados que os incumbentes, posto que aqueles sequer figuravam como parte integrante do OGMO-BVC.

Ainda que os entrantes devam contribuir com o custeio do OGMO, assim como qualquer outro operador portuário, em virtude do comando legal, não há justificativa razoável para que os operadores entrantes sejam responsabilizados e contribuam com valores mais elevados que os incumbentes de modo a custear esse passivo trabalhista cujos fatos geradores ocorreram no passado. Nesse sentido, alertou a manifestação da PF/ANTAQ, citada anteriormente neste voto: “Tendo em vista as notícias de que o valor é cobrado por outros OGMO's, deverá a Agência certificar-se dessa informação, determinando a suspensão imediata da cobrança. Poderá, inclusive, arbitrar valor razoável para o ingresso de novos entrantes, mas valor esse vinculado às atividades administrativas de registro de eventuais novos operadores portuários. Não a título de reserva de mercado, ou para pagamento de "passivo trabalhista" sem relação de causa-efeito em relação ao pretendente ao posto de operador”. (SEI 0101957, fls 72, PDF) (sem grifo no original) Além disso, ainda que os Representados justifiquem que o passivo trabalhista é uma das despesas operacionais decorrente do pleno exercício das funções do OGMO, observo que não há menção a algum critério técnico-econômico na referida assembleia para o aumento do valor cobrado.

De forma mais clara, o critério referencial utilizado pelos operadores associados aparenta ter sido o informe dos valores exigidos pelos órgãos de gestão de outros portos, achando-se “por bem utilizar o critério do Rio Grande do Sul”, sem maiores justificativas. Desse modo, tem-se que o argumento dos Representados para a majoração da contribuição inicial não foi suficientemente justificado, posto que não houve: (i) o reajuste se mostra desproporcional em relação à depreciação acumulada no ativo imobilizado do OGMO e os investimentos realizados pelos operadores portuários associados; (ii) a adoção de parâmetros técnicos para o aumento no valor da contribuição; e (iii) o ônus dos passivos trabalhistas da entidade recaiu somente sobre o operador entrante, sem justificativa econômica razoável para fazê-lo, beneficiando os operadores incumbentes em detrimento dos entrantes. Nessa toada, ao meu ver, a cobrança de R$ 1.048.214,28 (um milhão, quarenta e oito mil, duzentos e catorze reais e vinte e oito centavos), instituída na assembleia de 2014 foi excessiva, não sendo proporcional e razoável, tendo ultrapassado a finalidade de impedir a produção de externalidades positivas para o operador entrante, não prosperando os argumentos de defesa apresentados pelos Representados.

c) Da criação de barreiras à entrada Ainda que não tenha sido encontrada justificativa razoável para a cobrança imposta pelos Representados aos operadores entrantes, nos termos da assembleia realizada em 2014, tendo em vista que os autos tratam de conduta passível de caracterização como infração à ordem econômica em virtude de seus efeitos, ainda que potenciais, ao mercado relevante afetado, passo a discorrer sobre a geração de tais efeitos no caso em tela. Conforme mencionado anteriormente, a Relatora entendeu não estar comprovado nos autos “a possibilidade de uma joia, na forma exposta no processo em tela, ser um instrumento hábil a estabelecer uma efetiva ou potencial barreira à entrada de novos agentes com um mínimo de efetividade, ressaltando ainda que diversos desses operadores portuários não podem sequer ser dos como concorrentes”, uma vez que (i) não há comprovação de efeitos concretos de impedimento no ingresso no OGMO-BVC, “posto que não existe o relato de qualquer empresa que teve a sua entrada inviabilizada por conta da joia” – nesse sentido, a Relatora observa que “a autora da reclamação [Brazil Marítima], ao ter o seu pleito reconhecido, iniciou a sua atividade no porto de Vila do Conde no ano 2015”;

(ii) a comprovação de efeitos potenciais deveria restar “claro que o valor cobrado de um milhão seria um ponto que tornaria muito difícil a entrada naquele porto, ou seja, as outras barreiras à entrada existentes seriam facilmente transponíveis, mas o pagamento da joia seria um inviabilizador da entrada”, (iii) não há uma definição clara de concorrentes, sendo que não haveria sentido em “empresas atuarem para estabelecer barreiras à entrada de não concorrentes”; e (iv) a presença de mais operadores portuários é tido como vantagem para os operadores já atuantes, visto que ajudariam nos custos da entidade, lembrando que no porto de Vila do Conde não tem escassez de espaço, “sendo viável a entrada de novos operadores portuários”. De início, observo que a quantificação precisa dos efeitos da conduta investigada envolveria mensurar qual é a lucratividade dos operadores entrantes vis-à-vis a lucratividade dos operadores incumbentes, mais especificamente quanto à contribuição ao OGMO representa nos custos totais do operador portuário, quais outros fatores alheios à conduta investigada podem ter dificultado a entrada de novos players no mercado, dentre outros aspectos, o que se mostra bastante oneroso para a autoridade concorrencial, em virtude dos dados e recursos necessários para empregar tal análise.

Ainda que a necessidade de recursos e a onerosidade não eximem o dever da autoridade concorrencial de, em se tratando de ilícitos por efeitos, demonstrar como a conduta investigada produziu ou tem o potencial de produzir efeitos anticompetitivos nos mercados afetados, em prejuízo ao bem-estar social, ressalta-se que a ausência de quantificação precisa de tais efeitos não impede a caracterização da conduta como infração à ordem econômica. Nos termos do art. 36, da Lei no 12.529/2011, “[c]onstituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir” os efeitos de “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; e exercer de forma abusiva posição dominante”; “ainda que não sejam alcançados”. Nesse diapasão, cabe à autoridade concorrencial, a teor do que dispõe o comando legal, demonstrar como a conduta investigada “produziu ou tem o potencial de produzir” efeitos anticompetitivos, a partir da teoria do dano relacionado à prática e evidenciando como tal teoria se materializa no caso concreto em virtude dos elementos coligidos aos autos.

Dessa forma, não há de se falar meramente em “não comprovação de efeitos concretos” ou em “comprovação de efeitos potenciais deveria restar “claro que o valor cobrado de um milhão seria um ponto que tornaria muito difícil a entrada naquele porto””, uma vez que é essencial o exame detido dos efeitos ou potenciais efeitos, ainda que não alcançados. No mais, o fato de não ser elevado ou de não obstruir o completo acesso do novo operador portuário - ao menos, concretamente - não significa afirmar que o valor cobrado é justificado e não cria potenciais barreiras à entrada. Em outras palavras, ainda que não impeça o ingresso de operadores portuários, a conduta de cobrança da joia nos valores cobrados tem condão de elevar artificialmente barreiras à entrada, resultando em vantagem competitiva indevida para os operadores portuários incumbentes em detrimento dos entrantes mediante o abuso de posição dominante – conforme detalhado anteriormente - configurando prática ilícita, mesmo que os efeitos anticompetitivos não possam ser precisamente quantificados.

