Aluguel de Máquinas e Equipamentos para Construção Sem Operador

SEI/CADE - 0920013 - Nota Técnica Nota Técnica nº 79/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 (Apartado Restrito nº 08700.004249/2019-27) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ex officio Representados: Bueno Engenharia e Construção Ltda., Cotrans Locação de Veículos Ltda., Delta Construções Ltda., J. Malucelli Equipamentos Ltda., Ouro Verde Locação e Serviço S.A., Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME, Avelino Jão Bueno, Alexandre Malucelli, Celso Antônio Frare e Joel Malucelli. Advogados: Carlos Alberto Farracha de Castro, Fabiano Bettega Santos, Túlio Marcelo Denig Bandeira, Julia Torres Kerr Pinheiro, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Maria Izabella Vilas Boas, Marcos Paulo Veríssimo, Maria Eugênia Novis, Natasha Evilin Cerqueira de Paula, Renato Cardoso de Almeida Andrade, Romeu Felipe Bacellar Filho e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetaram a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). Dispensa de testemunha. Apreciação de manifestação da representada Terra Brasil Terraplanagem ltda. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar supostas condutas anticompetitivas no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetaram especialmente a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). A Nota Técnica nº 62/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0898508), acolhida pelo Despacho nº 626/2021 (SEI 0898516) de 11 de maio de 2021, apreciou os pedidos de prova dos Representados e também indicou o interesse dessa Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) em produzir provas para complementar a instrução processual. Nesse sentido foram marcadas oitivas de colaboradores, testemunhas arroladas pela SG/Cade e pelos Representados, bem como dos próprios Representados para a semana de 14 a 18 de junho de 2021, ou seja, com mais de um mês de antecedência. Até 10 de junho de 2021, a Representada Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME (“Terra Brasil”) era representada pelos advogados Flávio W. Lins e Douglas Copetti, os quais inclusive se habilitaram a participar das audiências na forma prevista na Nota Técnica nº 62/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0898508). A partir dessa data, a Representada Terra Brasil nomeou como seu novo advogado o Sr. Túlio Marcelo Denig Bandeira, por meio da petição SEI 0916902.

Posteriormente, em petição de 14 de junho de 2021 (SEI 0917485), Edson Luiz Casagrande e a Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME solicitaram o adiamento da audiência designada para o dia seguinte (15 de junho de 2021), apontando para tanto as seguintes razões: (i) a pandemia do Covid-19, (ii) o fato de o advogado Túlio Marcelo Denig Bandeira integrar o grupo de risco e ser necessário seu isolamento, e, por fim, (iii) tal advogado ter sido constituído nos autos em 10 de junho de 2021 e, portanto, necessitar de tempo para analisar o caso. Assim, requereram o adiamento da oitiva por no mínimo 90 (noventa) dias. Na ocasião, acostou como documentos comprobatórios (SEI 0917487): [ACESSO RESTRITO]. Tal petição foi analisada pela Nota Técnica nº 77/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0917729) e acolhida pelo Despacho Decisório nº 43/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0917806). Em suma, argumentou essa SG/Cade que "como as oitivas são virtuais, as preocupações relacionadas à pandemia do Covid-19 e à necessidade de isolamento do advogado estão atendidas e não impedem a realização dos atos processuais. Também, a troca de advogados por parte da representada não é fato suficiente para ensejar o adiamento ou suspensão de atos processuais". Inicialmente, informa-se que estavam designadas para o dia 15 de junho de 2021 as audiências de quatro testemunhas indicadas e arroladas pela SG/Cade: (i) Emerson Savanhago; (ii) Robison Savanhago; (iii) Túlio Marcelo Denig Bandeira; e (iv) Edson Luiz Casagrande.

