Condomínios Prediais

SEI/CADE - 0910794 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 Representante: SDE ex officio Representados(as): Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A., Cetest Rio Ltda., Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda., Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (denominação atual da Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.), GLS Engenharia e Consultoria Ltda., GPC Engenharia Ltda., Hersa Engenharia e Serviços Ltda., Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda., Mitra Engenharia e Montagens Industriais Ltda., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Alessandro Geiger Sarmento Pimentel, Almir Gutierrez Martins, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Carlos Alberto Rodrigues da Rocha, Eder Pereira Souza Silva, Edgar Luis Fernando Insfrán, Eduardo Pereira Lima, Eduardo Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Josemar Lúcio Ávila, Luis Sergio Ferreira Marinho, Luiz Eduardo Mendonça, Márcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Márcio Melo Aranha, Milton Jungman, Moises de Oliveira Assayag, Paulo José Silva Moraes, Raul Gaspar Ramos Martins, Renato Rinaldi, Rogério Ferreira Rodrigues, Ronaldo Nascimento, Sérgio Alves Karan, Sergio Ricardo Jacomo Negro, Simone Wainer Licht e Willian Braga da Rocha. Advogados(as): Fábio Antinoro; Alcides José Moraes de Carvalho; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior; Ary Bergher e Raphael Mattos; Pedro Henrique Pedreira Dutra Leite;

Carlos Henrique Lemos; Enrique Fonseca Reis e Maria Augusta Rost; José Eduardo Coelho Branco Junqueira Ferraz; Guilherme Justino Dantas, André Franchini Giusti, Júlia Pimenta Pereira Alves, Rodrigo de Macedo Soares e Silva e Marina Magalhães Gomes Ramacciotti Santos; Maurício Costa Fernandes da Cunha; José Carlos Nespoli Louzada; Martim de Almeida Sampaio; Cleber José Rangel de Sá; Gabriel Nogueira Dias e Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão; Bernardo Tunes e Ana Laura Melo; Daniel Vieira Bógea Soares e Gilberto M. Calasans Gomes; Hélio Alves Bezerra de Sá e outros. Relator(a): Conselheira Lenisa Rodrigues Prado. VOTO Da RELATORa - CONSELHEIRA LENISA PRADO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO PREDIAL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS E PRIVADAS. DIMENSÃO NACIONAL. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. TCC CELEBRADO. ACORDO DE LENIÊNCIA CELEBRADO. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO PUNITIVA INTERCORRENTE. ARQUIVAMENTO. Transcorridos mais de 3 anos sem atos da Administração Pública que tenham por objetivo apurar a conduta investigada ou impulsionar a elucidação da controvérsia, a ocorrência de prescrição intercorrente é de rigor.

voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 23/03/2016 para apurar condutas anticompetitivas – combinação de preços e divisão de mercado em licitações públicas e privadas – no mercado nacional de prestação de serviços de manutenção predial. O processo originou-se do desmembramento de uma outra investigação, o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22. A íntegra do relatório já foi disponibilizada previamente (“Relatório”), no dia 25.05.2021 (SEI 0908776 e 0908775), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE A prescrição intercorrente da investigação foi alegada pelos representados Alessandro Pimentel, Rogério Rodrigues, Luiz Mendonça e Raul Gaspar, com base na Lei nº 9.873/1999, art. 1º, § 1º, e Lei nº 12.529/2011, art. 46, § 3º. Lei nº 9.873/1999 Art. 1º [...] §1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração de responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Art. 2º. Interrompe-se a prescrição: I – pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, e; III – pela decisão condenatória recorrível. Lei nº 12.529/2011 Art. 46 [...] § 1º.

Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou intimação da investigada. § 3º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração de responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Independente da alegação da defesa, vemos pelos dispositivos legais que a incidência da prescrição pode ser declarada de ofício, gerando o arquivamento dos autos. A Superintendência-Geral do CADE (“SG”), quando da análise das defesas, considerou que tal argumento não procederia, pelas razões expostas na Nota Técnica nº 30/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (“Nota Técnica Saneadora”), §§ 119 e ss. Em suma, o período em que a administração supostamente teria permanecido inerte na investigação estaria entre 2011 e 2016. Data Ato administrativo Localização Sem data Nota Técnica conclusão da fase instrutória e abertura para alegações finais Volume 36 – SEI 0007148 – fls. 7414-7427 22/11/2010 Despacho SDE 918, acolhe a Nota Técnica acima Volume 36 – SEI 0007148 – fl. 7428 23/11/2010 Publicação no DOU do Despacho SDE 918 Volume 36 – SEI 0007148 – fl. 7429 09/06/2011 Ofícios 3264, 3265, 3266, 3267, 3268, 3269, 3270 Volume 36 – SEI 0007148 – fls.