Nessa linha são as lições de Calixto Salomão Filho que, ao analisar as diversas barreiras a entradas, lecionou que uma de suas modalidades consiste "“[n]aquele comportamento tendente a dificultar o acesso do concorrente aos fornecedores ou aos canais de distribuição”.[35] Com efeito, como amplamente discorrido nesse voto, percebe-se que o aumento substancial e artificial do valor cobrado trata de comportamento tendente a dificultar o acesso do concorrente, condicionada ao pagamento de valor desarrazoado, ao OGMO, ente de associação obrigatória por parte dos operadores portuários. De toda forma, corroborando a já constatada potencialidade de geração de efeitos anticompetitivos no caso concreto, em razão (i) do monopólio legal e do poder de mercado do OGMO-BVC e da dinâmica da interação entre o órgão, os operadores incumbentes e os operadores entrantes; (ii) da ausência de proporcionalidade e razoabilidade da joia instituída em 2014; o caso concreto apresenta diversos elementos que demonstram a geração de efeitos anticompetitivos no caso concreto. Nesse sentido, conforme destacado pelo MPF, o Anuário Estatístico Aquaviário da ANTAQ[36] traz informações interessantes sobre a movimentação portuário no porto de Belém e Vila do Conde, quais sejam: Fonte: ANTAQ.

Conforme se extrai dos indicadores acima, destacam que (i) a movimentação no Porto de Belém foi de 3.120.088 toneladas, (ii) número de atrações média por mês de 90,09, (iii) sendo a receita tarifária média por atração de R$ 9.822,54, de modo que (iv) a receita tarifária média por mês de cada operador portuário do Porto de Belém/PA correspondeu a R$ 884.912,63 (oitocentos e oitenta e quatro mil, novecentos e doze reais e sessenta e três centavos). Isto posto, chama a atenção que o valor da joia, acima de um milhão, é maior do que a receita tarifária média auferida por todos os operadores portuários daquele porto, tomado como referência o ano de 2014. Isso significa que, partindo do pressuposto que um entrante aufira a receita tarifária média, o custo decorrente da joia representaria gasto superior à receita que obtém em um mês de operação, tratando-se a joia, portanto, de valor de representatividade não desprezível para a rentabilidade de um operador portuário entrante. Precisamente, ao se atentar a relevância do valor da joia, tem-se que o valor cobrado na joia somente é recuperado na forma de receita tarifária pelo entrante após dois meses de sua atuação, isso sem falar nos demais custos necessários para atuação como operador portuário, como é cediço.

Notadamente, esse valor cobrado a título de joia ganha proporções maiores ao considerar outras barreiras à entrada existentes no setor portuário, tal como a contratação de um seguro, estabelecido pela a Portaria SEP nº 111/13, de valor, no mínimo, de R$500.000,00, para a pré-qualificação do operador. Ademais, conforme estabelecido pela Secretaria dos Portos na Portaria acima, para operar em qualquer porto do país, o ingressante deve dispor de patrimônio líquido mínimo de R$200.000,00, de modo que o valor permite a entrada de agentes portuários que detenham menor porte financeiro, atuando em nichos ou prestações de serviços específicos. Porém, mesmo um entrante de menor porte, ainda terá custos iniciais expressivos para atuação portuária frente às condições regulatórias para o exercício da função. Logo, o setor portuário detém naturalmente elevadas barreiras à entrada, especialmente no tocante a questões de cunho financeiro, ao um entrante de pequeno porte no mercado.

De certo, a criação de uma barreira artificial à entrada, como o valor excessivo cobrado pela joia superior à receita tarifária média mensal de todos os operadores portuários, é capaz de influenciar na decisão de ingressar no mercado, especialmente para entrantes de menor porte, para os quais a dificuldade imposta pela joia será ainda mais intensificada, em virtude de seus faturamentos não tão expressivos e que provavelmente serão inferiores à receita tarifária média, até que se consolidem no mercado e obtenham escala, reputação, dentre outros aspectos competitivos relevantes. A título exemplificativo, de acordo com o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE (“Guia de AC Horizontal”), na avaliação da existência de barreiras à entrada nos mercados afetados pela concentração econômica, o CADE avalia “se é ou não esperada uma entrada (i) provável, (ii) tempestiva; e (iii) suficiente”. Nesse sentido, a tempestividade e a suficiência da entrada de um novo player no mercado são indicativos que demonstram as condições efetivas de entrada no mercado. Quanto à tempestividade, espera-se que o entrante seja capaz de estar em completo e adequado funcionamento em menos de 2 (dois) anos ou em um período adequado às condições fáticas do mercado, uma vez que “se o tempo de ingresso da firma no mercado for mais longo que dois anos, considera-se que essa potencial entrada não contestará o exercício de poder de mercado das empresas fusionadas de modo rápido o suficiente”.

Em consequência, após a entrada tempestiva, é necessário avaliar se a entrada do novo concorrente será suficiente para impedir a eventual adoção de efeitos anticompetitivos realizados pelas empresas fusionadas. No caso em tela, deve-se atentar que, ainda que o referido Guia não seja direcionado ao controle repressivo realizado por este Conselho, a representividade elevada da taxa de admissão de R$ 1.048.214,28 em relação à receita média auferida por um operador portuário atuantes nos portos de Belém de Vila do Conde é um fato que dificulta a entrada e permanência dos operadores portuários entrantes como players efetivos do mercado, uma vez que o custo da joia provavelmente será recuperado em um decurso de tempo não desprezível, podendo obstaculizar o devido desenvolvimento da empresa e o seu potencial incremento de oferta no mercado de operação portuária, a despeito da vantagem anticoncorrencial conferida aos operadores portuários que já atuavam no porto.

Portanto, peço vênias à Conselheira Lenisa, uma vez que entendo que restou comprovado nos autos, que o valor cobrado teve o condão de gerar efeitos anticompetitivos no mercado relevante afetado, por meio da limitação da entrada de novos operadores portuários, ou então da imposição de dificuldades de forma indevida para que tais entrantes atuassem de forma competitiva no mercado Dito isto, entendo não restar dúvidas de que a taxa cobrada, a partir da Assembleia Geral no ano de 2014, apresenta-se como efetiva barreira à entrada e/ou à atuação de novos operadores portuários nos portos de Belém e Vila do Conde. d) Das conclusões sobre a conduta Como visto anteriormente, a legislação portuária estabelece que os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão gestor destinado a administração e fornecimento de mão de obra portuária (art. 32, Lei nº 12.825/13). Assim, como reconhecido expressamente pela autoridade regulatória do setor portuário é uma competência do OGMO e indiretamente dos seus associados a liberalidade na deliberação que envolva as taxas destinadas ao custeio do órgão, uma vez que a entidade é uma associação privada.

Todavia, por ser reputado de utilidade pública, sem fins lucrativos e deter a exclusividade na dinâmica trabalhista avulsa portuária, o valor de contribuição dos operadores portuários que será instituído pelo OGMO deve ater-se à quantia necessária para o custeio das despesas administrativas e operacionais, isto é, a contribuição a ser arrecadada tem a finalidade específica de manter o regular funcionamento do OGMO e a consecução de seus objetivos legais: como gastos relacionados à (i) administração do fornecimento de mão de obra; e a (ii) manutenção do cadastro e registro dos trabalhadores portuários. No caso, assumindo a plausibilidade do argumento levantado pelas partes no sentido que a cobrança de uma taxa diante do operador entrante pode apresentar certa racionalidade econômica, de forma a mitigar o efeito carona, analisou-se os valores cobrados perante os entrantes visando a identificar se guardavam relação de proporcionalidade e razoabilidade com os investimentos realizados no OGMO-BVC, bem como a necessidade de custear o passivo do órgão, como também argumentou a defesa. Todavia, o exame das deliberações feitas em assembleia evidenciou haver a cobrança de valores a título de taxa de admissão, instituída em assembleia realizada em 12.02.2014, que não se justificam em virtude dos investimentos realizados pelo OGMO-BVC, mesmo considerando o pretexto de se mitigar o efeito carona.