A SG/CADE entendeu que o pedido se referia à audiência do Sr. Edson Casagrande e do próprio advogado Túlio Bandeira, e, de forma a não afetar o andamento processual com pedidos de adiamentos relacionados a atos instrutórios agendados com antecedência, e não gerar questionamentos diante da impossibilidade de comparecimento informada pelo advogado, a SG/Cade, que havia arrolado tais testemunhas, decidiu que a medida mais razoável seria dispensá-las pelas razões expostas na referida Nota Técnica nº 77/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0917729). Em 15 de junho de 2021, a representada Terra Brasil opôs Embargos de Declaração (0917969) alegando que "houve omissão quanto ao pedido da empresa Terra Brasil Terraplanagem LTDA, haja vista que seu procurador constituído, Dr. Tulio Bandeira, conforme razões e documentos já protocolados, não está em condições de participar e realizar o ato na data designada". Complementa ainda que “as oitivas não podem acontecer sem sua presença, pois, há interesse em realizar questionamentos, e a realização das oitivas sem a presença do advogado não pode ocorrer sob pena de violar o contraditório e a ampla defesa”. Em atenção à manifestação da Representada, por verificar que o pedido abarcava também as oitivas dos Srs.

Emerson Savanhago e Robison Savanhago, e também de forma a não afetar o andamento processual, e não gerar questionamentos diante da impossibilidade de comparecimento informada pelo advogado, também se dispensou essas duas testemunhas arroladas pela própria SG/Cade para as audiências de 15 de junho de 2021, conforme Despacho Decisório nº 44/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0918058). Aliás, as duas testemunhas acima indicadas não compareceram às audiências e, portanto, não subsistia interesse da SG/Cade em insistir em tais oitivas. Assim, entendeu-se que o pedido inicial (SEI 0917485) da Terra Brasil acabou por ser atendido por esta SG/CADE, a fim de evitar qualquer discussão quanto à impossibilidade de o advogado comparecer à audiência virtual para oitiva das testemunhas arroladas pela autoridade. No entanto, inconformada com essa decisão da SG/CADE, a Terra Brasil peticionou novamente no processo (SEI 0918303) alegando que “não houve apreciação do pedido de adiamento formulado em nome da empresa Representada Terra Brasil”. Assevera ainda que “o pedido é de adiamento da audiência, pois, este causídico está impossibilitado de participar do ato, contudo, há interesse em realizar questionamentos as testemunhas, posto que a empresa Terra Brasil é uma das Representadas”. Conclui o representante legal que “houve grave violação ao contraditório e a ampla defesa neste procedimento, bem como, ao pleno exercício da advocacia, pois, estou sendo impedido de trabalhar.

Vejam que a pandemia da COVID-19 é uma realidade que estamos vivenciando há praticamente 02 anos, e não sabemos ainda quando tudo isso irá acabar. Infelizmente tive contato com pessoas positivadas e estou cumprindo o isolamento e repouso, haja vista que sou do portador de doenças do grupo de risco. Ninguém procura por este vírus, infelizmente ninguém está livre de ter contato com pessoas positivadas. O que cada um pode fazer é evitar a circulação dele, e no momento é isso que fui orientado a fazer. Toda a documentação protocolada comprova que possuo problemas de saúde”. Assim, a Terra Brasil reitera o inconformismo quanto à dispensa das testemunhas arroladas para o dia 15/06/2021, e não o adiamento por no mínimo 90 (noventa) dias, por questões de saúde do patrono e de necessidade de este analisar o processo, em atenção aos princípios do contraditório e ampla defesa. Por fim, informa ter requerido a intervenção da Ordem dos Advogados do Brasil em razão dos acontecimentos desse processo. Passa-se a analisar mais detidamente as razões para o pedido de adiamento da audiência por 90 (noventa) dias, e por que ele não merece acolhida tal como solicitado. O primeiro ponto a ser esclarecido é que não procede a alegação de que a SG/Cade estaria dando causa ao impedimento de trabalho do advogado em razão ser pessoa de grupo de risco, que teve contato com pessoa suspeita de ter contraído a COVID-19.