9153-9166 21/06/2011 Ofícios 3519, 3521, 3522, 3523, 3524, 3525 Volume 36 – SEI 0007148 – fls. 9183-9196 Sem data Despacho CGCP nº 017 Volume 37 – SEI 0007150 – fl. 9250 11/07/2011 Ofício 3521 Volume 37 – SEI 0007150 – fls. 9295-9297 29/07/2011 Nota Técnica de análise do pedido de confidencialidade Volume 37 – SEI 0007150 – fls. 9418-9421 29/07/2011 Despacho CGCP nº 019 que acolhe a Nota Técnica acima Volume 37 – SEI 0007150 – fl. 9422 08/02/2012 Decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0038286-04.2008.4.01.0000 Volume 38 – SEI 0007151 – fls. 9553-9555 08/03/2012 Memorando nº 024/2012 – CGJUDI/CONJUR/MJ-CGU/AGU – Informa a Secretaria de Direito Econômico a respeito da decisão judicial proferida nos autos do agravo de instrumento acima mencionado e pede seu cumprimento Volume 38 – SEI 0007151 – fl. 9556 23/04/2012 Ata da Reunião com os representantes da Constarco Minas Engenharia e Serviços S.A. Volume 38 – SEI 0007151 – fl. 9570 15/01/2013 Ata da Reunião com os representantes da Brasanitas. Pauta: “assuntos pertinentes ao processo em si como fase processual, defesas apresentadas, situação da Brasanitas” Volume 38 – SEI 0007151 – fl. 9646 01/07/2013 Ata da Reunião com os representantes da Brasanitas. Pauta: “assuntos pertinentes ao processo em si como fase processual, defesas apresentadas, situação da Brasanitas” Volume 38 – SEI 0007151 – fl.

9667 25/11/2013 Despacho CGAA8 encaminhando o processo à CGAA6 Volume 39 – SEI 0007152 – fl. 9685 04/12/2013 Ata da Reunião com os representantes da Brasanitas. Pauta: “assunto referente ao P.A.” Volume 39 – SEI 0007152 – fl. 9688 Data rasurada Ata da Reunião com os representantes da Dalkia Brasil S.A. Assunto: “entendimentos sobre o caso” Volume 39 – SEI 0007152 – fl. 9719 29/07/2014 Ata da Reunião sem a indicação da parte representada (marcada como Confidencial). Assunto: “entendimentos sobre o caso”. Nenhum documento foi apresentado pela Representada, nem tampouco há descritivo do que foi efetivamente discutido. Volume 39 – SEI 0007152 – fl. 9720 30/07/2014 Despacho do SG interno nº 887 que converte a Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo segundo a Lei nº 12.529/2011 Volume 39 – SEI 0007152 – fl.

9721 28/01/2015 Despacho ordinatório da CGAA6 solicitação a correção de erro na digitalização de apartados SEI 0015375 02/09/2015 Nota Técnica nº 70/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE analisando grau de confidencialidade dos documentos do processo SEI 0104545 02/09/2015 Despacho Decisório nº 47/2015 acolhe os fundamentos da Nota Técnica nº 70/2015 SEI 0104549 20/11/2015 Nota Técnica nº 96, prorrogação de Inquérito Administrativo SEI 0136168 20/11/2015 Despacho SG nº 1440 acolhe a Nota Técnica nº 96 SEI 0136169 20/01/2016 Nota Técnica nº 6/2015, prorrogação de Inquérito Administrativo SEI 0156663 21/01/2016 Despacho SG nº 92 acolhe a Nota Técnica nº 6 SEI 0156665 22/03/2016 Nota Técnica Confidencial nº 31/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE de instauração do Processo Administrativo SEI 0179835 22/03/2016 Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 6/2016, que a colhe a Nota Técnica nº 31/2016 SEI 0180054 23/03/2016 Publicação no DOU do Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo nº 6/2016 SEI 0180349 Ainda que na interpretação dos Representados o período de inércia da Administração tenha sido maior, analisando a Tabela acima, a questão principal que se coloca é se os atos administrativos ocorridos entre 29/07/2011 (análise do pedido de confidencialidade) e 30/07/2014 (convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo) constituíram atos interruptivos da prescrição, de acordo com a Lei nº 12.529/2011, art. 46, § 1º e com a Lei nº 9.873/1999, arts. 1º e 2º.