A respeito, conforme analisado, entendo, inclusive, que o argumento de mitigação do efeito carona no caso concreto deve ser relativizado, tendo em vista que a relação entre os operadores incumbentes, entrantes e o OGMO decorrem de obrigatoriedade legal, e não de uma restrição vertical que vise a materializar investimentos para alavancar as vendas sem gerar externalidades positivas a rivais oportunistas. De qualquer forma, a instituição de taxa de entrada no valor de R$ 1.048.214,28, se mostrou desarrazoada, diferentemente da taxa instituída em 2011, que foi atribuída à existência de razoabilidade econômica, ante a presença de investimentos realizados pelos operadores portuários associados na estrutura do órgão gestor. Desse modo, o OGMO e os integrantes exerceram de forma abusiva posição dominante entre fevereiro de 2014 até ao menos agosto de 2015, com a suspensão da contribuição inicial consistente na joia de admissão e mensalidades diferenciadas, por meio da Resolução ANTAQ nº 4.306/2015, não prevalecendo a tese de defesa quanto à necessidade de compensação pelos investimentos realizados pelo OGMO. Por outro lado, a exigência de pagamento somente em face dos operadores entrantes como forma de amortizar um passivo trabalhista decorrente do inadimplemento de antigos operadores associados, bem como da escalada de ações judiciais contra o órgão gestor não se revela como justificativa concorrencial legítima.

Nessa esteira, tampouco se vislumbrou no caso concreto a legitimidade do argumento de defesa que o aumento do passivo trabalhista justificaria a cobrança de valores diferenciados perante os entrantes em relação aos valores cobrados perante incumbentes. Na realidade, a cobrança no caso concreto teve por finalidade a extração adicional de renda dos operadores entrantes em vista do aumento do passivo trabalhista da entidade, tendo restado devidamente demonstrado que o OGMO e os seus associados incorreram no abuso de posição dominante perante os novos operadores portuários. Não obstante, ainda que não seja necessário quantificar precisamente os efeitos da conduta investigada para que a conduta seja caracterizada como infração à ordem econômica, a teor do que dispõe a Lei no 12.529/2011, considerando os dados constantes dos autos, os elementos colocados à análise demonstram que a conduta não apenas tem o potencial de produzir efeitos anticompetitivos, como também produziu tais efeitos.

A respeito, observou-se que o valor da taxa de admissão de R$ 1.048.214,28 (um milhão, quarenta e oito mil, duzentos e catorze reais e vinte e oito centavos) (quatrocentos e cinquenta mil reais), representa valor não desprezível do faturamento médio dos operadores portuários atuantes nos portos de Belém e Vila do Conde, o que, aliada à ausência de justificativa válida para se cobrar valores diferenciados dos entrantes em relação aos incumbentes, permite concluir que a conduta ora investigada impôs artificialmente dificuldade para a entrada e/ou atuação dos concorrentes, colocando os Representados em vantagem competitiva de forma indevida em relação aos entrantes, em prejuízo ao ambiente concorrencial. Diante do exposto, peço vênias para divergir da Conselheira Relatora, por entender que a imposição unilateral da joia majorada pela assembleia realizada em 12.02.2014 constituiu um abuso de poder dominante, bem como teve o potencial de representar uma barreira à entrada de operadores portuários entrantes nos portos de Belém e Vila do Conde, uma vez que ao aumentar a cobrança da contribuição inicial paga pelos entrantes para o valor de R$ R$ 1.048.214,28 e consequentemente, os custos iniciais no mercado de serviços oferecidos por operadores portuários, os Representados criaram dificuldades artificiais para a atuação de entrantes, sobretudo para pequenos e médios operadores portuários nos referidos portos.

Tendo concluído pela caracterização de infração à ordem econômica no caso em tela, nos termos do art. 36, incisos I e IV, e §3º, incisos III e IV, da Lei no 12.529/2011, passo à análise do envolvimento de cada Representado na conduta. V.5. Da individualização da conduta Tendo concluído pela caracterização de infração à ordem econômica no caso em tela, em linha com o posicionamento da SG, MPF, PFE, e divergindo do voto relator, passo a examinar o envolvimento de cada Representado na conduta. Diante das conclusões expostas anteriormente, entendo que somente a taxa de admissão imposta em 2014 caracterizou infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011. Ato contínuo, já adianto que voto pelo arquivamento das pessoas jurídicas e das pessoas físicas que não participaram da assembleia realizada em 12.02.2014. Conforme se observa da respectiva ata de assembleia, os seguintes Representados estiveram presentes na discussão: (i) Srs. Luiz Guilherme F. Costa (representando a Albras S.A.); (ii) Flavio Seixas (representando a Movimento Transporte); (iii) Alexandre Carvalho; (iv) Fábio Tinoco; e (v) Nelson Aires (estes três representando a Majonav); (vi) Fernando A. Oliveira; e (vii) Sílvio Lobato (estes dois representando o OGMO-BVC); (viii) Adônis Garcia (representando a Santos Brasil); (ix) Ricardo Fernandes (representando a B.F. Fortship); (x) Ronaldo Lopes Assunção; (xi) Adauto Cunha de Vasconcelos (estes dois representando a Norte Trading);

e (xii) Pelágio Araújo de Carvalho (representando a Amazon Log) . Apesar de não nominalmente citados no início da ata, (xiii) Rodolfo Negrão[37] e (xiv) Raimundo Carlos da Costa Feio, também assinaram a lista de presença, como representantes do OGMO-BVC: Fonte: Ata da Assembleia Geral, de 12.02.2014 (SEI 0171221) É importante notar que, conforme se extrai da referida ata, a imposição da joia no valor de R$ 1.048.214,28 (um milhão, quarenta e oito mil, duzentos e catorze reais e vinte e oito centavos) para entrada de novo operador foi aprovada por unanimidade por todas as pessoas jurídicas presentes, representadas pelas pessoas físicas supramencionadas. A teor de seu art. 36[38], e conforme jurisprudência consolidada deste Conselho, tem-se que a Lei no 12.529/2011 estabelece a responsabilidade objetiva para a caracterização de infração à ordem econômica, tanto no que diz respeito às pessoas jurídicas quanto às pessoas físicas. Dessa forma, como já me manifestei em outras oportunidades, tal como em voto vista no Processo Administrativo no 08700.009879/2015-64, repiso que a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica no direito concorrencial tem reflexo direto no standard probatório para condenação, uma vez que referido diploma legal exclui expressamente a necessidade de comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do sujeito ativo da conduta.

Assim, tendo em vista a responsabilidade objetiva, para caracterização da infração à ordem econômica, basta a comprovação da conduta (i.e., ação ou omissão) do agente e o exame do nexo causal entre tal conduta e os efeitos anticompetitivos (efetivos/ocorridos ou potenciais), ainda que não alcançados (art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011). Acerca da dicotomia entre responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva, a lei confere tratamento diferenciado tão somente para fins de dosimetria, como consta da redação do art. 37.[39] De todo modo, conforme ressaltei no supracitado precedente, a responsabilidade objetiva não se opera de modo automático e absoluto, sendo necessário verificar a condição do preposto ou funcionário bem como as circunstâncias da sua atuação no caso concreto, tais como se a pessoa física agiu em nome, em benefício ou em razão de seu vínculo com a empresa. Caso contrário, verificado que o agente interno agiu unicamente por interesse pessoal e de forma desvinculada a qualquer relação com a pessoa jurídica, tem-se que a participação na conduta deverá recair tão somente à pessoa física, não podendo a pessoa jurídica ser responsabilizada.