Informa-se que o presente processo tramita de forma eletrônica, permitindo amplo acesso aos patronos do caso, e, no mais, essa SG/CADE pugna pelo respeito a todas as normas de distanciamento social decorrentes da pandemia do coronavírus, e até mesmo nesse sentido instituiu a figura das audiências por videoconferência. A Nota Técnica nº 62/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0898508) deixa expresso o respeito do CADE pela necessidade de resguardo da saúde de todas as partes do processo, senão vejamos: “Ressalta-se o cenário de pandemia do Coronavírus (COVID-19), declarada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 11/03/2020, bem como o Estado de Calamidade Pública, instituído pelo Decreto Legislativo nº 6/2020. Diante disto, a autoridade brasileira da concorrência publicou a Portaria CADE nº 178/2020, de 23/04/2020, estabelecendo medidas de enfrentamento e prevenção à infecção e propagação do Coronavírus (COVID-19) no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, em vigor enquanto perdurar o estado de emergência de saúde pública decorrente do COVID-19. O objetivo central das medidas adotadas é garantir o isolamento social de forma a limitar o contágio e a disseminação do vírus. Considerando o monitoramento da pandemia feito pelo Governo Federal e pela OMS, além das orientações em vigor no CADE até a presente data, ainda é prematuro garantir uma normalização completa das atividades presenciais no órgão.

Diante deste cenário e objetivando a preservação da saúde de todas as partes envolvidas, sugere-se a alternativa de realização das oitivas e depoimentos pessoais por videoconferência. Medida semelhante foi regulamentada pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ por meio de algumas Resoluções, objetivando a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência pela plataforma digital disponibilizada pelo órgão ou ferramenta similar. A jurisprudência do Cade é uníssona e pacífica no sentido de declarar válidos os atos praticados por intermédio de tecnologia, tais como oitivas realizadas através de videoconferência. Há precedentes no uso dessa ferramenta para a realização de oitivas, com a participação remota de testemunhas e advogados. Em todos os casos, houve gravação em arquivo de mídia, com posterior incorporação aos autos do processo. Dessa forma, sugere-se a realização de oitivas e depoimentos pessoais através da ferramenta Zoom. O formato proposto continua a garantir a oitiva dos Representados, bem como a participação de seus representantes legais, sem que corram risco de saúde ou tenham que arcar com o ônus das despesas de deslocamento até a sede do Cade, em Brasília/DF.

Cabe ressaltar ademais que fica a cargo dos Representados viabilizar as condições para sua participação, ou seja, instalação e operação dos equipamentos necessários à realização da oitiva por videoconferência, no caso a plataforma Zoom, com configurações adequadas de vídeo e de som, além de demais questões afetas à infraestrutura tecnológica necessária, como acesso estável à internet e equipamento que garanta as configurações adequadas de vídeo e de som. Durante as audiências, todos os vídeos devem estar abertos, com visualização dos representantes legais presentes durante todo o período. Ademais, espera-se visualizar o Representado à distância de uma conversa à mesa, com visualização completa da cintura para cima, garantindo a correta identificação da pessoa em questão.” Nesse sentido, inexiste razão para adiamento de atos processuais, como audiências e oitivas, em razão da pandemia de COVID-19. Um segundo ponto diz respeito à situação de saúde do representante legal Túlio Bandeira arguida pela Terra Brasil. O representante trouxe aos autos atestados médicos de que é portador de doenças crônicas (SEI 0917487), dentre os quais destaca-se atestado médico de 22/01/2021, indicando que o patrono “encontra-se no grupo de maior vulnerabilidade para complicações para COVID-19, [ACESSO RESTRITO]”.

No mais, informa ter tido contato com sua secretária, que estaria com sintomas da COVID-19 e que teria sido encaminhada para testagem (cujo resultado não foi encaminhado), razões pelas quais teria sido orientado a realizar isolamento e repouso. Nesse ponto, especialmente em linha com o documento comprobatório acima, não se vislumbra em que medida tais situações são incompatíveis com a prática de atos processuais em processos eletrônicos e mesmo a participação em audiências virtuais, de sua casa ou escritório, respeitando as normas sanitárias, por seu computador ou celular, como todos os demais representantes legais têm feito nesse processo. De fato, não se configura qualquer justa causa para o adiamento de atos processuais em andamento quando das oitivas do dia 15/06/2021. Embora se solidarize e estime melhoras ao nobre patrono, não é razoável que a marcha processual seja paralisada em casos como o apontado, em atenção aos princípios da impessoalidade e da celeridade processual. Um terceiro ponto a ser esclarecido se refere ao pedido inicial do advogado de adiar as audiências do dia 15 de junho de 2021. Nesse caso, alguns esclarecimentos são necessários. Primeiro, todas as testemunhas arroladas para prestar depoimento nesse dia foram solicitadas por esta SG/CADE, e não pela empresa Terra Brasil. Dessa forma, a dispensa por parte da SG/CADE é medida cabível e não representa cerceamento de defesa à Representada.