São estes atos: (i) recebimento de informando sobre decisão judicial relacionada ao Processo Administrativo em análise; (ii) juntada da decisão judicial que revogava o impedimento parcial de utilização de provas no processo; (iii) despacho de tramitação interna do processo; (iv) listas de presença de reunião das autoridades com os representantes das partes investigadas (que são equivocadamente chamadas de “atas”). Conforme entendimento da Conselheira Paula Azevedo no PA nº 08012.009581/2010-06 (Cartel Internacional de Metionina), o entendimento do CADE no contexto da análise da prescrição intercorrente tem sido no sentido de avaliar se os atos praticados pela Administração possuem o objetivo de auxiliar na apuração dos fatos investigados. Assim, o núcleo da questão consistiria na motivação do ato administrativo, independente do resultado. No mesmo processo, complementando entendimento da Conselheira Paula, o Conselheiro Sérgio Ravagnani votou: “7. Em um olhar sobre a jurisprudência deste Tribunal do CADE, verifica-se prevalecer o entendimento que rejeita a juntada de documentos aos autos em respostas a ofícios expedidos a bem da instrução processual como marco interruptivo da prescrição. [...] 17.

Não será a juntada de peças extraídas de autos judiciais aos autos de processo administrativo em tramitação perante órgãos do SBC o marco interruptivo da prescrição, mas a provocação do Poder Judiciário por entidade ou órgão legitimado para apuração de infração da ordem econômica, a exemplo de requerimento de provas emprestadas em ações penais e o ajuizamento de ação civil pública com fundamento no inc. V do art. 1º da Lei nº 7.347, de 1985, que configura a quebra da inércia necessária para interromper o lapso prescricional". Cito o Conselheiro Arthur Badin no julgamento do PA nº 08000.002541/1995-18: “2. [...] Para a interrupção da prescrição intercorrente não basta um despacho de mero expediente, de encaminhamento dos autos para análise de órgão competente ou um despacho de mero expediente, de encaminhamento dos autos para análise de órgão competente ou um despacho que determina a juntada de um documentos aos autos ou uma petição, deve ser um despacho que de fato demonstre a ação da Administração Pública, buscando apurar a verdade material [...]”. Fica claro que atos de mero expediente e atos burocráticos da autoridade não interrompem a prescrição.

No que tange ao presente processo, a mera informação do SBDC sobre andamentos em processos judiciais, ou muito menos a realização de audiências e reuniões entre os interessados no processo e as autoridades instrutoras não poderiam ser considerados atos inequívocos que importem a apuração da infração (redação da Lei nº 9.873/1999). Em relação às reuniões realizadas com os interessados na investigação, há de se esclarecer que não foi trazido aos autos o teor da reunião, não foi elaborada uma ata em sentido estrito e não há qualquer registro de que as reuniões tiveram motivação instrutória. Por exemplo, podem ter sido simples encontros que tiveram por objetivo esclarecimentos sobre previsão de julgamento do caso. Caso fossem reuniões que embasaram algum fundamento de decidir (como uma oitiva de testemunhos e depoimentos ou apresentação de documentos novos e relevantes), isto seria registrado nos autos, que não foi o ocorrido. Cabe destacar que a decisão judicial sobre a qual a então SDE foi informada tinha por objeto revogar o impedimento parcial do uso de algumas provas relacionadas a licitações públicas (que também integravam este Processo Administrativo, mas não constituam o total do conjunto probatório), e não suspendia o processo administrativo em si, logo, não estava suspenso o prazo prescricional intercorrente.

Em virtude do exposto e diante da inércia deste processo entre 29/07/2011 e 30/07/2014, entendo que a prescrição intercorrente se encontra configurada, motivo pelo qual o processo deve ser arquivado. Dispositivo Por tudo quanto exposto, voto pelo arquivamento do presente processo com relação a todas as Representadas, pela incidência da prescrição intercorrente prevista no art. 46, § 3º da Lei nº 12.529/11. É o voto. (assinado eletronicamente) LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira-Relatora