No caso em tela, observa-se que as pessoas jurídicas Representadas participaram da assembleia realizada em 2014 na figura de empresas associadas ao OGMO-BVC, a teor do que dispõe o ordenamento jurídico quanto à atuação dos órgãos gestores de mão de obra, seu monopólio legal no que atine ao registro de trabalhadores portuários e ao fornecimento de mão de obra avulsa aos operadores portuários. Nesse sentido, como membros da associação, aos operadores portuários atuantes nos portos de Belém e Vila Conde cabe exercer sua prerrogativa legal e deliberar sobre questões relacionadas ao funcionamento do OGMO-BVC. As pessoas físicas, por sua vez, estiveram presentes à referida assembleia de forma a representar a respectiva pessoa jurídica da qual faziam parte, tal como os próprios Representados argumentam nestes autos. Nesse diapasão, no caso em tela não há que se falar que as pessoas físicas atuaram em exclusivo interesse pessoal, tampouco de forma desprovida de interesse e de vínculo com a respectiva pessoa jurídica que representavam. Nessa toada, em linha com o entendimento que manifestei no Processo Administrativo no 08700.008897/2015-29 (relativo ao OGMO-RG), forçoso concluir pela condenação dos operadores portuários presentes, bem como do OGMO-BVC enquanto associação civil, tendo em vista que participaram e deliberaram no sentido de impor a cobrança da joia ora considerada como ilícita sob a perspectiva concorrencial: (i) OGMO-BVC; (ii) ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A.;

(iii) Amazon Logistics Ltda.; (iv) BF Fortship Agência Marítima Ltda.; (v). Majonav Navegação Ltda.; (vi) Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda.; (vii) Norte Trading Operadora Portuária Ltda; e (viii) Santos Brasil S.A; nos termos do art. 36, incisos I e IV, e §3º, incisos III e IV, da Lei no 12.529/2011. No que atine às pessoas físicas, verifica-se que a SG e o MPF, ainda que tenham entendido pela caracterização de infração à ordem econômica no caso em tela e opinado pela condenação das pessoas jurídicas, entenderam pelo arquivamento em relação às pessoas físicas. Já a PFE votou pela condenação tanto das pessoas jurídicas quanto das pessoas físicas, conforme sintetizado abaixo: SG: No que se refere às pessoas físicas, os Representados argumentam que as Atas das Assembleias não traziam provas de individualização das condutas e que muitos dos participantes eram apenas prepostos das empresas e tinham como função principalmente tratar de outros assuntos, como os trabalhistas. Com relação a esses argumentos, realmente constata-se que na redação das Atas não há menção nominal de participação dos Representados pessoa física diretamente em deliberações sobre o assunto joia. Dessa forma, sugere-se que as pessoas físicas que não tiveram seus nomes mencionados em Ata em assunto relacionado à conduta e que, desta forma, não tiveram relação direta ao assunto em tela, não sejam condenados.

Portanto, no presente PA nenhuma pessoa física deve ser condenada, pois não houve menção de participação direta de pessoas físicas na parte da Ata que trata de deliberação sobre a cobrança de joia. Ressalte-se que o argumento utilizado para a responsabilização de Representados pessoas físicas, não deve se estender também para Representados pessoa jurídica, uma vez que os dirigentes dessas empresas tiveram acesso às Atas após as Assembleias e caso não concordassem com as deliberações poderiam ter se manifestado quanto ao seu conteúdo posteriormente, o que não aconteceu, já que nenhuma informação neste sentido foi trazida aos autos do presente processo. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- PFE: 155. Também se alegou que algumas das pessoas físicas participantes das assembleias seriam apenas prepostos, sem poder decisório sobre as empresas e não poderiam ser responsabilizadas, pois estavam nas reuniões para tratar apenas de assuntos específicos, como, por exemplo, aqueles de natureza trabalhista; e algumas pessoas físicas representarem empresas sem deterem poderes para tanto, por meio de outorga de procurações. Entretanto, a Lei de Defesa da Concorrência dispõe que qualquer pessoa física que tenha participado da infração da ordem econômica sujeita-se à responsabilização, segundo as penas previstas no art.

37, de modo que basta apenas que integre a prática anticoncorrencial, sem sequer haver necessidade de estar representando alguma pessoa jurídica. Ademais, o que se verifica do conjunto probatório é que houve unanimidade nas votações de propostas apresentadas nas assembleias. Portanto, se houve alguma pessoa física que estivesse presente na reunião para a finalidade de tratar de outro assunto, deveria ter consignado sua abstenção na deliberação de outra matéria. 156. Ainda, quanto à ausência de mandato de representação, pelos termos das atas das assembleias, nota-se que a condução das reuniões não exigiu a apresentação de procurações dos representantes das pessoas jurídicas, o que torna totalmente contrário à razão a aludida afirmação, não se sustentando nem mesmo pelos fatos verificados no conjunto probatório. Novamente aqui, a Lei de Defesa da Concorrência prevê a responsabilidade de qualquer pessoa física, ou administrador e dirigente, pela prática de infração da ordem econômica, independentemente de sua habilitação jurídica, bastando a prática de qualquer ato que tenha por objeto ou efeito anticoncorrencial. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- MPF: 133.

Com relação às pessoas fı́sicas, cujos nomes constam na ata da assembleia promovida em 12.02.2014 e na respectiva lista de presença, verifica-se que não é possı́vel identificar, de forma inequı́voca, elementos suficientes que evidenciem suas participações em relação à deliberação que aprovou o reajuste da taxa de admissão, agindo na qualidade de representantes dos operadores portuá rios, ou do pró prio OGMO-BVC. 134. O liame da prova é, com efeito, para elas, o momento preciso em que ocorre a expressão da vontade, o ato de deliberação, e, para a hipótese condenatória, seria preciso um registro preciso em ata que atrelasse a manifestação correspondente à empresa (no sentido de majoração da taxa “joia”), pela fala da pessoa fı́sica que exerceu o mandato. 135. No entanto, isto não ocorre; o que há, apenas, é a confirmação de que algumas pessoas fı́sicas estiveram presentes na reunião (linhas 11-16). Como é possı́vel, em teoria, que aquelas notadas no inı́cio não tenham sido as que efetivamente aquiesceram com relação ao resultado, e na falta de outros indı́cios complementares, o entendimento mais cauteloso aponta para o arquivamento com relação a todos estes representados. Inicialmente, cumpre salientar que a Lei no 12.529/2011, por meio de seu art.

31, é inequívoca ao prever sua aplicação sobre “pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. Como manifestei em outras oportunidades, tal como no Processo Administrativo no 08700.000066/2016-90, reputo que a Lei no 12.529/2011 é de inequívoca aplicação a todas as pessoas jurídicas e físicas (art. 31) e prevê multas específicas (incisos do artigo 37) a (i) empresas; (ii) administradores; (iii) demais pessoas físicas (não administradoras; independentemente se agentes de pessoa jurídica); e (iv) demais pessoas jurídicas (que não empresas); entendimento este que encontra respaldo na evolução legislativa, na intenção do legislador sobre a matéria e na jurisprudência do CADE. Nesse sentido, vale notar que a jurisprudência majoritária[40] deste Conselho em casos envolvendo práticas relacionadas ao abuso de poder dominante em virtude da atuação de associações privadas acolhe o entendimento de responsabilização das pessoas físicas pela infração à ordem econômica, ainda que tais pessoas estejam em posição de representantes das pessoas jurídicas.