Segundo, faz-se parecer que a Representada insiste na realização das oitivas dos Srs. Emerson Savanhago, Robison Savanhago e Edson Luiz Casagrande como provas de interesse da Terra Brasil. Nesse caso, vale observar que o momento da indicação de provas orais já decorreu, elas já estão em realização e o ingresso do patrono não justifica o retorno de fases processuais, sob pena de causar tumulto processual. Aliás, a jurisprudência é pacífica nesse sentido, destacando-se julgado do E. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DO RECURSO PELA DEFENSORA DATIVA. CONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR. RECEBIMENTO DOS AUTOS NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRAM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O prazo para interposição do recurso especial é de 15 (quinze) dias, contados a partir da publicação do acórdão recorrido. 2. O agravante, ao constituir advogado de sua confiança, afastou a atuação da defensora dativa. Todavia, a constituição não legitima a renovação de atos processuais em andamento ou já concluídos. O novo patrono recebe os autos no estado em que se encontram. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.683 - SP (2017/0119901-3). Relator: Ministro Ribeiro Dantas.) De qualquer forma, se a Representada insiste na oportunidade de fazer perguntas aos Srs.

Emerson Savanhago, Robison Savanhago e Edson Luiz Casagrande como provas de interesse da Terra Brasil, pode ela trazer aos autos declarações dos mesmos até o encerramento da instrução processual, especialmente em razão de dois deles serem sócios da Terra Brasil (Emerson Savanhago e Robison Savanhago) e o terceiro ser o Sr. Edson Casagrande, outorgante de mandato ao representante legal da Terra Brasil. Tal possibilidade foi concedida aos Representados no item 14 da Nota Técnica 62/2021 acima indicada, a qual se transcreve para melhor compreensão: 14. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nesta hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 10 (dez) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Um quarto ponto que merece ser destacado se refere ao pedido do advogado de adiamento em 90 (noventa) dias dessas oitivas, argumentando, para além da pandemia, que o advogado foi constituído representante da Empresa Terra Brasil no dia 10 de junho, sendo que a audiência em questão se realizaria no dia 15 de junho.

Ressalta-se que a troca de advogados por parte dos representados não enseja dilação de prazo processual ou retorno de fases instrutórias, como a fase de indicação de testemunhas, tal como apontado acima. Acolher o pedido da Representada, em verdade, representaria sério risco à adequada condução do processo administrativo e perigoso precedente com potencial de prejudicar os processos sancionadores conduzidos pelo Cade. Ademais, avalia-se ainda que o adiamento por 90 (noventa) dias conforme solicitado não se mostra razoável, tomando-se por exemplo o fato de que o prazo legal de defesa é de 30 (trinta) dias, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Por fim, caso a Representada insista no interesse da prova oral das três pessoas acima indicadas – e não opte pelo formato indicado acima –, requer-se, excepcionalmente, tendo em vista que os pedidos e análises adentraram a data da oitiva, que isso seja indicado no prazo de 10 (dez) dias, para que tais pessoas sejam ouvidas em até 20 (vinte) dias. II. CONCLUSÃO Por todo o exposto, verifica-se que não há qualquer tentativa de cerceamento de defesa em relação à empresa Terra Brasil Terraplanagem Ltda., tendo todas as decisões se mostrado justificadas, cabendo ao Cade apenas zelar pelo regular andamento do processo, em atenção aos princípios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da eficiência do processo administrativo.

Nesse sentido, sugere-se a notificação da Representada para que se manifeste em até 10 (dez) dias sobre os termos apontados nos itens 17 e 18 dessa nota. Estas as conclusões. [assinado eletronicamente] Frederico de Morais Andrade Coutinho Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] Juliano Pimentel Duarte Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] Fernanda Garcia Machado Coordenadora-Geral de Análise Antitruste