No Processo Administrativo nº 08700.006965/2013-53[41], envolvendo a adoção de tabela de preços mínimos no mercado de serviços de fotografia e de filmagem profissionais no Estado do Piauí, o Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior condenou o representante legal da associação de classe, uma vez que na ata de reunião acostada aos autos e na tabela de preço votada pelos associados, havia a citação nominal do representante. No mesmo sentido, no Processo Administrativo nº 08012.007155/2008-13[42], que envolvia a conduta de criação de barreira à entrada no mercado de comércio atacadista de têxteis em Santa Catarina entre os anos de 2007 e 2010, a Conselheira Relatora Cristiane Alkmin concluiu que a participação do presidente de associação privada restou configurada em diálogos decorrentes de gravações telefônicas, na medida que o presidente não tinha somente ciência da prática ilícita, como também ele próprio realizava ações que produziam efeitos deletérios à concorrência. Ademais, a referida Conselheira apresentou que o presidente da associação tinha interesse particular na conduta, uma vez que detinha participação em um dos centros associados e era administrador de outro.

No tocante à responsabilização de pessoas físicas, portanto, tem-se que o agente infrator na figura de pessoa física está sujeito a um regime de responsabilidade pessoal, de maneira que a mera alegação da pessoa física de que agiu em nome da pessoa jurídica, não afasta sua responsabilidade pela prática ilícita, a teor do que dispõe o art. 31, da Lei no 12.529/2011, tampouco a possibilidade de lhe ser imputada a sanção de multa pecuniária, dentre outras, nos termos do art. 37, do referido diploma legal. Conforme mencionado, impera na lei a responsabilidade objetiva, de modo que deve ser verificado no caso concreto a existência da conduta por parte do investigado e o nexo causal entre tal conduta e a geração de efeitos anticompetitivos (ainda que potenciais), não sendo necessária a existência de dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva) para fins de responsabilização pela ação ou omissão na seara concorrencial. No caso em tela, observo, primeiramente, que os Representados admitiram em sede de defesa que participaram da referida assembleia ocorrida em 2014, não tendo negado sua presença. Sendo assim, a participação das pessoas físicas supracitadas na assembleia é fato incontroverso nestes autos. Todavia, é importante ponderar que a mera realização da reunião não é o fato que caracteriza infração à ordem econômica por parte, inclusive, das pessoas jurídicas, ao meu ver.

Isso porque, conforme detalhado anteriormente, a conduta ora investigada não se confunde com a prática de cartel (ilícito por objeto), mas sim uma conduta que, em decorrência de seus efeitos anticompetitivos, caracterizou infração à ordem econômica no caso concreto, nos termos do do art. 36, incisos I e IV, e §3º, incisos III e IV, da Lei no 12.529/2011. Os encontros entre operadores portuários no âmbito do OGMO não são, por si só, ilícitos, uma vez que não necessariamente têm escopo anticompetitivo, podendo ser fórum para discutir sobre questões legítimas relacionadas ao funcionamento da associação, em linha com suas prerrogativas legais, como prevê a legislação e normativa do setor. É justamente nesse sentido que a mera realização das assembleias não pode ser tida como infração à ordem econômica, devendo serem examinadas as deliberações e as consequências de cada assembleia especificamente, que pode ter servido para materializar o abuso de posição dominante e impor dificuldades aos rivais, como ocorreu na assembleia de 2014. Nessa toada, no que tange às pessoas físicas, ainda que o fato de atuarem como representantes de pessoas jurídicas não os exima de responsabilização pela infração anticompetitiva, nos termos da Lei no 12.529/2011, a mera participação na assembleia não é suficiente para culminar em condenação, devendo ser examinado o envolvimento de cada indíviduo na conduta.

Analisando os autos, sobretudo a ata da assembleia realizada em 2014, registra-se que a acusação contra as pessoas físicas recai tão somente sobre o fato de terem sido citados como participantes de tal reunião, seja no início da ata, seja na lista de presença, como representantes das respectivas pessoas jurídicas. Nesse sentido, mister ressaltar não haver em tal ata, bem como em qualquer documento coligido aos autos, evidência de ação individualizada e pormenorizada de cada pessoa física, como demonstrações ou manifestações de ato volitivo expresso visando à imposição da taxa de admissão, diferentemente do que ocorreu no Processo Administrativo no 08700.008897/2015-29 (relativo ao OGMO-RG), caso no qual votei pela condenação de 2 (duas) pessoas físicas cujas participações na conduta então investigadas restaram demonstradas não devido ao mero comparecimento à reunião, mas sim por constar dos autos (e.g., ata da assembleia) manifestação expressa de tais representados no sentido de impor a cobrança da joia e das mensalidades diferenciadas aos entrantes. Para as demais pessoas físicas que apenas compareceram à reunião, para as quais não houve elementos de tal conduta pró-ativa, votei pelo arquivamento naquele caso, acompanhando o então voto relator, entendimento este acolhido pelo Tribunal, por maioria.

Isto posto, em que pese os entendimentos da PFE no sentido que as pessoas físicas presentes poderiam ter discordado e deliberado contrariamente à instituição da joia, ao meu ver, o mero comparecimento à reunião, na ausência de outros elementos capazes de demonstrar o papel exercido pelos indíviduos na conduta, não é elemento suficiente para levar à sua condenação. Ademais, há que se ponderar que alguns indíviduos participaram de tal assembleia como representantes do OGMO-BVC, não possuindo, portanto, sequer direito a voto. Além disso, outros operadores portuários, ainda que com direito a apenas um único voto, estiveram representados por mais de uma pessoa física, não sendo possível individualizar o envolvimento de cada pessoa física na conduta. Isto posto, em linha com o entendimento que manifestei no Processo Administrativo no 08700.008897/2015-29 (relativo ao OGMO-RG), voto pelo arquivamento das seguintes pessoas físicas no caso em tela, dada a insuficiência de provas de seu envolvimento na conduta investigada: (i) Fernando A. Oliveira, (ii) Rodolfo Negrão; (iii) Sílvio Lobato; e (iv) Raimundo Carlos da Costa Feio; (v) Luiz Guilherme F. Costa; (vi) Flavio Seixas; (vii) Alexandre Carvalho; (viii) Fábio Tinoco; e (ix) Nelson Aires; (x) Adônis Garcia[43]; (xi) Ricardo Fernandes; (xii) Ronaldo Lopes Assunção[44]; (xiii) Adauto Cunha de Vasconcelos; e (xiv) Pelágio Araújo de Carvalho[45]. VI. Da Dosimetria O art.

45 da Lei 12.529/2011 estabelece critérios para imposição de penas, conforme apresento e avalio abaixo: Gravidade da infração: As condutas praticadas devem ser consideradas como barreiras à entrada e dificuldades para acesso de concorrentes ao mercado de prestação de serviços portuários (operação portuária) que são fornecidos pelos operadores portuários nos portos de Belém e Vila do Conde. A meu ver, trata-se de um ilícito de gravidade considerável. Boa-fé do infrator: Os Representados entendiam que a conduta praticada era lícita, tomando de base outros valores cobrados, atuando conforme ditames da ANTAQ e sendo registrado em atas, sem preocupações de ocultação de provas. Por outro lado, com a suspensão da cobrança da joia pela ANTAQ, o OGMO-BVC atendeu à decisão, não havendo indícios de descumprimento. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: Os Representados, ao aumentar a cobrança da joia, criaram barreiras à entrada para novos associados como forma de amortizar os passivos. Tal conduta teve o efeito potencial de restringir a concorrência nos portos de Belém e Vila do Conde. Consumação ou não da infração: Os documentos constantes nas atas e cópias de e-mails não restam dúvidas que houve exigência de contribuição inicial do OGMO-BVC em face dos operadores entrantes, pelo menos entre fevereiro de 2014 até agosto de 2015 (quando houve a suspensão da cobrança pela ANTAQ).

Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: O setor portuário, certamente, tem o condão de afetar demais setores da economia, tendo sido o valor cobrado bastante alto e incoerente, como visto, tendo dificultado à entrada e/ou a atuação de novos operadores portuários nos portos de Belém e Vila do Conde. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: Ainda que o valor da cobrança tenha sido elevado, a cobrança não vigorou por longo período, tendo vigorado por cerca 1 (um) ano e 6 (seis) meses, apenas (feveireiro de 2014 a agosto de 2015). Situação econômica do infrator: Os Representados não demonstram ter dificuldades financeiras. Reincidência: Não há reincidência. Nos termos do art. 37, inciso I, da Lei no 12.529/2011 empresas estão sujeitas a uma multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa (no exercício anterior à instauração do processo administrativo), no caso, faturamento de 2017, ano anterior ao que ano da reinstauração do processo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Ainda que referido diploma legal estabeleça como regra para base de cálculo o faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo, tal dado não foi fornecido pelos Representados. Com efeito, foram enviados ofícios à Receita Federal do Brasil (“RFB”) visando a obter dados de faturamento dos Representados necessários para o cálculo das multas a serem impostas no presente caso.

Nesse sentido, utiliza-se como base de cálculo no caso concreto os dados de faturamento bruto total dos Representados no ano anterior à instauração do processo (2017), fornecidos pela RFB, quando disponíveis, a teor do que dispõe o art. 37, §2º, da Lei no 12.529/2011,para os seguintes Representados: (i) Majonav Navegação Ltda.; (ii) Albras Alumínio Brasileiro S.A.; (iii) Santos Brasil Participações S.A.; e (iv) Norte Trading Operadora Portuária Ltda. Em relação aos Representados (i) Amazon Logistics; (ii) BF Fortship Agência Marítima Ltda.; e (iii) Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda; foram utilizados os dados de faturamento bruto total de 2014, 2014 e 2013, respectivamente. Ante a ausência de dados de 2017 disponibilizados pelos Representados nos autos e à RFB, utilizou-se o dado disponível do período mais próximo da instituição da joia anticompetitiva e que mais se aproxima do comando legal (ano anterior à instauração do processo), uma vez que da resposta dos ofícios enviados à Receita Federal não houve qualquer faturamento das empresas nos anos de 2017 e anteriores, até a data mencionada para cada representado neste parágrafo. Quanto à Santos Brasil Participações S.A., cumpre notar que seu grupo econômico atua nos Portos de Belém e Vila do Conde mediante a sua subsidiária Convicon - Contêineres de Vila do Conde S.A. (“Convicon”), conforme arguido pela empresa em sede de defesa e corroborado pelos demais documentos constantes dos autos (SEI 0129057;

SEI 0154559), a exemplo das demonstrações financeiras do OGMO-BVC (SEI 0294904), que apontam ser a Convicon (e não a Santos Brasil Participações S.A.) filiada à associação. Com efeito, visando a guardar proporcionalidade e razoabilidade na sanção imposta, utilizo como base de cálculo o faturamento bruto da Convicon em 2017, dado fornecido pela RFB. Quanto à alíquota, vale observar que, no precedente deste Conselho envolvendo o OGMO-POA (Processo Administrativo no 08700.005326/2013-70), o Tribunal do CADE concluiu pela imposição de multa aos então Representados com a aplicação da alíquota de 10% sobre o respectivo faturamento bruto no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo.[46] Já no Processo Administrativo no 08700.008897/2015-29, o Tribunal do CADE concluiu, por maioria, pela aplicação de alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. No caso em tela, entendo que a alíquota de 10% se mostraria demasiadamente excessiva, tendo em vista terem sido verificadas no Processo Administrativo ora sob exame a atenuante quanto à duração curta da conduta, a teor do que dispõe o art. 45, da Lei no 12.529/2011, além de se tratar de conduta distinta neste caso em relação ao anterior, quando se entendeu tratar de cartel.

Todavia, a aplicação da alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] neste caso concreto resultaria em multas pouco expressivas, incapazes de satisfazer as finalidades repressiva e dissuasória da sanção – exceto no que diz respeito à Albras, conforme detalhado adiante –, ficando muito aquém dos valores da taxa de admissão cobrados, bem como dos efeitos gerados no mercado relevante afetado, considerando-se, ainda, que a joia pretendida neste caso (R$ 1.048.214,28) foi bem superior à aquela do Processo Administrativo no 08700.008897/2015-29 (R$ 450.000,00), o que demonstra uma maior abusividade na conduta ora sob exame em relação a tal precedente. Dessa forma, entendo que, no caso concreto, a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] melhor se adequa ao caráter dissuasório e repressivo da sanção, bem como representa valores que não fogem da gravidade e dos efeitos da conduta ora investigada, estando mais em linha com precedente deste Conselho que apurou conduta semelhante (porém de menor gravidade).

Em relação especificamente à empresa Albras – Aluminío Brasileiro S.A., há que se notar não se tratar de operador portuário, mas sim de empresa que atua na “extração de beneficiamento de minerais metálicos não-ferrosos (alumínio, estanho, manganês, chumbo, zinco, niábio, níquel etc.)" - item 11 da Resolução CADE no 3/2012”, conforme alegou a empresa em sede de defesa, o que foi corroborado pelos dados fornecidos pela RFB (SEI 0907063), de modo que a totalidade do faturamento da empresa diz respeito a tal ramo de atividade, diferenciando esta Representada das demais empresas Representadas, cujos faturamentos atinem às atividades de operador portuário e/ou serviços correlatos. A respeito, há que se ponderar que tal Representada não concorre com os operadores portuários (incumbentes e entrantes) dos portos de Belém e Vila do Conde e, nesse sentido, a má fé e a vantagem por ela auferida e pretendida pela conduta ora investigada – cujas principais teorias do dano e capitulações legais foram “limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado” (art. 36, parag. 3º, inciso III) e “criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços” (inciso IV), conforme detalhado anteriormente - foram menores em relação aos demais Representados, ainda que a Albras também tenha participado da infração à ordem econômica.

Nesse sentido, a aplicação à Albras da mesma alíquota utilizada para as demais empresas no caso concreto [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]) resultaria em multa desproporcional à referida empresa, tendo em vista que sua atividade de atuação (a partir da qual auferiu o faturamento considerado como base de cálculo) e seu faturamento diferem bastante das demais empresas investigadas. A respeito, ressalta-se que este Conselho já aplicou alíquotas distintas para diferentes representados em um mesmo processo em outras oportunidades. Isso ocorreu, por exemplo, (i) quando os agentes investigados tiveram níveis de envolvimento diferentes na conduta investigada (e.g., líder x não líderes de um cartel[47]; conjunto probatório robusto x provas suficientes para condenar, mas não tão robustas quanto a de outros representados[48]; (ii) devido a uma das pessoas jurídicas representadas estar em processo de recuperação judicial[49]; e (iii) quando os representados incorreram em condutas distintas no âmbito de uma mesma investigação (e.g., cartel x influência à adoção de conduta comercial uniforme[50] ). Com efeito, visando a zelar pela razoabilidade e proporcionalidade das multas impostas, e considerando a existência de fatores atenuantes no caso concreto, aplico a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] especificamente à Albras – Aluminío Brasileiro S.A., a teor do que dispõe o art. 45, incisos II e III, da Lei no 12.529/2011.

Voto, portanto, pela aplicação das seguintes multas: Representado Base de cálculo a ser utilizada Valor Valor Corrigido pela SELIC Alíquota Multa Observação OGMO-BVC R$ 200.000,00 Amazon Logistics Ltda. Faturamento bruto em 2014 (dado obtido junto à RFB; SEI 0912507) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMAZON LOGISTICS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMAZON LOGISTICS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] R$ 28.075,30 Representado revel. Não havendo dados disponíveis para o ano anterior à instauração do processo (2017) (não foram disponibilizados pelo Representado e a RFB não os possui), foi utilizado o faturamento bruto de 2014 (fornecidos pela RFB), uma vez que se trata do período mais recente, mais próximo à instauração da joia anticompetitiva, mais próximo da data de instauração do processo e, portanto, mais próximo do comando legal. BF Fortship Agência Marítima Ltda. (Novad Agência Marítima Ltda.) Faturamento bruto em 2014 (dado obtido junto à RFB; SEI 0912507) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À BF FORTSHIP] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À BF FORTSHIP] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] R$ 56.863,59 Representado revel.

Não havendo dados disponíveis para o ano anterior à instauração do processo (2017) (não foram disponibilizados pelo Representado e a RFB não os possui), foi utilizado o faturamento bruto de 2014 (fornecidos pela RFB), uma vez que se trata do período mais recente, mais próximo à instauração da joia anticompetitiva, mais próximo da data de instauração do processo e, portanto, mais próximo do comando legal. Majonav Navegação Ltda. Faturamento bruto em 2017 (dado obtido junto à RFB; SEI 0907063) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAJONAV] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAJONAV] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] R$ 49.906,46 Empresa não forneceu dados de 2017 (apenas de 2014), portanto, utilizou-se os dados fornecidos pela RFB. Albras Alumínio Brasileiro S.A. Faturamento bruto em 2017 (dado obtido junto à RFB; SEI 0912507) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ALBRAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ALBRAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] R$ 3.719.532,58 Ainda que a empresa também tenha fornecido dados de 2017, utilizou-se os dados de 2017, por serem mais credíveis e mais benéficos ao Representado. Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda. (Movimento-Serviços de Operação Portuária Eireli) Faturamento bruto em 2013 (dado obtido junto à RFB; SEI 0912507) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MOVIMENTO TRANSPORTE] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MOVIMENTO TRANSPORTE] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] R$ 94.494,85 Representado revel.

Não havendo dados disponíveis para o ano anterior à instauração do processo (2017) (não foram disponibilizados pelo Representado e a RFB não os possui), foi utilizado o faturamento bruto de 2013 (fornecidos pela RFB), uma vez que se trata do período mais recente, mais próximo à instauração da joia anticompetitiva, mais próximo da data de instauração do processo e, portanto, mais próximo do comando legal. Santos Brasil Participações S.A. Faturamento bruto Convicon em 2017 (dado obtido junto à RFB; SEI 0912507) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SANTOS BRASIL] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SANTOS BRASIL] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] R$ 552.499,68 Utilizado faturamento da Convicon, conforme detalhado acima. Norte Trading Operadora Portuária Ltda. Faturamento bruto em 2017 (dado obtido junto à RFB; SEI 0907063) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NORTE TRADING] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NORTE TRADING] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] R$ 10.552,75 Empresa não forneceu dados de 2017 (apenas de 2012), portanto, utilizou-se os dados fornecidos pela RFB. Em relação ao OGMO-BVC, em linha com entendimento que manifestei no Processo Administrativo no 08700.008897/2015-29, voto pela aplicação de multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), com fulcro no art. 37, inciso II, da Lei no 12.529/2011. VII. Dispositivo Diante dos motivos aqui expostos, divirjo do posicionamento da Conselheira Relatora, de modo que voto:

pela condenação das pessoas jurídicas (i) OGMO-BVC; (ii) ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A.; (iii) Amazon Logistics Ltda.; (iv) BF Fortship Agência Marítima Ltda.; (v). Majonav Navegação Ltda.; (vi) Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda.; (vii) Norte Trading Operadora Portuária Ltda; e (viii) Santos Brasil S.A; por infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, incisos I e IV, e §3º, incisos III e IV, da Lei no 12.529/2011, com aplicação das seguintes multas, a serem pagas no prazo de 30 dias, contados da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade: i. OGMO-BVC: R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); ii. Amazon Logistics Ltda.: R$ 28.075,30 (vinte e oito mil, setenta e cinco reais e trinta centavos); iii. BF Fortship Agência Marítima Ltda. (Novad Agência Marítima Ltda.): R$ 56.863,59 (cinquenta e seis mil, oitocentos e sessenta e três reais e cinquenta e nove centavos); iv. Majonav Navegação Ltda.: R$ 49.906,46 (quarenta e nove mil, novecentos e seis reais e quarenta e seis centavos); v. Albras Alumínio Brasileiro S.A.: R$ 3.719.532,58 (três milhões, setecentos e dezenove mil, quinhentos e trinta e dois reais e cinquenta e oito centavos); vi. Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda. (Movimento-Serviços de Operação Portuária Eireli): R$ 94.494,85 (noventa e quatro mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e oitenta e cinco centavos); vii. Santos Brasil Participações S.A.:

R$ 552.499,68 (quinhentos e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa e nove reais e sessenta e oito centavos); e viii. Norte Trading Operadora Portuária Ltda.: R$ 10.552,75 (dez mil, quinhentos e cinquenta e dois reais e setenta e cinco centavos). Pelo arquivamento do processo aos Representados (i) Alunorte, (ii) Marcelino Cavalcante, (iii) Paul Stathis; (iv) Fernando A. Oliveira; (v) Rodolfo Negrão; (vi) Sílvio Lobato; (vii) Raimundo Carlos da Costa Feio; (viii) Luiz Guilherme F. Costa; (ix) Flavio Seixas; (x) Alexandre Carvalho; (xi) Fábio Tinoco; e (xii) Nelson Aires; (xiii) Adônis Garcia; (xiv) Ricardo Fernandes; (xv) Ronaldo Lopes Assunção; (xvi) Adauto Cunha de Vasconcelos; e (xvii) Pelágio Araújo de Carvalho; por insuficiência de provas. É o voto. CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Ainda que se trate de dois portos distintos, os portos de Belém e Vila do Conde fazem parte do Complexo Portuário de Belém e Vila do Conde. Para maiores informações: https://canaldoservidor.infraestrutura.gov.br/images/SNP/planejamento_portuario/planos_mestres/versao_preliminar/vp06.pdf. [2] Vide, por exemplo, voto relator no Processo Administrativo no 08700.005499/2015-51. [3] Art. 146, no RICADE. [4] Art. 146. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: [5] Não consta dos autos participação dos Representados Adônis Garcia e Santos Brasil S.A.

na Assembleia Geral de 16.09.2011, contudo tendo participado na Assembleia Geral de 12.04.2014. Não obstante a alteração da duração da conduta disposta nos autos, a data de início para a contagem da prescrição punitiva da Administração Pública permanece a mesma. [6] Vide, sobretudo, os arts. 17 e 18, da Lei no 12.815/2013. [7] Estatuto Social: Companhias Docas do Pará - CDP. < http://www.cdp.com.br/documents/10180/20867/Estatuto+nova+2021.pdf/65aff07e-64ac-42eb-b3aa-841217c3d065>. [8] Para maiores informações sobre a atuação da ANTAQ: http://portal.antaq.gov.br/index.php/acesso-a-informacao/institucional/. [9] Vide o art. 27, IV e XIV, da Lei nº 10.233/2001; art. 47 parágrafo único e art. 67 da Lei nº 12.815/2013. [10] Vide art. 39, caput, da Lei nº 12.815/2013. [11] Vide art. 40 da Lei nº 12.815/2013. [12] Para mais informações sobre as cargas movimentadas no Porto de Belém/PA: . [13] Para mais informações sobre as cargas movimentadas no Porto de Vila do Conde/PA: < https://www.cdp.com.br/porto-de-vila-do-conde#:~:text=Segurança%20na%20Navegação-,Movimentação%20de%20Carga,viva%2C%20carga%20geral%20e%20contêineres.>. [14] Tribunal de Contas de União (“TCU”): Relatório de Auditoria Operacional nº 024.011/2013-4 - julgamento em 09/04/2014. [15] Vide alínea “b”, inciso II, art. 33 da Lei nº 12.815/2013.

[16] De acordo com a Instrução Normativa nº 971/2009 da Receita Federal, o montante de Mão-de-Obra (MMO) é a remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador avulso portuário em retribuição pelos serviços executados, compreendendo o valor da produção ou da diária e o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, sobre o qual serão calculados os valores de férias e décimo terceiro salário, nos percentuais de 11,12% (onze inteiros e doze centésimos por cento) e de 8,34% (oito inteiros e trinta e quatro centésimos por cento), respectivamente. [17] No âmbito de tal manifestação, a PFA/ANTAQ fez referência ao Processo ANTAQ no 50305.002574/2014-71. [18] Vide por exemplo, Aviso de Tomada de Subsídios no 6/2020/SRG-ANTAQ, publicada no DOU em 18.11.2020. [19] Resolução Antaq nº 4.317, de 25 de agosto de 2015, publicada no DOU de 26 de agosto de 2015. [20] PAIXÃO, C. & FLEURY, R. C. Trabalho portuário: a modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil. 2 ed. São Paulo: Método, 2008. [21] CAMPOS, Safira Nila de Araújo. Impactos da Lei n. 12.815 no sistema portuário brasileiro: avulsos portuários podem ficar a não ver navios. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 80, n. 2, p. 156-171, abr./jun. 2014. [22] Vide: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/CadernosdoCadePortos26092017.pdf. [23] Para maiores informações: https://www.cdp.com.br/estatisticas-2015. [24] Para maiores informações:

https://www.cdp.com.br/uteis-operadores-portuarios. [25] “Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. § 1º Para os fins desta Lei, consideram-se: I - capatazia: atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário; II - estiva: atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga, quando realizados com equipamentos de bordo; III - conferência de carga: contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações; IV - conserto de carga:

reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição; V - vigilância de embarcações: atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; e VI - bloco: atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos. [26] Segundo o art. 1º do Estatuto Social do OGMO-BVC, o órgão gestor é uma entidade constituída na forma de associação, sem fins e econômicos e de utilidade pública, com e sede e foro na cidade de Belém, Estado do Pará, à Avenida Marechal Hermers, s/n, Armazém 9, Altos (SEI 0129057). [27] FILHO, Calixto Salomão. Direito Concorrencial. São Paulo: Editora Malheiros, 2013, p.567. [28] Vide art. Art. 5o, inciso XVII: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”. [29] FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 341. [30] Parecer Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE. Processo Administrativo no 08012.003303/98-25 Souza Cruz x Philip Morris Conselheiro Relator:

Ricardo Villas Bôas Cueva. Arquivado em 21.06.2006 após cumprimento do TCC.) [31] Tradução livre de: “Vertical practices like tying, rebates and exclusive dealing are heavily employed by firms even in highly competitive markets, where the elimination of competitors is hardly a viable commercial strategy. The primary misunderstanding of the ordoliberal view of vertical restrictions is that it confuses restrictions of conduct with restrictions of competition. Rather than creating competitive harm, however, unilateral conduct such as tying, loyalty rebates and exclusive dealing often intensifies competition. Moreover, such practices may create substantial efficiencies (e.g., by offering improved integrated products, preventing free-riding of distributors and competitors, or intensifying non-price competition)”. ZENGER, Hans; WALKER, Mike. Theories of harm in European Competition Law: a progressive report. [32] Tradução livre de: “Does this imply that unilateral conduct can never harm competition? It certainly does not. When firms with strong market power foreclose large parts of markets in which economies of scale or network effects are significant, this may force competitors to operate below the minimum efficient scale.

Under these circumstances, exclusionary clauses can sometimes be abused by dominant incumbents to evict efficient competitors from the market or to ensure that they are permanently hampered in their ability to compete (e.g., because marginalisation precludes them from obtaining efficient levels of funding for financing investments)”. ZENGER, Hans; WALKER, Mike. Theories of harm in European Competition Law: a progressive report. [33] “‘Hard core’ cartels are anticompetitive agreements by competitors to fix prices, restrict output, submit collusive tenders, or divide or share markets. The 1998 Recommendation condemns such cartels as the most egregious violations of competition law, noting that by raising prices and restricting supply they make goods and services completely unavailable to some purchasers and unnecessarily expensive for others”. Vide publicação Hard Core Cartels – OECD (2000), disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/2752129.pdf. [34] CARLTON, Dennis; PERLOFF, Jeffrey. Modern Industrial Organisation. 4th edition. Pearson Addison-Wesley, 2005, p. 122. [35] FILHO, Calixto Salomão. Direito Concorrencial. São Paulo: Editora Malheiros, 2013, p.227. [36] Para maiores informações: http://web.antaq.gov.br/Anuario/2013. [37] Segundo sua defesa, o Sr.Rodolfo Negrão era sócio de empresa (que não é operadora portuária) que presta serviços ao OGMO-BVC. [38] “Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados (...).” [39] “Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.” [40] Vide Processos Administrativo nº 08012.002959/1998-11, 08012.000415/2003-15, 08700.000719/2008-21, 08012.005524/2010-40, 08012.008960/2010-71. [41] Representados: Sindicato dos Fotógrafos, Lojistas e Cinegrafistas do Estado do Piauí - SINDFOLCEPI e Francisco das Chagas Machado Sobrinho. [42] Representados: Associação de Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI) e Jorge Luiz Seyfferth. [43] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO ADÔNIS GARCIA] [44] Segundo aduziu a defesa, Ronaldo Lopes de Assunção era Diretor do OGMO e por isso participou da assembleia de 12.02.2014. [45] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO PELÁGIO ARAÚJO DE CARVALHO]. [46] Ainda que tenha havido divergência em tal precedente acerca do enquadramento ou não da conduta como uma prática de cartel, conforme mencionado anteriormente, houve unanimidade quanto à dosimetria. [47] Vide, por exemplo, os Processos Administrativos no 08700.010769/2014-64 e no 08700.004617/2013-41. [48] Vide, por exemplo, o Processos Administrativos no 08012.008407/2011-19. [49] Vide, por exemplo, o Processos Administrativos no 08700.001422/2017-73.

[50] Vide, por exemplo, o Processos Administrativos no 08700.010769/2014-64.